臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1564號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 10 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1564號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　陳世煌律師
黃俊昇律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1400號中華民國98年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2076號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠甲○○為裕新營造工程股份有限公司（下稱裕新公司）及勝利土木包工業之實際負責人。洪益章（另由本院98年度重上更㈠字第68號審理）則曾擔任彰化縣秀水鄉公所建設課技士，係依法令從事公務之人員，且於民國89年間，負責經辦彰化縣秀水鄉公所23件排水改善工程（詳如附表所示）之預算編列、監工及結算之業務，竟基於浮報價額以舞弊之概括犯意，先於編列預算時，以提高部分施工項目之單價，或列入原無必要之施工項目等方式，浮編此23件工程之預算書，浮編金額至少共達新臺幣（下同）300萬元以上，待經濟部水
資源局報奉行政院同意專案補助此23件排水改善工程各100
萬元（即總金額2300萬元）後，洪益章為在其中獲取鉅額之不法利益，遂於89年6月間簽請發包此23件工程時，將實際
發包工作金額控制在100萬元以內，以便採用限制性招標之
方式發包，洪益章再與吳宏聰（另由本院98年度重上更㈠字第68號審理）及甲○○，基於意圖影響決標價格，進而於結算時浮報價額以舞弊之概括犯意聯絡，由吳宏聰向萬伯營造有限公司（下稱萬伯公司）之實際負責人吳俊毅（所犯違反商業會計法部分，另由臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2109號判處有期徒刑4月、減為有期徒刑2月確定）、焌源營造有限公司（下稱焌源公司）之實際負責人陳興山（所犯違反商業會計法部分，另由原審以94年度訴字第401號判
處有期徒刑4月確定）、世豐營造股份有限公司（下稱世豐
公司）之負責人郭宏榮、詮豐營造有限公司（下稱詮豐公司）之負責人陳建宗、民偉營造有限公司（下稱民偉公司）之負責人林基民，另由洪益章向全富營造有限公司（下稱全富公司）之實際負責人林建全（另由原審以94年度訴字第401
號判處有期徒刑4月確定），借用各該公司之公司證件、大
小章等相關資料，甲○○則有自己經營之裕新公司及勝利土木包工業，洪益章再將前開廠商及營泰營造工程有限公司（下稱營泰公司）、佳園營造有限公司（下稱佳園公司）、正期營造有限公司（下稱正期公司），交由不知情之鄉長余德炎圈選各工程案所欲邀請參加比價之4家廠商，以確保每件
工程案中至少有洪益章、吳宏聰及甲○○所掌握之公司參與競標。嗣彰化縣秀水鄉公所發包中心通知受邀比價之廠商，洪益章、吳宏聰及甲○○再依據洪益章所編列之23件工程預算書相關資料，製作工程估價單，協議分配此23件工程由如附表所示之得標廠商為最低投標價額投標，其餘得參與比價而由洪益章、吳宏聰及甲○○所掌握之非得標廠商，由洪益彰等三人則協議不為價格之競爭，藉以使該得標廠商得標或取得優先減價權。
㈡在彰化縣秀水鄉公所決標後，再由洪益章、吳宏聰及甲○○找不知情之簡錦標（另由檢察官為不起訴處分）等人，施作前開23件工程。洪益章再利用其監工人員之身分，為使日後之結算表便於浮報金額，遂於此23件工程之監工日誌均為類似之抽象記載：「呈報開工報告書及測設施工用地」、「土方開挖、廢方運棄及打設松木樁、組模、灌漿」、「模板拆除、組立模板、灌漿、製作鋼樑、鋼承板」、「模板柝除、吊放鋼樑、組立、鋼承板組立」、「鋼筋組立、灌漿」、「回填天然級配」、「回填碎石級配、壓實及灌水」、「呈報竣工報告書」等此23件工程原則上均必須施作之施工項目，至於應不必施作但工程估價單將之列入之施工項目，則故意不予記載，在施工完成驗收後，即逕依工程估價單及先前之預算書，編製此23件工程之結算明細表，並同樣以提高部分施工項目之單價，或列入並未施作之施工項目等方式，分23次浮報價額，包括浮報附表編號n4、n6至n10、n14、n16、n18、n20至n22工程中，並未施作之施工便道費用各4萬餘元
至5萬餘元，附表編號n4、n7、n8、n18、n21、n22工程中，並未施作之水路改道費用各2萬餘元至8萬餘元，附表編號n7、n21、n22工程中，並未施作之現有管線埋設或管線遷移費各6千餘元至9千餘元，附表編號n4、n7、n18至n20工程中，並未施作之混凝土打除費用各7萬餘元至9萬餘元，附表編號n21工程中，並未施作之高莖作物伐除費用7,597元，附表編號n20工程中，並未施作之雜草木鏟除費用9,032元，及其他浮報單價之施工項目，如環境衛生及工地安全費用1萬餘元
至7萬餘元等等，總計浮報之總金額高達3,184,315元。
㈢甲○○、洪益章及吳宏聰在取得附表所示得標廠商之工程款發票後，再分別用以請領工程款之公庫支票，並分別委由不知情之吳宏聰配偶黃方英（另由檢察官為不起訴處分）、甲○○配偶詹採銀（另由檢察官為不起訴處分）、全富公司會計康婉甄及簡錦標，分持各該得標廠商之存摺、公司大小章等文件前往彰化縣秀水鄉農會或彰化縣永靖鄉農會領取工程款，除留下各得標廠商應得之借牌費用（用以繳納營業稅等稅賦）及簡錦標應得之工程款外，餘款均交由洪益章、吳宏聰及甲○○三人朋分因浮報價額而不法取得之工程款。因認甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第4條第3款之浮報價額以舞弊罪及修正前政府採購法第87條第4項之圍標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即使被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有30年上字第482號、30年上字第1831號、40年台
上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨足資參循。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第4條第3款之浮報價額以舞弊罪及修正前政府採購法第87條第4項之
圍標罪嫌，無非以：共同被告洪益章、吳宏聰之部分自白、同案被告林建全、吳俊毅、陳興山等之自白、證人陳錫敏、鄭美藝、劉昌彬、許金鍰、郭宏榮、黃方英、詹採銀等之證言，以及彰化縣政府工程統一單價參考表、臺灣省土木技師公會之鑑定報告書、公庫支票、彰化縣秀水鄉農會、彰化縣永靖鄉農會之提款客戶名單、取款憑條、附表得標廠商帳戶之交易明細表、附表編號n1至n8、n11至n14及編號n18之工
程切結書及被告甲○○所經營公司之付款簽收簿等，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認上揭犯行，辯稱：其與同案被告洪益章並不相識，本件如附表所示工程，係全藝營造有限公司（下稱全藝公司）之負責人許金鍰出面向其借用裕新公司及勝利土木包工業之牌照投標。其在借出牌照後，並將裕新公司、勝利土木包工業之公司大小章及空白發票，交給許金鍰公司人員使用於簽訂合約、開立發票及請領工程款。嗣後其配偶詹採銀於領取公庫支票款項後，亦係將款項交給當時自稱為「簡錦標」之洪益章，其與洪益章等人間並無浮報價額、圍標等之犯意聯絡。再參諸如附表所示裕新公司及勝利土木包工業所得標之7件工程，該等工程保固切結書上之連帶
保證廠商，其全不認識，又何能為犯意聯絡等語。至被告於93年5月20日第1次到彰化調查站應訊前，許金鍰即要被告說「自己標，而轉包給他作」才會沒事，因此，被告應訊時即稱「我承包秀水鄉公所發包之排水改善工程，全部轉包給全藝營造有限公司」，然許金鍰於翌日（5月21日）到彰化縣
調查站應訊時，即未依當初之約定改稱「裕新公司、勝利土木並沒有轉包彰化縣秀水鄉所發包之排水改善工程給全藝公司施作，但勝利土木負責人甲○○曾找我洽談要我幫忙協助管理渠所承包之秀水鄉排水改善工程．．．但因我工作繁忙，所以並沒有為渠管理施作任何一件秀水鄉公所發包之排水改善工程，洪益章並主動向我表示，如果無法替甲○○完成承包秀水鄉之排水改善工程，渠可代為管理施作，我則表示同意，之後即未再介入」（許金鍰知道工程是洪益章做，所以超出與被告原來約定，稱洪益章同意代為管理施作），由於許金鍰與被告所述不一，所以，93年5月24日彰化縣調查
站再約談被告，許金鍰告訴被告應訊時可以說是一位俊哲的人施工，他可以找出俊哲的人出面說明，因此被告才又改稱「洪益章告訴許金鍰要趕快，許金鍰有自己承包的工程在趕工，所以才介紹阿哲至現場管理」。93年6月1日早上7時30
分警訊、下午2時35分偵查、下午11時55分聲押庭則繼續稱
是請「阿哲」施工。可見，在此之前，被告之供述均被許金鍰影響，並非實在。彰化地方法院檢察署於94年3月9日將本案送彰化地方法院90年度訴字第1057號併辦，彰化地方法院於94年3月4日判決後退回併辦；彰化地方法院檢察署94年6
月10日又將本案送臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1162號案併辦，迄至96年11月13日94年上訴字第1162號開庭時，始就併案部分調查－詰問證人許金鍰，被告始依律師建議下將實際情形說明清楚，乃於96年11月27日就併辦部分具狀請求調查清楚，臺中高分院又將併辦退回，再由檢察官另行起訴。因此，本案在被告交保後，到檢察官重行起訴，被告從未就本案開過庭，被告雖於另案被告洪益章彰化地方法院94年訴字第401號案，臺灣高等法院臺中分院95年上字第2109
號案分別於95年6月16日、96年3月1日到庭作證，然被告看
到廠商營泰、佳園、正期堅持自己投標，結果未遭起訴，故於作證時仍舊稱工程自己做，工程款交給洪益章係付給下游廠商等語，訖至本案併高院開庭前，經律師分析營泰、佳園、正期均未得標，與勝利、裕新有得標情形不同，勝利、裕新有施工、領錢之問題，僅稱「阿哲」施工，又不知阿哲為何人，無法交代，被告乃把所有過程及資料向法院陳報，對於系爭工程，其實際上確實僅係出借公司牌照而已等語。
五、經查：
㈠本件如附表編號n6至n8及n18所示之四件排水改善工程，名
義上分別由被告甲○○經營之裕新公司及勝利土木包工業得標，有檢察官所提該等工程得標資料在卷可稽（見外放卷工程影印卷宗編號⑥、⑦、⑧、⑱），但從該編號n6至n8等3
件工程之保固切結保證廠商，均為共同被告吳宏聰所經營之佑忠營造有限公司（下稱佑忠公司），另編號n18工程之保
固切結保證廠商，為同案被告林建全所經營之全富公司，此有該等工程保固切結書、保固保證金保證書各4紙附於各該
工程卷宗內可稽。然共同被告吳宏聰於原審供稱：「（問：你是否跟洪益章及甲○○和廠商以不正常之方法借牌投標？）我跟焌源還有萬伯借牌投標，我不認識甲○○。」「（問：你去借牌洪益章是否知道？）我透過他去借牌，所以他知道。」「（問：你透過被告洪益章借哪幾家牌？）全富」等語（見原審94年度訴字第401號影卷三第27頁）；證人即共
同被告林建全於原審證稱：「（問：在場的被告及證人甲○○，你是否認識？）我只認識洪益章。」「（問：你不認識甲○○，為何上面會有林建全簽名？【審判長提示裕新公司及勝利土木包工業工程保固切結書及保固保證金保證書】）我之前借牌都是洪益章跟我接洽，至於誰做的工程，我不知道。我將相關的資料及證件都交給他」等語（見原審94年度訴字第401號影卷三第13頁）。依共同被告吳宏聰、證人即
同案被告林建全證述情節，可知被告甲○○與吳宏聰、林建全，並不相識，堪認被告甲○○辯稱其不認識得標工程保固切結書上之連帶保證廠商，所辯非虛。
㈡承上所述，被告甲○○與吳宏聰、林建全，互不相識。在被告甲○○不認識吳宏聰、林建全之情況下，以裕新公司及勝利土木包工業名義得標之工程，卻分由與其不相識之吳宏聰、林建全所經營之佑忠公司、全富公司擔任該等工程保固連帶保證人，該等工程是否由被告甲○○實際投標，即有可疑。再參諸本案23件小型工程卷宗內之空氣污染防制費收入繳款書，其繳款人欄位內之筆跡全部相同（見外放卷23件工程影印卷宗），該23件小型工程之繳納空氣污染費手續，均係由同一人代為簽名。而如附表編號n6至n8所示之3件排水改
善工程，名義上雖由被告經營之裕新公司得標，然該等工程施工前所繳納之空氣污染防制費之繳款書上繳款人欄，原應填載負責人「詹採銀」（即被告甲○○之妻），竟誤載為「張採銀」，此亦有彰化縣環境保護局營建工程空氣污染防制費收入繳款書3紙在卷可稽（見外放工程影印卷宗編號⑥、
⑦、⑧）。足見被告甲○○供稱其並未參與系爭工程之投標，應較為可採，否則，不可能由與其不相識之吳宏聰、林建全所經營之佑忠公司、全富公司擔任工程保固連帶保證人，也不可能將自已妻子之姓氏寫錯。被告甲○○先前於調查站、警、偵訊及聲請羈押及另案審理時供（證）稱自己投標，工程轉包予全藝公司或「阿哲」云云（見92年度他字第2583號影卷二第58至61、63頁反面、113反面至114頁、130至132頁，93年度聲羈字第139號影卷第7至9頁，原審94年度訴字
第401號影卷三第10至12頁反面，本院95年度上訴字第2109
號影卷一第170至172頁），被告甲○○於原審及本院已抗辯詳述其如此陳述之原委，其先前所述有違常情，且核與前揭客觀事證不符，難以信為真實。
㈢依上情即本案23件小型工程卷宗內之空氣污染防制費收入繳款書之字跡既屬同一人所為，則如附表所示以裕新公司及勝利土木包工業名義得標之7件工程，與附表其餘16件工程之
繳納行為，應係同一人所為至明。參以共同被告洪益章於檢察官訊問時供稱：「（問：你認不認識甲○○、吳宏聰、簡錦標？）這三人都認識，甲○○不算認識可是聽過，正式碰面沒幾次，沒有私下交往」、「．．．確實我在設計時私底下有告訴我一個朋友吳宏聰，問他有無興趣，叫他去借幾支牌照，我熟悉的我就幫他借，然後就依程序發包，施工吳宏聰有自己去找下游廠商，我也有介紹一些廠商給他」等語（見92年度他字第2583號影卷二第77、151頁）；共同被告洪
益章復於原審供稱：「（問：有沒有找甲○○或是被告吳宏聰，叫他們找一些廠商陪標？）沒有。我只是幫吳宏聰借牌，因為他要承包秀水鄉的工程。」（見原審94年度訴字第401號影卷三第26頁）；共同被告洪益章於原審以證人身分結
證稱：「（請提示起訴書附表編號ｎ6、7、8、ｎ15、16、17 、18分別是裕新、勝利土木得標，是否認識裕新、勝利？）當時不認識。」等語（見原審卷二第84頁）。再參諸吳宏聰與被告甲○○，亦互不相識，已如前述。堪認被告甲○○一再供稱伊不認識洪益章、吳宏聰，應為屬實。此外，依證人即秀水鄉公所建設課長許朝欽、秀水鄉公所民政課長梁倉榮及秀水鄉公所鄉長余德炎分別於本院95年度上訴字第2109號審理時均證稱：本案23件工程之發包、開標等作業，係由秀水鄉公所發包中心所承辦，許朝欽為發包中心主任，底下承辦人員為梁倉榮，還有一個臨時協助人員等情（95年度上訴字第2109號影卷一第160至170頁）。再佐以此23件工程卷宗內附之各項工程簽准發包、開標等作業函文所示，本案23件工程採行限制性招標之建議、核准及選定參與比價廠商等業務，均係發包中心及秀水鄉公所鄉長余德炎所為。則在被告甲○○與共同被告洪益章、吳宏聰均不相識，且本案23件工程之發包、開標等作業，係由秀水鄉公所發包中心所承辦之情形下，被告甲○○就檢察官所訴圍標、浮報價格以舞弊罪嫌，究與共同被告洪益章、吳宏聰如何為犯意之聯絡及行為之分擔？實乏證據證明。
㈣證人許金鍰於原審證稱：「（被告甲○○問：你有無交代秀水工土程要借牌，叫你們小姐跟我太太聯絡？）沒有。我的小姐應該有幫洪益章的忙，因為之前洪益章說願意出來幫被告做工程，但是洪益章說他那邊比較沒有人手幫忙，因為那些工程我本來也有答應被告要幫忙，所以我心裡想說，讓我們公司的小姐幫忙一下也沒關係，所以我有答應洪益章，也有交待我們公司小姐劉孟鈴、邱玉娟，如果洪益章有需要，要配合幫忙。但實際上邱玉娟、劉孟鈴有無去幫忙，我不清楚」、「洪益章曾經在我承包由他監工的工地，洪益章跟我說他有跟裕新標了一些秀水的工程，洪益章說他還沒有請小姐，要請我們公司的小姐可否幫他處理一些事情，我當時有答應他，但是我不清楚他們做什麼事情」等語（見原審卷二第28頁背面、87頁）。證人即89年間受僱於許金鍰所經營全藝公司之員工劉孟鈴、邱榆鈞（即邱玉娟）於原審審理時，分別到庭具結作證，證人邱榆鈞（即邱玉娟）證稱：「（問：是否認識詹採銀？）認識。我知道她先生有開二家營造公司。」「（問：89年有無去過他們營造公司拿公司的大小章？）時間太久了，我無法確定是為什麼事情去他們公司。他們公司的大小章曾經放在我們（全藝公司）公司．．．」「（問：有無曾填寫甲○○公司的發票？）．．．就本案，我印象中洪益章叫我去跟甲○○拿他們公司的發票，應該是要請款，洪益章都直接來找我。」「（問：有無幫甲○○公司寫過投標單？）我不記得，如果有的話，是洪益章叫我去處理的。」「（請提示被告辯護意旨狀97年7月10 日所附請款單、發票等【證一、證二、證三、證四、證五、證六、證七】，是否你的字跡？〈提示並告以要旨〉）證一請款單不是我的字跡，發票好像是我的字跡。證二請款單不是我的字跡，發票好像是我的字跡。證三請款單不是我的字跡，發票好像是我的字跡。證四請款單不是我的字跡，發票好像是我的字跡。證五請款單不是我的字跡，發票好像是我的字跡。證六請款單不是我的字跡，發票好像是我的字跡。證七請款單不是我的字跡，發票好像是我的字跡。」「（問：妳幫甲○○公司開發票，是何人拜託妳的？）是洪益章，因為請款單上監工是寫洪益章。」「（問：他如何拜託你的？）他給我工程名稱、金額，公司名稱。剛剛那些發票上那些營業人的章已經蓋好，其餘的是空白的給我填寫。」「（問：填寫完後，交給何人？）洪益章。」「（問：空白發票是何人給妳的？）詹採銀交給我的．．．應該是洪益章跟我講的時候，我就去跟詹採銀拿，但次數不記得」「（問：【請提示本院證物六卷板本支線排水改善工程，所附空氣污染防治費申報表】其上記載是否你的筆跡？〈提示並告以要旨〉）不是。繳款人簽名也不是我的筆跡，因為我認識詹採銀，不可能寫成張採銀。」「（問：起訴書所記載由裕新、勝利所承包之秀水工程，投標過程是否有經由妳們老闆指示由妳們來處理？）沒有。起訴書所記載的這些工程，都是洪益章跟我接洽的，老闆只有跟我們說洪益章要做什麼事，就幫他做。我印象中我只有幫洪益章開那些發票」等語（見本院卷二第77、78頁背面至79頁背面、81頁）。證人劉孟鈴證稱：「曾經老闆（即許金鍰）有交代，如果洪益章找我們做其他事情的話．．．要我們幫忙。事後，我也曾經有幫過洪益章的忙」等語（見原審卷二第88頁背面）。綜上觀察證人許金鍰、劉孟鈴、邱榆鈞（即邱玉娟）證詞，足認全藝公司負責人許金鍰有交代其公司員工劉孟鈴、邱榆鈞（即邱玉娟），就系爭工程幫忙洪益章，證人邱榆鈞（即邱玉娟）也有依交代幫忙，拿到裕新公司及勝利土木包工業二家公司大小章，並依洪益章要求向詹採銀拿取公司空白發票，且依洪益章所告知之工程名稱、金額，公司名稱，製作該二家公司系爭工程之銷項憑證即發票，再將發票交給洪益章。再參諸施作如附表所示工程之證人簡錦標於原審審理時結證稱：本件秀水鄉之排水改善工程，係洪益章請伊去施作，工程款是洪益章給的，伊不認識在庭被告甲○○，工程過程中也沒有看過甲○○，伊沒有看過在庭證人詹採銀，也未曾與證人詹採銀前往銀行提領過款項等語（見原審卷二第25頁）。證人詹採銀於原審審理時結證稱：證人邱玉娟（即邱榆鈞）曾打電話給伊，說有人會拿系爭工程款之（秀水鄉）公庫支票給伊，請伊代收，後來有自稱「簡錦標」之人（嗣經當庭指認洪益章）拿公庫支票給伊，伊拿給甲○○，甲○○就叫伊存入帳戶代收，隔幾日後伊與自稱「簡錦標」之人前往農會提款，扣掉發票一定比例稅金後，將款項交給自稱「簡錦標」之人等語（見原審卷二第21至24頁、87頁背面）。證人詹採銀雖為被告甲○○之配偶，但其係就親身經歷之事實供證，所述與證人邱榆鈞（即邱玉娟）證述開立發票過程、證人簡錦標證述未曾與詹採銀提領過款項之情節相符，堪認證人詹採銀確係據實供證，所為上開證言，應可採信。而秀水鄉公所對系爭工程款所支付之公庫支票，均為指名支票，有支票影本在卷可稽（見92年度他字第2583號影卷二第173至180頁），是該等支票必須存入裕新公司、勝利土木包工業之金融機構帳戶內代收，乃屬當然。
㈤綜觀上情，被告甲○○與吳宏聰、林建全，互不相識，而以裕新公司及勝利土木包工業名義得標之工程，卻分由與其不相識之吳宏聰、林建全所經營之佑忠公司、全富公司擔任該等工程保固連帶保證人，且本案23件小型工程卷宗內之空氣污染防制費收入繳款書，其繳款人欄位內之筆跡全部相同，而附表編號n6至n8所示之3件排水改善工程，名義上雖由被
告經營之裕新公司得標，然該等工程施工前所繳納之空氣污染防制費之繳款書上繳款人欄，原應填載負責人「詹採銀」（即被告甲○○之妻），竟誤載為「張採銀」，堪認被告甲○○並未參與系爭工程之投標。再者，全藝公司負責人許金鍰曾囑咐公司員工劉孟鈴、邱榆鈞（即邱玉娟），就系爭工程協助洪益章處理事情，且就以裕新公司及勝利土木包工業名義所承包如附表所示之7件系爭工程完工後，洪益章並未
直接與被告甲○○接洽，而係透過證人許金鍰之員工即證人邱榆鈞（即邱玉娟），向詹採銀拿取公司空白發票，依洪益章告知之工程名稱、金額，公司名稱，填妥發票，再將發票交由洪益章辦理請款，詹採銀領款扣除發票一定比例稅款後，亦係交給洪章益等情，足見被告甲○○確實未以裕新公司、勝利土木包工業承包如附表所示以該等公司名義得標之系爭7件工程。綜合上情，被告甲○○辯稱其係將裕新公司及
勝利土木包工業二家公司之牌照，借給證人許金鍰去投標系爭工程一節，洵屬信而有徵，並非不能採信。至於證人許金鍰於原審作證時，稱伊未向被告借牌云云（見原審卷第27頁），尚難遽予憑採，不足為被告甲○○不利之認定。準此，被告甲○○於本案之角色，應係出借牌照供他人投標系爭工程，尚難認其本身有參與投標或競價之作為。
㈥按91年2月6日修正前政府採購法第87條第4項規定，意圖影
響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅單純借用他人名義或證件參與投標，出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。此觀政府採購法第101條第1款（91
年2月6日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，及91年2月6日修正後之同法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不
當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足徵修正前政府採購法第87條第4項並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內（最高法院94年
度台上字第1000號、98年度台上字第3470號判決意旨參照）。本件被告甲○○，單純出借所經營裕新公司及勝利土木包工業二家公司之牌照，供他人投標系爭工程，本身並無參與投標或競價之作為，揆諸上開說明，自不該當於修正前政府採購法第87條第4項之圍標罪。
㈦至於公訴人所提出其他同案被告吳俊毅、陳興山等之自白及證人黃方英、郭宏榮之證言，在於證明共同被告吳宏聰、洪益章有借用萬伯公司、焌源公司、世豐公司等公司之牌照投標如附表所示工程；另證人陳錫敏、鄭美藝、劉昌彬等之證言，以及彰化縣政府工程統一單價參考表、臺灣省土木技師公會之鑑定報告書等證據，在於證明共同被告吳宏聰、洪益章是否涉有浮報價額之情；公庫支票、彰化縣秀水鄉農會、彰化縣永靖鄉農會之提款客戶名單、取款憑條、附表得標廠商帳戶之交易明細表及被告所經營公司之付款簽收簿等證據，在於證明被告甲○○所經營公司曾代收系爭工程之公庫支票、曾提領該等公庫支票兌現後之款項，及被告所經營公司平常之收付情形等情，均無從證明被告甲○○，就公訴人所指本案圍標或浮報價額犯行，與共同被告吳宏聰、洪益章之間有何犯意之聯絡及行為之分擔，亦即該等證據，尚無從據為被告甲○○犯罪之基礎。
㈧檢察官上訴意旨另以：
⒈證人即共同被告洪益章於原審審理時證稱：有時候會跟被告吃飯，被告太太也會出席，期間大約是在被告有標到工程的期間，渠等一起吃飯時，有介紹彼此身分，被告太太應該知道伊是洪益章，渠等吃飯的次數應該有超過5次，詳細次數
不記得，見過被告太太幾次面，伊忘記了，即洪益章與證人詹採銀彼此相識，證人詹採銀自無將洪益章誤認為「簡錦標」之人之可能。
⒉被告公司得標之7件工程，與其餘16件工程之繳納空污費行
為，應是同一人所為。則被告將本件得標工程發票之開立，交由他人統一為之，亦不足為奇。況苟被告乃單純借牌予洪益章，再已將其公司大小章均交由證人許金鍰之全藝公司職員劉孟鈴、邱玉娟處理本件得標工程之情形下，自無可能仍由證人詹採銀親自領取工程款之必要。益證被告與洪益章、吳宏聰間有犯意聯絡甚明，被告辯稱僅係單純借牌，不足採信。
⒊因政府採購法有關3家以上合格廠商投標之認定，依政府採
購法施行細則第55條規定：「本法第48條第1項所稱三家以
上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第103條規定
不得參加投標之情形。」故只要有3家以上符合上揭規定之
廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩1或2家廠商合於招標文件之規定，亦得續辦開標決定。又按所謂獲取不當利益，其情形似乎不應以是否與市價相當為準；例如以合意方式使其他廠商不為投標，而由自己得標；縱使得標價格不超過市價，仍應認為屬於「獲取不當利益」。蓋若無圍標行為，則廠商未必可以獲得訂約機會，而獲得訂約機會可以獲得契約之對價，故其獲得訂約之機會，應認為已有不當利益存在（參見羅昌發教授著「政府採購法與政府採購協定論析」第373頁）。被告與另案被告洪益章、吳宏聰為確保有3家公司以上參與比價以使比價程序確如期舉行，且為確保能獲得該23件工程之承攬權，乃生共同意圖能順利標得工程，而以協議使被告提供之勝利土木包工業就各項工程之比價，能與其餘借牌廠商，均按事前協議得標之廠商名義得標，而不為價格競爭，其中如附表編號n14之工程，勝利土木包工業雖亦參
與比價程度，然該項工程則由另案被告吳宏聰出面借牌之萬伯公司名義得標，可知，萬伯公司、世豐公司、詮豐公司、民偉公司、營泰公司、佳園公司、焌源公司、正期公司、全富公司雖將牌照出借予另案被告洪益章、吳宏聰及被告等人作為附表所示23件工程之比價程序，然實際並無投標之意，而另案被告洪益章、吳宏聰及被告等人，除由被告提供之2
家牌照，為大量取得參與比價之機會，竟藉由大量借牌，以提高被遴選參與比價之機會，且於如願就附表所示23件工程之參與比價後，乃由另案被告洪益章等人代為處理參與比價所需過程及用印，以符合限制招標比價程序所需之廠商數，惟各名義參與投標之廠商之投標金額均由另案被告洪益章等人事前商議價格填寫，以致實際開標審查後，均由另案被告洪益章、吳宏聰及被告等人事前商議之廠商名義及價格得標，本件另案被告洪益章、吳宏聰及被告所為顯有影響決標價格之意圖，圖使另案被告洪益章等人決定之廠商得標，並使各陪標廠商不為價格之競爭，事證至為明確等語。
㈨查，⑴共同被告洪益章於檢察官訊問時供稱：「（問：你認不認識甲○○、吳宏聰、簡錦標？）這三人都認識，甲○○不算認識可是聽過，正式碰面沒幾次，沒有私下交往」等語（見92年度他字第2583號影卷二第77頁）；復於原審供稱：「（問：有沒有找甲○○或是被告吳宏聰，叫他們找一些廠商陪標？）沒有。我只是幫吳宏聰借牌，因為他要承包秀水鄉的工程。」（見原審94年度訴字第401號影卷三第26頁）
；並於原審以證人身分結證稱：「（請提示起訴書附表編號ｎ6、7、8、ｎ15、16、1 7、18分別是裕新、勝利土木得標，是否認識裕新、勝利？）當時不認識。」等語（見原審卷二第84頁）。足認在案發前，被告甲○○與洪益章互不認識，洪益章雖稱曾與被告甲○○及證人詹採銀吃飯有超過5次
，詹採銀應該認識洪益章云云（見原審卷二第84頁背面），乃洪益章片面之詞，無任何佐證可資證明為真，並經證人詹採銀當場否認（見原審卷二第87頁背面），且與洪益章自己先前所述情節不符，即無可採。⑵被告甲○○單純出借所經營裕新公司及勝利土木包工業二家公司之牌照，供他人投標系爭工程，而秀水鄉公所對系爭工程款所支付之公庫支票，均為指名支票（見92年度他字第2583號影卷二第173至180頁），已如前述，即秀水公所必以裕新公司、勝利土木包抬頭之公庫支票支付，該等支票必須存入裕新公司、勝利土木包工業之金融機構帳戶內代收，乃屬當然。檢察官上訴理由反以自無可能仍由證人詹採銀親自領取工程款之必要云云，檢察官上訴意旨就此部分似有誤認，自不足資為不利於被告甲○○之認定。⑶檢察官上訴意旨，認為行為人如藉由大量借牌，以提高參與比價之機會，且各名義參與投標之廠商之投標金額均依事前商議價格填寫，以致實際開標審查後，均由事前商議之廠商名義及價格得標，而獲得訂約機會可以獲得契約之對價，應認為已有不當利益，固非無見。惟除非有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，不能據此理論為被告有罪之認定。本件被告甲○○，與行為人即共同被告吳宏聰、洪益章之間，有何犯意之聯絡及行為之分擔，檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，此部分上訴理由，尚難採憑。
六、綜上所述，公訴意旨據以起訴之證據，就被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第4條第3款浮報價額以舞弊罪及修正前政府採購法第87條第4項之圍標罪嫌，均不足為被告江吉有罪
之積極證明，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自應為被告甲○○無罪之諭知。原審因此以不能證明被告甲○○犯罪，判決被告甲○○無罪，經核並無不合。檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件上訴為無理由，應予駁回。七、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 洪 曉 能
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日附表:
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│編號│得標廠商│ 工 程 名 稱 │開標日期│ 其 他 投 標 廠 商 │
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│ｎ1 │全富公司│大厝溝圳支線排水改善工程│89.6.21 │詮豐、民偉、營泰 │
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│ｎ2 │ 同上 │下崙村排水改善工程 │89.6.21 │焌源、世豐、裕新 │
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│ｎ3 │ 同上 │鶴鳴村排水改善工程 │89.6.22 │詮豐、民偉、營泰 │
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│ｎ4 │ 同上 │曾厝支線排水改善工程 │89.6.22 │詮豐、正期、萬伯 │
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│ｎ5 │ 同上 │茄苳林支線排水改善工程 │89.6.27 │詮豐、民偉、營泰 │
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│ｎ6 │裕新公司│板本支線排水改善工程 │89.6.21 │詮豐、世豐、佳園 │
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│ｎ7 │ 同上 │曾厝村排水改善工程 │89.6.22 │佳園、民偉、營泰 │
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│ｎ8 │ 同上 │秀水支線排水改善工程 │89.6.27 │世豐、正期、營泰 │
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│ｎ9 │萬伯公司│安東村排水改善工程 │89.6.21 │世豐、全富、正期 │
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│ｎ10│ 同上 │金興支線排水改善工程 │89.6.21 │世豐、正期、營泰 │
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│ｎ11│ 同上 │莊雅村排水改善工程 │89.6.22 │世豐、正期、營泰 │
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│ｎ12│ 同上 │金陵村排水改善工程 │89.6.22 │佳園、全富、正期 │
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│ｎ13│ 同上 │慶豐西圳支線排水改善工程│89.6.27 │世豐、正期、民偉 │
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│ｎ14│ 同上 │下崙支線排水改善工程 │89.6.27 │詮豐、全富、勝利 │
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│ｎ15│勝利土木│陝西支線排水改善工程 │89.6.21 │佳園、民偉、營泰 │
│ │包工業 │ │ │ │
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│ｎ16│ 同上 │福安村排水工程 │89.6.22 │詮豐、世豐、佳園 │
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│ｎ17│ 同上 │埔崙村排水改善工程 │89.6.22 │焌源、世豐、全富 │
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│ｎ18│ 同上 │秀水村排水改善工程 │89.6.22 │詮豐、正期、焌源 │
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│ｎ19│焌源公司│番社支線排水改善工程 │89.6.21 │正期、民偉、營泰 │
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│ｎ20│ 同上 │金興村排水改善工程 │89.6.21 │佳園、民偉、萬伯 │
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│ｎ21│ 同上 │安溪村排水改善工程 │89.6.22 │正期、民偉、營泰 │
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│ｎ22│ 同上 │義興村排水改善工程 │89.6.22 │佳園、民偉、萬伯 │
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│ｎ23│ 同上 │石苟支線排水改善工程 │89.6.27 │詮豐、正期、佳園 │
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