臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2675號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 02 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2675號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　陳聰能律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1760號，中華民國98年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第10577 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為台中市○區○○路502 之1號3樓壯士維國際股份有限公司（下稱壯士維公司）總經理，其明知含有「Aminotadalafil」即「Tadlafil」犀利士類緣物之西藥成分原料藥，係藥事法所規定未經核准擅自製造之偽藥，竟基於販賣偽藥之犯意，於民國（下同）96年1 月間，在壯士維公司，接續2 次販賣含有「Aminotadalafil」偽藥之西藥成分原料藥予李淑貞及卓順鴻，再由卓順鴻出面委由不知情之凱瑞生物科技股份有限公司（下稱凱瑞公司），在台北縣新莊市○○路146號4樓工廠內，將上揭含有「Aminotadalafil」偽藥之西藥成分原料藥，打錠包裝成「龍兄虎弟雄威錠」偽藥產品，並標示進口商為李淑貞所經營之樂活生技有限公司（下稱樂活公司），標示代理商為徐正祥所經營之龍抬頭生物科技有限公司（下稱龍抬頭以司），售予徐正祥透過曾成富以安可力生物科技有限公司（下稱安可力公司）名義，販賣給高雄縣市及台灣東部地區不知情之不特定藥商。嗣經法務部調查局東部地區機動工作組（下稱調查局東機組）循線查獲，並扣得徐正祥所有之「龍兄虎弟雄威錠」10 錠裝偽藥產品110盒，因認被告乙○○涉有藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（參照最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本件公訴人認被告涉有販賣偽藥罪嫌，無非以證人李淑貞、卓順鴻、曾成富之供述，及卷附「龍兄虎弟雄威錠」外包裝影本、96年8月6日大德藥局開立之藥品統一發票影本、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年9月14日藥檢參字第0960015267號函附檢驗報告書影本、凱瑞公司委託製造合約書影本、
圓生康健股份有限公司（下稱圓生公司）廣告宣傳包裝切結書影本、樂活公司廣告宣傳包裝切結書影本、凱瑞公司統一發票影本、行政院衛生署97年10月6日衛署藥字第0970042748號函影本等，為其主要論據。惟訊據被告則堅詞否認販賣
偽藥犯行，辯稱：伊不是壯士維公司總經理，也未於96年1
月間以壯士維公司名義販賣含有西藥成份之原料予李淑貞、卓順鴻，李淑貞曾跟隨卓順鴻來找過伊一次，卓順鴻介紹李淑貞係其妻，當時卓順鴻委託伊尋找胎盤素，伊至日本有幫卓順鴻帶回來，另卓順鴻單獨找伊好幾次，要伊幫忙找螺旋藻，伊有幫忙介紹大陸地區凱源生物公司販賣螺旋藻予卓順鴻等語。經查：
㈠依卷附統一發票及行政院衛生署藥物食品檢驗局96年9月14
日藥檢參字第09677014060號檢驗報告書所載，調查局東機
組於96年8月6日，向花蓮縣花蓮市大德藥局購得之「龍兄虎弟雄威錠」，經檢驗結果雖含有「Amin otadalafil」犀利
士類緣物之西藥成份，固屬於偽藥。惟據證人即大德藥局登記負責人童文敏、實際負責人童德財，及花蓮市健安藥局實際負責人黃秀娟、玉里鎮仁德藥局實際負責人黃啟銘於警詢中所供，各該藥局販賣之「龍兄虎弟雄威錠」均來自安可力公司。而證人曾成富於警詢中係供稱：伊在徐正祥開設之安可公司、龍抬頭公司擔任倉管人員，負責送貨，大德藥局、健安藥局、仁德藥局之「龍兄虎弟雄威錠」係伊依照徐正祥指示，以宅配方式寄送予該3家藥局，每家藥局3盒等語；證人徐正祥於警詢中則供稱伊為安可力公司、龍抬頭公司實際負責人，樂活公司卓敬軒（即卓順鴻）於96年3月間與伊聯
繫，表示要將該公司產品「龍兄虎弟雄威錠」，藉由伊公司通路經銷，由伊公司抽取百分之20佣金利潤，伊允諾後，卓順鴻即將「龍兄虎弟雄威錠」寄至龍抬頭公司，再透過業務寄放在指定藥局銷售等語；復於原審結證稱：伊本來與卓順鴻就有妙用茶等產品交易往來，卓順鴻介紹李淑貞找伊，表示圓生公司有進口合法的新產品，要伊幫忙舖貨販賣，並提出檢驗書，說明產品合法，李淑貞係以樂活公司名義與伊接洽並簽約，伊之前與李淑貞沒有業務往來，也不認識李淑貞，李淑貞送貨超過二次，伊均有開具發票等語，由此可知，大德藥局、健安藥局、仁德藥局所販賣打錠包裝完成含有「Aminotadalafil」犀利士類緣物西藥成份之「龍兄虎弟雄威錠」產品，係李淑貞、卓順鴻透過證人徐正祥之公司通路舖貨售出。另依卷附凱瑞公司委託製造合約書影本、圓生公司廣告宣傳包裝切結書影本、樂活公司廣告宣傳包裝切結書影本、凱瑞公司統一發票影本顯示，上揭「龍兄虎弟雄威錠」產品，亦全由李淑貞、卓順鴻委由凱瑞公司打錠包裝完成。㈡證人李淑貞、卓順鴻於警詢、偵查及原審固供稱：交予證人徐正祥之「龍兄虎弟雄威錠」，係向被告購得原料製成產品云云：
⒈證人李淑貞於警詢、偵查中供稱：「龍兄虎弟雄威錠」原料係透過卓順鴻朋友壯士維公司董事長即被告所屬公司取得，伊印象為美新科技製藥廠，伊直接與被告聯繫取得原料，再委由凱瑞公司打錠包裝，將成品交予徐正祥販售，伊約於96年4、5月間開始銷售「龍兄虎弟雄威錠」予徐正祥。伊於96年1月間與卓順鴻至台中壯士維公司與被告接觸，瞭解此原
料商品，隨後被告交代壯士維公司員工將原料約10公斤交予伊，被告要求伊開立無抬頭支票，伊曾要求被告提供原料進貨憑證，被告允諾後卻遲未交付，96年2月間開始製造「龍
兄虎弟雄威錠」，伊又向被告訂購一次原料，96年1月間伊
向被告訂購之原料約10公斤，被告是透過壯士維公司人員交予伊，96年2月間是伊與卓順鴻開車至台中壯士維公司，向
該公司員工取得原料。「龍兄虎弟雄威錠」確實是向被告購得，係伊親自與卓順鴻至台中壯士維公司取貨，伊有開票及匯款，留有存根聯、簽收單等語，並提出安泰商業銀行96年2月8日，金額新台幣（下同）4萬元、匯款人圓生公司、收
款人徐大剛之匯款委託書影本、圓生公司支票簽收單影本，及李淑貞簽發，96年2月20日期，金額14萬元，付款人華南
商業銀行萬華分行，指定受款人劉大剛，帳號00000000-0號之第UC0000000號支票影本佐證。
⒉證人卓順鴻於警詢、偵查中則供稱：「龍兄虎弟雄威錠」係李淑貞向美新科技製藥廠所代理，包裝由李淑貞、徐正祥處理，伊認識壯士維集團總經理即被告，曾介紹被告與李淑貞認識，「龍兄虎弟雄威錠」的原料是美新科技製藥廠所生產，美新科技製藥廠係壯土維集團所屬公司，李淑貞應該是向被告洽商代理。伊向壯士維負責人乙○○進口「龍兄虎弟雄威錠」原料時，自認資金不足，所以介紹被告與李淑貞認識，由李淑貞出面購買，伊與李淑貞於96年1月中下旬去找被
告，當時伊開車至台中出差，李淑貞表示要向被告拿取「龍兄虎弟雄威錠」原料，伊順便帶李淑貞過去，當天伊將車停在路邊，並留在車內，由李淑貞上樓與被告洽談，所以付款、交貨方式要問李淑貞才清楚等語。
⒊該二證人經原審隔離交互詰問結果，證人李淑貞證稱：「（你有向被告買過含有『Aminot ad alafil』即『Tadlaf il
』犀利士類緣物之西藥成分原料藥否？）有買過原料，但不確定是否含有上開成份。」、「（若有，是何時的事？請說明經過？）是在95年底經過卓順鴻介紹認識，知道被告有在提供精力達原料，被告也有提供精力達錠劑給我及卓順鴻，我們有請人試用效果還不錯，被告也有提供昭信公司的檢驗報告給我及卓順鴻，表示藥品內容不含西藥，我跟卓順鴻另外跟安可力公司借用電台通路來販賣，安可力公司要求以每顆800mg錠狀銷售，被告原提供每顆200mg錠狀，我與卓順鴻才向被告購買原料，請凱瑞公司代工製成錠狀，並包裝成剛剛勘驗的『龍兄虎弟雄威錠』錫箔包裝，是95年底在台中壯士維公司，詳細公司地址我不清楚，我當時購買一次原料10公斤，價格1公斤約1萬元，96年初又購買一次原料10公斤，價格也是1公斤約1萬元。」、「（台南地檢偵查時你所提供的匯款單、支票影本、簽收單是否你向被告買這些原料所交付的價款？）是。」、「（向被告購買上開原料，是你購買或與卓順鴻一起購買？）都是我自己購買，且所有價款都是我支付。」、「（你向被告總共買了二次原料，當時前後與被告共見過幾次面？）三、四次，地點都是在台中壯士維公司，每次都是與卓順鴻一起去。」、「（依你的意思，你每次見到被告，卓順鴻都在場？）是。」、「（原料何時交給凱瑞公司打錠？）就是在2月12日以前就交付了。」、「（
總共交付凱瑞公司的原料重量多少？）約10幾公斤，我購買的原料沒有全部交給凱瑞。」、「（這10幾公斤是分幾次交給凱瑞公司？）一次。」「（當時把原料交給他時，有無錫箔紙包裝？）沒有，我把錫箔紙內以透明塑膠袋包裝的原料交給凱瑞以司，錫箔紙留下來。」、「（當時透明塑膠袋是打開或密封？）是以透明夾鍊袋包裝。」、「（在偵查中提出的匯款單所寫匯款戶名是徐大剛，為何支票受款人是劉大剛？）劉大剛可能是我記錯，徐大剛帳戶名稱是被告給我的」、「（為什麼你在偵查中提出的14萬元支票沒有人提示？）沒有人跟我對帳，我不清楚，我有開票就應該有存入票款讓人提領。」、「（你所說的『龍兄虎弟雄威錠』原料，被告怎麼交付給你？）我跟卓順鴻到壯士維公司取貨，第一次是被告女兒劉怡伶交給我的，第二次是卓順鴻上去拿的，我沒有過去。」、「（你跟卓順鴻向被告購買原料，有無留存任何資料？）沒有。」等語；證人卓順鴻證稱「（你有介紹李淑貞向乙○○買過含有『Aminotadalafil』即『Tadlafil』犀利士類緣物之西藥成分原料藥否？）我有介紹李淑貞向乙○○購買原料，時間是在95年底、96年初。」、「（若有，是何時的事，請說明經過？）我知道乙○○是壯士維公司的總經理，在國外算大公司，我介紹李淑貞與被告認識，是介紹購買螺旋藻原料，乙○○說螺旋藻對人體的腎臟很好，李淑貞是因為安可力公司想要銷售這個產品，才購買原料製作，這個原料名稱叫精力達。」、「（原料是你跟李淑貞向被告購買？）我只是介紹李淑貞向被告購買。」、「（你介紹李淑貞向被告購買原料，過程中你帶李淑貞與被告見過幾次面？）約二、三次。」、「（這二、三次你都在場？）是。」、「（為何在調查站詢問時你說你留在車內，李淑貞上去，你沒有上去？）那次我留在車內，是李淑貞上樓去拿原料。」、「（你有無幫李淑貞向被告拿過原料？）從來沒有。」等語。上開二證人所供向被告購買「龍兄虎弟雄威錠」原料之過程，並不一致，且彼此相異。
㈢況且，證人李淑貞於偵查中所提上揭付款憑證，其中安泰商業銀行匯款委託書所載匯款金額為4萬元，收款人係徐大剛
，匯款人為圓生公司，另證人李淑貞簽發之支票所載金額為14萬元，指定受款人係劉大剛，合計付款金額僅18萬元，與證人李淑貞前開所供其每次向被告購買「龍兄虎弟雄威錠」原料之數量、金額，顯有未合，無從認定與被告有何直接關連；且上揭支票經查詢結果，並無任何人提示兌現，而證人李淑貞所有華南商業銀行萬華分行支票存款帳戶於上揭支票發票日前，亦無足夠存款可供兌現，有華南商業銀行萬華分行97年12月30日（97）華萬字第327號函、98年9月8日（98
）華萬字第228號函附被告所有支票存款帳戶自96年1月1日
起至98年9月2日止之存款往來明細表在卷足憑，此復與一般正常交易之經驗法則乖違。綜上所述，大德藥局、健安藥局、仁德藥局所販賣打錠包裝完成含有「Aminotadalafil」犀利士類緣物西藥成份之「龍兄虎弟雄威錠」產品，係證人李淑貞、卓順鴻透過證人徐正祥之公司通路舖貨售出，該二證人與所指提供原料之被告間顯然具相當之利害關係，所為供述既有先後不一，彼此相異，且與一般正常交易經驗法則乖違之瑕疵，自難僅憑該二證人之供述，遽認上揭含有「Aminotadalafil」犀利士類緣物西藥成份之「龍兄虎弟雄威錠」，係被告提供原料予證人李淑貞、卓順鴻所製成，而令被告負販賣偽藥罪責。
四、本件公訴人所舉之證據，尚不足為被告確有販賣偽藥犯行之積極證明，無從說服，本院以形成被告有罪之心證。此外又查無其他積極證據足資證明被告有何販賣偽藥犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，原審以被告等罪證不足，而為諭知被告無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨指陳：本案證人李淑貞、卓順鴻2人與被告間僅屬藥品交易之夥
伴，並無怨隙，要無設詞誣陷被告之理，從而該2證人就向
被告購買本案之原料藥之細節，前後及相互間容有不符之處，諒係時日已久，記憶難免有模糊之情有以致之，其證詞雖有些瑕疵，亦難遽以排除不用，至令被告逍遙法外等語，認原審諭知被告無罪為不當。惟按證人之供 述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本件檢察官僅以證人李淑貞、卓順鴻、曾成富之證述為其主要論據，並未提出其他必要證據加以補強，且證人李淑貞於偵查中所提之付款憑證，與其所供每次向被告購買「龍兄虎弟雄威錠」原料之數量、金額，亦不相符。是以，證人李淑貞、卓順鴻、曾成富之證述，須補強證據以擔保其供述之真實性，在無其他必要證據加以補強情形下，本院自難僅憑證人之證詞，遽為對被告不利之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
檢官察得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日