臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第220號

• 裁判案由: 常業詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第220號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
（另案在監）
上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4300號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第 1項、第159條之5分別定有明文。查被告丙○○對於本院下列所引用之其他各項證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等人證、書證，均有其證據能力，自均得為證據。
二、本件公訴意旨略以：被告丙○○明知信用卡持卡人不得虛構不實之交易，以信用卡簽帳方式折換金錢，竟自民國 95年1月間起，在蘋果日報刊登「合法安全、現刷現領、刷卡購物，00 -00000000，李小姐」等字樣之廣告，對外招攬急需現金周轉之不特定人，計畫由顧客刷信用卡購買菸酒（實際上刷卡人無購買商品之真意），再以 92%的商品價格支付現金予刷卡人，以便取得全新商品轉售獲利，以此種方式詐騙發卡銀行代刷卡人清償帳款。每星期約有10人來換現金，平均每月約有2萬元之收入，其後於95年5月2日下午3時43分，證人即臺中縣警察局霧峰分局偵查佐林永裕，因自廣告得悉被告有刷卡換現金情事，基於誘捕偵查之意思，依被告指示前往「彬凱勝商行」，以信用卡刷卡方式，購買價值 20475元之七星牌香菸，亦未取得香菸，致使發卡銀行誤信該等人有刷卡消費之真意，將全額帳款撥付予財團法人聯合信用卡處理中心，而證人林永裕待被告在店外交付1萬8千元之現金時，隨即予以逮捕，並扣得其用以聯絡之門號0000000000號SIM卡1張、計算商品折算現金之計算機 1台，因認被告涉犯刑法第 340條之常業詐欺取財罪嫌（起訴書雖論以修正前刑法第340條常業詐欺罪，惟本案之事實及起訴法條，經臺灣臺
中地方法院檢察署檢察官以96年度蒞字第12217號補充理由
書更正）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人即「彬凱勝商行」負責人甲○○於警詢中之證述、證人乙○○、林永裕於偵查中之證述，並有蘋果日報分類廣告、被告化名「李卉萱」之名片 1紙、中國信託商業銀行簽帳單 3張（刷卡人：乙○○、戊○○、林永裕）、現場查獲照片12張、現場測繪圖 1紙、中國信託商業銀行於 96年10月4日所陳報之特約商店撥款明細表、門號0000000000號SIM卡 1張、計算機1台等扣案足以佐證。又財政部於90年1月4日修正發布之信用卡定型化契約範本第6條第4項：「持卡人不得與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀詐欺，以信用卡簽帳方式或其他方式折換金錢或取得利益」，以上條文依信用卡業務機構管理辦法第36條規定，成為各發卡機構訂定信用卡定型化契約條款之內容。足見持卡人如無消費之真意，與第三人約定以刷卡換現金之方式，使發卡銀行代為清償刷卡金額，縱然第三人從特約商店實際取得貨品，對於發卡銀行而言，仍屬詐術之實施。此外，在信用卡交易之流程，特約商店接受持卡人之簽帳消費，須定期將所有持卡消費之帳單送交收單銀行並請求付款。收單銀行審查無誤，即自消費金額扣除一定比率之手續費，付款予特約商店，再將交易資料轉送國內清算中心即財團法人聯合信用卡處理中心請款，該中心則轉向發卡銀行請款，在本案中，收單機構為中國信託商業銀行，被害人則為證人乙○○、戊○○、林永裕所持信用卡之發卡銀行，而發卡銀行係受詐欺將全額消費款支付予財團法人聯合信用卡處理中心，為其論罪之依據。惟訊據被告丙○○堅決否認有何詐欺取財之犯行，並以其是真的帶客人去購物後，以92折的現金買回客人所購買的香菸等商品，再以95折的價錢賣出，僅賺取其中百分之3微薄的利潤，並非詐欺等語為辯。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑法第339條第 1項之詐欺取財罪，係以行為人有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。而信用卡是一種信用憑證，持卡人可在特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付款，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款，「假消費、真刷卡」固無真正買賣或消費之事實，但放款人及刷卡借款人主觀上若均無向發卡銀行詐取簽帳款之意圖（亦即無賴債不還之意圖），且事後借款人又依約繳付簽帳款予發卡銀行者，則發卡銀行既無遭受詐騙而損失財物之情形，自無成立詐欺罪之餘地，此有最高法院 96年度台上字第5143號、97年度台上字第185號判決意旨可資參照。經查：
㈠被告曾帶證人戊○○等人一同前往證人甲○○經營之「彬凱勝商行」刷卡消費購買香菸，均由被告於當日提貨，而一般人來刷卡購貨都會把貨取走，會先確認客人要的貨，開提貨單給客人當場提貨，客人就直接把貨搬走，不可能刷卡之後沒有取貨等情，已據證人甲○○迭於警詢及原審法院審理時證述明確；且證人戊○○於原審法院審理時已結證：「我看報紙打電話，因為那時候我缺錢，就跟對方約在路邊，她帶我去那邊刷卡，我就去那邊買東西，她跟我一起進入，她去選東西，買完之後，我就沒有拿到東西，我跟她並沒有簽立任何契約，我就到車上拿錢，比刷卡金額少一點。」、「（審判長問：刷卡當時就不想要付錢？）答：沒有，還是要繳錢，只是一時週轉而已，帳單來了，我就繳納最低應繳金額，等到經濟好轉之後，我就把全部金額繳清。」、「（檢察官問：開始刷卡有無拿到東西？）答：我沒有拿東西，但是她有拿菸等東西」等語；證人乙○○於原審法院審理時亦證述：「我翻報紙後面的廣告，當時我急需用錢，打電話聯絡，．．．她說我刷卡買菸，．．．賣給她，她會給我現金，之後我就去刷卡，我有帶2條菸出來交給她，她說剩下的她
會處理，並在商店外面把錢算給我。」、「（審判長問：當初你去買菸，有無不想付錢的意思？）答：沒有，只是當時一時經濟週轉不靈，急需一筆錢，我印象中，我是有全部繳清，我並沒有積欠銀行的錢」等語。足見被告帶同證人戊○○、乙○○前往「彬凱勝商行」刷卡時，證人戊○○、乙○○確有實際購買商品（即真消費），雖未親自提貨，但均委由被告領取商品，此按諸契約自由原則，本當非法所不許，至於公訴意旨所述其餘刷卡人（公訴意旨認每星期約有10個人換現金），亦無事證證明確有詐欺之意，公訴意旨認證人戊○○、乙○○實際上並無購買商品之真意，容有誤會，被告上開所辯，應堪採信。
㈡又證人乙○○早於95年6月5日已全數繳清上開27300元之信
用卡消費款，有渣打國際商業銀行股份有限公司97年4月29
日渣打商銀CB-OPS字第09700387號函送之各期帳單交易繳款明細 1份在卷可憑，且證人戊○○於本件刷卡行為後，均有依信用卡帳單上所示之最低應繳金額按月繳付帳款，且負擔循環利息等情，亦有臺北富邦商業銀行信用卡總處 97年8月29日97北富消金風控字第0840號函送之信用卡消費交易明細1 份附卷可稽。是證人戊○○、乙○○既分別持用自己有效之前開信用卡前往「彬凱勝商行」刷卡消費，事後復正常繳款，證人乙○○甚且將該刷卡款項全數繳清，益徵被告於證人戊○○、乙○○於刷卡當時均無夥同證人戊○○、乙○○共同詐騙各該發卡銀行之主觀犯意甚明，亦無何積極確切事證足證明其餘經被告帶同刷卡者確具詐欺犯意，自難令被告負刑法詐欺取財罪責。
㈢另被告雖有帶同證人林永裕前往「彬凱勝商行」刷卡消費購買香菸等情，惟證人林永裕係基於誘捕偵查之意思所為，並無以刷卡消費兌領現金之真意，自難認被告亦有夥同證人林永裕共同詐騙發卡銀行之主觀犯意，此部分乃不成立犯罪甚明。
㈣復按持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務。此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，倘持卡人選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付，持卡人則依約定給付循環利息者，又具有消費借貨契約之性質。又發卡銀行發行信用卡予持卡人使用前，對於申請人之職業、資力、信用等攸關償付債務能力等事項，必經相當之徵信程序，經其審慎評估認申請人有償債能力時，始會核發一定信用額度之信用卡予持卡人，於持卡人向特約商店刷卡消費後，在其信用卡額度內承擔刷卡人之刷卡債務，並於清償款項予特約商店後，再向持卡人請求給付刷卡款項。發卡銀行在上開交易過程中顯具有刺激消費，繁榮經濟之功能，且為鼓勵持卡人積極使用信用卡消費，發揮無紙鈔塑膠貨幣之效用，提供持卡人循環信用、預借現金、紅利積點等附加功能，是信用卡之使用儼然成為現代社會生活中理財工具之一。而持卡人在使用信用卡交易中無須支付現金即可獲取物品或利益之給付，其交易所產生之債務則由發卡銀行全額承擔，至持卡人於消費後是否能如期清償信用卡債務予發卡銀行，即屬發卡銀行之營業風險。又信用卡定型化契約範本第6條第4項、第5項固規定：「持卡人不得與第三人
或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀詐欺，以信用卡簽帳方式或其他方式折換金錢或取得利益」；「持卡人違反第2項至第4項約定致生之應付帳款者，亦應對之負清償責任」。查證人戊○○、乙○○均係親自前往「彬凱勝商店」刷卡消費，且證人甲○○即「彬凱勝商行」於證人戊○○、乙○○刷卡後，既均將所購買之商品如數交付，已如上述，則上開發卡銀行依據其與證人戊○○、乙○○間之信用卡契約約定內容，本即須先行墊付刷卡人之消費款項予特約商店，從而，發卡銀行代刷卡人先行墊付刷卡款項，係依據雙方簽訂之契約約定所致，顯非因被告施用詐術陷於錯誤而交付甚明，亦難僅憑證人戊○○刷卡消費後無法全額清償消費款項之客觀事實，遽認被告帶同證人戊○○刷卡購物時，其主觀上即有不法所有之意圖，自難逕以詐欺取財罪相繩。
五、至被告固係於證人戊○○、乙○○需錢孔急之情形下帶同刷卡購物，復以較低價錢購入證人戊○○、乙○○購買之菸品，加以轉售牟利，此亦與刑法第344條規定之重利行為有間
，附此敘明。
六、綜上所述，公訴人所舉前開證據尚難證明被告有公訴人所指前開詐欺取財之犯行，不得逕以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何詐欺取財之犯行，揆諸前開說明，原審所為無罪判決，尚無違誤，公訴人上訴意旨執持前詞指摘原審判決不當，尚無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日刑事第一庭 審判長法　官 陳 紀　綱
法　官 陳 欣 安
法　官 姚 勳 昌
檢察官得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日