臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第297號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第297號上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　蔡慶文　律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3138號，中華民國97年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15295 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴詐欺罪部分，無罪。
事 實
一、緣己○○係千孟國際興業有限公司（下稱「千孟公司」）實際負責人，亦為信豪健康器材股份有限公司（下稱「信豪公司」）之經銷商，另乙○○因自民國（下同）94年間起委託己○○處理商標申請業務而結識，又有同校情誼，對己○○有一定之交誼及信任關係。詎己○○明知並未獲得信豪健康器材股份有限公司（以下稱信豪公司）負責人丁○○之同意及授權，不得擅自以信豪公司名義對外就信豪公司所生產之「騎馬韻律椅按摩器」簽訂代銷契約書，惟己○○為販售其向信豪公司買斷之「騎馬韻律椅按摩器」，以賺取轉手後之差價牟利，竟基於為自己不法所有之意圖，於95年7月間某
日，冒以信豪公司代理人之身分，向乙○○即鼎康生物科技有限公司（下稱鼎康公司）實際負責人佯稱：其為信豪公司之代理人，信豪公司因無適當之場所堆置「騎馬韻律椅按摩器」產品，急尋代理商，如由鼎康公司取得代理權，代理銷售信豪公司生產之「騎馬韻律椅按摩器」，在簽約後一年內，信豪公司除維持汽車旅館飯店巿場之銷售通路外，其餘的通路均讓予鼎康公司代銷，信豪公司在契約生效期間內，保證絕不介入販售云云，己○○並於95年7月15日，偽以信豪
公司名義，以上揭己○○所佯稱情節為契約內容而製作「代銷契約書」（一式二份），己○○並將前曾為信豪公司代銷器材所取得而未歸還之「信豪健康器材股份有限公司」之公司章盜用蓋印在上開「代銷契約書」之委託人欄內（蓋用印文各一枚）後，持此偽以信豪公司名義所製作之「代銷契約書」私文書，向乙○○提出行使之，藉以取信於乙○○，而致生損害於信豪公司之商譽及鼎康公司之經營決策。
二、案經鼎康生物科技有限公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按證人應命具結；又證人鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段及第158條之3分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。稽之卷內臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第283 號案件偵訊筆錄記載，檢察官於97年1月22日、97年1月31日偵訊時雖均有諭知證人乙○○具結之義務及偽證之處罰，命乙○○朗讀結文後令具結（見97年度他字第283 號卷第28、35頁）等情，然卷內查無證人結文可憑，難認證人乙○○業經依法具結，是依上規定，證人乙○○於檢察官偵訊時所為陳述，不得作為證據。
二、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。本件檢察官並無非法取供之情形，證人丁○○於偵查中亦經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於本院審理時經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以證人丁○○於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、被告之辯解及選任辯護人之辯護要旨：
（一）訊據被告固對於其於95年7 月15日，以信豪公司代理人名義，與鼎康公司實際負責人即告訴代理人乙○○簽立內容為代銷信豪公司所生產之「騎馬韻律椅按摩器」之「代銷契約書」（一式二份），被告並在該「代銷契約書」之委託人欄內蓋用信豪公司之公司大印各一枚等情均坦承不諱，惟矢口否認有何行使偽造私文書之罪嫌，辯稱：信豪公司代表人丁○○有以口頭同意、授權伊以信豪公司代理人名義簽立本件「代銷契約書」云云。
（二）其選任辯護人則為其辯護稱：被告代理信豪公司與鼎康公司簽訂系爭代銷契約書之前，已獲信豪公司負責人丁○○之口頭授權，有其後補發行銷代理授權書可憑，足證系爭代銷契約書並非被告偽造。又被告為信豪公司推展按摩器等產品已歷多年，與證人丁○○本極友好，丁○○至今仍為被告之千孟公司股東，且「騎馬韻律椅按摩器」是信豪公司予被告專賣者，為此丁○○確有口頭授權被告簽訂系爭代銷契約書。只不過，雙方後來發生債務糾紛，丁○○因而翻臉不認人，始於偵審時否認授權之事。另證人甲○○為丁○○配偶，庚○○為信豪公司股東，並為信豪公司總經理特別助理兼財務，均因前述信豪公司與被告之嫌隙，且為推卸履約責任，故於偵、審時否認授權之事。至於證人庚○○先於偵審時證稱，該代銷契約書有蓋用信豪公司的大印，非信豪公司使用的印章云云，惟庚○○非被告直接接觸之對象，其對有無授權之事根本不知，故於辯護人詰問後已改稱：「（辯護人問：你是確定該章並非信豪公司所用，或是你只是沒有見過該印章，或不知道，或忘記了？）我沒有見過這個印章。」、「（辯護人問：你確認是沒有返還"該印章"，或是你不知道，或是你忘記了？）我沒有看過這個印章。」等語。再者，就證人甲○○是否參與信豪公司業務，瞭解系爭行銷代理授權書之法律效果乙節，證人甲○○於原審證稱：「（審判長問：你平時會接觸信豪公司的業務嗎？）很少」、「（審判長問：證人既稱對信豪公司業務不清楚，為何又能陳述『騎馬韻律椅按摩器』產銷成本及利潤？）庚○○有計算過後跟我說，我才會知道成本與利潤的情形。我雖然沒有實際參與經營，但身為老闆娘，公司賺錢虧錢多少要瞭解一下。」云云，與被告所提信豪公司應收帳款明細表所顯示證人甲○○確有參與信豪公司經營也明瞭按摩椅業務，存有甚大差距，足徵甲○○之證述有很多不實之處；而證人甲○○證稱行銷代理授權書只有一件，已據被告提出二件行銷代理授權書加以駁斥（按行銷代理授權書共有三份，一份由信豪公司持有，二份由被告持有）；其又證稱為了想讓被告早點回家，故未詳加閱讀內容即在行銷代理授權書蓋章云云，顯然嚴重悖離經驗法則。再甲○○忽而證稱其不瞭解信豪公司業務，忽而又能清楚陳述「騎馬韻律椅按摩器」產銷成本及利潤，已相互矛盾，事實上丁○○人在國外，甲○○即為其管理信豪公司，甲○○對於事後補簽之授權書否認係由信豪公司擬具，亦不實在，蓋系爭「行銷代理授權書」果如證人甲○○所稱係由被告擬具後再由其用印，被告怎可能於上開授權書第四點書立：「…須以授權人（按指信豪公司）名義使用印章蓋用簽約文件資料，代理人（按指被告）得將文件資料交付授權人用印，嗣後再交還代理人，代理人『不得』自行蓋印簽約文件」等不利於被告之文字？再參諸證人丁○○於鈞院所提被告寄給丁○○的電子郵件所附「授權書」內容，二者大不相同，益徵被告所供行銷代理授權書確係丁○○授權並非子虛，而甲○○所為不利被告之相關證述，毫無憑信性。丁○○雖否認有口頭授權乙事，惟於辯護人詰問關於甲○○有無告知其甲○○有簽立「行銷代理授權書」的事情時陳稱：「這件事情太久我想不起來。」，復於審判長詢問：「要寫授權書時，要請你太太甲○○蓋或是寫之前，你的太太是否事前有以電話先你聯絡？」時改稱：「她之前有先用電話跟我聯絡，但是我沒有答應他，…」云云；又丁○○先是稱；「當時我說這個章要回去查，是要給被告一個後路去與乙○○和解，其實當時我在檢察官作證時，我就知道這個章是被告自己刻的。…」云云，其後改稱：「事情那麼久了，我也不太清楚，有沒有授權被告刻這個章我也不清楚，…」其證詞前後矛盾，顯非實在。綜上，被告確曾獲得丁○○授權。退步言，亦有可能係二人於授權之事認知上有所差距，被告於主觀上並無偽造文書之故意等語。
二、得心證之理由：
（一）經查，被告於95年7月15日，以信豪公司名義製作「代銷
契約書」（一式二份），被告並將「信豪健康器材股份有限公司」公司章蓋用在上開「代銷契約書」之委託人欄內（蓋用印文各一枚）後，持以向告訴代理人乙○○行使之，而告訴代理人乙○○因自94年間起委託被告處理商標申請業務而結識，又有同校情誼，對被告有一定之信任關係，且被告復提出蓋有信豪公司之公司章之「代銷契約書」，致使告訴代理人乙○○認為被告確實有權代理信豪公司簽訂本件「代銷契約書」，且因被告代信豪公司承諾將依約履行讓予除汽車旅館飯店以外之其餘銷售通路，遂允諾上開「代銷契約書」之條件並簽立之，而依約向被告以每台10,350元購入「騎馬韻律椅按摩器」共211部，鼎康公
司亦陸續交付貨款支票多紙予被告收受，並經被告以千孟公司名義提示後，業已兌領共計2,286,950元，嗣後信豪
公司否認授權被告簽訂本件「代銷契約書」，亦拒絕告訴代理人乙○○關於讓予第四台、大賣場等銷售通路及協助於購物台上廣告、促銷之請求等事實，業據告訴代理人乙○○於原審審理時證述綦詳（詳原審卷第53頁背面至58
頁），復經證人丁○○（即信豪公司代表人）於偵訊時具結證述在卷（詳他字卷第54至57頁），且據證人庚○○（即信豪公司總經理特別助理兼財務）於偵訊及原審審理時均具結證述在案（詳他字卷第73至74頁；原審卷第58頁背面至59頁），並有本件「代銷契約書」（詳他字卷第5至7頁）及鼎康公司代表人黃榆芳及代理人乙○○與信豪公司人員之通話譯文（詳他字卷第10至23頁）存卷可憑。次查，被告僅係信豪公司之經銷商，而以每台7,500元之價格
向信豪公司買斷信豪公司所生產之「騎馬韻律椅按摩器」，被告並未於信豪公司擔任職位，且未曾受信豪公司同意或授權以信豪公司代理人名義，與第三人就「騎馬韻律椅按摩器」簽立任何買賣及代銷契約，信豪公司代表人丁○○亦未授權被告以信豪公司名義與告訴代理人乙○○簽立本件「代銷契約書」等事實，則據證人丁○○於偵訊時具結證述綦詳，且經檢察官當庭命被告與證人丁○○對質在案（詳他字卷第54至57頁），於本院亦經證人丁○○證述明確（見本院卷第127至130頁）；而被告在本件「代銷契約書」上所蓋用之信豪公司之公司章，並非信豪公司經常對外所使用之公司章一節，亦有證人丁○○、庚○○分別於偵訊及原審審理時之證述可佐，並經告訴人鼎康公司提出信豪公司所簽具之特約店合約書、收款協議書、委託計畫案等文件上所蓋用之信豪公司大小印文可資比對（詳他字卷第63至65頁）。
（二）被告雖辯稱本件代銷案係經證人丁○○口頭授權後，才與告訴代理人乙○○簽立本件「代銷契約書」云云，然查，被告前於97年1月22日偵訊時即已供承：係以每台7,500元之價格向信豪公司買斷「騎馬韻律椅按摩器」後，再以每台10,350元之價格轉售予告訴人鼎康公司等情明確（詳他字卷第28頁），核與證人丁○○於偵訊時所證述內容尚屬一致，並經證人丁○○於本院審理時具結證稱：「（辯護人問：今日庭呈「信豪健康器材股份有限公司」的員工戊○○95年8月31日寄給被告的e-mail（請提示給証人閱覽
，正本附卷，繕本給檢察官）（審判長准予提示）依該
e-mail所敘述的文字是何意思？）當時我與被告是朋友，這『騎馬韻律椅按摩器』是我們公司『信豪健康器材股份有限公司』給被告的專賣，所以我們郵寄給被告告知『騎馬韻律椅按摩器』給被告專賣，當時我口頭承諾給被告專賣，被告要賣給誰我不管，我們只針對劉先生做生意而已。（辯護人問：被告要以何名義來對外聯繫？被告是要用「信豪健康器材股份有限公司」的名義、還是要用被告自己的名義或是『千孟國際興業有限公司』的名義？）被告不能用『信豪健康器材股份有限公司』的名義，至於被告要用何名義我不干涉。」等語（見本院卷第127頁反面）
，是信豪公司既已將該按摩器「賣斷」予被告，則不論被告嗣後如何販售及販售價格若干，被告因轉售而獲取之利益或承擔之損失，則均與信豪公司無涉，以此而論，實難認信豪公司就被告嗣後銷售按摩器之損益，有何利益均霑而另予授權銷售之可能性與必要性。復查，被告於97年1
月31日偵訊時又坦稱：本案只是單純仲介信豪公司按摩器等語（詳他字卷第36頁），倘被告所辯屬實，則就本件代銷契約而言，被告應僅是單純為信豪公司處理代銷事務之人，且應僅就受任事務取得一定之佣金或報酬，然被告非但於本件「代銷契約書」上以信豪公司「代表人」自居，此觀該「代銷契約書」之委託人信豪公司代表人一欄內，僅有被告之簽名及印文，並無信豪公司代表人即證人丁○○之簽名及印文乙節甚明，復於理論上代信豪公司收取鼎康公司所交付之貨款支票多紙後，並未交回信豪公司，而逕行存入被告擔任實際負責人之千孟公司帳戶予以提示兌現，且實際上是將前以每台7,500元之價格向信豪公司已
買斷「騎馬韻律椅按摩器」以每台10,350元之價格轉售予告訴人鼎康公司，業如前述，是綜合以上種種事實以觀，均難認被告於本件代銷契約書簽訂過程，有何基於信豪公司代理人身分而單純受託居間仲介之情事，故信豪公司是否確有授權被告以信豪公司名義簽立本件「代銷契約書」，益啟疑義。
（三）末查，被告自97年1月4日告訴人鼎康公司提出本件告訴時起直至97年10月17日原審準備程序時止，雖始終執詞堅稱證人丁○○有簽立「行銷代理授權書」，然於偵查中卻始終不予提出該重要書證，甚且明知證人丁○○經年在國外經商，猶仍不於證人丁○○於偵查時到庭作證之機會，提出其所稱之「行銷代理授權書」，供雙方對質以釐清事實，嗣於原審於97年10月17日行準備程序時，被告始提出其所稱之「行銷代理授權書」（詳原審卷第30至31頁），其提出該書證之時點已非毫無疑問；其次，雖被告所提出之該份授權書之信豪公司之公司印章及代表人丁○○印章，與前述信豪公司所簽具之特約店合約書、收款協議書、委託計畫案等文件上所蓋用之信豪公司大小印文尚核相同，然證人乙○○於原審審理時，業已明確證稱：伊與被告係自95年6月以後，才開始討論本件「騎馬韻律椅按摩器」
代銷事宜，在95年5月以前雙方從未談論過代理、代銷本
件按摩器之相關事宜等語綦詳（詳原審卷第57頁背面），惟觀諸被告所提出該份「行銷代理授權書」之書據日期為95 年3月16日，早在被告與告訴代理人開始接洽代銷本件按摩器相關事宜之前，矧該授權書第一點竟有明文書立「…將產品之廣告與行銷通路授權由千孟國際興業有限公司及己○○先生為授權產品行銷之代理人。與…鼎康生物科技有限公司之行銷通路及廣告合作簽訂合約代理人…」等文字，是該份授權書內容之真實性，已非全然無疑；又查，被告與告訴代理人乙○○簽立本件「代銷契約書」時，被告是當場在告訴代理人面前親自蓋用信豪公司之公司章於契約書上，且在信豪公司代表人一欄逕自簽印被告自己之姓名一節，為被告所不否認（詳原審卷第23頁背面準備程序筆錄），且經證人乙○○於原審審理時證述在卷（詳原審卷第58頁），惟觀諸此份被告提出之「行銷代理授權書」第四點卻係明文書立「…須以授權人（按指信豪公司）名義使用印章蓋用簽約文件資料，代理人（按指被告）得將文件資料交付授權人用印，嗣後再交還代理人，代理人『不得』自行蓋印簽約文件」等文字，顯與本件被告與告訴代理人乙○○簽立「代銷契約書」之過程不同，益徵該「行銷代理授權書」之內容真實性容有疑問；另細譯該份被告所提出「行銷代理授權書」之全般內容，完全未就被告受託處理信豪公司代銷業務而應取得之佣金或報酬等權利事項予以載明，亦與事理常情有所違背；況且，依據證人甲○○（即證人丁○○之妻）於原審審理時具結之證述內容及原審依職權查知證人丁○○之入出境紀錄（詳原審卷第38頁、第62至66頁），益足徵被告所提出之該份「行銷代理授權書」上之信豪公司大印及代表人丁○○小印，事實上均為證人甲○○（即證人丁○○之妻）於本案發生後事隔一年多之96年10月23日在自宅所蓋印，此觀諸證人甲○○於本院審理時具結證稱：「（辯護人問：庭呈『行銷代理授權書』正本二份，請求鈞院提示予證人審閱，【審判長准予提示】為何這裡還有正本二份？請證人說明為何如此。）那時候我去玩回來，劉先生在我家裡等我，那時我很累了，被告一直要我拿印章，我說不要，我叫他回去他不回去，他纏到我十點多，他一直跟我說我先生有答應，當時我先生在泰國，我聯絡不到我先生，那一天是二十三日的早上他去過公司二次，一次是早上、一次是下午，晚上又來我家要我蓋『行銷代理授權書』，說這份『行銷代理授權書』只是要向『鼎康生物科技有限公司』取貨回來的授權書，那時候我不蓋給他，他一直要求，那一天我一直沒有辦法聯絡到我的先生，被告一直說我『老大』也就是我的先生已經答應了，我被被告纏的的很累，但是這個授權書不是我蓋的，是他自己蓋的。」等語（見本院卷第131頁反面）；證人丁○○亦於本院審理時具結證
稱：「（審判長問：要寫授權書時，要請你太太甲○○蓋或是寫之前，你的太太是否事前有以電話先跟你聯絡？）她之前有先用電話跟我聯絡，但是我沒有答應他，要讓施小姐先處理後，然後再讓我處理，他就一直纏著我的太太要這個東西，那天我沒有答應他，那天是用騙的，說我有答應。」等語（見本院卷第13 2頁反面），依上開證詞足見被告及證人甲○○事前並未獲得證人丁○○之授權或同意後，方將該大小印蓋用在該份「行銷代理授權書」上，故該份「行銷代理授權書」內容不具有文字上所載之法律效力。綜上以觀，被告係以買斷轉賣方式銷售本件按摩器予告訴代理人，以及被告係以千孟公司名義提示兌領告訴人鼎康公司所支付之貨款支票等情節，均難認信豪公司與被告間於本案締約前確有行銷代理授權之法律關係存在，縱被告於原審準備程序時已補提之該份「行銷代理授權書」，惟對照證人甲○○、丁○○之證述，堪信係被告臨訟杜撰者，均不足以作為有利於被告認定之依據，至屬明確。
（四）基上所述，被告辯稱事前業已獲得信豪公司代表人丁○○授權而與告訴人訂立本件契約云云，顯與事實不符，亦難認與事理常情相容，其所補提之上開「行銷代理授權書」更難謂可採為有利認定，是其所辯不足採信。本案事證業臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告己○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告未經信豪公司同意，擅自將前以不詳方法所取得之「信豪健康器材股份有限公司」公司章盜蓋在上開代銷契約書之委託人欄內（蓋用印文各一枚）之盜用行為，為其偽造信豪公司名義製作「代銷契約書」之偽造私文書犯行之一部份，而偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告被訴詐欺罪部分，本院認不能證明犯罪（詳如後述），原審認被告行使偽造私文書之行為，係實施詐欺取財犯行之詐術一部份，而論以想像競合犯，即有未當。被告己○○上訴否認有偽造文書之犯行，惟被告本件偽造文書部分犯行事證明確，已詳如前，被告所辯顯係卸責之詞，就此上訴為無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經信豪公司之授權，而以上開行使偽造私文書之手段，與鼎康公司簽訂代銷契約，致使信豪公司商譽受有損害，其惡性非輕，復審酌被告始終否認犯行之犯後態度，暨其素行及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪時間，係於民國96年4月24 日
以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定基準日之前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分
之一如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準
，以資懲儆。
（二）檢察官雖認被告所蓋用之「信豪健康器材股份有限公司」之公司大印為被告所偽刻，並聲請依刑法第219條之規定
宣告沒收，然查，被告始終否認該印章為其所偽刻，且辯稱：該印章是本案發生多年前，伊與證人丁○○就其他業務往來需要，而由證人丁○○授權伊刻造的等語，而本院依據證人丁○○、庚○○、甲○○分別於偵訊及原審審理時之證述內容可知，被告過去與信豪公司確有一定之業務往來，且依據證人丁○○於偵訊時所證述：這份代銷契約書上面的印章我不清楚（有無見過），還要查一下，因為公司有很多印章等語（見他字卷第57頁）；於本院審理時先是稱：「當時我說這個章要回去查，是要給被告一個後路去與乙○○和解，其實當時我在檢察官作證時，我就知道這個章是被告自己刻的。…」云云，其後改稱：「事情那麼久了，我也不太清楚，有沒有授權被告刻這個章我也不清楚，…」等語（見本院卷第130頁反面、第131頁），證人丁○○並非斷然肯定被告所使用之該公司章確為被告所自行偽刻，是綜合上開各情以觀，被告此部分辯解尚非全然不可信，本院認為既無證據證明被告確有偽刻該印章之事實，即應為較有利於被告之認定，僅認定被告係在未經授權（或逾越授權）之情形下盜用該信豪公司之大印；是檢察官雖就被告偽刻印章部分亦為起訴，然縱令屬實，亦因屬偽造私文書之部分行為而予以吸收不另論罪，故此部分爰不另為無罪之諭知，且不得逕依刑法第219條之規
定併予宣告沒收該信豪公司大印，至所用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，尚不在刑法第二百十九條所定必須沒收之列，是被告與告訴人締約時蓋用信豪公司真印章所生之印文亦不予沒收，併予敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：己○○於民國95年7 月間某日，冒充信豪公司經理，向鼎康生物科技有限公司實際負責乙○○佯稱：信豪公司因無適當之場所堆置「騎馬韻律椅按摩器」產品，急尋代理商，如由鼎康公司取得代理權，代理銷售信豪公司生產之「騎馬韻律椅按摩器」，在1 年內，信豪公司除維持汽車旅館巿場之銷售外，不介入其他通路云云，己○○為取信乙○○，更向乙○○佯稱：保證信豪公司即將取得之第四台、大賣場、三溫暖、運動器材行等銷售通路，將由鼎康公司負責出貨，信豪公司亦會於東森購物台上，製播廣告，鼎康公司絕對不會有存貨滯銷之情形云云。己○○於95年7 月15日，冒用信豪公司名義，以上揭己○○所佯稱為契約內容，與鼎康公司、乙○○簽立不實之代銷契約書，致使鼎康公司、乙○○陷於錯誤因而締約，依約向己○○訂購其向信豪公司購入之「騎馬韻律椅按摩器」，己○○再將以每部新台幣（下同）7, 500元向信豪公司購入之「騎馬韻律椅按摩器」共211部，以每部1萬350元轉手鼎康公司，致鼎康公司因此
交付貨款共22 8萬6,950元，另有尚未交付兌現之支票11紙
在被告處，詎被告大量倒貨終造成告訴人代理銷售之產品僅售出20餘台，其餘嚴重滯銷乏人問津，告訴人始知受騙，因認被告此部分涉有刑法第339條第1項詐欺罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163 號判決意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告己○○涉有前揭詐欺罪嫌，無非係以告訴人鼎康公司之實際負責人乙○○、證人即信豪公司負責人丁○○及採購會計人員庚○○等人於偵查中之證述為主要論據。訊據被告己○○堅詞否認涉有上開詐欺之犯行，辯稱：伊從未向告訴代理人乙○○保證第四台等通路的讓與，或是要幫他販售等語。經查：
（一）關於被告曾否口頭向告訴代理人即鼎康公司實際負責人乙○○保證：信豪公司保證會將取得之第四台、大賣場、三溫暖、運動器材行等銷售通路，均讓予鼎康公司負責出貨，信豪公司亦會於東森購物台上，製播廣告，鼎康公司絕對不會有存貨滯銷之情形乙節，證人乙○○於原審97年11月19日審理時具結證稱：「（辯護人問：被告有無表示信豪公司在第四台及大賣場的通路要全數讓給你？）簽約之前，被告向我表示信豪公司沒有倉庫，信豪公司把『騎馬韻律椅按摩器』的經銷權給我之後，若有人向信豪公司訂貨，會由我這裡出貨，我希望我這裡沒有庫存的壓力，被告並沒有很明確的表示第四台及大賣場的通路會讓給我。。」（見原審卷第55頁反面）等語，核與告訴人前開指述有保證第四台及大賣場均會讓與銷售通路乙節，已有所出入，即值存疑。又證人丁○○於本院審理時具結證稱：「（辯護人問：你的相同款式的『騎馬韻律椅按摩器』，『信豪健康器材股份有限公司』有無在九十五年七月在國內銷售？）這個款式ＨＩ004在國內沒有銷售，但是一樣功
能的、外觀不一樣的東西有在國內銷售。」、「（辯護人問：95年7月15日到96年7月15日的期間，ＨＩ004的『騎
馬韻律椅按摩器』，你除了交給汽車旅館、己○○以外，有無賣給其他的通路？）這型號的沒有。」等語（見本院卷第128、129頁），可見被告及信豪公司於系爭代銷契約有效期間內，除了汽車旅館飯店市○○○○路外，並未介入其他通路販售「騎馬韻律椅按摩器」。至於系爭代銷契約書第二條固約定：「…雙方協調同意在除了汽車旅館飯店市○○○○路外，其餘的通路給予乙方（即鼎康公司）代銷，除上述通路外，倘若銷售通路上有任何爭議，雙方可協議之，在約定時間內甲方（即信豪公司）保證絕不介入販售。」，惟依上揭契約條文文義並無保證被告及信豪公司應取得第四台、大賣場、三溫暖、運動器材行等銷售通路並將其讓予鼎康公司，則被告辯稱伊未保證讓與第四台等通路等語，應堪採信。
（二）按私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用及可能損益，並評估其間風險等而為決定，衡以上述代銷契約書第二條之約定，足見的約雙方就銷售通路之任何爭議，尚特約約定可以協議之，堪認該「銷售通路」之文義乃一不確定範圍之概念，其通路市場之介定或因人而異，如非明確形諸文字且訂為約款，僅能以雙方口頭約定判定之，而證人丁○○亦證述自95年7月15日到96年7月15日的期間，ＨＩ004的『騎馬韻律椅按摩器』，除了交給汽車旅館、
己○○以外，並無賣給其他的通路等節，既與證人即告訴人之實際經營者乙○○於原審證述：簽約之前，被告向我表示信豪公司把『騎馬韻律椅按摩器』的經銷權給我之後，若有人向信豪公司訂貨，會由我這裡出貨，...，被告
並沒有很明確的表示第四台及大賣場的通路會讓給我。」（見原審卷第55頁反面）等情相符，且核與被告供承締約情節相吻，尚無從憑認的約時被告洽談契約有關銷售通路之條款內容曾施以詐術致陷錯誤之行為，且依上開代銷契約書約款關於銷售通路之約款，告訴人能否循條文所定"
協議"之方式或民事訴訟之方式減免其給付價金之額度，
尚非無此可能；從而，本件自不能倒果為因，將告訴人本應自負之行銷風險及銷售系爭騎馬韻律椅按摩器失利之結果，完全推置到被告身上，致詐欺之刑事責任與民事契約糾紛之解決失其分際。況查證人乙○○於原審審理時具結證稱：「（辯護人問：在成立鼎康生物科技有限公司之前，從事何職，從事多久？）藥品業務員，約七年。…（辯護人問：鼎康生物科技有限公司賣什麼樣的產品？）保健食品。（辯護人問：有無包括塑身用產品？）有。…（辯護人問：你當初為何要買『騎馬韻律椅按摩器』？）因為認識被告之後，被告常向我提及他有在賣包括『騎馬韻律椅按摩器』及多種健身器材，我因為後來也想搭配產品販售健身器材，所以才向被告談。…（辯護人問：你有無去過信豪公司？）有。（辯護人問：去過幾次？時間點為何？）二次。第一次是在95年6月簽本件代銷契約書之前去
過一次，另一次是在96年7月簽契約後一年。…（辯護人
問：你當時是否知道信豪公司負責人是誰？）知道，是丁○○。…（審判長問：你剛剛所稱在95年6月間先後購入
11台按摩椅樣品機，是向何人購入，之後銷售情形為何？）11台是跟被告購買，銷售情形賣出2台，…」等語（見
原審卷第53至58頁），是證人乙○○已經營鼎康公司一年，且擔任業務員有七年之經驗，對於買賣業的成本、利潤與風險所在，必有一定程度的瞭解；且證人乙○○因經營保健食品、塑身用產品而有搭配上開健身器材之需求，故自行主動向被告購入騎馬韻律椅按摩器，在簽訂系爭代銷契約之前，又親自到信豪公司欲與丁○○見面、參觀工廠，當可查知被告非信豪公司負責人，亦可進一步查知被告代銷『騎馬韻律椅按摩器』之相關銷售通路事宜，進而評估搭配其公司產品銷售之可行性，且依上開證詞在在顯示證人乙○○在與被告簽約之前，已對於騎馬韻律椅按摩器之客觀價值及市場進行有相當程度之評估與瞭解，對於該筆生意是否獲利，自有足夠的交易能力及社會經驗自行判斷並承擔其風險；復如前所述，證人乙○○於原審審理時自承「被告並沒有很明確的表示第四台及大賣場的通路會讓給我」等語，則告訴人是否純因誤信被告保證之銷售通路及代銷締約致陷於錯誤受損乙節，亦非無疑，其指稱因此陷於錯誤之情形，自不足遽信為真。
（三）按刑法詐欺罪係屬保護被害人整體財產法益之規範，以被害人因詐術為財產之處分致發生總額上的財產減損結果為要件，而判斷整體財產有無減損之時點，應以處分時為準。本件依系爭代銷契約書銷售予告訴人之「騎馬韻律椅按摩器」具一定之價值，告訴人於簽約即已明瞭其市況，故以每部10,350元取得，實與該「騎馬韻律椅按摩器」之價值相當，此有卷附騎馬韻律椅按摩器之媒體報導可參。又證人乙○○於原審審理時具結證稱：「（辯護人問：就你所知，在你簽約當時或之前，市場上有無其他公司出產類似信豪公司之『騎馬韻律椅按摩器』在市場上販售？）知道。（辯護人問：一般市場上販售『騎馬韻律椅按摩器』價格多少？）從一萬元至五萬元都有，信豪公司第一代產品售價一萬多元，知名品牌價格會到二、三萬元，進口產品可能賣到五萬元。」（見原審卷第57頁）等語可知，是告訴人之總體財產並未於該筆交易成交時減少，尚難認告訴人已因此受有損害。另按買受人如以與市價相當之價格購買物品，或明知出賣之被告出價高於市價，而仍願締約以高價買受物品者，證人乙○○於原審及本院既稱與被告曾有同校學弟情宜而予信賴締約，或購貨同時意在銷售通路讓與之可圖，甚或要搭配其鼎康公司其他產品一併銷售獲利等，理由多端，此即告訴人於締約之際所應評估之風險，至其購貨後終因銷售狀況不佳，即謂出賣人收取之代價非屬相當而有為自己或第三人不法所有之意圖，顯有悖於交易實情。是揆諸上揭說明，即難謂被告於締約時有何施以詐術不法所有之意圖，被告所辯上情，自非全屬無憑。
四、綜上所述，本件依公訴人提出之證據及其指出之證明方法，尚不足使本院就被告己○○有施用詐術使鼎康公司陷於錯誤而簽訂系爭代銷契約，並向己○○購入「騎馬韻律椅按摩器」交付貨款共228萬6950元，形成確切無可懷疑之心證。此
外，本院復查無其他積極證據足以證明被告己○○確有起訴書此部分所指詐欺取財之犯罪事實，既不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告己○○此部分上訴為有理由，應由本院將原判決關於詐欺部分撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第216條、第210條、第41條
第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7
條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　10　　日刑事第七庭 審判長法　官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有
期徒刑。