臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2652號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2652號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　林家進律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　何國榮律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1783號、第2110號、第3709號中華民國98年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵
字第9531號、第10475號，追加起訴案號：98年度偵字第12291號，移送併辦案號：98年度偵字第13595號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○有罪部分，均撤銷。
丁○○、乙○○被訴如附表一販賣第一級毒品部分均無罪。
其他上訴(即附表二部分)均駁回。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。本案有關證人之供述證據，其於法院審理中所為之陳述，本有證據能力，至於檢察官偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，亦有證據能力。是本件判決所引用之下列證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、撤銷改判部分：
(一)公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○分別有如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，均涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌。
(二)經查：
1.關於附表一編號1部分：
(1)訊據上訴人即被告丁○○，堅決否認有何販賣第一級毒
品之犯行，辯稱：伊很早就沒有使用0000000000這支電
話，不可能接聽于鴻龍打來的電話，沒有賣過毒品給于
鴻龍等語。
(2)證人于鴻龍雖於偵查中證稱：丁○○綽號叫「黑皮」，
我有跟丁○○買過毒品，是在98年2月中旬某日中午，打劉志明的0000000000行動電話，但劉志明沒有接，是丁
○○接的，我跟他約在台中縣后里鄉○村路旁的公園，
當天我向他拿了新台幣（下同）1,000元的毒品，他騎機車來，買完後我就回家用，他就走了等語（98年度他字
第1959號偵查卷第58-59頁)；嗣於原審結證：我是在98
年2月份左右，我打0000000000的電話，當時是「黑皮」的人所接聽，我跟他說我要找「阿德」，他說「阿德」
不在，有什麼事情可以跟他講，我就跟對方說方不方便
見面，我們就約在后里鄉的公園見面，他騎摩托車來，
我跟他說我要買1,000元的毒品，他就從身上拿出海洛因1包給我，我交1,000元給他等語(原審卷第1宗第85頁反
面)，並當庭指認當時與其交易毒品之人，即是被告丁○○（原審卷第1宗第146頁反面）。證人于鴻龍固先後指
述曾向被告丁○○購買毒品，惟尚乏其他事證足以佐證
其指述為真實。
(3)證人于鴻龍所持用0000000000號行動電話，於98年2月10日中午12時22分許，雖有撥打門號0000000000行動電話
之通聯紀錄（見雙向通聯紀錄卷第103頁)；惟該通電話
是否即為證人于鴻龍前揭所稱「98年2月中旬」或「98年2月份」之通話，尚有可疑。況共同被告劉志明於原審審理時，已供承該支0000000000號電話，一直都是伊在使
用，可能丁○○在伊家中，伊剛好不在，所以接了電話
等語(原審卷第2宗第56頁反面)，則證人于鴻龍撥打該電話，是否即由被告丁○○接聽，亦難確定。是前開通聯
紀錄，尚難採為認定被告有販毒行為之佐證。
(4)被告丁○○雖於警詢中供承認識于鴻龍，但不是很熟，
且無仇恨等語（見警6310號卷第3頁、第5頁）；其於原
審法院審理時，亦供稱：伊與于鴻龍只是見過面，但不
是很熟，彼此間並無仇怨等語(原審卷第2宗第58頁反面)。被告丁○○前後所供，尚屬一致。縱被告丁○○曾稱
伊沒有看過于鴻龍一節，與其前開供述不符，而認所言
不實；但認定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實所
持之辯解，縱使不能成立，仍非有積極證據足以證明其
犯罪行為，不能遽為有罪之認定(最高法院95年度台上字第6080號判決要旨參)。
(5)綜上所述，公訴意旨指被告丁○○有如附表一編號1所示販賣海洛因予于鴻龍之行為，但除證人于鴻龍之指述及
前開通聯紀錄外，並無其他明確或適當之補強證據可佐
，自難遽認被告丁○○有此販賣第一級毒品海洛因之犯
罪行為。
2.關於附表一編號2部分：
(1)訊據上訴人即被告乙○○，堅決否認有何販賣第一級毒
品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，也沒有拿過
毒品給丙○○等語。
(2)證人丙○○於偵查中證稱：我的綽號叫「狗蛋」，施用
之毒品來源是朋友綽號「固仔」（台語）告訴我，打門
號0000000000電話就可以買到毒品，98年3月底或98年4
月初，我撥打該門號，是乙○○到約定地點，將500元海洛因交給我等語（98年度偵字第9531號偵查卷第36頁）
；其於原審又稱：98年間施用的毒品是乙○○拿給我的
，我是用公用電話打乙○○的行動電話給他，號碼我忘
記了，由他本人接聽，我確實有在98年4月初的時候，與乙○○在台中縣后里鄉的中社花市有毒品交易，但時間
我不記得了，乙○○有給我500元量的海洛因，他是開車過來的等語（原審卷第1宗第80頁全面）。證人丙○○雖稱其向被告乙○○購買毒品海洛因，但嗣於本院審理時
，則稱其係向被告乙○○要毒品，沒有付錢給他等語(本院卷第147頁反面-第149頁)，其證述內容，前後即有歧
異。
(3)被告乙○○雖於警詢中供承：98年3月底，我有將海洛因拿到台中縣后里鄉中社花市，與綽號「狗蛋」交易，我
跟「狗蛋」收500元等語（警6310號卷第15頁)；復於偵
查中坦承：98年3月底或4月初，有到中社花市，交付1包500元的海洛因給「狗蛋」等語（98年度偵字第9531號偵查卷第6頁、98年度偵字第10475號偵查卷第15頁反面）
。被告乙○○雖於警詢及偵查中供承曾與「狗蛋」者交
易毒品，但嗣於原審及本院審理時，則堅稱並未販賣毒
品海洛因給綽號「狗蛋」之丙○○，其前後之供述，並
非完全一致。
(4)綜上所述，公訴意旨指被告乙○○有如附表一編號2所示販賣海洛因予丙○○之行為，但除被告乙○○前後不一
之供述及證人丙○○前後歧異之指述外，並無其他明確
或適當之補強證據可佐，自難遽認被告乙○○有此販賣
第一級毒品海洛因之犯罪行為。
(三)原審未察，就附表一部分遽予被告丁○○、乙○○論罪科刑，自有未合。被告二人提起上訴，否認犯罪，以前揭各詞為辯，依前揭論述，認其等之上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告丁○○、乙○○有罪部分撤銷，均改為無罪之諭知。
二、駁回上訴部分：
(一)檢察官公訴及上訴意旨指被告丁○○、乙○○二人，分別有如附表二所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，均涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌。
(二)經查：
1.關於附表二編號1部分：
(1)證人葉志平於偵查中證稱：我有跟丁○○買過1次毒品，我也是用公用電話打0000000000，他約我在后里鄉○○
路廣成巷，我騎機車去，對方是用走路的來，我給1,000元，他親手交1小包毒品給我等語（98年度他字第1959號偵查卷第27頁反面)；嗣於原審審理時復證稱：我在98年1 、2月間施用的海洛因都是跟丁○○買的，我跟丁○○買毒品的經過，如偵訊時所述，他是用走的過來，我跟
他買1,000元的毒品，大約是在98年1月中旬等語(見原審卷第1宗第83- 84頁、第146頁）。證人葉志平固先後指
述曾向被告丁○○購買毒品，惟尚乏其他事證足以佐證
其指述為真實。
(2)證人葉志平上開所稱之0000000000號行動電話，一直都
是劉志明在使用，業如前述，而卷附該門號行動電話之
雙向通聯紀錄，並無法佐證證人葉志平所述以公用電話
向被告丁○○洽購海洛因之證詞確屬真實。又被告丁○
○雖居住在台中縣后里鄉○○路廣成巷222號，縱能步行到達證人葉志平所述之交易地點，亦難憑以證實證人葉
志平之指證確屬真實可信。
(3)綜上所述，上訴意旨指被告丁○○有如附表二編號1所示販賣海洛因予葉志平之行為，但除證人葉志平之指述外
，別無其他明確或適當之補強證據可佐，自難遽認被告
丁○○有此販賣第一級毒品海洛因之犯罪行為。
2.關於附表二編號2部分：
(1)證人乙○○於偵查中先證稱：我有向「黑皮」買過毒品
，「黑皮」就是劉志明的下線，我打0917有時是「黑皮
」接，有時是劉志明接，「黑皮」有送過毒品給我，但
我不記得是何時地，我平常沒有打電話給「黑皮」，我
都是用我的0000000000打0000000000給他們二人，我打
電話都是要買毒品等語（98年度偵字第9531號偵查卷第6頁)；嗣證稱：我有向綽號「黑皮」之丁○○購買過1 次毒品，我不知道他的毒品到底是誰的，我之前是撥打0000000000，對方接起電話就跟我約定交易地點，我聽不出是誰的聲音，我在98年3月24日吃過午飯後，大概下午1
點，我打電話過去，對方叫我到后里火車站，我買了500元的毒品，是「黑皮」找人送過來的，不是他親自過來
，我都用自己的門號0000000000或公用電話撥打0000000000，我的0953門號行動電話於98年3月24日被后里分駐
所警察查獲沒收後，我就用公用電話打給他，我都是打
0000000000這個電話向「黑皮」購買毒品沒錯等語（98
年度偵字第10475號偵查卷第13-14頁）；再證述：我想
不起來98年3月24日是撥打0000000000或0000000000，但毒品就是向綽號「阿德」之劉志明或「黑皮」購買的，
我只記得我撥打電話過去，就有人將毒品送來，是「黑
皮」將毒品送過來約定地點給我的，他是騎100CC以上之重型機車來的，我有給他500元購買毒品的錢，我不知道「黑皮」是否也幫綽號「阿德」之劉志明送毒品，我只
知道我有錢打電話買毒品，「黑皮」就會拿過來給我等
語（見同上偵查卷第15頁反面）。
(2)證人乙○○上開證言，就其係以公用電話或門號0000000000行動電話，撥打0000000000號或0000000000號行動電話，向被告丁○○購買毒品海洛因，前後所述反覆不一
；且就何人前來交付毒品，或稱係「黑皮」自己騎重型
機車前來交付，或云是「黑皮」找人送過來的，不是他
親自過來，亦有兩歧，所證即有明顯之瑕疵。況證人乙
○○持用門號0000000000行動電話，於98年3月24日10時24分許至17時42分許，並無與門號0000000000、000000
0000等行動電話通話之記錄；而門號0000000000 行動電話於98年3月24日13時許，亦無由公共電話撥入之通話，有各該通聯紀錄在卷可稽（見雙向通聯紀錄卷第13頁、
第95頁）。則證人乙○○所述，是否真實可信，尚有可
疑。至上開通聯紀錄顯示門號0000000000行動電話於98
年3月24日12時24分至43分間有3通與公共電話之通話紀
錄，惟與證人乙○○所稱當日13時許打電話，並未符合
；且證人乙○○當日10時24分至13時31分間，有12次使
用門號0000000000行動電話通話，其中前10次係發話，
衡情當無捨較便利之行動電話而使用公共電話之理，是
前揭電話之通聯紀錄，亦難認係具關聯性之補強證據。
(3)綜上所述，上訴意旨指被告丁○○有如附表二編號2所示販賣海洛因予乙○○之行為，但除證人乙○○存有前揭
瑕疵之指述外，並無其他明確或適當之補強證據可佐，
自難遽認被告丁○○有該販賣第一級毒品海洛因之犯罪
行為。
3.關於附表二編號3部分；
(1)證人丙○○於偵查中證稱：我施用之毒品來源是我朋友
綽號固仔（台語）告訴我打門號0000000000行動電話，
且說該門號是綽號「阿德」之劉志明在使用，說可以買
到毒品，我從98年2月初開始就用家裡00-00000000電話
或公用電話撥打該門號，我都是跟對方說要去找他，對
方會跟我約地點，我到約定地點，都是乙○○在約定地
點等，所以我不知道接電話的人是誰，98年2月初我跟乙○○約在后里鄉的上后里公園購買500元海洛因，他是開藍色喜美車子過來，他將車窗搖下，我拿了毒品將錢交
給他，他就走了等語(見98年度偵字第9531號偵查卷第36頁）；其於原審證稱：我所施用的海洛因是乙○○拿給
我的，我是用公用電話打他的行動電話，都是乙○○本
人接的，我向乙○○第一次拿毒品好像是在98 年1、2月的時候等語（見原審卷第1宗第80-81頁）。惟被告乙○
○所使用之車牌2005-WG喜美藍紫色自用小客車，係其前妻蔡叔娥於98年3月12日購得、領照，有戶籍謄本及汽車新領牌照登記書、汽車行車執照等影本附卷可稽(本院卷第101-104頁)，則被告乙○○焉有可能於其前妻購得該
車之前的「98年2月初」或「98年1、2月」間即駕駛該車前往交易毒品？足見證人丙○○之前揭證詞，尚與事實
不符。
(2)依卷附雙向通聯紀錄，固顯示證人丙○○自宅00-00000000號電話，曾於98年2月1日8時6分47秒至7分6秒間，有
與門號0000000000行動電話通話之紀錄（見雙向通聯紀
錄卷第70頁），惟證人丙○○所稱98年2月初，是否即係98 年2月1日，尚無從證實，自難認該通聯紀錄係屬直接關聯性之補強證據。
(3)綜上所述，上訴意旨指被告乙○○有如附表二編號3所示販賣海洛因予丙○○之行為，但除證人丙○○之指述外
，並無其他明確或適當之補強證據可佐，自難遽認被告
乙○○有該販賣第一級毒品海洛因之犯罪行為。
4.關於附表二編號4部分：
(1)證人林忠震於偵查中證稱：我所施用毒品之來源，是98
年2月間開始，用公用電話打0000000000的電話，跟他約地點，大都約在梅里路32號附近的公園、后里鄉○○路
久久大賣場前，「洪猴」開藍紫色的喜美自小客車送毒
品來，他將車窗搖下，我將錢給他，他就將毒品給我，
我向他買5次，時間分別為98年2月到4月間，詳細時間不記得了，一次買500元海洛因，沒有跟「阿德」接觸過，他真名我也不知道，我打電話過去購買毒品時，都是「
洪猴」接的，也是他開車送毒品過來，「阿德」沒跟「
洪猴」一起送毒品過等語（見98年度偵字第9531號卷第
69頁）；嗣於原審則證稱：我跟乙○○購買海洛因，時
間是在98年2月到4月初，我跟他買過2、3次，是用公用
電話打乙○○0983的那支手機，後面號碼我忘記了，交
易地點在我住處附近的公園，還有久久大賣場，金額都
是500元等語(見原審卷第1宗第144-145頁)。惟被告乙○○所使用之車牌2005-WG喜美藍紫色自用小客車，係其前妻蔡叔娥於98年3月12日方始購得、領照，業如前述，則證人林忠震前揭有關被告乙○○於「98年2月間」或「98年2月到4月初」即駕駛該車販賣毒品等情，顯與事實不
符，亦證其證詞非實。
(2)共同被告丁○○於原審陳稱：我確實有看過乙○○在林
忠震住家附近，從車窗拿出毒品給林忠震，林忠震拿
1,000元給乙○○，當時車上應該還有劉志明等語（見原審卷第1宗第22頁)。惟共同被告丁○○另陳稱：有一個
綽號「洪猴」的人是專門載劉志明，也幫劉志明送毒品
，98年3月間我向「洪猴」買毒品，我跟他講要欠著，但他不要，我就跟他發生口角，他沒給我毒品，我也沒給
他錢等語（見98年度偵字第10475號偵查卷第6頁）；繼
復云：未向「洪猴」買毒品，之前我因購買毒品向乙○
○借了1萬多元，他向我要這筆錢，我說沒工作無法還他，我和他鬧的不愉快，迄今我還沒這筆1萬1千餘元，這
些錢是陸續借的，我還過他1、2次3、4千元，是先還這
筆錢又陸續借到1萬多元，所以我才謊稱他有賣我毒品（見同上偵查卷第15頁）。顯見共同被告丁○○與被告乙
○○間，確因被告乙○○指稱被告丁○○販賣毒品，方
反咬被告乙○○亦販賣毒品，則共同被告丁○○所述，
是否真實可信，即有可疑。況丁○○所云當時林忠震拿
1,000元給被告乙○○，劉志明則坐在後座等情，與證人林忠震證述每次交易金額500元，「阿德」沒跟「洪猴」一起送毒品過等語，亦不相符，自難作為證人林忠震上
開指證屬實之佐證。
(3)共同被告劉志明雖於偵查及原審陳證：乙○○每天所需
毒品海洛因都是我免費給他的，他在被查獲且手機被沒
收的那天起，就跟著我，乙○○沒幫我送過毒品，為何
有人指證他也有送毒品，可能是乙○○接我的電話，因
為我有毒品放在他那裡，他自己偷偷拿去賣給別人，在
偵查中說乙○○有用我的電話，也有偷我的毒品去賣，
是因為那時候我都是住在寶島旅社，我把販毒的電話放
在乙○○那邊，因為那時候沒有辦法出入，我為了聯絡
到乙○○，所以放電話去那邊，毒品是我要給他施用的
，他是否有拿去賣，我不知道等語（見98年度偵字第12291號偵查卷第176頁、原審卷第2宗第29-30頁)；其所云
行動電話及毒品放在被告乙○○那裡，他可能接到我的
電話，自己偷偷拿去賣給別人等情，尚屬臆測之詞，亦
無從作為證人林忠震上開指證確屬真實之佐證。
(4)綜上所述，上訴意旨指被告乙○○有如附表二編號4所示販賣海洛因予林忠震之行為，但除證人林忠震尚有瑕疵
之指述外，並無其他明確或適當之補強證據足佐，自難
遽認被告乙○○有該販賣第一級毒品海洛因之犯罪行為
。
(三)原審以不能證明被告丁○○、乙○○有如附表二所示之犯罪，而諭知該部分無罪，經核並無不合。檢察官就附表二部分提起上訴，仍以前揭事證，指摘原判決不當，依前揭之論述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊
法 官 洪 曉 能
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 明 冬
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
附表一：第一審判決被告有罪部分
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│編號│販賣者│購毒者│時間│地 點│販 賣 毒 品 方 式 │
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│ 1 │丁○○│于鴻龍│98年│台中縣│丁○○持用00000000│
│ │ │ │2月 │后里鄉│49號行動電話，接獲│
│ │ │ │10日│南村路│于鴻龍行動電話0983│
│ │ │ │中午│旁之公│311927洽購海洛因後│
│ │ │ │12時│園 │，即騎機車前往約定│
│ │ │ │22分│ │地點，將海洛因1包 │
│ │ │ │稍後│ │販賣予于鴻龍，並收│
│ │ │ │ │ │取新台幣1000元價金│
│ │ │ │ │ │。 │
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│ 2 │乙○○│丙○○│98年│台中縣│乙○○持用00000000│
│ │ │ │3月 │后里鄉│49號行動電話，接獲│
│ │ │ │底至│中社花│丙○○以公用電話來│
│ │ │ │4月 │市 │電洽購海洛因後，即│
│ │ │ │初間│ │駕車前往約定地點，│
│ │ │ │某日│ │將海洛因1包販賣予 │
│ │ │ │ │ │丙○○，並收取新台│
│ │ │ │ │ │幣500元價金。 │
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附表二：第一審判決被告無罪檢察官上訴部分
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│編號│販賣者│購毒者│時間│地 點│販 賣 毒 品 方 式 │
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│ 1 │丁○○│葉志平│98年│台中縣│丁○○持用00000000│
│ │ │ │1月 │后里鄉│49號行動電話，接獲│
│ │ │ │中旬│內東路│葉志平以公用電話來│
│ │ │ │某日│廣成巷│電洽購海洛因後，即│
│ │ │ │ │路邊 │徒步前往約定地點，│
│ │ │ │ │ │將海洛因1包販賣予 │
│ │ │ │ │ │葉志平，並收取新台│
│ │ │ │ │ │幣1000元價金。 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼───┼──┼───┼─────────┤
│ 2 │丁○○│乙○○│98年│台中縣│丁○○持用00000000│
│ │ │ │3月 │后里鄉│49號行動電話，接獲│
│ │ │ │24日│后里火│乙○○以公用電話來│
│ │ │ │下午│車站附│電洽購海洛因後，即│
│ │ │ │1時 │近 │騎乘重型機車前往約│
│ │ │ │30分│ │定地點，將海洛因1 │
│ │ │ │許 │ │包販賣予乙○○，並│
│ │ │ │ │ │收取新台幣500元價 │
│ │ │ │ │ │金。 │
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│ 3 │乙○○│丙○○│98年│台中縣│乙○○持用00000000│
│ │ │ │2月 │后里鄉│49號行動電話，接獲│
│ │ │ │間某│上后里│丙○○以公用電話來│
│ │ │ │日 │公園 │電洽購海洛因後，即│
│ │ │ │ │ │駕駛其所有車牌2005│
│ │ │ │ │ │- WG喜美牌藍紫色自│
│ │ │ │ │ │用小客車前往約定地│
│ │ │ │ │ │點，將海洛因1包販 │
│ │ │ │ │ │賣予丙○○，並收取│
│ │ │ │ │ │新台幣500元價金。 │
├──┼───┼───┼──┼───┼─────────┤
│ 4 │乙○○│林忠震│98年│台中縣│乙○○持用00000000│
│ │ │ │4月 │后里鄉│84號行動電話，接獲│
│ │ │ │間某│梅里路│林忠震以公用電話來│
│ │ │ │日 │32號附│電洽購海洛因後，即│
│ │ │ │ │近公園│駕駛其所有車牌2005│
│ │ │ │ │ │-WG喜美牌藍紫色自 │
│ │ │ │ │ │用小客車前往約定地│
│ │ │ │ │ │點，將海洛因1包販 │
│ │ │ │ │ │賣予林忠震，並收取│
│ │ │ │ │ │新台幣500元價金。 │
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