臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第870號

• 裁判案由: 違反山坡地保育利用條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第870號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　巳○○
選任辯護人　蔡瑞煙律師
上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第235號中華民國98年2月月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12125號、
第22590號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告巳○○於民國（下同）96年4月6日上午8 時30分起，基於為子○○不法所有之意圖，僱請不知情之挖土機司機、堆土機司機及砂石車司機何錦昌、王松林、巫文堯、林久益、亥○○、林基熒、莊昱仁、戌○○、陳文祥、陳令交、陳峻盛、曾錫斌及廖辛棟（以上13人均另為不起訴之處分），在臺中縣龍井鄉○○段181及181之1地號之土
地上，以挖土機竊取上揭土地上之砂石約3000立方米後，用以填平鄰近子○○位在臺中縣龍井鄉○○段168等地號之土
地，嗣於96年4月7日16時許，為警當場查獲，因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌以及山坡地保育條例第34條第1項違反同條例第10條、第9條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院30年上字第816號判例、40年
臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照，次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，此有最高法院30年上字第482號判例要旨參照。
三、本件公訴人認被告巳○○涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以證人戊○○之證述內容，及臺中縣政府相關函文、現場照片、土地登記謄本等件，並臺灣臺中地方法院檢察署檢察官現場勘驗筆錄為其論罪之依據。惟訊據被告堅詞否認有為上開犯行，且辯稱：伊是受子○○委託整地，證人戊○○未親自聞睹其土地之砂石有被竊取之情形，伊曾於95年9月向清水地政
事務所申請鑑界，因坡度關係無法釘樁，後來於山腳下釘界樁且在界樁上註記往內多少米是界址，真正的界址應是界樁往內12.8米、40米、24米等3處，整地當時並未認知到挖到
他人的土地，惟伊實因界址不明，而有不慎越界施工之情形，並無犯罪的故意等詞。經查，證人林丁雄於原審審理時到庭具結證述：查獲當時伊目睹山坡上有二臺挖土機將山坡上土石推到山坡下，再由另一臺挖土機在北面山腰將土方裝到砂石車上，於鈞院97年8月22日勘驗時，伊係依現場挖土機
的痕跡以指界，因自被告遭查獲後至勘驗時，未有人再上去開挖等情 (見原審卷二頁51反、52)，而原審於97年7月22日勘驗警方蒐證錄影光碟結果看到警卷頁46上方照片所示證人林丁雄所指的畫面山丘土石上方有三臺挖土機，接近土丘中間的位置有一臺挖土機，在土丘下方有二臺運載土方的大卡車等事實，另檢察官到場勘驗該處所發現該處係整地後之平地，其上除石礫、泥土外並無植物…該土地之鄰地係一小山丘，有明顯經挖土機開挖之痕跡…除小部分覆蓋植物外，大部分之坡面均無植物，其坡面可見經機具開挖之鑿痕之情，並製有勘驗筆錄1份在卷足佐，嗣原審至現場勘驗且經證人
林丁雄到場證述及指界土丘上方挖土機可行走區域範圍係被告挖掘土石的範圍，及經臺中縣清水地政事務所以清地測字第0970015078號函覆鑑定圖1份在卷可稽，綜此可見被告確
有於原審勘驗時拍照附卷之山丘 (見原審卷一頁152山丘全
貌照片圖書)上挖取土石之事實，惟：
(一)、證人戊○○在原審審理時證稱：伊未親眼看到所有之土地遭盜採土石之事，在鑑界之前不知道伊的土地被盜採砂石，…伊在鑑界之前就有得知所有之土地被盜採，因為建設公司不坦承，故申請鑑界以證明伊的土地被挖到…伊的土地已經被挖到看不出來，從目測觀之，可以看到伊的土地有被挖到，但不知道被挖多少等詞（見原審卷一頁59至60），足見證人戊○○於申請鑑界前能否確認其所有土地土石有被挖取之事，仍屬有疑義，且證人林丁雄於原審審理時到庭具結證述：查獲當時未到山頂上攝影，係在平地用長距離攝影之情 (見原審卷二頁50)，是其所證述：伊對
於承辦盜採砂石案件很熟悉，且有該處現場空照圖，故伊能確定查獲當時挖土機施土的位置，伊係一人於案發後一星期至10天左右去勘驗現場挖土機的痕跡之詞 (見原審卷二頁50、51)，亦難逕採信為真實，再參以地政測量員即
證人申○○、酉○○到庭證稱：現場未能立即看出挖採土石的地點有無越界，仍須經過測量始可得知結果之情 (見原審卷一頁99)，及上開鑑定圖上所示臺中縣龍井鄉○○
段第177、1771、177-2、177-4、177-6地號土地上之所有權人兼癸○○、辰○○、壬○○之代理人卯○○到庭陳稱：伊沒有去看，並不清楚土方有無減少，伊當時擁有土地時大約三、四年前，看到土地上土方很高、荒草漫生，目前已經光禿禿一片，伊不知道造成的原因為何之情 ( 見
原審卷二頁6反)，及上開同地號土地之所有權人午○○於原審審理時到院陳稱：伊沒有發現土地有減少的情形，因為沒有去看，伊很少去，不知道土地的情形，去年有因為土地的土方被竊盜的情形，檢察官有請伊到現場，但伊看不懂之情 (見原審卷二頁6反面)，又上開同地段第177、
177-1、177-2地號土地所有權人寅○○、辛○○、乙○○、丁○○、丑○○、己○○、甲○○之共同代理人張嘉水到庭陳稱：伊記得去年或是前年受檢察官通知，當時土地已經被盜採，有到現場查看，山頂已經被挖了1個大洞呈
現凹陷狀，以前是高高低低，但當初購買土地時未經過鑑定，故無法確認有無被竊取砂石之情 (見原審卷二頁7)，復前揭同地段第177地號土地所有權人丙○○於原審審理
時到庭陳稱：伊所有土地之土方有減少之情形，因該處本來是個小山坡，其上及旁邊都是草，但現在從大馬路看去全部都是光禿禿，山頂有凹陷的現象之情 (見原審卷二頁6反面)，惟其亦陳明並無法指出其所有土地的實際位置之情(見原審卷二頁7)，故綜上，應認為在原審勘驗並指示
測量員對於土丘相關位置進行測量鑑定前，依據客觀土丘坐落及土石挖取之位置及事實，尚未能明確認定被告確於他人山坡內挖取土石。
(二)、承上，再依據被告提出其於95年9月20日會同臺中縣清水
地政事務所測量員鑑界之相關界樁照片 (見原審卷一頁31至36)，可看到4個虛樁即箭頭44.8M、12.8M、26.5M、27M，而證人酉○○亦到庭證述：關於原審卷一頁32照片上所示界樁畫有一個箭頭並寫上44.8M，係指此釘樁的位置是
虛樁，真正的界址是由虛樁再延伸進去44.8公尺，不在正確位置釘樁有可能是因為駁坎，人走的到的地方就可以釘樁，走不到的地方就用虛樁等語（見原審卷頁95至頁95反），審酌上開虛樁即箭頭44.8M、12.8M分別位於邊坡旁及邊坡上，此亦有原審勘驗現場時由證人未○○站於前開虛樁即箭頭12.8M位置及該虛樁的照片4張在卷可查 (見原審卷一頁145至147)，足見被告所屬金石谷企業有限公司 (
下稱金石谷公司)之受子○○委託開挖及整平的前開同地
段第182-2地號土地與鄰界土地之界址係在本件土丘內致
無法訂樁，而改以虛樁為之，實際界址係依虛樁再往前直線延伸始屬之，又觀之該182-2地號土地所緊臨本件山丘
之最上峭壁邊緣即前開鑑定圖所標示之A、H、B、C、D、E、F、G等點，並未包括本件山丘的斜坡及邊坡等處，尚及於子○○所有同地段182-2、182-4之部分土地，益可見本件山丘的斜坡及邊坡之部分土地係在子○○委託金石谷公司所開挖及整地之範圍，復參以證人子○○於原審證稱：「我是向我的工地主任未○○如此指示，我沒有與金石谷的人接洽。（問：未○○確定知道你的土地在何處？）知道，因為他與清水地政有就56筆土地均陸續行鑑界程序所以他知道位置」等語（見原審卷一61頁反面）、而證人
未○○於原審亦證稱：「（問：巳○○是否知道整地範圍？）知道。（問：如何知道整地範圍？）我指定給他。」‧‧‧「（問：巳○○有無超過範圍整地？）就我瞭解是沒有」（見原審卷一頁63），以為被告指定範圍之人未○○認定被告未越界，則被告依指界人未○○之指定為整地，縱認被告越界亦難認定被告係出於故意、另再參以前揭同地段第182-4 地號土地所有權人洪秀玉之代理人何澤春於原審審理時到院陳稱：當時被告係就洪秀玉所有坐落於臺中縣龍井鄉○○段第16 8、168-1、169-20、170、170-1、170-2、171-2、171 -3、173、173-1、173-2、182、
182-1、182-3、182-4等地號之土地進行整地之情 (見原
審卷二頁7反面)，應認為被告辯述其不慎越界施工之詞，尚屬可取，此外，本件尚查無其他積極證據足以證明被告對於在他人山坡內挖取土石有明知並有意使其發生之直接故意或對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意之間接故意，惟被告對於其不慎越界施工採取土石之過失行為，依法仍應負民事賠償責任，附此敘明。
四、綜上所述，原審認本件公訴人所舉前開證據，仍無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有為本件於他人山坡內從事採取土石犯行之程度，此外，復查無其他證據足資證明被告有起訴意旨所指之犯行，因而認本件尚未能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，核無違誤。
五、原審法院檢察署檢察官據被害人戊○○具狀請求上訴，上訴意旨略以：（一）被告巳○○僱請多部挖土機、堆土機、砂石車等採挖被害人所有土地之砂石，據報其量高達約3000
立方米，足見所為之面積及高度甚廣且多，衡情絕非僅是整地過程中之不慎行為。（二）被告既係受建設公司負責人子○○委託而承包整地工作，乃為整地之專家，就所受託整地之範圍當知之甚詳，且被害人之土地較其欲整平之土地高出甚多，縱整地當刻未加測量鑑界，相鄰兩土地分別為不同人所有，亦應極易分辨，焉有竊取告訴人之高處土地，事後再稱「不慎」以卸責之理？（三）又本件已經多名證人證述屬實，也多次至現場履勘，並有相關之土地登記謄本、土地鑑定成果圖、現場照片及光碟等為佐，均足以被告確實有竊取被害人土石之故意及行為，原審判決卻對此不利被告之證據捨而不採，亦未說明，顯然判決不備理由等語，指摘原審判決不當，惟查：①證人林丁雄於原審證稱：「（問：你有無查該地的砂石被運外出？）沒有」（見原審卷一98頁），而被告僱用之證人於原審證稱：「（問：警察來時，你在哪裡施工？）我在就邊做水土保持‧‧‧（問：你所挖的土地是平地或山坡地？）剛好在坡邊，我作水土保持，坡邊下來到平地，會有個落差不平，我就把他整平。‧‧‧工地很大（問：你是否知道當時的工地，佔地多大？）我不會看多大，我只知道很大‧‧‧沒有到山頂，只有到小山坡半山作水土保持」等語（見原審卷二第45頁至第47頁）、證人亥○○於原審證稱：「我們只是負責開砂石車，不知道範圍多大‧‧‧倒土的地方是警卷第48頁，‧‧‧是平地，沒有水，不是池塘，‧‧‧是巳○○指示我現場載土後，載運到我標示的地點」等語（見原審卷二第48頁反面至第49頁），足證本件巳○○所挖取之土石，並未載運外出，而係用於填平整地堪認為真，且依證人亥○○、戌○○二人分別證稱工地很大，不知範圍，且係以坡邊之土把地整平，另參以本件範圍如前所述係被告依據證人未○○之指定而來，尚無從以被告自承數量達3000米，即認定被告有越界採取砂石之故意。②再參諸證人申○○、酉○○均到庭證稱：現場未能立即看出挖採土石的地點有無越界，仍須經過測量始可得知結果等語以及卯○○、午○○張嘉水、丙○○上開所證均未能明確認定被告確於他人山坡內挖取土石。上訴意旨認多名證人證明公訴意旨之事實屬實，尚有誤會。③又本件為被告指定範圍之人未○○於原審既認定被告未越界，則被告依指界人未○○之指定為整地，縱認被告確已越界亦難認定被告係出於故意、另再參以本件測量員對於土丘相關位置進行測量鑑定前，依據客觀土丘坐落及土石挖取之位置及事實，尚未能明確認定被告確於他人山坡內挖取土石之理由，上開現場履勘、土地登記謄本、土地鑑定成果圖、現場照片及光碟等，尚均無足認定被告確實有竊取被害人土石之故意及行為。綜上所述，原審法院檢察署檢察官據被害人戊○○具狀請求上訴所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官庚○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　21　　日刑事第二庭 審判長法　官 胡　忠　文
法　官 蕭　錦　鍾
法　官　胡　森　田
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許　麗　花
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　21　　日