臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2506號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 07 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2506號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
被　　　告　乙○○
前二人共同
選任辯護人　邱炎浚律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第867號中華民國98年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第4483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)被告丙○○係苗栗縣政府建設局前副局長兼土石管理課長（現任秘書長）、乙○○係該局前技士（現任建設處土石管理科科長），均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。緣苗栗縣政府於93年間，為確保行政機關依法行政之原則，及有效管理苗栗縣營建工程剩餘土石方及營建混合物，研訂苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例（93年6月18日發布，以下簡稱
土資場設置管理條例），乙○○、丙○○二人對於上開條例等相關法令均甚熟稔。溫東龍係澤佑工程顧問有限公司（下稱澤佑公司）負責人及恒笙企業社實際負責人，自87年間起因該公司承包苗栗縣政府建設局辦理之河川整治、疏濬、規劃及採取土石等多項工程，因業務往來，與丙○○、乙○○認識並進而熟識。97年1月10日溫東龍並參與乙○○為慶祝
其升等考試及格於苗栗市東北角餐廳及紅樂坊卡拉ＯＫ店聚餐並買單，參加者並有被告丙○○等人，事後被告乙○○拿1萬餘元歸還溫東龍。
(二)緣康又維（原名康秀玉）於92年間以恒笙企業社名義向葉清明、葉清珍、葉清志、葉清煥等4人，租用彼等之苗栗縣銅
鑼鄉○○段第542、543、633及634號土地（前述土地面積依序2114.02 平方公尺、2114平方公尺、2113.98平方公尺、
23113.02平方公尺，合計面積為0.845402公頃；重測前為中心埔段87等4筆地號，面積0.8162公頃），雙方並簽訂農地
開採砂石同意契約書，租期2年，租金每年新台幣（下同）
120萬元，嗣因農地禁止開採砂石而未開採。嗣康又維與上
述規劃土資場業者溫東龍研商後，將申請農地採砂改為申請設置土資場，於94年1月12日恒笙企業社發函向苗栗縣政府
申請，在上開福安段第542、543、633及634號土地設置土資場，土資場規劃具有暫屯、加工、轉運及於結束營運填埋等功能，並擬移除下方5公尺土方後，再設置相關加工設備，
該土資場除可移除砂石外運販售外（不須另依土石採取法申請採取土石），並於設置完成、營運啟用後，對外收受營建工程剩餘土石方。溫東龍見土資場利潤可觀，前景看好，於94年間邀請友人張惠真合作投資，並以300萬元價格向康又
維價購恒笙企業社及其上開恒笙土資場，並協議以張惠真擔任恒笙企業社名義負責人，並由溫東龍全權辦理土資場之申請及營運事宜，及委派康又維辦理恒笙企業社苗栗地區業務。於96年3月26日因前述租地租約到期，溫東龍復以恒笙企
業社名義與上開葉清明等4位地主，雙方再續訂土地租賃契
約書，租期5年，租金為1公頃1年15萬元，並積極辦理恒笙
土資場之申請及營運事宜。依前揭土資場設置管理條例第18條第1項規定，收容處理場所地點應具備之條件，其中無論
具填埋功能者或不具填埋功能者，在平地面積均不得少於1
公頃。詎承辦人乙○○及丙○○於審查上開恒笙土資場申請案時，明知該申請案違背前開土資場設置管理條例，仍對於主管之事務，共同基於偽造文書及圖利溫東龍及恒笙企業社之不法利益之概括犯意聯絡，先後為下列直接或間接圖溫東龍及恒笙企業社之不法利益之犯行：
⒈於94年1月12日，乙○○因與溫東龍交往熟識，明知恒笙
企業社陳報苗栗縣政府審查之土石方資源堆置場計畫書內檢附之申請書、福安段第542、543、633及634號土地登記謄本、地主葉清明等4人土地同意書、土地清冊表等多處
資料，均明確載明本案申請基地面積合計0.845402公頃，未達1公頃，且沒有前揭第18條第2項例外得許允許設置之情形，不符合土資場設置管理條例之規定，且於94年3月8日曾前往該基地會勘，明瞭該土資場基地面積及使用現況，先於其職務上所掌之公文書之苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場審查表審查項目「一、申請基地是否符合苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例第18條應具備之條件（以磚瓦窯廠、砂石廠申請者，不在此限）」之審查結果欄位登載勾選「是」，並簽註修正計畫內容、尚屬合理後蓋章。
⒉復於94年10月12日以苗栗縣政府建設局簽呈苗栗縣長傅學鵬判行時，檢附上開審查表，並刻意疏漏上開規定，並簽擬本案申請計畫，業經本府業務權責單位分工審查完峻，…，「尚無牴觸各管規定」。
⒊於同年10月12日負責主管審核土資場業務之建設局副局長兼土石管理課長之丙○○，亦明知前揭申請案有違背上開條例之事實，仍違法在上開簽呈蓋章，表示同意所擬並陳核，致不知情之前建設局長蘇文輝及苗栗縣長傅學鵬等人誤信承辦人乙○○及課長丙○○簽辦意見，而違法核准設置該土資場。
⒋嗣於94年11月1 日，乙○○創稿發函恒笙企業社准予許可設置，乙○○、丙○○均承前犯意，復於同日先後於創稿上蓋章同意，致不知情之前局長蘇文輝決行，於94年11月3 日經苗栗縣政府建設局以府建石字第0940127105號正式發函恒笙企業社准予許可設置。恒笙企業社於取得設置許可後進場整地，移除外運砂石量（扣除表土1 公尺後）計24,625立方公尺，並載往振翔公司（負責人傅鐘瑩、設於苗栗縣銅鑼鄉○○路77號）販售，合計販得6,722,625元
，扣除恒笙企業社向苗栗縣稅捐稽徵處繳納土石採取景觀維護特別稅492,500元，恒笙企業社及溫東龍因而獲得6,230,125元之不法利益。
⒌於96年9 月17日，不知情之接辦承辦人即臨時工程員黃聖峰誤依上開核准設置函，簽報本件土資場啟用營運，乙○○、丙○○，仍承前犯意，先後於簽呈上核章，致使不知情之苗栗縣政府違法核准啟用營運。
⒍於96年11月26日黃聖峰創稿發函恒笙企業社同意啟用，乙○○承前犯意，並於同日在創稿上核章同意，丙○○則於同年月29日核章決行，嗣於同年11月29日苗栗縣政府以府建石字第0960178609號發函恒笙企業社同意啟用，恒笙企業社及溫東龍因而獲得正式取得營運許可之不法利益，並於97年8 月起對外開始收受營建工程之剩餘土石方。
(三)因認被告丙○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利、刑法第213條及第216條行使登載不實公文書等
罪嫌。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見。當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力。本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
(二)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。三、公訴人認被告丙○○、乙○○涉有前述罪嫌，係以下列證據為論據：(一)被告丙○○、乙○○之供述。(二)證人黃聖峰、蘇文輝、溫東龍、張惠真、康又維、傅鐘瑩、葉清志、葉清珍、黎旭欽之證述。(三)上述土地租賃契約書。(四)澤佑公司承包苗栗縣政府16件相關工程及決標公告各1份。(五)
臺灣苗栗地方法院檢察署97年1月11日偵查報告及蒐證照片
、溫東龍使用0000-000000號電話之97年1月10日譯文、乙○○使用0000-000000號電話97年1月10日譯文、臺灣臺灣苖栗地方法院96年聲監字第12號通訊監察書。(六)苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例（93年6月18日府行法字第0930062467號令發布）。(七)恒笙企
業社94年1月12日恒笙字第940112號函。(八)苗栗縣政府94
年3月8日會勘紀錄。(九)恒笙土資場場址原貌照片。(十)
苗栗縣銅鑼鄉○○段第542、543、633及634號等4筆土地登
記謄本。(十一)恒笙企業土石方資源堆置場計畫書（94年9
月15日初、複審合併修正本）1份。(十二)苗栗縣政府辦理
營建工程剩餘土石方資源堆置處理場申請案件審查表。(十
三)苗栗縣政府建設局94 年10月12日簽呈。(十四)苗栗縣警察局苗栗分局銅鑼分駐所95年4月22日公務電話紀錄表及現
場勘查照片。(十五)苗栗縣政府94年11月3日府建石字第
0940127105號函稿及函。( 十六)苗栗縣稅捐稽徵處繳納土
石採取景觀維護特別稅繳款書及恒笙企業社95年8月14日恒
笙字第950814號函。(十七) 苗栗縣政府95年10月25日府建
石字第0950140493號函及附件現場會勘紀錄、照片。(十八)振翔公司發票3張。(十九)苗栗縣政府建設局96年9月17日簽、苗栗縣政府96年11月29日府建石字第096178609號函稿、
函。(二十)臺灣地區營運集中收容處所場所一覽表、苗栗縣收容處理場所明細網路擷取本1份。(二一)苗栗縣政府97年8月11日府建石字第09711899 9號函。(二二)苗栗縣政府目前辦理土資場申請或營運中一覽表。(二三)苗栗縣政府94年5
月27日府建石字0940060269 號函。(二四)苗栗縣政府94年7月5日府建石字00000000006 號函。(二五)宜蘭縣營建剩餘
土石方管理自治條例第16條、高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第22條、臺南市營建剩餘土石方管理自治條例第25條、桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例第6條、臺南縣營建
剩餘土石方管理自治條例第15 條、高雄市營建工程剩餘土
石方管理自治條例第14條、彰化縣營建剩餘土石方管理自治條例第20條、嘉義縣營建工程剩餘土石方管理自治條例第19條。(二六)苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點（92年5月8日府建水字第0920043949號頒布）。(二七)內政部令頒之營建剩餘土石方處理方案。(二八)決標公告-玉清大橋上下游河段及客屬大橋上游河段疏濬河道兼
供土石作業規劃設計及監造服務工作。(二九)澤佑公司營業登記資料查詢。(三十)臺灣苗栗地方法院檢察署97年9月25
日履勘現場筆錄及照片8張。(三一)恒笙土資場相關位置示
意圖。(三二)營利事業登記基本資料查詢。(三三)恒笙企業土石方資源堆置場計畫書（96 年4月核定本）。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816
號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。復按90年11月7 日修正公布施行之貪污治罪條例第6 條第1
項第4 款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：(一)明知違背法令；(二)圖自己或其他私人不法利益；(三)因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，依其立法目的，無非以公務員使命，即在謀人民利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，使勇於任事之公務員反易動輒得咎，致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第130條第1項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一（參最高法院97年度台上字第4640號判決、98年度台上字第49號判決）。刑法之公務員登載不實與貪污治罪條例之圖利等罪，行為人均必明知不實及有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之。而是否明知與有無犯意，應依證據認定，不得僅以公務員行為失當之結果，據以推定該公務員行為之時，必明知不實且有圖利他人之犯意（最高法院95年度台上字第4429號判決意旨參照）。
五、訊據被告丙○○、乙○○二人，皆堅決否認有圖利、行使登載不實公文書等犯行，被告丙○○辯稱：土資場可分三類，加工型之土資場，不是考量其面積，面積不必達到1公頃，
而是考量其機械處理的能力，在我們的認知上，認為恒笙企業社申請設置之土資場，是屬於加工型的土資場，沒有面積的限制，所以在簽辦的過程中，並無隱匿其面積僅0.8公頃
的事實，也會辦相關單位，亦無表示不妥，伊確無協助或圖利業者的意思與行為等語；被告乙○○辯稱：土資場大約可分三類，填埋型需要面積1公頃，其他轉運型、加工型則不
需要1公頃，只有機械能力的考量，當初在審查恒笙企業社
申請案時，並未發現土資場設置管理條例有模糊不清的情形，在我們的認知上，認該土資場屬於加工型，沒有面積的限制，僅考量其機械處理的能力，且該土資場是採下挖式，也就是挖除地表後，再設置機械設備，將來營運結束，必須填土回復原狀，伊與溫東龍只有公務上的認識，並無圖利之動機與行為等語。
六、經查：
(一)康又維（原名康秀玉）於92年間以恒笙企業社名義，向葉清明、葉清珍、葉清志、葉清煥等4人，租用渠等之苗栗縣銅
鑼鄉○○段第542、543、633、634號土地，前述土地面積依序為2114.02平方公尺、2114平方公尺、2113.98平方公尺、23113.02平方公尺，合計0.845402公頃。雙方簽訂有農地開採砂石同意契約書，嗣因農地禁止開採砂石而未開採。康又維嗣與溫東龍研商後，將申請農地採砂改為申請設置土資場，並由溫東龍邀請友人張惠真合作投資，向康又維購買恒笙企業社，由張惠真擔任恒笙企業社名義負責人，溫東龍全權辦理土資場之申請及營運事宜。恒笙企業社即於94年1月12
日向苗栗縣政府申請，在上開土地設置土資場。此等事實，業據證人溫東龍、康又維、張惠真等人證述明確(見97年度
他字第601號卷二第48-49頁、第270-271頁、第273-274頁)
。
(二)被告乙○○接獲恒笙企業社上述土資場申請函後，旋即將上情（含申請意旨、土資場坐落地點、地號、面積等）簽會建設局建管課、公用事業課、水資源課、工務旅遊局都市計劃課、城鄉發展課、地政局、農業局農務課、山保課、環境保護局、文化局、警察局等單位，請上述有關單位就業管範圍及法令表示意見。乙○○復於94年3月8日會同經濟部水利署第三河川局、苗栗農田水利會、環境保護局等相關人員，至申請土資場的場址會勘，審查完竣後，於94年3月21日以府
建石字第0940031547號函通知恒笙企業社於6個月內依說明
事項補正辦理後補正送審，恒笙企業社即於94年8月1日以恒笙字第940801號函檢附依補正事項修正完成之計劃申請書送請苗栗縣政府審核。被告乙○○復依據恒笙業社修正後的計劃申請書，簽會環境保護局後，於94年10月12日擬妥簽呈並檢附苗栗縣政府辦理營建剩餘土石方資源堆置處理場申請案件審查表（各單位審查結果彙整），向上級長官說明恒笙企業社提出上述設置計劃書，申請具有暫屯、轉運、篩選、分類、加工、填埋等功能，營運期限5年的土資場。而該設置
申請計畫，業經苗栗縣政府各業務權責單位分工審查竣事，除後續應辦及注意事項外，尚無抵觸各管規定。前述申請案經審查後符合苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例相關規定，及未抵觸各業務單位主管法令規定，擬建請准予設置，經當時兼任建設局土石管理課課長之被告丙○○、視導甘必通、建設局副局長即被告丙○○、建設局局長蘇文輝、參議許滿顯等人核章後，再呈縣長傅學鵬予以核准。被告乙○○於94年11月1日創稿發函恒笙
企業社准予許可設置土資場，並經被告丙○○、視導甘必通核章，復經局長蘇文輝核章決行，而於94年11月3日經苗栗
縣政府建設局以府建石字第0940127105號正式發函恒笙企業社准予許可設置土資場。此有苗栗縣政府公文簽稿會核單、審查表、會勘紀錄及相關函文在卷可稽(詳證物袋A卷)，並
經證人蘇文輝證述屬實(見97年度他字第601號卷二第4-15頁、第43-45頁)。
(三)依照苗栗縣政府93年6月18日府行法字第0930062467號令發
布之前揭土資場設置管理條例第18條第1項規定：「收容處
理場所地點應具備下列條件：一、具填埋功能者，基地應屬低窪地或山谷地，在平地不得少於1公頃且容量不得少於1萬立方公尺。在山坡地不得少於3公頃且容量不得少於3萬立方公尺。二、不具填埋功能者，基地面積不得少於1公頃。」
第2項規定：「前項有下列情形之一者，不在此限：一、都
會地區設置場所。二、營建工程需土方交換者。三、窪地需土方整地或土地改良填高者。四、營建工程自行設置專用自備場地。五、既有處理場所。」第3項規定：「收容處理場
所僅具暫屯、轉運功能，且申請面積在2公頃以下者，日處
理量、日轉運量不得大於1千立方公尺，其申請面積在2公頃以上者，日處理量、日轉運量不得大於2千立方公尺。」(
見97年度他字第601號卷㈡第36-41頁)。觀諸前揭條例內容
，第18條第1項第1款之「具填埋功能者」與第2款之「不具
填埋功能者」，似已涵蓋全部情形，即基地面積均不得少於1公頃。惟依同條第3項前段規定，如「收容處理場所僅具暫屯、轉運功能，其申請面積在2公頃以下者」，僅限制「日
處理量、日轉運量不得大於1千立方公尺」，此部分就文義
觀之，似無最小面積之限制，是否仍應如同條第1項有不得
少於1公頃之面積限制，即滋疑義。
(四)依據恒笙企業社「土石方資源堆置處理場設置申請書」(見
97年度他字第601號卷三第22頁)之「申請營運項目及容量估算」欄記載：「最終填埋量：36367立方公尺；最大月處理
量／年處理量：25000／300000立方公尺；年轉運量(出場量)：300000立方公尺；暫存容量：47705立方公尺。」其中「年轉運量」、「暫存容量」之營運項目，與前揭條例第18條第3項之「暫屯、轉運」功能，亦相符合，且「最大月處理
量／年處理量：25000／300000立方公尺」，換算成日處理
量，亦不違背前開「不得大於1千立方公尺」之規定。至營
運項目中之「最終填埋量」部分，係因該土資場依其「場區內土地使用方式及各項必要防護、防災設施之配置情形」規劃，「擬採下挖整建方式進行，土方移除量約32140立方公
尺，另本公司於結束營業前，擬於申請區上方填埋50cm良質土，回填量4227立方公尺，合計填埋土方量為36367立方公
尺，回填良質土可利於結束營運後恢復耕作。」(同上卷第
53頁)故該營運項目所謂「最終填埋」，係指結束營運後回
復原狀之「填埋」，尚非前揭條例第18條第1項所指之「填
埋」。因此，恒笙企業社申請設置土石方資源堆置處理場，若依前揭條例第18條第3項規定而為審查，就法條文義觀之
，雖土地面積合計僅0.8454公頃，未達1公頃，似尚非不得
設置。此依被告乙○○、丙○○說明，因依上開條例第18條第3項所設立之轉運及加工型收容處理場所，主要功能係為
暫屯、轉運，或利用機器設備先對剩餘土石方做加工處理，以為再次利用；而填埋型收容處理場所，主要功能在填埋土石，通常設置面積需求較大，且必須為低窪地、山谷地或較大之平地。換言之，前者土石「有進有出」，著重於「處理量」與「轉運量」，後者土石「有進無出」，著重在「容量」，二者功能不同，面積要求亦有差異。
(五)本件恒笙土資場申請設置案的處理過程，被告乙○○自始至終，均將恒笙土資場上述用地面積0.845402公頃（重測前為中心埔段87等4筆地號，面積0.8162公頃）等情，記載於公
文簽稿會核單、苗栗縣政府94年3月1日府建石字第0940023354號函、苗栗縣政府辦理營建剩餘土石方資源堆置處理場申請案件審查表中，並陳報上級長官審核。由此足見，被告乙○○、丙○○二人並無刻意隱瞞該土資場面積未達1公頃之
情事。且本件除簽會環境保護局等相關單位之外，復經建設局局長蘇文輝、參議許滿顯、縣長傅學鵬等上級長官層層審核，渠等自可由簽呈、簽稿會核單、計劃書、土地登記謄本等資料，明白恒笙土資場面積未達1公頃之事實。但建設局
長蘇文輝等人並未對土資場面積未達1公頃一節提出質疑，
最後由縣長傅學鵬核准設置恒笙土資場。足見被告乙○○、丙○○於簽辦、審核恒笙土資場之申請過程，應係認面積合計0.8162公頃，雖少於1公頃，但仍符合前開條例之規定，
而據以處理相關程序。
(六)證人即澤佑顧問有限公司負責人溫東龍證稱：其所代辦申請設置的富佑土資場所在的土地，有部分係向國有財產局購買等語(見第一審卷二第32頁)；證人即共同被告乙○○證稱：「（問：富佑土資場什麼時候審核通過？）與恒笙申請的一樣，是在94年申請、核准。」、「（問：恒笙、富佑的土資場申請案都是由溫東龍代辦的嗎？）是。」、「（問：富佑土資場用地的面積有多少？）超過1公頃。」、「（問：富
佑土資場的用地是從什麼樣的來源取得的？）他有私有地，有國有地，國有地的部分有向國產局申請租賃，後來價購。」、「（問：富佑土資場跟國有財產局申請價購國有土地，是否因為土資場的面積未達1公頃，為了要讓面積超過1 公
頃，所以才價購國有土地？）應該不是，因為私有地只是小部份而已，大部分是國有地，為了申請的完整性才有這樣的考量。」等語(見第一審卷二第64-65頁)，再參酌苗栗縣政
府辦理土資場申請或營運中一覽表(見97年度他字第601號卷一第146頁)所示，可知富佑企業社土資場係屬轉運加工型，面積1.9273公頃。由此足見渠等二人證稱富佑土資場係證人溫東龍代辦申請設置，土地面積在1公頃以上，有部分土地
係向國有財產局價購等情為真實可採。又觀諸內政部令頒之營建剩餘土石方處理方案肆、四、(一)規定：民間申請設置收容處理場所範圍需用公有土地，得依規定辦理讓售(見97
年度他字第601號卷三第143頁反面)，及國有財產局訂定之
國有非公用土地開發取得方式四、國有非公用土地提供開發案件處理要點（一）、7之規定(見第一審卷一第155-156 頁)所示，可知申請設置土石方資源處理場，確得申購國有非
公用土地。另依據財政部國有財產局中區辦事處94年5月3日台財產中處字第0940010438號函(第一審卷一第162-163頁)
所示，可知苗栗縣政府所核准設立的富佑土資場，係依上述規定向國有財產局申購土地後，再申請設置土資場等事實。查本件恒笙企業社申請的上述土資場，係坐落在苗栗縣銅鑼鄉○○段第542、543、633、634號土地，前述土地毗鄰之同段第544、532、541、540、528、546、547、548、666等地
號土地，俱為國有土地，面積合計2.418207公頃，此有地籍圖謄本、土地登記謄本在卷可佐(見第一審卷一第164-174頁) 。而本件恒笙企業社土資場申請時，證人溫東龍係證稱：伊以為加工轉運型的土資場不受面積限制，方提出申請；若其知悉依據前揭條例第18條第1項之規定，即便是加工轉運
型的土資場面積亦應在1公頃以上，本件恒笙土資場用地未
達1 公頃，應會如同富佑土資場般，向國有財產局申請購買與前述土地毗鄰的國有土地，以達1公頃的要求等情(見第一審卷二第23頁、第31-32頁)，核與證人即共同被告乙○○證稱，其認為加工轉運型土資場，係考慮其處理能力，面積不用達1公頃，未曾發現面積不足1公頃有違前述設置管理自治條例的規定等語(見第一審卷二第58-59頁)相符。由此可證
，被告乙○○、丙○○二人辯稱，在其等認知中，以為加工轉運型的土資場面積不受限制等情，應堪採信。
(七)苗栗縣政府為免適用前開條例引發爭議，嗣著手修正該條例，並業於98年2月16日修頒完成實施在案，此有苗栗縣政府
97 年11月21日府建石字第0970179752號函、98年7月8日府
建石字第0980114053號函在卷可稽(見97年度偵字第4483號
卷二第78-79頁、第一審卷一第178頁)。據苗栗縣政府修正
該條例之理由，第一，係配合內政部96年6月18日新修正「
營建剩餘土石方處理方案」內容指示修正；第二，97年8月
間檢、調等單位調查苗栗縣政府核准某案土資場設置面積案，調查認與苗栗縣政府所訂定自治條例第18條條文內容有牴觸違反情事，案經苗栗縣政府檢討該條文確實與當初訂定之立法意旨有混淆不清之情形，基於以上理由進行修正釐清，以免引起混淆及爭議。足見本件恒笙企業社申請設置土資場，以其營運項目而言，當時適用該條例第18條第3項審查，
是否即無最小面積之限制，抑仍應適用同條第1項不得少於1公頃之規定？確有爭議。嗣後為免混淆及爭議，乃修正該條例內容，使之明確，以杜爭議。
(八)證人即共同被告乙○○、丙○○均證稱，渠等與證人溫東龍並無任何金錢往來關係等語(見第一審卷二第66頁第74頁)，復參諸恒笙企業社合作金庫商業銀行苗栗分行帳號0000000000000號帳戶、澤佑公司臺灣銀行帳號000000000000號帳戶
、遠東國際商業銀行文心分帳號00000000000000號支票存款帳戶、帳號00000000000000號活期存款帳戶、溫東龍遠東國際商業銀行文心分行帳號00000000000000號帳戶往來紀錄(
見97年度他字第601號卷一第51-52頁、第54-62頁、第66-68頁、第89-95頁、第96-99頁、第166-174頁、第175-179頁)
，可見被告乙○○、丙○○二人，與證人溫東龍、溫東龍所開設的澤佑公司，並無任何金錢往來的事實。雖證人溫東龍曾至建設局接洽業務，且澤佑公司於93年間起陸續承包苗栗縣政府建設局之河川整治或土石工程，並代理民間業者規劃及申請土資場，而與被告乙○○、丙○○認識，但彼此間，除公事聯繫之外，並無深厚交往、情誼，此由證人溫東龍的上述證詞，及證人即共同被告乙○○、丙○○於原審審理時證述的情節，暨由卷附被告乙○○使用0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人溫東龍所使用0000000000號行動電話通訊監察譯文的內容可得而知(見97年度他字第601號卷一第110 - 112頁、第113-117頁)。雖證人溫東龍有參與被告乙
○○97年1月10日升等考試餐宴，但依據證人溫東龍的證詞
，可知並非被告乙○○、丙○○的邀請，而係在建設局聽聞此情，自行至苗栗市東北角餐廳參加該慶祝宴會，並非由被告乙○○、丙○○之邀約。而本件恒笙土資場申請案，係於94年1月12日提出申請，自不能以3年後證人溫東龍不請自來地參與被告乙○○升等考試過關慶祝宴會，即由此反推此宴會3年前被告乙○○、丙○○審核恒笙土資場申請案時，因
此予以違法准許及圖利證人溫東龍或恒笙企業社。再斟酌被告乙○○、丙○○二人均證稱不認識恒笙企業社負責人張惠真等語(見第一審卷二第66頁、第74頁)，證人張惠真證稱土資場申請案均由溫東龍負責處理，其不知如何申請等語(見
97年度他字第601卷二第273-274頁)。是本件亦無證據顯示
被告丙○○、乙○○二人與恒笙企業社負責人張惠真認識，遑論有深厚情誼。由上論證，亦無積極證據證明被告乙○○、丙○○二人有圖利溫東龍、張惠真或恒笙企業社的動機與行為。
(九)證人黃聖峰接辦被告乙○○前述業務後，被告乙○○、丙○○並未指示應如何處理本案，業據證人黃聖峰證述明確(見
97年度他字第601號卷二第267頁)。證人黃聖峰會同苗栗縣
環境保護局人員至上址會勘，復簽會環境保護局，並依據上開核准設置函，簽報本件土資場啟用營運。被告乙○○、丙○○2人，秉持其等加工、轉運型土資場面積不受1公頃限制之認知，先後在證人黃聖峰之簽呈上核章。被告乙○○於證人黃聖峰96年11月26日發函恒笙企業社同意啟用之際，在創稿上核章同意，被告丙○○於同年月29日核章決行，亦無圖利之動機、意圖可言。至卷附澤佑公司承包苗栗縣政府16件相關工程及決標公告各1份，僅係證明澤佑公司曾承包苗栗
縣政府所管河川防洪構造物調查與檢視、水文分析與警戒水位訂定、淹水潛勢地區資料調查與建置等相關工程，但不能因此而推論被告乙○○、丙○○與證人溫東龍交情深厚，而有圖利證人溫東龍的動機與意圖。至卷附如起訴書證據清單編號34所示的宜蘭縣等8縣市的土資場設置管理自治條例，
雖均明文規定土資場的基地原則不得少於1公頃，但此係各
該縣市有關土資場設置管理之規定，尚不能據此而認被告乙○○、丙○○2人，有圖利恒笙企業社或溫東龍的動機或意
圖。
(十)被告乙○○、丙○○2人秉持上述暫屯、轉運型土資場面積
不受限制，僅日處理量受每日1千立方公尺限制的認知，被
告乙○○於上述簽呈記載「尚無抵觸各管規定」，於苗栗縣政府辦理營建剩餘土石方資源堆置處理場申請案件審查表審查項目「一、申請基地是否符合苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例第18條應具備之條件（以磚瓦窯廠、砂石廠申請者，不在此限）」之審查結果欄位登載勾選「是」，並簽註修正計畫內容、尚屬合理等文字後，復由被告丙○○核章，再送上級長官審核等情，渠等並無公務員登載不實事項之犯意，自無明知不實事項而登載於職務上所掌之公文書可言。
七、綜上所述，本件被告乙○○、丙○○二人，依據恒笙企業社申請設置土資場之營運項目，認其屬於「加工型」、「轉運型」的土資場，依照當時前揭條例第18條第3項之規定，認
並無最小面積之限制，而簽核准予設置土資場，尚無違反規定。縱認該土資場之申請，仍應適用該條例第18條第1項面
積不得少於1公頃之限制，但此乃涉及法規適用之爭議，尚
難遽認被告二人即有圖利恒笙業社或溫東龍等人之犯意。
從而，其等於公務上所為之簽辦、核章等行為，即難認有圖利或登載不實公文書及行使該等文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告乙○○、丙○○，確有公訴人所指之犯行。
八、原審以不能證明被告二人犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，均諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，仍指被告二人違反前揭條例規定，核准設置土資場，而有圖利及登載不實公文書等犯行；惟所指該等犯罪之成立，係以「被告明知其公務行為違反規定」為前提，但依前揭論述，既無法證明該前提存在，其所指之後續犯行，亦無由成立。因此，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊
法 官 洪 曉 能
以上正本證明與原本無異。
(檢察官得上訴，被告不得上訴)
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 明 冬
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日