98年度重上更(一)字第68號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：99 年 10 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　98年度重上更(一)字第68號上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　李慶松律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　賴思達律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第401號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第4560號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丁○○、甲○○部分均撤銷。丁○○、甲○○均無罪。理由壹、公訴意旨略以：一、丁○○曾擔任彰化縣秀水鄉公所建設課技士，係依法令從事公務之人員，於民國89年間，負責經辦彰化縣秀水鄉公所23件排水改善工程（詳如附表一）之預算編列、監工及結算之業務，竟基於浮報價額以舞弊之概括犯意，先於編列預算時，以提高部分施工項目之單價，或列入原無必要之施工項目等方式，浮編此23件工程之預算書，浮編金額至少共達新臺幣（下同）300萬元以上。待經濟部水資源局報奉行政院同意專案補助此23件排水改善工程各100萬元、總金額共2,300萬元後，丁○○為在其中獲取鉅額之不法利益，遂於89年6 月間簽請發包此23件工程時，將實際發包金額控制在100萬元以內，以便採用限制性招標之方式發包。丁○○、甲○○與江吉存（另由本院98年度上訴字第1564號審理中)復基於意圖影響決標價格，進而於結算時浮報價額以舞弊之概括犯意聯絡，由甲○○向萬伯營造有限公司（下稱萬伯公司）之實際負責人吳俊毅、焌源營造有限公司（下稱焌源公司）之實際負責人陳興山、世豐營造股份有限公司（下稱世豐公司）之負責人郭宏榮、詮豐營造有限公司（下稱詮豐公司）之負責人陳建宗、民偉營造有限公司（下稱民偉公司）之負責人林基民，另由丁○○向全富營造有限公司（下稱全富公司）之實際負責人林建全，借用各該公司之公司證件、大小章等相關資料，江吉存則有自己經營之裕新營造工程股份有限公司（下稱裕新公司）及勝利土木包工業（下稱勝利土木），丁○○再將前開廠商及營泰營造工程有限公司（下稱營泰公司）、佳園營造有限公司（下稱佳園公司）、正期營造有限公司（下稱正期公司）共11家廠商(詳如附表二)，交由不知情之鄉長余德炎圈選各工程案所欲邀請參加比價之4家廠商，以確保每件工程案中至少有丁○○、甲○○及江吉存3 人所掌握之公司得參與競標。嗣發包中心通知受邀比價之廠商，丁○○、甲○○及江吉存3人再依據丁○○所編列之23 件工程預算書相關資料，製作工程估價單，協議分配此23件工程由如附表一所示之得標廠商為最低投標價額，其餘得參與比價而由丁○○、甲○○及江吉存所掌握之非得標廠商，丁○○等3人則協議不為價格之競爭，藉以使該得標廠商得標或取得優先減價權。二、在彰化縣秀水鄉公所決標後，再由丁○○、甲○○及江吉存找不知情之簡錦標（另為不起訴之處分）等人，施作前開23件工程。丁○○再利用其監工人員之身分，為使日後之結算表便於浮報金額，遂於此23件工程之監工日誌，均為類似之抽象記載：「呈報開工報告書及測設施工用地」、「土方開挖、廢方運棄及打設松木樁、組模、灌漿」、「模板拆除、組立模板、灌漿、製作鋼樑、鋼承板」、「模板拆除、吊放鋼樑、組立、鋼承板組立」、「鋼筋組立、灌漿」、「回填天然級配」、「回填碎石級配、壓實及灌水」、「呈報竣工報告書」等此23件工程原則上均必須施作之施工項目，至於應不必施作但工程估價單將之列入之施工項目，則故意不予記載。在施工完成驗收後，即逕依工程估價單及先前之預算書，編製此23件工程之結算明細表，並同樣以提高部分施工項目之單價，或列入並未施作之施工項目等方式，分23次浮報價額，包括浮報附表一編號4、6-10、14、16、18、20-22工程中，並未施作之施工便道費用各4萬餘元至5萬餘元，附表一編號4、7、8、18、21、22工程中，並未施作之水路改道費用各2萬餘元至8萬餘元，附表一編號7、21、22工程中，並未施作之現有管線埋設或管線遷移費各6千餘元至9千餘元，附表一編號4、7、18、19、20工程中，並未施作之混凝土打除費用各7萬餘元至9萬餘元，附表一編號21工程中，並未施作之高莖作物伐除費用7,597元，附表一編號20工程中，並未施作之雜草木鏟除費用9,032元，及其他浮報單價之施工項目，如環境衛生及工地安全費用1萬餘元至7萬餘元等等，總計浮報之總金額高達3,184,315元。三、丁○○與林建全明知全富公司並未施作附表三編號1-5之工程，自無該工程款之收入，仍基於開立不實會計憑證之概括犯意聯絡，連續以全富公司之名義，開立附表三編號1-5之工程款發票；丁○○與陳興山明知焌源公司並未施作附表三編號19-23之工程，自無該工程款之收入，仍基於開立不實會計憑證之概括犯意聯絡，連續以焌源公司之名義，開立附表三編號19-23之工程款發票；甲○○與吳俊毅明知萬伯公司並未施作附表三編號9-14之工程，自無該工程款之收入，仍基於開立不實會計憑證之概括犯意聯絡，連續以萬伯公司之名義，開立附表三編號9-14之工程款發票；江吉存則以自己經營之裕新公司及勝利土木，開立附表三編號6-8、15-18之工程款發票。丁○○、甲○○及江吉存再分別以前開發票請領工程款之公庫支票，並分別委由不知情之甲○○配偶黃方英（另為不起訴之處分）、江吉存配偶詹採銀（另為不起訴之處分）、全富公司會計康婉甄，及簡錦標，分持各該得標廠商之存摺、公司大小章等文件，前往彰化縣秀水鄉農會或彰化縣永靖鄉農會領取工程款，除留下各得標廠商應得之借牌費用以繳納營業稅等稅負及簡錦標應得之工程款外，餘款均交由丁○○、甲○○及江吉存3人，朋分因浮報價額而不法取得之工程款。四、因認被告丁○○、甲○○前揭一、二、部分，係共犯貪污治罪條例第4條第3款之浮報價額以舞弊罪嫌及政府採購法第87條第4項之圍標罪嫌；另被告丁○○、甲○○就前揭三、部分，均係連續犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌。貳、程序部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案上訴人即被告二人及辯護人就相關證據之證據能力，均表示「陳鴻輝、陳富山、施貫誠、許金鍰等人之證述屬於審判外的陳述，沒有證據能力，其他沒有意見」，檢察官則表示無意見（本院卷第74頁)，嗣於本院審理時，檢察官及被告、辯護人就提示之各項證據，亦均表示無意見。本案被告及辯護人就前揭證人之供述證據表示有意見者，其等於法院審理中所為之陳述，本有證據能力，至於檢察官偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，亦有證據能力。至其餘證人之供述證據部分，本院審酌下列引用之各項證據作成時，並無不當違法之情形，認為以之作為判決之證據，亦屬適當，是依上開規定，該等證據均具有證據能力，合先敘明。二、本案卷內之「臺灣省土木技師公會鑑定報告書」，係由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官委託臺灣省土木技師公會進行鑑定後提出之報告，而鑑定人陳鴻輝、陳富山均已於本院前審審理時到庭接受交互詰問，並就鑑定內容提出說明，符合刑事訴訟法第208條之規定，是以前揭鑑定報告書及鑑定人之證詞均具有證據能力，當無疑義。三、被告二人雖就原審判決有罪即違反貪污治罪條例及商業會計法部分提起上訴，而原審判決無罪之違反政府採購法部分，因與前開有罪部分有裁判上一罪關係，亦屬被告上訴效力所及，均為本院審判之範圍，併予敘明。參、實體部分：一、訊據上訴人即被告丁○○，雖不否認曾任職彰化縣秀水鄉公所建設課技士，並擔任附表一所示23件工程預算書之編製，惟堅決否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊只負責附表一23件工程之設計及預算編列，此後發包及圈選廠商並非其權限，雖曾受友人甲○○之託代為出面借牌參與比價，但未圖任何不法之利益，至承包廠商製作統一發票向秀水鄉公所請領工程款，亦與伊無關，實無浮編、舞弊之事等語；上訴人即被告甲○○雖坦承有借牌參與投標一事，但堅決否認有何不法之犯行，辯稱：伊有意承包系爭23件工程，心想多借幾家公司之牌照，機會比較大，因與丁○○熟識，故拜託丁○○幫忙問問看是否有廠商願意借牌，只是想去標工程來施作，對於工程之編製過程均不知悉，並無與丁○○勾結、舞弊情事等語。二、關於違反政府採購法部分： (一)91年2月6日修正前政府採購法第87條第4項規定，意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故於91年2月6 日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅單純借用他人名義或證件參與投標，出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。此觀政府採購法第101條第1款（91 年2 月6日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，及91年2月6日修正後之同法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足徵91年2月6日修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內。 (二)公訴意旨指被告丁○○、甲○○與江吉存以借得之九家公司及江吉存之二家公司、行號參與比價，於比價時不為價格競爭，製造價格競爭之比價假象，順利標得而獲得承攬工程之不法利益等情。惟縱認被告丁○○、甲○○二人有借用他人名義及證件參與投標，但出借之廠商本身既無參與投標或競價之意思，揆諸前揭說明，尚難謂被告二人有使該「廠商」不為價格之競爭，自與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件有間。至91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項，雖就借牌行為有科刑之規定，但於被告行為時則無此規定，依罪刑法定主義，亦無以該罪相繩之餘地。 (三)另最高法院發回意旨指倘形式上有比價之名，實質上由借牌圍標者即被告等單獨控制得標廠商與價格，致比價競標之功能喪失，此舉是否該當修正前政府採購法第 87 條第 3 項之罪一節。按政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果。」依該條文規定，行為人須施以「詐術或其他非法方法」之手段，致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」，始構成犯罪；亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果(最高法院96年度台上字第1818號判決要旨參照)。且政府採購法第87條於91年2月6日在不變更該條第3項內容之情形下，復增列前揭第5項規定，原第5項未遂犯規定則改列為第6 項，而參諸該條第5項之立法理由謂：「增訂第5項，以處罰借用他人名義或證件及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」等語，可見政府採購法第87條第3項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後始增訂同條第5項處罰之規定，足徵修正前之政府採購法第87條第3項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內（最高法院95年度台上字第6288判決意旨參照）。本件被告丁○○、甲○○除借牌參與投標外，復查無渠等二人有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，依前揭說明，尚無以政府採購法第87條第3 項之罪相繩之餘地。三、關於違反貪污治罪條例部分： (一)本件公訴人指被告丁○○與甲○○涉有上開罪嫌，係以被告丁○○乃秀水鄉公所建設課技士，負責附表一所示23件工程預算書之編製，及證人施貫誠、鄭耀熠之證詞、被告在調查站詢問之自白，及卷附臺灣省土木技師公會鑑定報告書、彰化縣政府工程統一單價參考表、附表壹所示工程卷宗等為其主要論據。 (二)按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定：「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」其中所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言(最高法院93年度台上字第2293號、 75年度台上字第5136號判決要旨參照)。倘若實際上並未購買物品，而單僅虛列價額、數量藉以牟利，則與所謂浮報價額、數量之含義不符，除犯他項罪名外，自難遽以上開罪名論擬 (最高法院 85年度台上字第2394號、86年度台上字第2536號判決要旨參照)。 (三)經查： 1.公訴意旨指附表一所示23件工程，係由被告丁○○負責將參與比價廠商名單提供鄉長余德炎圈選等情。此非但為被告丁○○所否認，而依證人即當時任職秀水鄉公所發包中心主任，現任秀水鄉公所建設課課長之許朝欽證稱：發包中心對工程之發包程序，係由工程業務課將簽呈交到發包中心，由首長簽准後，才作發包工作，發包中心有建立廠商資料，該資料係由廠商寄送過來，再建入廠商資料，限制性招標所圈選之廠商，是由發包中心簽上去，由首長核可，發包中心業務課之承辦人員自己圈選廠商，丁○○並非發包中心職員，亦無辦理發包業務，在本件23件工程發包期間，伊係發包中心主任，底下有一個承辦人員梁倉榮及一個臨時之協助人員黃美純，發包中心廠商資料之建檔，係廠商陸陸續續進來，發包中心就陸陸續續建立，選擇性招標時，他們就會寄進來，我們就會建檔，本件23件工程圈選之廠商名單是由發包中心業務課承辦人員梁倉榮所為，伊均授權梁倉榮圈選，且不曾刪改過等語（本院上訴字卷一第159-161頁)；證人即當時任職秀水鄉公所發包中心課員，現任秀水鄉公所民政課課長之梁倉榮證稱：發包中心依據廠商來公所登記，會建立資料，決定小型工程廠商名單，係照登錄先後順序，圈選廠商呈給鄉長做最後的核可，鄉長沒有更改過名單，本件23件工程是由裡面的廠商找10家左右交叉邀請，每家廠商大約會有4至5次的邀請，丁○○非發包中心職員，亦不曾提供廠商資料供圈選，廠商寄資料來建檔時，並沒有附記廠商的擅長項目，只有基本資料而已，且廠商的資料檔，除了自己以外，沒有人可以看到，因為電腦是自己在用，且公文系統有鎖碼，又本件發包中心圈選廠商的首長核可作業是由伊處理，丁○○沒有參與此部分作業，圈選完，要經鄉長批准之前，公文會會到他，但在圈選廠商時，不會徵詢建設課例如丁○○等承辦人員之意見，且本件23件工程公文簽報核准過程中，丁○○沒有表示意見或要求更正過等語（本院上訴字卷一第163-166頁)；證人即秀水鄉鄉長余德炎亦具結證稱：秀水鄉有小型工程發包中心，當時工作人員有許朝欽及梁倉榮，被告丁○○非該中心人員，亦無協助該中心，發包業務廠商之選擇授權給發包中心，發包中心將公文簽上來時就有圈選廠商名單，本件23件工程是由發包中心簽請由伊核可，並無改過，丁○○並沒有提供廠商名單供伊挑選等語（本院上訴字卷一第167-168頁)。渠等所證核與扣案附表一23件工程卷宗所附之函文記載，該23件工程係彰化縣秀水鄉公所建請經濟部水資源局專案補助排水改善工程經費，由經濟部水資源局89年5月29日經(89)水資四字第8900400861號函覆彰化縣秀水鄉公所，業經該局審查並報奉行政院同意專案動支2300萬元補助辦理該等工程，該函文經轉知時任建設課技士之丁○○時，其乃於89年6月2日依覆文意旨辦理設計及編列預算事宜，且於各工程之預算書逐一編列完成後，即簽請是否辦理發包，經發包中心課員梁倉榮以個案之採購金額均為公告金額以下，擬以限制性招標方式辦理，而經鄉長余德炎核准後，即由發包中心課員梁倉榮依核准程序，通知四家廠商參加比價等情，亦相符合。被告丁○○於偵查中雖曾自白：借牌是在提供廠商名單給鄉長之前云云；惟被告丁○○之上開自白，既與證人即發包中心職員梁倉榮、發包中心主任許朝銘及秀水鄉鄉長余德炎等前揭證述等情，及扣案之本件工程發包卷宗內之函文資料，不相符合，尚難採信。自不得僅憑被告丁○○上開與事證不符之自白，遽予認定被告丁○○有提供其所借用牌照之廠商供鄉長圈選之行為。 2.關於附表一編號 4、6-10、14、16、18、20-22 工程中之施工便道項目： (1)公訴人以台灣省土木技師公會93年9月23日(93)省土技字第4403號函附之鑑定報告書中，就前開各工程之「施工便道費」項下，列載「工程鑑定合理價」為「0」，而認被告丁○○浮報該未施作之施工便道費用。據證人即負責鑑定之土木技師陳鴻輝證稱：鑑定報告中工程鑑定價格，倘經編定為零的部分，是我們認為不採納，不採納的意思就是依我們的專業判斷，是不需要做，或與現況不符。我們認為需要編列「施工便道費」的狀況，在於現場沒有現有的道路可以到施工的地點，從照片中可以看到，事實上有路可以到施工地點，施工車輛可以到現場，就不需要編列施工便道費；「（原本現有道路，因為施工必須酌留施工機具的位置，致原有道路空間不足時？）一般沒有編列施工便道費的必要。如果特殊的情形，鄉公所會編列，但是需要照片可以佐證。依安東村、鶴鳴村、曾厝支線施工前的照片，明顯顯示有道路可以到達施工現場，一般專業判斷是認為沒有編列施工便道費（之必要）(見原審卷二第54-58頁）。惟依證人陳鴻輝前揭所述，其工程鑑定合理費列載為「0」之部分，是表示不採納，即不需要做或與現況不符。然則，如屬「不需要做」，可能實際已經做了，但認為無此需要；如屬「與現況不符」，則可能看不出有施作。該鑑定報告書內，就施工便道項目，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，而均列載工程鑑定合理費為「0 」，並據此指為被告浮報云云，尚有可議。證人陳鴻輝另指有路可以到施工地點，施工車輛可以到現場，就不需要編列施工便道費一節，其僅以施工地點有無道路相通為據，而未考量該道路的寬度是否足供施工需要及其他用路人之通行等因素，難謂周全。況證人陳鴻輝亦指，原本雖有道路，因空間不足，為酌留釘鋼板樁及施工械具的位置，如果是特殊的情形，亦可編列該項費用等情；可見工程之現場環境，如有特殊之情形，縱有道路可以到達施工地點，亦可編列施工便道費用，尚難一概而論。 (2)證人即台灣省技師公會理事長丙○○固證陳：曾厝村工程照片究竟是施工便道或是置放工具，無法得知；安東村工程，依照片，右邊看來是既成的道路，不太像專為工程而作，稻田上有堆置的痕跡，是否有在稻田上施作便道，我不是很清楚；秀水村之排水工程，從照片看來，確有在農田堆放材料，但是否借用農田，我不清楚，水溝旁有便道，就不需要施工便道；金興村工程，從照片看，原有道路的路面施作時已被破壞，應該要回復，但就照片所示，（這一段）水溝旁有道路，就不需要施工便道；曾厝村工程，從照片看來，是用抽水的方式，沒有水路改道工程，且水溝左邊是一條道路，一般施工現場有道路，就不用作施工便道，但可以租用鄰地堆放材料，使用鄰地堆放材料，不屬於施工便道項目，施工便道是為了運輸或行走使用；安東村工程，水溝的右邊是一條既有的道路，應該不用作施工便道；施工之後，要將舊有道路回復原狀，是編列為回復工程，如果要將舊有的道路改善，就可能編在改善工程，一般的回復原狀，就是回復工程；金陵村工程，從預算書中來看，並沒有編列回復工程的費用，確實有破壞道路，這種狀況，應該要單獨編列一個項目，如果原有道路使用頻繁或太小，就有可能租借鄰地使用（施作施工便道），但是要看現場狀況等語（見本院上訴字卷三第25-28頁）。該證人所陳關於施工便道部分，包括曾厝村、安東村、金陵村、秀水村、金興村等工程(即附表一編號7、9、12 、18、20)，其中編號12之金陵村排水改善工程，並非起訴書所指浮報之範圍(見原審卷一第3頁)。此外，曾厝村工程部分，證人丙○○雖稱「從照片看來，水溝左邊是一條道路，一般施工現場有道路，就不用作施工便道。」即認現場有道路而無需施工便道，但未探究該道路的寬度是否足供施工之需要，況其又稱「照片究竟是施工便道或是置放工具，無法得知。」即實際可能為施工便道，亦可能因施工而有置放機具之需要；安東村工程部分，證人丙○○雖稱「水溝的右邊是一條既有的道路，應該不用作施工便道。」即認現場有道路而無需施工便道，但未探究該道路的寬度是否足供施工之需要，況其又稱「依照片，稻田上有堆置的痕跡，是否有在稻田上施作便道，我不是很清楚。」即從稻田上之堆置痕跡，亦不排除實際上有施作便道之可能；秀水村工程部分，證人丙○○雖稱「從照片看來，水溝旁有便道，就不需要施工便道。」即認現場有便道而無需施工便道，但未探究該便道的寬度是否足供施工之需要，況又稱「確有在農田堆放材料，但是否借用農田，我不清楚。」即證實有在農田堆放材料，不排除實際上有借用農田施作便道之可能；金興村工程部分，證人丙○○雖稱「照片所示，水溝旁有道路，就不需要施工便道。」即認現場有道路而無需施工便道，但未探究該道路的寬度是否足供施工之需要，況其又稱「從照片看，原有道路的路面施作時已被破壞，應該要回復。」即證實原有道路因施工被破壞，確有回復原狀之必要。是證人丙○○前揭所證各詞，多為其專業上之「應然面」意見，並非即表示各工程之「實然面」狀況，尚不能為被告等不利之認定。況證人丙○○證稱：原有道路路面在施作時，多少都會有破壞，工程施作完成後，應該要回復原狀，道路回復的費用，一般在編列預算時都會考慮，另外道路施工，如果車輛沒辦法進出，一般是改道，如無法改道，就必須臨時拓寬或暫時填出一條便道，這部分工程完工後，要回復原狀，一般考慮周詳的話，是需要編列預算等語（本院上訴字卷三第26頁、本院卷第190頁反面、第191 頁正反面)；並稱：福安村排水改善工程(即附表一編號 16)，從照片上來看，因為沒有進出的空間，有必要做施工便道(本院卷第59頁、第190頁反面)。另證人即盛偉工程顧問有限公司負責人戊○○亦證稱：道路因施工受到破壞，工程完工後，需要回復原狀，應該要編列費用。依卷附照片所示，其中曾厝支線排水改善工程(即附表一編號4)，原來道路被破壞而縮減，如果會車有困難，解決方式是請車輛改道，或以施工便道來克服；安東村排水改善工程(即附表一編號9)，有把原來的道路拓寬；秀水村排水改善工程(即附表一編號18)，原來道路有拓寬；安溪村排水改善工程(即附表一編號21)，原來道路有受到破壞等語(本院卷第187-188頁)。足見工程有無施作施工便道之需要，並非完全以有無道路可以到達該施工地點為依據，尚需考量施工期間，施作工程之機具及其他人員、車輛進出等問題。 (3)證人即秀水鄉公所技士施貫誠雖陳稱：一般排水改善工程通常在交通流量大，或僅有一條道路無其他道路可替代時，才會設計施工便道費等語（見偵字第 2583 號卷二第 101 頁）；「（這十二件工程施工前、中照片是否顯示施工現場旁邊即有產業道路，足供施工機具及人員進出？）是的，該十二件工程在施工前、中照片所顯示施工現場旁邊有產業道路，足供施工機具及人員進出。」、「（據本站調查丁○○在辦理大厝溝圳支線排水改善工程等二十三件工程預算時，涉嫌在…及施工便道費等項目上浮編數量及金額，為何你在辦理預算及結算核覆時未予糾正或扣除？）我在辦理結算覆核時因疏忽未詳細審核照片，並未糾正或扣除該項經費」等語（見偵字第2583號卷二第105-107頁）。惟證人施貫誠嗣於原審證稱：關於曾厝支線排水改善工程(即附表一編號4)，相片內沒有看到施工便道，但對於是否需要施工便道，則稱原來的道路不是很大（原審卷二第107頁)；關於板本支線排水改善工程（即附表一編號6)，雖沒有辦法判斷有無施工便道，照片沒有看到，但亦證確實有需要，因為道路看起來比較小（原審卷二第107反面)；關於秀水支線排水改善工程（即附表一編號8)，則表示需要施工便道，因為那是出入口，需要編列出入口，但相片內沒有看到施工便道（原審卷二第108頁)；關於安東村排水改善工程（即附表一編號9)，亦表示需要施工便道，因為道路狹小（原審卷二第108頁)；關於金興支線排水改善工程（即附表一編號10)，亦表示要施工便道，因為車子出入，道路不是很寬（原審卷二第108反面)；關於福安村排水改善工程（即附表一編號16)，亦證稱在照片中有看到施工便道（原審卷二第108反面)；關於秀水村排水改善工程(即附表一編號18)，亦表示因為路狹小，需要施工便道，有看到路有擴寬的現象（原審卷二第109頁)；關於安溪村排水改善工程（即附表一編號21)，亦表示需要施工便道，且照片顯示道路確實有拓寬等語（原審卷二第109反面)。證人施貫誠原泛稱，有道路可供進出施工地點，即無需施工便道，但嗣逐一檢視各工程，考量現場道路是否過窄，或有無擴大原有道路等情，其斟酌施工便道之需要性較為具體、深入，此部分之證詞，自較為可採。況本件前揭各工程，旁邊雖有產業道路，因均屬單一的道路，並無其他替代道路，且一般產業道路均不甚寬，被告丁○○為兼顧施工需要及交通流量，自有設計施工便道費之必要。至於證人施貫誠雖另證稱：曾厝村排水改善工程（即附表一編號7)，無法判斷有無施工便道之痕跡；下崙支線排水改善工程（即附表一編號14)，看不出有施工便道，且看不出有需要編列；金興村排水改善工程（即附表一編號20)，亦表示看不出來有施工便道；而義興村排水改善工程(即附表一編號22) ，則表示沒有看到施工便道痕跡等語(原審卷二第 108-109頁)。然觀諸上開曾厝村、下崙支線、金興村及義興村排水改善工程，工程長度各為55公尺、60公尺、 70公尺及80公尺不等，有鑑定報告書第3頁在卷可參，工程卷宗內所附之施工前、後之照片，本無可能將工程施工範圍全部攝入，則是否僅因有限之照片內無便道之痕跡，即認無此工程編列之必要，即非無疑。再者，依工程卷宗內所附之照片，其中下崙支線部分(見扣案工程卷宗第11頁)，一旁緊臨農田，一旁則為道路，施工中及施工後照片，均明顯可見施工期間，確實有將溝渠旁之雜樹占用部分，全數鏟平，並鋪設為道路使用，則該工程之施作期間，是否全然無施用便道之存在，恐有疑義；又曾厝村工程、金興村工程及義興村工程，依各工程卷宗內所附之施工前、中、後照片（曾厝村見扣案工程卷宗第12頁、金興村及義村部分均見扣案上開工程卷宗第 11頁)，明顯可見曾厝村及金興村工程施作時，均有將原產業道路予以占用及破壞，供工程施作時使用，而曾厝村及義興村工程，除破壞原有道路外，更占用原有溝渠旁之農田，並有將部分農田鋪平，處於工作人員及機具得以行進之狀態，則上開工程是否毫無施工便道之需，亦非無疑。是證人施貫誠前揭所證「無法判斷」、「看不出」、「沒有看到」施工便道之證詞，亦難採為被告等不利之認定依據。 (4)證人即時任彰化縣大村鄉公所建設課技士之劉昌彬雖證稱：安東村、鶴鳴村、曾厝支線排水改善工程施工現場旁邊已有通路可以讓機具及人員進出，不需租用土地作為施工便道，因此不需編列「施工便道費」，現場照片也沒有看到施工便道；安溪村排水工程，依照片顯示，並無水路改道的情形，另該工程旁邊已有道路，應不須再編列「施工便道費」，照片中顯示，並沒有做施工便道；下崙支線排水工程，因緊鄰道路，無編列「施工便道費」之必要，且照片中顯示，並沒有做施工便道（見偵字第2583號卷一第96-98頁）。又稱：秀水鄉排水工程的內容，項目確實有多餘的不需要的情形，如我調查站所言（見偵字第2583號卷一第222頁）。再稱：依大厝溝支線工程的照片，沒有施工便道，也不需要；板本支線、金興支線工程依照片看不出來有施工便道；曾厝支線工程，依照片中已經有路，不需要施工便道；曾厝村、秀水支線、安東村、下崙支線、福安村、秀水村、金興村、安溪村、義興村等工程，依照片施工便道應該不需要（見原審卷二第66-68頁）。證人劉昌彬所陳關於施工便道部分，包括大厝溝圳支線、鶴鳴村、曾厝支線、板本支線、曾厝村、秀水支線、安東村、金興支線、下崙支線、福安村、秀水村、金興村、安溪村、義興村等工程(即附表一編號1、3、4、6-10、14、16、18、20-22 )，其中編號1之大厝溝圳支線排水改善工程及編號3之鶴鳴村排水改善工程，並非起訴書所指浮報之範圍(見原審卷一第3頁)。此外，其餘前揭各工程，據證人劉昌彬證稱，或指現場旁邊已有通路，或因緊鄰道路，或指照片中已經有路，可以讓機具及人員進出，不需要施工便道云云；惟其僅以工程現場有通路或緊鄰道路為依據，而未探究該通路或道路的寬度是否足供施工之需要，自未妥適。至證人劉昌彬另稱，依照片看不出來有施工便道一節，此或因施工便道乃工程進行中之暫時性措施，於工程施作完工後，即已回復原狀而不易看出，或因受限於照片拍攝之角度、廣度，而無法含括全貌，均屬可能。是自難以證人劉昌彬前揭尚有瑕疵及可疑之證詞，而遽採為被告等不利之認定。 (5)本件被告丁○○既係依循往例而為編列，且觀諸扣案工程卷宗內所附之照片，確實有上開破壞既有道路、占用相鄰農田等情事，而上開工程預算書內，並無額外編列回復道路或相鄰農田費用，均有工程預算書扣案可按，則被告丁○○將上述工程施作時，有占用或破壞原有路面等可能，均以置放在施工便道項目下編列之方式處理，此種預算之編列是否妥適，或有再議之空間，然尚難據此即推定被告丁○○有浮報此部分預算之故意。 3.關於附表一編號4、7、8、18、21、22工程中之水路改道費用項目： (1)公訴人以台灣省土木技師公會93年9月23日(93)省土技字第4403號函附之鑑定報告書中，就前開各工程之「水路改道費」項下，列載「工程鑑定合理價」為「0」，而認被告丁○○浮報該未施作之水路改道費用。惟據證人即負責鑑定之土木技師陳鴻輝證稱：工程鑑定合理費列載為「0」之部分，是表示不採納的意思，依我們的專業判斷，是不需要做或與現況不符(原審卷二第54頁反面)。然則，如屬「不需要做」，可能實際已經做了，但認為無此需要；如屬「與現況不符」，則可能看不出有施作。該鑑定報告書內，就水路改道項目，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，而均列載工程鑑定合理費為「0」，並據此指為被告浮報云云，尚有可議。證人陳鴻輝並稱：水路改道的部分要回復原狀，本件工程在89年施作，經過四年才鑑定，沒有辦法看出當時的情形，我們是依據照片為準；我做鑑定報告的過程中，沒有任何照片可以提供，我就以現有的資料作這些結論等語(原審卷二第57頁反面-58頁)。證人陳鴻輝既無法由現場所留跡證判斷，復無照片可資參照，則其究依何資料而為鑑定？是否與實情相符？即非無疑。是自難以證人陳鴻輝前揭尚有瑕疵及可疑之鑑定結論，而遽採為被告等不利之認定。 (2)證人即秀水鄉公所技士施貫誠於原審雖證稱：關於曾厝支線排水改善工程，從照片中無法判斷是否有水路改道（原審卷二第107頁)；證人即台灣省技師公會理事長丙 ○○亦證稱：曾厝村工程，從照片看來，是用抽水的方式，沒有水路改道工程，又秀水支線，從照片，無從看出採何種方式施工（見本院上訴字卷三第25頁反面、第 27 頁）；證人劉昌彬亦稱：安溪村排水工程，依照片顯示，並無水路改道的情形（見偵字第2583號卷一第98頁)。惟證人施貫誠前揭所指曾厝支線工程(即附表一編號4)，雖稱「無法判斷是否有水路改道」，其僅謂「無法判斷」，並非直斷沒有水路改道之事。證人丙○○雖指曾厝村工程(即附表一編號7)，沒有水路改道工程；但證人施貫誠則證稱：關於曾厝村排水改善工程，照片看不到水路改道痕跡，但水路改道費需要，因為農作物需要灌溉(原審卷二第107反面)。又關於秀水支線工程(即附表一編號8)，證人丙○○亦僅表示，「從照片，無從看出採何種方式施工。」其並未否定有施工便道或認無此需要。另證人施貫誠固亦稱，關於秀水支線、秀水村、安溪村及義興村排水改善工程（即附表一編號8、18、21 、22)，依照片上內容，沒有看到水路改道等語（原審卷二第108 -109頁)。然據證人陳鴻輝於原審審理時證稱：一般混凝施作或灌漿要在乾的環境，大半需要抽水，水路改道及抽水有可能同時編列，二者作用不同，但都可以解決現場問題（見原審卷三第56正反面)；另證人丙○○於本院前審審理時證稱：對於秀水支線排水改善工程(即附表一編號8)，依照片確實有必要將舊水溝的水引掉或排掉（本院上訴字卷三第25反面)，而秀水村排水改善工程（即附表一編號18)，亦有水路改道施作，雖採改道或抽掉均可，但無法判斷是採改道或抽掉之方法等語（本院上訴字卷三第26頁）；復參諸扣案安溪村及義興村工程卷宗內附之照片（見安溪村工程卷宗第13頁、義興村工程卷宗第11頁)，顯示各施工路段兩側均有農田，且舊有溝渠內原即有流水，而施工後之排水溝內復有溝水流動，及安溪村及義興村工程長度各為65公尺及80公尺等情(見鑑定報告書第3頁)。足見上開工程施作時，對於原流經該處溝渠之流水，均有加以改道引流或以機具抽水之必要。況鑑定報告書所憑之資料，僅有現場調查時即鑑定當時之照片、結算書及位置圖等，並未將扣案之各工程預算書、施工前、中、後之照片等一併交由鑑定人參酌，而水路改道既為工程施作過程中之部分工事，若非有施工照片加以比對，僅以施工完成後之現狀，實難加以憑斷。是尚難憑藉證人施貫誠、丙○○、劉昌彬等人前揭尚有瑕疵之部分證詞，即推定被告丁○○有浮報此部分預算之犯行。 4.關於附表一編號7、21、22工程中之現有管線埋設或管線遷移費用項目： (1)公訴人以台灣省土木技師公會93年9月23日(93)省土技字第4403號函附之鑑定報告書中，就前開各工程之「現有管線埋設」項下，列載「工程鑑定合理價」為「0」，而認被告浮報該未施作之現有管線埋設費用。惟據證人即負責鑑定之土木技師陳鴻輝證稱：工程鑑定合理費列載為「0」之部分，是表示不採納的意思，依我們的專業判斷，是不需要做或與現況不符(原審卷二第54頁反面)。然則，如屬「不需要做」，可能實際已經做了，但認為無此需要；如屬「與現況不符」，則可能看不出有施作。該鑑定報告書內，就「現有管線埋設」項目，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，而均列載工程鑑定合理費為「0」，並據此指為被告浮報云云，尚有可議。至於公訴人另指上開工程亦有浮報管線遷移費用一節，但觀諸該鑑定報告書，於該等工程之「管線遷移」項下，或並無此項費用支出，或並未鑑定有何浮報之情事(見鑑定報告書第14頁)，此部分之指訴，即屬無據。 (2)證人即秀水鄉公所技士施貫誠於原審雖證稱：關於曾厝村、安溪村及義興村排水改善工程（即附表一編號7、21、22)之管線埋設，依現有照片沒有辦法判斷(原審卷二第108頁、第109反面)；然其亦僅稱「沒有辦法判斷」，並非直斷沒有該項工程。況上開工程施工長度各達55公尺、65公尺及80公尺，而觀諸扣案工程卷宗內所附照片，施工路段沿線有埋設電線桿，且遠方亦有住家(見扣案曾厝村工程卷宗第12頁、安溪村工程卷宗第13頁、義興村工程卷宗第11頁)，再佐以被告就上開工程之現有管線埋設等費用項目，僅編列9500元、8000元及7000元(見扣案曾厝村工程卷宗第48頁、安溪村工程卷宗第39頁、義興村工程卷宗第42頁)，與工程施作長度相較下，顯非按施工長度全程編列，應僅係編列部分範圍等情，則上開工程施作時，是否全無就現有管線埋設、調整之必要，亦非無疑。公訴人僅憑鑑定報告書即指被告有浮編該項經費，尚與卷內相關事證不符，自無可採。 5.關於附表一編號4、7、18、19、20工程中之混凝土打除費用項目： (1)公訴人以台灣省土木技師公會93年9月23日(93)省土技字第4403號函附之鑑定報告書中，就前開各工程之「混凝土打除」項下，列載「工程鑑定合理價」為「0」，而認被告丁○○浮報該未施作之混凝土打除費用。惟據證人即負責鑑定之土木技師陳鴻輝證稱：工程鑑定合理費列載為「0」之部分，是表示不採納的意思，依我們的專業判斷，是不需要做或與現況不符(原審卷二第54頁反面) 。然則，如屬「不需要做」，可能實際已經做了，但認為無此需要；如屬「與現況不符」，則可能看不出有施作。該鑑定報告書內，就「混凝土打除」項目，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，而均列載工程鑑定合理費為「0」，並據此指為被告浮報云云，尚有可議。 (2)觀諸秀水村排水改善工程（即附表一編號18)卷宗內所附照片(見扣案工程卷宗第13頁)，隱約可見施工前舊有溝渠之一側係漿砌卵石，且監工日報亦載有打設溝底PC ( 見扣案工程卷宗第43頁)，公訴人認上開工程有浮編情事，顯與事證不符。至於曾厝支線、曾厝村、番社支線及金興村排水改善工程（即附表一編號4、7、19、20)，依卷宗內所附照片(見扣案曾厝村支線工程卷宗第11頁、曾厝村工程卷宗第12頁、番社工程卷宗第11頁、金興村工程卷宗第11頁)，雖不易判斷照片上之舊有溝渠是否有混凝土之施作，惟上開工程施工長度為55公尺至77公尺不等，照片上所攝入部分固無法辨明，但是否即可推定工程全線之舊有溝渠均無混凝土工事存在，亦非無疑。 (3)證人施貫誠於原審作證時，亦僅係依上開工程卷宗內之照片加以辨明，認為其中曾厝支線、曾厝村排水工程，無法認為有混凝土打除必要，惟對於秀水村、番社支線及金興村工程，則明確證稱，因為有砌石，有混凝土打除之需要(原審卷二第109頁)。證人施貫誠前揭所指曾厝支線、曾厝村排水工程部分，亦僅依據照片判斷「無法認為有必要」，但該等照片之內容，是否即可反映工程現場之實際情形，亦非無疑。是尚難憑藉證人施貫誠前揭尚有可疑之部分證詞，即推定被告丁○○有浮報此部分預算之情事。 6.關於附表一編號20工程中之雜草木鏟除費用及編號21工程中之高莖作物伐除費用項目： (1)公訴人以台灣省土木技師公會93年9月23日(93)省土技字第4403號函附之鑑定報告書中，就附表一編號20工程之「雜草木鏟除」項下，列載「工程鑑定合理價」為「0 」，及就附表一編號21工程之「高莖作物伐除」項下，列載「工程鑑定合理價」為「0」，而認被告丁○○浮報該未施作之雜草木鏟除及高莖作物伐除費用。惟據證人即負責鑑定之土木技師陳鴻輝證稱：工程鑑定合理費列載為「0」之部分，是表示不採納的意思，依我們的專業判斷，是不需要做或與現況不符(原審卷二第54頁反面) 。然則，如屬「不需要做」，可能實際已經做了，但認為無此需要；如屬「與現況不符」，則可能看不出有施作。該鑑定報告書內，就前揭工程有關「雜草木鏟除」、「高莖作物伐除」項目，究係「不需要做」或「與現況不符」，並未詳予區分，而均列載工程鑑定合理費為「0 」，並據此指為被告浮報云云，尚有可議。 (2) 證人施貫誠於原審審理時已明確證稱：金興村排水改善工程(即附表一編號20)，需要雜草木鏟除，因為有雜草；安溪村排水改善工程(即附表一編號21)，需要高莖作物伐除，因為工程是兩邊施工，照片上有樹等語（原審卷二第109正反面)，核與金興村、安溪村排水工程卷宗所附照片，其內有雜草及樹木等情狀相符（見金興村工程卷宗第11頁、安溪村工程卷宗第13頁)。公訴人認被告有浮編行為，顯與事證不符。 7.關於23件工程之環境衛生及工地安全費用有浮報費用部分：(1)公訴人以台灣省土木技師公會93年9月23日(93)省土技字第4403號函附之鑑定報告書中，就前開各工程之「環境衛生」、「工地安全」項目，其「工程結算價」如逾「工程鑑定合理價」所列「10000元」者，即認被告丁○○浮報該等工程之環境衛生及工地安全費用。據上開鑑定報告書記載：「環境衛生及工地安全兩個部分，由照片及現場勘查無明顯看出有實際設備施作，但依一般工程經驗而言，兩項目一式各編10000元是合理之費用。」( 見報告書第2頁)惟證人即台灣省土木技師公會理事長丙 ○○則證稱：工地安全是按工程總價的百分比，但有一定彈性範圍，而且是用一式來表示，就更有彈性，一般一式都有一定按工程總價範圍，但小型工程通常不夠，所以才需要有分析表（指一式價格為2萬元)等語（本院上訴字卷三第29頁)。顯然關於工程環境衛生及工地安全採一式編列時，是否僅以1萬元為上限，證人間即有不同之看法。則本件被告丁○○對於上開工程之環境衛生及工地安全費用，均編列逾1萬元，是否即為浮報，抑僅係妥當與否的問題，實有疑義。 (2)本件23件工程之環境衛生及工地安全費用之編列，雖均逾1萬元，然被告亦按彰化縣政府「工程統一單價參考表」說明事項第4點所載，工程項目單價採一式者，若超過1萬元，應檢附分析表之規定（本院上訴字卷一第106 頁），而均在工程預算書中檢附分析表，並具體記載環境衛生費用之工料項目，包含有車輛輪胎清洗、塵土清洗、灑水設備、噪音管制設備、急救設備及其他損耗等項；而工地安全費用之工料項目，則有交通錐、自點滅閃光燈、活動型拒馬、工具損耗及其他、人員管制費、施工標制誌等項，有上開工程卷宗內附預算書之單價分析表可按。且證人丙○○對於上開分析表之編製是否合理，亦證稱算合理的（本院上訴字卷三第29頁）。上開分析表所載之各項工料項目，常伴隨工程施工而進展，於工程完工四年後再行鑑定，自屬「由照片及現場勘查無明顯看出有實際設備施作」，但尚難因而即指無前述工料項目之必要。 (3)再佐以本件彰化鄉秀水鄉公所96年1月12日彰秀鄉建字第0960000578號函附該鄉辦理安東一排維護改善工程等工程卷宗，上開工程亦為89年間由秀水鄉公所另一技士吳采宜所編列，觀諸其工程預算之編列，對於環境維護雖未逾1萬元，但另編列樹木、雜草清運費、板車運費；而施工安全部分，除編有施工安全費用之名義，且不以一式之方式編列，而係按公尺計算，或每公尺為1500元，如為50公尺即高達75000元，或每公尺1100元，如為57 公尺即達62700元，或每公尺為750元，如為91公尺即達 68250元，或改以日計，每日3千元，如為24日即高達 72000元，如為15日亦達45000元，如為23日即達69000元，費用均遠逾一式1萬元；且或列有白色水泥漆、反光導標等項目之費用（見本院外放上開函文所附工程卷宗影本第16-1頁、第87-88頁、第115-116頁、第156頁、第 177頁、第199頁、第227頁)。可見在秀水鄉公所關於工程預算編列，對於同屬環境衛生、工地安全等項目，有僅以單一項目編列，亦有拆列不同項目之方式編列。本件被告丁○○對於上開環境衛生及工地安全等項目，僅以單一項目編列，並未再以其他名稱編列同一性質之費用，且對於採一式而逾1萬元之項目，均在預算書內附有分析表，並無明顯逾越前人或其他技士編列之情形。公訴人以被告丁○○編列上開項目既逾一式1萬元，即據以推定被告有浮報之情形，尚嫌率斷。 8.關於23件工程所編列其他有施作之項目，而有浮報單價之部分： (1)混凝土打除部分：本件鑑定報告書認為單價以每立方公尺281.73元為合理，然當時彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列單價為每立方公尺896元，有彰化縣政府95年12月19日府工程字第0950241203號函及檢附之資料可參(本院上訴字卷一第103頁、第106頁)，二者單價差距甚大。而鑑定報告書亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」(見報告書第2頁)，並未有具體之資料或數據佐證。本件被告丁○○對於工程內之「混凝土打除」項目，其單價從281.73元至855.77元不等(見報告書第11頁、第14頁)，並未逾越當時彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列每立方公尺896元之參考價格，實難認被告有何浮報之情事。 (2)杉木樁部分：本件鑑定報告書認為單價以每支808.74元為合理，然杉木樁並不在彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列工料項目範圍內，有上開函附之「工程統一單價參考表」可按(本院上訴字卷一第106頁)，而一般未列於參考表之工料項目價格，均以訪價價格定之，亦經證人丙○○證述在卷（本院上訴字卷三第29反面)；另參諸秀水鄉公所其餘技士所編列工程預算書，關於同為不屬彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列工料項目之杉木樁項目，均以每支900元之價格編列，有外放之彰化縣秀水鄉公所函附安東一排維護改善工程相關卷宗影本內附預算書可參。本件被告丁○○對此項目之編列單價，從每支808.74元至854.82元不等(見報告書第15頁、第21 頁)，其中超過鑑定單價808.74元部分，金額亦屬不多，且均未逾越前手或其他技士編列每支900元之單價。而鑑定報告書對於杉木樁每支單價808.74元，亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」(見報告書第2 頁)，並未有具體之資料或數據佐證。是尚難據此即指被告有浮報之情形。 (3)鋼板樁擋土部分：鑑定報告書認為單價以每平方公尺539.16元為合理，然此項目並不在彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列工料項目範圍內，有上開函附之「工程統一單價參考表」可按，而一般未列於參考表之工料項目價格，均以訪價價格定之，亦經證人丙○○證述在卷（本院上訴字卷三第29反面)；另參諸秀水鄉公所吳采宜技士所編列工程預算書，關於同為不屬彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列工料項目之鋼板樁擋土項目，亦以每平方公尺3591元加以編列，有外放之彰化縣秀水鄉公所函附安東一排維護改善工程相關卷宗影本內附預算書可參。本件被告丁○○對此項目之編列單價，從每平方公尺539.16元至600元不等(見報告書第20頁、第26 頁)，其中超過鑑定單價539.16元部分，金額亦屬不多，且均未逾越前手或其他技士編列之單價。而鑑定報告書對於鋼板樁擋土每平方公尺單價539.16元，亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」(見報告書第2 頁)，並未有具體之資料或數據佐證。是尚難據此即指被告有浮報之情形。 (4)混凝土樁部分：鑑定報告書認為單價以每支842.05元為合理，然此項目並不在彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列工料項目範圍內，有上開函附「工程統一單價參考表」可按，而一般未列於參考表之工料項目價格，均以訪價價格定之，亦經證人丙○○證述在卷（本院上訴字卷三第29反面)；另參諸秀水鄉公所其餘技士所編列之工程預算書，雖無此項目之編列，惟本件依卷宗內所附照片，施工現場確實有設立混凝土樁之情形，且被告丁○○對於此項目於預算書內亦檢附分析表，載明連同打設費、運費及零星工料等逐項分析之價格。本件被告丁○○對此項目之編列單價，從每支842.06元至1128.5 元不等(見報告書第13頁、第25頁)，並檢附有分析表，載明各項價格之分析資料。反觀鑑定報告書對於混凝土樁每支單價842.05元，亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」(見報告書第2頁)，並未有具體之資料或數據佐證。是尚難據此即指被告有浮報之情形。 (5)其餘尚有抽排水費用、高莖作物伐除、雜草木鏟除等，鑑定報告書認為抽排水費用以每公尺2021.85元、高莖作物伐除以1式4980元、雜草木鏟除以1式3618元為合理，然上開項目均不在彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列工料項目範圍內，有上開函附「工程統一單價參考表」可按，而一般未列於參考表之工料項目價格，均以訪價價格定之，亦經證人丙○○證述在卷（本院上訴字卷三第29反面)；另參諸秀水鄉公所吳采宜技士所編列工程預算書，關於同為不屬彰化縣政府「工程統一單價參考表」所列工料項目之上開各項目，抽排水費用或有以每日3500元編列，合計金額高達7萬餘元，作物雜草鏟除等，或有1式7500元至9500元不等，亦有按每公尺300元計算，總計可達2萬餘元之方式編列，並編有板車運費等項目，合計費用亦較被告丁○○編列之1式8000元費用為高，有外放之彰化縣秀水鄉公所函附安東一排維護改善工程相關卷宗影本內附預算書可參（見上開外放影印卷宗第16-1頁、第87頁、第115頁、第156頁、第177頁、第199頁、第227頁)。本件被告丁○○對於上開項目之編列，並未逾越前手或其他技士之編列情形，且鑑定報告書對於上開費用之單價，亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」(見報告書第2頁)，並未有具體之資料或數據佐證。是尚難據此即指被告有浮報之情形。 9.證人陳鴻輝雖證稱：鑑定報告中的合理價格，是依公會有出版一本鑑定材料施工費參考的冊子，配合我們的專業（市場）經驗來做判斷。三百多萬不完全是在價格的誤差裡面，有一些是沒有施作的部分。鑑定項目中我們有看到沒有施作的部分，因為有些項目沒有辦法讓我們看到施作的存在等語 (見原審卷二第55頁、第57頁反面）。惟前揭各項工程，其中施工便道、水路改道、現有管線埋設、混凝土打除、雜草木鏟除、高莖作物伐除、環境衛生、工地安全等項目，有些是配合施工需要之暫時性工程，有些是施工過程之相關措施，有些則是移除性之事項，常隨工程施作而進行，於工程完成後，均已不復存在，自難在現場看到，而於工程施作階段，若未就個別項目，完整拍照、妥為保存，事後自亦無法由照片看出。而前揭鑑定報告書之價格，亦僅敘明「單價是採納同一時期中合理之工程造價」(見報告書第2頁)，並未有具體之資料或數據佐證。依前揭所述，被告丁○○編列本件工程費用，既有相當之依據，是尚難因部分項目之價額與鑑定報告有落差，即指該差額係屬浮編，而推定被告丁○○係故意浮編費用。 10.綜上所述，公訴人依鑑定報告書而指被告丁○○有浮報價額、數量之犯行，其中鑑定報告書列載「工程鑑定合理價」為「0」之部分，若係完全未施作，依前揭最高法院判決意旨，則與所謂「浮報價額、數量」之含義不符，自難遽以貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪名論擬。況依前揭所述，公訴人所舉之證據，亦不足以證明被告丁○○有公訴意旨所指浮編及浮報價額、數量之違反貪污治罪條例第4條第1項第3 款犯行。從而，自亦無證據認定被告甲○○有以非依據法令從事公務之人，而與依據法令從事務之人即被告丁○○，共犯公訴人所指貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯行。四、關於違反商業會計法部分： (一)公訴意旨指被告丁○○、甲○○出面向他公司借牌投標工程，其情形如附表二所示，其中借得之全富公司獲承攬附表一編號1至5之工程，萬伯公司獲承攬編號9至14之工程，焌源公司獲承攬編號19至23號之工程，上開公司嗣開立如附表三所示之統一發票以領取工程款，認被告丁○○、甲○○亦共犯有商業會計法第71條第1款之罪嫌。 (二)按商業會計法第71條第1款規定：「商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。」係以商業負責人等，以明知為「不實之事項」，而填製會計憑證或記入帳冊，為其成立要件。本案全富、萬伯、焌源等三公司，既同意借牌給被告等比價，並以其公司名義與秀水鄉公所簽訂工程承攬契約，於民事上即為承攬人。該等工程嗣施工完竣後，全富等公司以契約上承攬人之名義，開立如附表三所示之統一發票以領取工程款，係屬依約行使其承攬人之權利，並無與事實不符，尚難指其開立之統一發票為「不實之事項」。最高法院此次發回意旨，亦揭指斯旨。是被告丁○○、甲○○此部分之行為，尚與商業會計法第71條第1款之犯罪構成要件有間，而不成立該罪。五、原審未察，就公訴意旨指被告等違反貪污治罪條例及商業會計法部分予以論罪科刑，尚有違誤，業如前述。被告等提起上訴，否認犯罪，以此指摘原判決不當，為有理由。另原判決認被告等不成立政府採購法第87條第4項之罪部分，固屬正確，亦如前述，但因公訴意旨指此部分與被告等上訴部分，係屬裁判上一罪，亦屬上訴效力所及。是原判決關於被告丁○○、甲○○部分，均無可維持，應予撤銷改判，並均諭知被告二人為無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 99 年 10 月 21 日刑事第十一庭審判長法官郭同奇法官陳慧珊法官洪曉能以上正本證明與原本無異。檢察官得上訴；被告等不得上訴如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林明冬中華民國 99 年 10 月 21 日附表一 ┌────┬────┬────────────┬──────┬────────┐ │ 編號 │得標廠商│ 工程名稱 │ 開標日期 │ 其他投標廠商 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 1 │全富公司│大厝溝圳支線排水改善工程│89年6月21日 │銓豐、民偉、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 2 │全富公司│下崙村排水改善工程 │89年6月21日 │焌源、世豐、裕新│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 3 │全富公司│鶴鳴村排水改善工程 │89年6月22日 │銓豐、民偉、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 4 │全富公司│曾厝支線排水改善工程 │89年6月22日 │銓豐、正期、萬伯│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 5 │全富公司│茄苳林支線排水改善工程 │89年6月27日 │銓豐、民偉、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 6 │裕新公司│板本支線排水改善工程 │89年6月21日 │銓豐、世豐、佳園│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 7 │裕新公司│曾厝村排水改善工程 │89年6月22日 │佳園、民偉、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 8 │裕新公司│秀水支線排水改善工程 │89年6月27日 │世豐、正期、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 9 │萬伯公司│安東村排水改善工程 │89年6月21日 │銓豐、全富、正期│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 10 │萬伯公司│金興支線排水改善工程 │89年6月21日 │世豐、正期、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 11 │萬伯公司│莊雅村排水改善工程 │89年6月22日 │世豐、正期、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 12 │萬伯公司│金陵村排水改善工程 │89年6月22日 │佳園、全富、正期│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 13 │萬伯公司│慶豐西圳支線排水改善工程│89年6月27日 │世豐、正期、民偉│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 14 │萬伯公司│下崙支線排水改善工程 │89年6月27日 │銓豐、全富、勝利│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 15 │勝利土木│陝西支線排水改善工程 │89年6月21日 │佳園、民偉、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 16 │勝利土木│福安村排水改善工程 │89年6月22日 │銓豐、世豐、佳園│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 17 │勝利土木│埔崙村排水改善工程 │89年6月22日 │焌源、世豐、全富│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 18 │勝利土木│秀水村排水改善工程 │89年6月22日 │銓豐、正期、焌源│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 19 │焌源公司│番社支線排水改善工程 │89年6月21日 │正期、民偉、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 20 │焌源公司│金興村排水改善工程 │89年6月21日 │佳園、民偉、萬伯│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 21 │焌源公司│安溪村排水改善工程 │89年6月22日 │正期、民偉、營泰│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 22 │焌源公司│義興村排水改善工程 │89年6月22日 │佳園、民偉、萬伯│ ├────┼────┼────────────┼──────┼────────┤ │ 23 │焌源公司│石苟支線排水改善工程 │89年6月27日 │銓豐、正期、佳園│ └────┴────┴────────────┴──────┴────────┘ 附表二 ┌──┬────────────┬───┬──────────┐ │編號│ 廠商名稱 │負責人│ 備註 │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 1 │萬伯營造有限公司 │吳俊毅│由甲○○出面借牌 │ │ │(本文簡稱「萬伯公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 2 │世豐營造股份有限公司 │郭宏榮│由甲○○出面借牌 │ │ │(本文簡稱「世豐公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 3 │詮豐營造有限公司 │陳建宗│由甲○○出面借牌 │ │ │(本文簡稱「詮豐公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 4 │民偉營造有限公司 │林基民│由甲○○出面借牌 │ │ │(本文簡稱「民偉公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 5 │營泰營造工程有限公司 │王錦炫│由丁○○、甲○○、江│ │ │(本文簡稱「營泰公司」) │ │吉存或其等所委託不知│ │ │ │ │情之人出面借牌 │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 6 │佳園營造有限公司 │郭開門│由甲○○出面借牌 │ │ │(本文簡稱「佳園公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 7 │焌源營造有限公司 │陳興山│由甲○○出面借牌 │ │ │(本文簡稱「浚源公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 8 │正期營造有限公司 │黃尉祺│由丁○○出面借牌 │ │ │(本文簡稱「正期公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 9 │全富營造有限公司 │林建全│由丁○○出面借牌 │ │ │(本文簡稱「全富公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 10 │裕新營造工程股份有限公司│江吉存│由江吉存本身提供牌照│ │ │(本文簡稱「裕新公司」) │ │ │ ├──┼────────────┼───┼──────────┤ │ 11 │勝利土木包工業 │江吉存│由江吉存本身提供牌照│ └──┴────────────┴───┴──────────┘ 附表三 ┌────┬────┬────────────┬──────┬───────┬────────┐ │ 編號 │得標廠商│ 工程名稱 │工程底價(元)│工程得標價(元)│統一發票開立日期│ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 1 │全富公司│大厝溝圳支線排水改善工程│ 920，000 │ 895，000 │89年8月17日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 2 │全富公司│下崙村排水改善工程 │ 910，000 │ 910，000 │89年8月17日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 3 │全富公司│鶴鳴村排水改善工程 │ 930，000 │ 910，000 │89年8月17日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 4 │全富公司│曾厝支線排水改善工程 │ 950，000 │ 936，000 │89年8月17日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 5 │全富公司│茄苳林支線排水改善工程 │ 910，000 │ 910，000 │89年8月17日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 6 │裕新公司│板本支線排水改善工程 │ 920，000 │ 905，000 │89年8月16日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 7 │裕新公司│曾厝村排水改善工程 │ 950，000 │ 948，000 │89年8月16日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 8 │裕新公司│秀水支線排水改善工程 │ 940，000 │ 925，000 │89年8月(日不詳) │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 9 │萬伯公司│安東村排水改善工程 │ 910，000 │ 900，000 │89年8月22日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 10 │萬伯公司│金興支線排水改善工程 │ 950，000 │ 946，000 │89年8月22日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 11 │萬伯公司│莊雅村排水改善工程 │ 950，000 │ 931，000 │89年8月31日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 12 │萬伯公司│金陵村排水改善工程 │ 950，000 │ 925，000 │89年8月19日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 13 │萬伯公司│慶豐西圳支線排水改善工程│ 950，000 │ 930，500 │89年8月22日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 14 │萬伯公司│下崙支線排水改善工程 │ 940，000 │ 926，000 │89年8月17日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 15 │勝利土木│陝西支線排水改善工程 │ 920，000 │ 918，000 │89年8月16日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 16 │勝利土木│福安村排水改善工程 │ 940，000 │ 930，000 │89年8月16日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 17 │勝利土木│埔崙村排水改善工程 │ 950，000 │ 940，000 │89年8月16日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 18 │勝利土木│秀水村排水改善工程 │ 950，000 │ 948，000 │89年8月24日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 19 │焌源公司│番社支線排水改善工程 │ 950，000 │ 895，000 │89年8月17日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 20 │焌源公司│金興村排水改善工程 │ 930，000 │ 918，000 │89年8月19日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 21 │焌源公司│安溪村排水改善工程 │ 950，000 │ 945，000 │89年8月24日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 22 │焌源公司│義興村排水改善工程 │ 950，000 │ 947，000 │89年8月24日 │ ├────┼────┼────────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 23 │焌源公司│石苟支線排水改善工程 │ 940，000 │ 937，000 │89年8月31日 │ └────┴────┴────────────┴──────┴───────┴────────┘

臺灣高等法院臺中分院98年度重上更(一)字第68號

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臺灣高等法院 臺中分院98年度重上更(一)字第68號

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臺灣高等法院臺中分院98年度重上更(一)字第68號