臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2152號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2152號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　張英一律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　宋永祥律師
賴義璋律師
張國楨律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　林宜慶律師
被　　　告　丁○○
號
指定辯護人　本院公設辯護人　賴泰鈞
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第914號中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2012、2581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○係現任南投縣名間鄉鄉長，負責綜理名間鄉公所之鄉務；被告戊○○自民國九十六年三月一日起擔任名間鄉公所民政課課長，負責綜理名間鄉之公墓、兵役、民政、社會福利及社團等相關業務；被告丙○○自九十六年一月十五日起至同年七月二日止，係擔任名間鄉公所民政課書記（九十六年七月三日起調任南投縣政府警察局草屯分局辦事員），負責名間鄉公墓管理等業務，被告甲○○、戊○○及丙○○等人均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，且對於名間鄉公所之公墓業務分別具有主管或監督之權限。被告丁○○係宇晟企業社負責人，因承攬名間鄉公所活動看板而與被告甲○○及戊○○等人熟識。詎被告等四人均明知依據「殯葬管理條例（含殯葬管理條例施行細則）」及「南投縣殯葬管理自治條例」、「南投縣名間鄉殯葬管理自治條例」等相關規定：公墓墓基之使用，示範公墓區，單棺使用面積不得超過八平方公尺，一般公墓區，面積不得超過一六平方公尺（約四．八坪），違反規定者，應提報南投縣政府通知限期改善，屆期仍未改善者，處以新臺幣（下同）六萬元以上、三十萬元以下之罰鍰；面積如超過一倍以上者，按其倍數處罰。詎被告甲○○、戊○○、丙○○等人竟夥同被告丁○○共同基於違背法令圖利他人之犯意聯絡，而為下述之不法行為：緣彰化縣田尾鄉民王武次於九十六年四月二十二日死亡，其子王順弘遂於九十六年四月二十三日以七十六萬元之代價委託彰化縣孝綜生命禮讚中心負責人吳宏基負責相關喪葬事宜（立契約書人王寶淑、見證人王順弘），吳宏基於受託後，未依南投縣名間鄉殯葬管理自治條例之相關規定先行申請許可，擅自於南投縣名間鄉第三公墓（下稱第三公墓、俗稱炭寮公墓）違法興建王武次墳墓面積約達三八．六四平方公尺（約一一．六九坪）。嗣於九十六年五月八日名間鄉公所民政課公墓巡察員吳炳榮於巡視第三公墓時發現上情，即將王武次墳墓違章情形記錄於巡察紀錄表上，並於翌日交由名間鄉公所人員陳政毅，陳政毅遂在名間鄉公所內將巡察紀錄表轉交給公墓管理業務承辦人被告丙○○，被告丙○○乃以電話通知吳宏基要求拆除超過使用面積之部分，否則將依法提報南投縣政府依規定處理，吳宏基為避免違建墓地遭拆除暨規避前述罰鍰，乃於九十六年五月間輾轉透過彰化縣民楊啟保找江金豐、劉惠娟夫婦與名間鄉公所熟識之被告丁○○聯繫，欲促請被告丁○○出面向名間鄉公所人員違法關說，被告丁○○亦明知王武次之墓基違法超過使用面積，依法應拆除或罰鍰，竟基於違背法令圖利他人之犯意，於同年五月九日先向被告戊○○關說遭拒後，即轉向被告甲○○關說，詎被告甲○○明知王武次之墓地係屬違建，依前述相關殯葬條例規定應予查報舉發、拆除、罰鍰，竟意圖使吳宏基、王順弘等人免受拆除違章墓地之損失及免受事後罰鍰等處罰，竟違法指示被告戊○○不為查報，被告戊○○亦明知上開墓基違法使用情形，依法應向縣政府舉發、查報，竟亦基於圖利他人之犯意，乃指示承辦人被告丙○○待有民眾檢舉後，再依法舉發查報，詎被告丙○○竟亦未嚴守依法行政，未向南投縣政府為任何之舉發、查報。事後被告丁○○為避免前述違法情事曝光，要求王順弘對外誆稱已受處罰，藉以掩人耳目，避免再次遭人檢舉。而被告甲○○、戊○○及丙○○夥同被告丁○○等人竟違反上開條例所示之相關規定，未為舉發查報，而使吳宏基、王順宏等人免受拆除前開王武次墓基之損失及事後之罰鍰最少十二萬元以上之利益。因認被告甲○○、戊○○、丙○○、丁○○均涉犯九十八年四月二十二日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參考最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號等判例意旨）。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨）。末按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（參考最高法院七十八年度台上字第一五七一號判決意旨），且貪污治罪條例第六條第一項第四款之「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。是貪污治罪條例之圖利罪，必須有積極的圖取不法利益之犯意與行為始足當之，如僅有消極行為，自不成立圖利罪（參考最高法院八十六年度台上字第一九二六號判決意旨）。是故公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意及行為，始足當之；至於有無此犯意及行為，自仍須依證據法則認定之。
三、本件公訴意旨認被告甲○○、戊○○、丙○○、丁○○悉涉犯九十八年四月二十二日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，無非以下列被告戊○○、丙○○、丁○○三人之供述、證人等之陳述及文書等物證，為其所憑之論據：
㈠有關死者王武次之墳墓墓基面積原確實超過上開條例所規範之一六平方公尺，經專案小組人員於九十七年五月七日會同證人即南投縣政府民政處自治事業科科員簡俊佑及名間鄉公所巡察員吳炳榮、被告丙○○等人前往第三公墓實際會勘測量之結果：王武次之墳墓面積長八．四公尺、寬四．六公尺，面積約三八．六四平方公尺無誤，有會勘記錄一份及現場蒐證相片四張附卷可稽。
㈡被告戊○○、丙○○及丁○○分別於調查站初訊及臺灣南投地方法院檢察署檢察官複訊時之自白暨證人王順弘、吳宏基、江金豐、楊啟保、吳炳榮及陳政毅等人於偵查之證述。
㈢證人即負責承辦此部分業務之南投縣政府民政處自治事業科科員簡俊佑就本案墳墓使用面積違反規定、名間鄉公所未予查報至南投縣政府暨違規處置流程與最低裁罰金額等節證述甚詳。
㈣扣案之南投縣名間鄉公共造產公墓巡察紀錄表以觀，亦足說明證人吳炳榮確於九十六年五月八日巡視第三公墓時，即發現本案墓地面積有違法使用超過面積之情形，且依規定記錄於公墓巡察紀錄表上，並呈報被告丙○○依法處理，而被告丙○○亦於該記錄表之「課長」欄位上以職銜章「書記丙○○」用印後並親簽「代」等，藉以表示知悉有關本案墓地超過面積等違法使用之情事。
㈤被告丁○○所持用之0000000000號行動電話實施
通訊監察之結果，亦發現被告丁○○與同案被告甲○○等人或證人楊啟保等人談論上開犯行之內容，此亦有被告丁○○持用之0000000000號行動電話通訊監察相關譯文
一份附卷可稽。
㈥王武次墓地使用申請書、王武次請發埋葬許可證申請書、丙○○出差請示單、名間鄉公所公墓巡察紀錄表等物扣案可據。
四、訊據被告甲○○、戊○○、丙○○、丁○○皆堅決否認有何圖利罪嫌，渠等分別辯稱略以：
㈠被告甲○○以伊身為民選鄉長，一般碰到的陳情案件，伊就直接找承辦主管或請陳情人直接找主管來研究，是在一個合法的範圍內之後方有便民的措施，伊絕無圖利他人之意思等語為辯。
㈡被告戊○○以伊因剛接民政課長，且從未遇過此類案件，因伊不了解業務情況，承辦丙○○向伊回報向各鄉鎮公所處理情況是有人檢舉才查報，且在五月九日當天南投縣政府主辦簡俊佑有來說有人檢舉才查報，而鄉長亦請伊朝便民方向辦理，基此伊方如是處理，伊並無犯意等語為辯。
㈢被告丙○○以伊剛考上公務員未久，是到名間鄉公所才接觸殯葬業務，本件墓基過大，伊有向縣府及各鄉鎮公所詢問應如何處理，縣府承辦人員稱墓積過大案件查報要有具體埋葬事實，而公所人員說這種情形很多，他們說等到民眾跟他們講，才會去做處理；九十六年五月九日與縣政府簡俊佑開完會，伊聽到戊○○問簡俊佑說一般的公墓面積過大要如何處理，簡俊佑回答實務上是有人檢舉再報，後回民政課伊問戊○○，戊○○回應縣政府人員既然這樣講，就先依照縣政府的意見，等有人檢舉再查報。自五月九日之後戊○○就沒有問過伊王武次墓基案之處理情形等語為辯。
㈣被告丁○○以伊是一名百姓，並非公務人員，伊絕無與公務人員共犯圖利，伊僅是有受友人請託去跟鄉長、戊○○講，但我們從未一起講，鄉長亦從未說：先下葬，僅說：假如有人檢舉，要拆也要拆、要罰也要罰，伊根本沒有犯意等語為辯。
五、本案王武次墓地墓基原超過法定面積情事，在檢調人員於九十七年五月七日約談被告甲○○、戊○○、丙○○、丁○○等人前，皆未向南投縣政府有查報之事實，均為被告等人所不否認，厥應審究者，乃上開行為是否與貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之構成要件相當。經查：
㈠緣九十六年五月八日上午名間鄉公所公墓巡察員吳炳榮於巡視該公所所轄第三公墓時發現興建中王武次的墳墓有超過規定的使用範圍，便丈量王武次墳墓實際建造的尺寸，書寫尺寸回報給鄉公所民政課承辦人陳政毅並製作公墓巡察紀錄表乙情，已據證人吳炳榮於原審法院審理時結證屬實（參見原審卷三第二六頁至第三０頁），並有本案王武次墳墓之南投縣名間鄉公所公共造產公墓巡察紀錄表一份可憑（見外放資料袋），繼是日上午陳政毅即將之轉知予被告丙○○，而被告丙○○隨即打電話予王武次家屬（即吳宏基）請其改善乙情，亦據證人陳政毅於調查局詢問、被告丙○○於原審法院審理時均證述明確（參見九十七年度偵字第二０一二號偵查卷一【下稱偵卷一】第一四二頁；原審卷二第一八六頁、第一九四頁、第一九五頁）；後吳宏基於當日接獲電話乃透過楊啟保找江金豐、劉惠娟夫婦與被告丁○○聯繫，請求其向被告甲○○請託等節，並據證人吳宏基、江金豐、楊啟保於調查局詢問、偵查中皆證述明確（參見九十七年度偵字第二０一二號偵查卷二【下稱偵卷二】第一二頁至第一七頁、第二六頁至第三三頁、第三五頁至第四三頁、第四七頁至第五二頁、第六一頁至第六二頁），互核被告丁○○於原審法院審理時證述：王武次這事是劉惠娟、江金豐委託伊處理，是九十六年五月八日十二點二十七分這通電話請伊幫忙的，當天下午二點多伊有去找鄉長甲○○，鄉長告訴伊去找課長戊○○詢問，五月八日有去找戊○○，但是沒有找到，就打電話給戊○○，戊○○說他在高速公路上，伊問丙○○有無跟你在一起，戊○○說有，請戊○○將電話拿給丙○○，伊就跟丙○○講，丙○○說他們四點半左右會回辦公室，回來再講；當日戊○○回鄉公所後伊有與他見面，伊有問他這件事，他說那一件墓積過大的不會過，要拆也要罰等語（參見原審卷二第一九七頁至第一九九頁）暨九十六年五月八日被告丁○○持用門號0000000000號行動電話當日監聽
譯文內容（見偵卷一第三四頁至第四一頁）之情節大致相符。另被告丙○○當日發現本案王武次墓地面積過大，亦曾向被告戊○○詢問如何處理，被告戊○○即請被告丙○○請示南投縣政府民政處人員，及向各鄉鎮公所詢問實務處理情形，所得回覆為須有具體埋葬事實與待有人檢舉後再行處理等語，此情亦迭據被告丙○○於調查局詢問、偵查及原審法院審理時供述在卷（參見偵卷一第一０一頁、第一０二頁、第一一九頁；原審卷二第一八七頁）。再於翌日（即九日）十五時許，南投縣政府民政處殯葬業務主辦人員簡俊佑等人有前來名間鄉公所勘查殯儀館設立情形及聽取簡報乙情，有南投縣政府九十六年五月三日府民宗字第０九六００八八七七三０號函暨簽各一份在卷可參（見原審卷一第八一頁、第八二頁），俟結束後，被告戊○○即有向簡俊佑詢問墓地過大如何處置之問題，而簡俊佑確有回答實務上確有公所是待有人檢舉才處理等語，復據證人簡俊佑於原審法院審理時證述在卷（參見原審卷二第一０九頁），而在場之證人施議熾、被告丙○○亦同有聽聞，亦據渠二人於原審法院審理時證述無訛（參見原審卷二第一二五頁、第一八八頁），從而被告戊○○、丙○○衡酌前揭情事以致主觀上皆認同上開做法之辯解，尚與常情無悖。繼之被告丁○○在當日十五時四十三分許再至名間鄉公所，適被告戊○○與證人簡俊佑等人參加上述簡報會議，俟其至十六時三十一分許與被告甲○○碰面，凡此皆有九十六年五月九日被告丁○○持用門號0000
000000號行動電話當日監聽譯文內容可憑（見偵卷一
第四二頁至第四七頁）。故當被告甲○○受被告丁○○再次請託後，指示被告戊○○朝便民方向處理時，乃即為被告戊○○基於前述實務作法與詢問結果，始同意只要有人檢舉即依法查報之立場之所在。是綜合上情以觀，被告戊○○於九十六年三月一日起接任名間鄉民政課課長乙職，被告丙○○則係在九十六年一月十五日起擔任名間鄉公所民政課書記，兩人於案發時擔任是項職務各僅約二月、三月有餘，是渠等對於殯葬業務顯有不熟稔之處，且名間鄉公所復從未有查報墓基過大之情形，此情亦經證人簡俊佑、陳政毅於原審法院審理時俱證述在卷（原審卷二第一一八頁、卷三第四一頁），故究應如何處理，既乏前例，而於證人丙○○向南投縣政府民政處及其他鄉鎮公所詢問墓地違規如何處理之事宜與實務上作法，同被告戊○○向證人簡俊佑詢知實務上確有公所是待有人檢舉才處理等語，致被告戊○○、丙○○認實務既均為如是處理，乃就援引出待有人檢舉再行處理之結論，縱有失當，亦實難遽認被告戊○○、丙○○二人在承辦本案時主觀上有圖利他人之故意。而被告戊○○、丙○○既無圖利他人之犯意，被告甲○○縱有指示被告戊○○朝便民措施處置本案，也要難認其有圖利他人之犯意聯絡。
㈡次查，殯葬管理條例第三條第二項第三款第三目規定，鄉（鎮、市）主管機關就違法設置、擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為有查報之權責，固有課予鄉（鎮、市）主管機關之查報義務。而依南投縣殯葬管理自治條例第九條第二項前段規定，既存未規劃墓區及墓基之公墓，每一墓基面積不得超過十六平方公尺；及南投縣名間鄉殯葬管理自治條例第十二條第一項規定：公墓墓基之使用，‧‧‧‧‧‧；一般公墓區，面積不得超過十六平方公尺。凡此亦均有限定墓地不得超過十六平方公尺。換言之，名間鄉公所對墓地過大之查報義務，除墓地面積應超過十六平方公尺外，則尚須有屍體、遺骸已具體埋葬之事實（理由併詳后），始能認定有違規之情事，亦即無埋葬之事實應尚無查報至南投縣政府之問題，此情並經證人簡俊佑於原審法院審理中證述無訛（參見原審卷二第一一三頁、第一一五頁、第一一六頁）。是而墓基面積過大致違反殯葬管理條例第五十七條規定而予命限期改善，屆期未改善而罰緩者，應認係以違規行為人之埋葬行為已完成而言，若僅係開始進行挖掘整建墳墓行為，而尚未有具體埋葬事實，因其違規行為既未完成，則是否確實違規行為仍有待商榷時，即便鄉（鎮、市）主管機關查報後，直轄市、縣（市）主管機關亦無從處罰。鄉（鎮、市）主管機關對於未完成之埋葬行為，於巡視後若認不妥適之處，亦應認係通知行為人注意、改善。行為人之違規行為既未完成，鄉（鎮、市）主管機關之通知注意、改善，核要非屬查報性質，自不待言。查本件本案王武次墳墓係於九十六年五月十二日（即農曆三月二十六日）下葬，有被告丁○○原審選任辯護人刑事陳報狀一份在卷可稽，故本案王武次墓地於九十六年五月八日經證人吳炳榮巡視第三公墓發現有過大情事，經證人陳政毅轉知被告丙○○向被告戊○○口頭呈報時，迄同年五月九日經斟酌各鄉鎮公所實務作法與證人簡俊佑意見後，而做出待有人檢舉始行查報之結論止，因皆未具有具體之埋葬事實，揆諸上揭說明，斯時渠等依法尚無查報之義務，應屬明確。從而被告戊○○、丙○○於處理本案過程之時點，因尚未有具體埋葬事實，無從具體認定墓地是否超逾規定面積，則被告戊○○、丙○○因而不負有查報之義務，自難認其等有怠不查報不作為之違背法令行為。爾後迄九十六年五月十二日埋葬之後，證人吳炳榮即從未再查報，並據證人吳炳榮在原審法院審理中結證屬實（參見原審卷三第三四頁），則被告戊○○、丙○○既不知何時已有具體埋葬事實或有未接獲民眾提出之檢舉，縱使渠等未再有積極之追蹤作為，容有行政瑕疵，亦難驟認其等有明知違法卻不予查報之違法，是核與貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利構成要件尚屬有間。承此，則被告甲○○自亦不構成圖利罪之共同正犯。
㈢再查，承上所述，鄉（鎮、市）主管機關就違法設置、擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為有查報之權責；而縣（市）主管機關對違法設置、擴充、增建、改建或經營殯葬設施之取締及處理之責，殯葬管理條例第三條第二項第二款第七目亦有明文。又若鄉（鎮）主管機關若有查報中拖延案情之事項，應由縣（市）主管機關督促鄉（鎮）主管機關辦理。且依地方制度法第七十六條規定，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）依法應作為而不作為，致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常運作，其適於代行處理者，得分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府命其於一定期限內為之；逾時仍不作為者，得代行處理。但情況急迫時，得逕予代行處理。‧‧‧‧‧‧。依殯葬管理條例第三條第二項第二款規定，縣（市）主管機關有取締及處理之權責及同項第三款規，鄉（鎮）主管機關有查報之權責，本案鄉（鎮）主管機關若有查報中拖延案情之事項，宜由縣（市）政府依上開規定，視具體個案之情況處理（內政部九十五年三月二日台內民字第０九五００三五五七四號函參照）。基此，鄉（鎮、市）公所若拖延查報，依照內政部上揭函釋，縣（市）政府亦可代行處理，且鄉（鎮、市）公所既非裁罰機關，是否因拖延查報即可產生圖利他人之不法利益，自不無審究之餘地。再依同條例第五十七絛規定：違反第二十三條第一項規定面積，經限期改善，屆期仍未改善者，處六萬元以上三十萬元以下罰鍰；超過面積達一倍以上者，按其倍數處罰之，該規定係以先限期改善為前提，倘若屆期不改善者，始有罰鍰之問題產生，而限期改善除縮小墓積外，亦可以增加親人遺骸合葬的方式為之，方法不一而足，是否可逕予推論出公訴人所指本案有免受拆除前開王武次墓基之損失及事後之罰鍰最少十二萬元以上之利益，尚非無疑。
㈣又按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，如未領建築執照，擅行興建房屋，僅不過違背行政規定，對於違章建築，不能視為不法利益，因之違章建築應簽報拆除而不報，尚難認為係圖利他人，自不成立圖利之罪，最高法院七十二年度台上字第四六０七號判決意旨亦執此見解。基於同一法理，本件本案王武次墳墓面積過大超過部分，應屬違反行政規章而非屬不法利益，亦難對身為公務員之被告甲○○、戊○○、丙○○課以圖利他人之罪責。
㈤第按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；而附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（參考最高法院九十一年度台上字第七四九六號判決意旨）。本件公訴人固指被告戊○○、丙○○、丁○○已於調查局詢問、偵查中自白系爭墓基過大未予查報及有請託被告甲○○指示被告戊○○等節，然經本院審理調查後認公訴人本案所舉之其他證據，尚不足證明被告四人有其所指之圖利犯行，已如前述，故被告戊○○、丙○○、丁○○前揭之自白，自難認與犯罪構成要件相符，亦不得以此直接當成認定被告四人涉案之證據。
㈥綜上，身為公務人員之被告甲○○、戊○○及丙○○既均不成立圖利罪，業經原審法院認定如上，則身為非公務員之被告丁○○自無擬制身分共犯可言，實亦無從以圖利罪責相繩。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠被告戊○○、丙○○以證人簡俊佑稱：公墓墓基使用面積過大，實務上鄉公所係待有人檢舉才處理等語，認本案王武次墓基面積超過規定乙節，雖為南投縣名間鄉公所民政課公墓巡察員吳炳榮主動發現，並依規定回報鄉公所，但因無人檢舉，故認無向縣政府報請科以罰鍰並命拆除之義務。此部分應係證人簡俊佑迴護被告戊○○、丙○○之詞，不足採信。否則，鄉公所對於公墓之管理，僅被動等待民眾檢舉再介入即可，何須設置公墓巡察員。㈡原審認公墓墓基是否因使用過大，而需報請南投縣政府罰鍰，應限於有具體埋葬之事實後，始得判斷之。然此部份未見有何法令之明文依據，原審此部分見解似過於擴張。又本件自墳墓硬體及死者人數觀之，均可明確認定僅為埋葬死者王武次，被告甲○○、丙○○、戊○○等人明知王武次墓基起造人違法，應報請南投縣政府依法科以罰鍰並命拆除，卻因被告丁○○關說而不為之，是顯有意圖使吳宏基、王順宏等人受有免拆除違章墓地及免事後罰鍰之不法利益。㈢原審以墓地面積使用過大，縣政府應先限期改善，如屆期仍未改善，始得科以罰鍰。然似未審酌被告等人隱匿本案，不向南投縣政府陳報，且任由吳宏基、王順宏等人使用本案違章墳墓埋葬王武次，被告等主觀上所圖吳宏基、王順宏等人之利益，非僅使限期改善命令「執行時間點」之延後，實際上所圖者，係縣政府不知有本案，而根本無法在未來命限期改善及強制拆除、科以罰鍰等。即就被告等所圖他人利益部分，不應刻意作程序上之切割，實應整體且前後綜觀之，是本件難認原判決允當，請撤銷原判決，另為適當之判決云云，惟查㈠上述證人簡俊佑向被告戊○○表示墓地過大時，實務上確有公所是待有人檢舉才處理等語，僅係簡俊佑向被告說明某些公所之實際處理方式，雖未必盡符法令規定，然仍足使被告戊○○等誤信對本案墓地事暫無須積極處理；㈡殯葬管理條例第二十三條明定「公墓內應依地形劃分墓區，每區內劃定若干墓基，編定墓基號次，每一墓基面積不得超過八平方公尺。但二棺以上合葬者，每增加一棺，墓基得放寬四平方公尺。其屬埋藏骨灰者，每一骨灰盒（罐）用地面積不得超過零點三六平方公尺。直轄市、縣（市）主管機關為節約土地利用，得考量實際需要，酌減前項面積。」，是依此條例規定，墓基面積限制因下葬人數而有不同，如下葬人數超出一人者得增加其面積，又依臺灣民俗，墓基型式、外觀並未因下葬人數不同而有明顯差異，外人僅得依墓碑記載知悉下葬人數，墓碑依民俗亦係於下葬時樹立，是原審法院認定本案須迄下葬始得確認是否超過法定墓基面積限制，於法應非無據；㈢又九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，既以「因而獲得利益」為犯罪構成要件，自屬結果犯，如相對人未獲利益，當無圖利罪適用餘地（併參考最高法院九十七年度台上字第六三二七號判決意旨），本案已經南投縣政府於九十七年十月二十八日函喪家限期六個月改善，又因喪家九十八年三月十日遞送一個陳情書，是南投縣政府同意延限於九十八年五月底之前完成改善，已經證人簡俊佑於原審法院九十八年三月十八日審理結證明確，並有名間鄉公所九十八年五月二十日名鄉殯字第０九八０００九一三三號函及函附照片可參（詳原審卷二第二一二頁起），而依殯葬管理條例第五十七條規定「違反第二十三條第一項規定面積，經限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰；超過面積達一倍以上者，按其倍數處罰之。」，本案既經南投縣政府發函命喪家改善，喪家亦已依規定改善縮小墓基，依上述規定再無科處罰鍰之餘地，既無任何得利之事實，與上述圖利罪構成要件顯未契合。
七、從而，公訴人認定被告甲○○、戊○○、丙○○、丁○○均涉犯九十八年四月二十二日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，其所憑之證據，顯未達通常一般人均不致所有懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告甲○○、戊○○、丙○○、丁○○有上開公訴意旨所指罪嫌，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，既不能證明被告等犯罪，原審所為無罪判決，尚無違誤，公訴人上訴意旨執持前詞指摘原審判決不當，尚無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　26　　日刑事第一庭 審判長法　官 陳 紀　綱
法　官 張 智 雄
法　官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　26　　日