臺灣高等法院 臺中分院年度金易字第3號
關鍵資訊
- 裁判案由違反證券交易法等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 臺中分院
- 裁判日期99 年 08 月 31 日
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 上 訴 人 即 被 告 壬○○原名黃耿松. 選任辯護人 莊慶洲律師 上 訴 人 即 被 告 丁○○ 上 訴 人 即 被 告 戊○○原名林金諒. 上列二人共 同指定辯護 人 庚○○ 本院公設辯護人 上 訴 人 即 被 告 丙○○ 男 51歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住台中市○○區○○路379號 居台中縣沙鹿鎮○○路196巷56號之1 選任辯護人 林宜慶律師 上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度金易字第3號中華民國93年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第1345號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，本院更為判決如下： 主 文 原判決撤銷。 壬○○、丙○○共同違反有價證券之募集，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經向主管機關申報生效，不得為之之規定，均累犯，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表壹所示之物品，均沒收。 丁○○、戊○○共同違反有價證券之募集，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經向主管機關申報生效，不得為之之規定，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑参月，如易科罰金，均以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑叁年。扣案如附表壹所示之物品，均沒收。 事 實 一、壬○○（原姓名黃耿松）、丙○○係舊識，二人曾於民國85年間，共同犯違反電信法案件，經原審法院判處壬○○有期徒刑5月；丙○○有期徒徒6月併科罰金10萬元，壬○○於89年8月11日易科罰金執行完畢；丙○○於89年2月21日執行完畢。壬○○復於91年間，因公共危險案件，經原審法院臺中簡易庭，判處有期徒刑3月，於91年3月25日執行完畢。壬○○係長紘生化科技開發有限公司（以下簡稱長紘公司）之代表人兼總經理；丁○○（原姓名李文俊）係壬○○之妻舅，為長紘公司之副總經理；戊○○（案發時之姓名為林金諒）為長紘公司協理。丙○○為凌天航空股份有限公司（以下簡稱凌天航空公司）之實際負責人兼總經理（登記名義代表人為其胞弟李正鈞）。陳慧麗（別名陳昱臻，未據檢察官起訴）為丙○○之妻，任職於凌天航空公司，從事財務管理工作；辛○○（未據起訴）為陳慧麗之姊姊，並為凌天航空公司的股東。凌天航空公司於91年間為改變公司之資本情況，計劃向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申辦減少資本銷除普通股11,500千股，並現金增資發行特別股8,000 千股案，為提前籌措財源以因應，竟未待向證期會提出並經核准，即由丙○○、壬○○與陳慧麗、辛○○共同基於未經主管機關即證期會核准或向證期會申報生效，而為增資特別股之募集之犯意聯絡與行為分擔，先由丙○○於91年4月間 ，以凌天航空公司名義聘請長紘公司為企業管理總顧問，委由壬○○籌劃募集事宜，丙○○負責向證期會提出凌天航空公司增資發行新股申請案，而陳慧麗則負責凌天航空公司與長紘公司之聯繫工作，陳麗雲則提供股票作為對外募集之擔保，並同意以其名義與認購者簽訂協議書，且將其在臺中商業銀行東臺中分行申設之帳號000000000000號帳戶，作為匯入募得股款之用。壬○○乃與丁○○、戊○○基於犯意聯絡與行為分擔，自同年7月間起，擬以直銷方式募集，遂在長 紘公司掛牌標示為「航空事業部」「人事總管理處」，並以「航空公司」「凌天航空公司」名義對外刊登徵才的分類廣告，以顯現長紘公司為凌天航空公司的關係機構，以招徠應徵者，而由壬○○、丁○○、戊○○對應徵人員施予面試，並對新進人員實施為期三天職前訓練。職前訓練期間，由黃建壬○○、丁○○、戊○○以附表壹所示之文件資料對新進人員介紹凌天航空公司，講授股票之交易及推銷手法的相關事項，使不知情之新進人員黃資雅、吳勝治、沈泰霖、廖倫浩、杜尚澤等因而以每股新臺幣（下同）25元至32元不等之價格（其中壬○○應給付凌天航空公司20元，其餘價差由壬○○賺得），自行認購或對外募集凌天航空公司未發行之增資特別股股票。認購股票者依壬○○製作之「新股東入股辦理手續流程」上記載之帳號，將股款直接匯入辛○○於臺中商業銀行東臺中分行申請開設之帳號0000000000 00號帳戶 。如有疑問則由認購股票者，依前開「新股東入股辦理手續流程」上記載之凌天航空公司股務組專線電號00-0000000 0號、傳真電話號碼00-00000000號電話，與凌天航空公司陳 昱臻（陳慧麗別名）聯繫查詢。並由新進人員將認購股票者繳交的身分資料，交由凌天航空公司不知情的櫃檯人員林汝霜傳真至凌天航空公司，再由凌天航空公司派員將作為質押的「凌天航空股份有限公司八十六年增資股股票」（股東姓名辛○○）及製作完成的「協議書」（記載雙方約定於凌天航空公司增資特別股印製及簽證完成後，即交付增資特別股貳仟股，換回前述擔保之股票）送至長紘公司，由壬○○、丁○○、戊○○轉交予認購股票者。其間，凌天航空公司曾於91年9月間，向證期會申報減少資本銷除普通股11,500千 股，暨現金增資發行特別股8,00 0千股，因該次擬發行之特別股除訂有6%之股利率外，且屬「累積參加」，然凌天航空公司於最近3年度之平均稅後損益為虧損，依公司法第269條第1款規定，不得發行具有優先權利之特別股，該當於發行 人募集與發行有價證券處理準則第4條第4款及第7條第9款規定之情形，經證期會於91年9月20日，以台財證一字第 09101508 2號函退回全案，未予准許。但因凌天航空公司仍不放棄增資案，是故募集工作仍繼續進行，迄於同年11月7 日始結束。壬○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、陳慧麗，自91年7月起迄同年11月7日止，共同藉由上開手法，前後招徠200餘人參加上開培訓課程，合計募集如附表參所 示凌天航空公司未發行增資特別股388張（千股），得款1, 036萬4千元，扣除壬○○所得價差後，其餘776萬元皆匯入 辛○○前開臺中商業銀行東臺中分行帳戶內，再輾轉由丙○○存入凌天航空公司帳戶。嗣經法務部調查局臺中市調查站（以下簡稱調查站）於91年11月20日，持原審法院核發之搜索票至長紘公司執行搜索，並扣得壬○○、丁○○、林金諒所有，用供募集凌空航空公司股票，如附表壹所示之物品，因而查悉上情。 二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人吳韋慶、林慧雯於調查站所為之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，核無同法第159條之1至之5所定傳聞 法則例外情形，故無證據能力。 ㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之2所明定。查證人甲○○（原名吳俊男於調查站所為證述，核與其於本院結證內容有部分不符，然其於調查站接受詢問時，距離案發時間較近，記憶較為完整清析，且無被告在場之壓力，及受被告或其他人關說之之機會，又無不法或不當取供之情形，是其於調查站所為之證述自較具有可信性，而證人甲○○於調查站所為之證述事涉被告是違反證券交易法犯罪，其陳述內容較為完整，自為證明被告本件犯罪之重要證據，故應認有證據能力。 ㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，分別為刑事訴訟法第159條之5第1項、 第2項所明定。本案除上述證據資料外，以下所引用被告以 外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就其證據能力聲明異議，自應視為同意此部分證據資料為本案之證據，本院審酌各該證據資料之取得，並無不法或不當之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。 二、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）壬○○固坦承伊係長紘公司之代表人兼總經理，自91年7月間起，在長紘公司以凌 天航空公司名義對外刊登徵才廣告，招徠應徵者，由伊與被告戊○○、丁○○對新進人員實施三天職前訓練，介紹凌天航空公司，講授股票交易及推銷手法等相關事項，並由新進人員自行認購或對外銷售凌天航空公司之股票等情，惟辯稱伊係私下賣辛○○之凌天航空公司股票，剛開始賣淩天航空公司之增資特別股，增資案未通過，改賣減資新股，並無為凌天航空募集資本云云。上訴人即被告（以下稱被告）丙○○則矢口否認上揭犯行，辯稱伊對於被告黃伊對於被告壬○○賣辛○○股票乙事並不知情，亦未參與等語。上訴人即被告戊○○、丁○○固均坦承參與上開職前訓練之講授股票交易相關事宜，惟均否認有上揭犯行，被告丁○○辯稱伊並未賣股票云云，被告戊○○辯稱伊之工作僅係教育訓練而已云云。惟查，㈠被告壬○○自91年7月間起，在長紘公司以凌 天航空公司名義對外刊登徵才廣告，招徠應徵者，由伊與被告戊○○、丁○○對新進人員實施三天職前訓練，介紹凌天航空公司，講授股票交易及推銷手法等相關事項，並由新進人員自行認購或對外銷售凌天航空公司尚未發行之增資特別股股票，至91年11月7日止等情，業據⑴被告壬○○於91年 11 月21日及同年12月11日調查員詢問時陳稱：「我是於八 十九年十二月間以獨資方式，在台中市○○區○○路一段六三一號Ａ棟十一樓之一設立『長紘公司』，我並擔任公司負責人，．．營業項目計有營養食品批發零售、日用品批發、企管顧問等，．．由大舅子丁○○擔任副總經理，協助推展商品銷售業務；直到今（九十一）年四月起，我因獲聘擔任『凌天航空股份有限公司』企業顧問，便先後於七月僱用林金諒擔任本公司協理、．．負責本公司教育訓練業務並協助我推展公司業務」、「我擔任『長紘公司』總經理，綜理公司所有業務，由於本公司為便於行銷凌天航空未上市（櫃）股票，所以才使用『長紘事業機構』及『凌天航空事業部』『長紘投資開發有限公司』等機構名義對外營業」、「『長紘公司』銷售凌天航空未上市（櫃）股票，並未與該公司訂立承銷或仲介契約。『長紘公司』係自九十一年七月起與凌天航空公司老股東辛○○私下進行合作，並由我與辛○○接洽，對外銷售凌天航空未上市（櫃）股票，由於該公司原訂發行特別股，但未獲主管機關核准，目前正辦理增資股送審中，所以先由辛○○以其所認購持有之老股票，作為本公司對外銷售之股票，本公司先以該等股票向投資人作擔保，並以辛○○名義與投資人簽立『協議書』，約定於『凌天航空股份有限公司增資案新股票（即增資特別股）印製及簽證完成後，即交付增資特別股，換回前述擔保之股票」「『長紘公司』對外銷售凌天航空未上市（櫃）股票，係以每股新台幣二十七元計價，亦即每張股票售價二萬七千元，但本公司實際以每股二十元向辛○○購進股票，因此每銷售一張凌天航空未上市（櫃）股票，『長紘公司』便可以賺取七千元差價」「『長紘公司』．．．另以『航空公司』名義在報紙刊登徵才啟事招募儲備主管對外行銷該等股票，由我對應徵人員進行面試，經我核定錄取後，再分別由及丁○○、林金諒、．．．等人負責實施教育訓練．．．。依本公司『正式任用獎勵辦法』及『儲備幹部薪資福利辦法』等相關規定，新進人員於一個月之試用期每人須負責銷售三張凌天航空未上市（櫃）股票，經試用考核合格，才能為正式職員，每銷售一張可獲獎金四千元，如欲升任儲備主管，須自應徵後一至二個月內完成銷售十五張股票，則將可成為公司儲備主管，並自四萬元起薪及西裝乙套，如未能達成十五張則底薪為三萬三千元。．．．」「本公司對外銷售凌天航空未上市（櫃）股票後，即將股款匯入辛○○於台中商銀東台中分行（帳號00 0- 000000000）之帳戶。每銷售乙張股票可賺取差價 七千元，扣除營業人員獎金四千元，其餘三千元則作為公司營業收入」「該六張照片皆為我長紘公司處所現場情形，且該聘書亦懸掛於辦公室內的『凌天航空公司』所發之聘書，因凌天航空公司將增購直昇機，需要資聘員工，丙○○委託由我及『長紘公司』代徵及代訓新進員工，亦因此將辦公司外觀作成『航空事業部』『人事總管理處』的標示，丙○○到探視時即已知情，對此並無反對。另我曾透過凌天航空公司總經理丙○○所安排，約於九、十月間分批由我帶領幹部林金諒、馮文龍及新進員工每次各十餘人前往六福村及苗栗附近觀賞凌天航空公司清洗電塔礙子業務並搭乘直昇機，目的係讓新進員工對凌天航空公司業務有所瞭解，進而可以達到販售、促銷股票的目的」、「約於今年四月間於台中市○○路新林餐廳（與丙○○）碰頭時談成此顧問契約，約定顧問費用每年新台幣十萬元，每代訓一名員工以三萬元計價，迄今共完成代訓約三、四人轉介給丙○○，但凌天航空公司皆未進用，．．．在今年七月間公司營運不佳，我即利用招募人員方式，開始對外公開招募凌天航空送審中未上櫃的增資股票」、「（提示新股東入股辦理手續流程，該流程圖明示你將收得股款匯入指定之辛○○台中商銀東台中分行，帳號0000 - 00-0000000帳戶，賣方於收到股款入帳後再將股 票及協議書交給長紘公司再轉交客戶收執，該流程表及入股確認書由何人製作？）該新股東入股辦理手續流程係由我於今年七月間所製作，所留賣方電話為凌天航空窗口聯絡人陳昱臻（原名陳慧麗、丙○○之妻、股東辛○○之妹）專線係為便於員工及客戶向凌天航空公司查詢之用」、「（你前述『新股東入股辦理手續流程』為何要傳真予陳慧麗確認？）因為我要販售凌天航空公司的股票，為了方便投資人查詢凌天航空公司販售股票的情形，以取信投資人，所以才會將前述『新股東入股辦理手續流程』傳真給陳慧麗確認後再傳回本公司」、「協議書是我親自製作，股票係我前往辛○○住處核對後拿取，原則上每禮拜三、五是公司股票交給客戶的期日，兩者經我確認後，再由營業員轉交予客戶」、「（前提示之凌天航空公司財務表、凌天航空公司與台電公司契約資料皆屬內部資料，非由網路下載亦非辛○○所提供，係長紘公司協理林金諒率幹部前往凌天航空公司索取，詳情為何？）如我前述，該等資料確實係辛○○及丙○○交給我的，並非林金諒率幹部前往凌天航空公司索取」等語。⑵被告丁○○於91 年11月28日調查員詢問時陳稱：「（你任職長紘 公司副總經理主要負責業務為何？）我於九十一年元月間，剛進入長紘公司時，該公司在輔導業者經營網咖連鎖及販售清潔用品，九十一年七月間，長紘公司就開始對外招募凌天航空公司未上市、上櫃股票，但我只負責人事管理及對新進人員講授人事管理及差勤工作，．．．」「『長紘公司』是在今（九十一）年七月間，本公司總經理壬○○透過管道取得凌天航空公司未上市、上櫃股票，並開始登報招募營業員販售該股票，主要幹部係壬○○、林金諒及我本人，負責對新進人員講授凌天航空現狀、販售技巧及酬金分攤方式，林金諒亦係由應徵人員中升任為協理」、「（長紘公司）透過報紙刊登廣告招募新進人員，經受訓後，由新進員工逕自對不特定投資人招募凌天航空公司未上市（櫃）股票，每張二萬七千元，...」等語。⑶被告戊○○（原名林金諒）於91 年12月16日調查員詢問時陳稱：「今年（九十一年）六月間，壬○○主動打電話給我，向我表示渠已設立『長紘公司』，從事環保洗衣粉行銷業務，要我前往該公司該公司擔任協理，協助其推廣業務及找尋經銷商，因此我同意其邀約，前往『長紘公司』任職，我擔任『長紘公司』協理，初期主要業務事項係推廣環保洗衣粉經銷，但由於環保洗衣粉每包單價高達新台幣四、五百元，開發市場不易，因此自今年七月起，壬○○即提議改為從事販售『凌天航空公司』未上市股票牟利，我則負責應徵人員面試及新進人員教育訓練之業務，每月薪資為四萬二千元」、「我在長紘公司擔任協理，負責對新進人員作教育訓練，所講授的課程確有『凌天航空簡介』及『股票分析』等內容，但均僅係法規介紹與股票上市上櫃流程等事項，每年ESP可達十元等內容，均係總經理壬 ○○向新進人員講授之資料，該等授課資料均係壬○○所提供」、「長紘公司雖係從事販售凌天航空未上市股票，但為避人耳目及擔心招攬不到業務人員，因此以『凌天航空公司』名義，在報紙刊登徵聘『地勤人員』及『業務公關代表』等項人員，係新進人員前來應徵後，再要求新進人員負責對外販售凌天航空公司未上市股票。總經理壬○○要求每名新進員工於一週試用期間，先以每張二萬七千元價格賣三張『凌天航空』未上市股票。若於當月達銷售十五張『凌天航空』未上市股票業績，則能晉升襄理，且每月薪資三萬三千元並獲西裝一套。我自己則以扣除退佣五仟元後之每張二萬二千元價格，共計承購五張『凌天航空公司』未上市股票，但並未將該等股票對外販售」、「（為何公司門口懸掛『長紘事業機構』『長紘事業有限公司』『凌天航空事業部』目的為何？為何你所印名片有『凌天航空公司－台中辦事處』頭銜及凌天網址？）長紘公司因從事凌天航空公司未上市股票銷售業務，為取信公司員工及投資人，所以才以『長紘事業機構』『長紘事業有限公司』『凌天航空事業部』『凌天航空－台中辦事處』及凌天航空網址等名義作為公司名稱，總經理並要求公司以自費方式統一印製名片」、「我擔任長紘公司協理，負責新進人員教育訓練業務，主要授課內容為『凌天航空簡介』及『股票分析』等事項，迄今共已培訓二百餘人，該等新進人員業已共計完成銷售三、四百張之凌天航空未上市增資股票」、「『長紘公司』所銷售之『凌天航空公司』股票，係由業務人員招攬客戶後，由客戶直接或委託業務員，將股票交易之股款匯入『凌天航空』老股東辛○○台中商銀東台中分行帳戶中」、「『長紘公司』新進人員販售凌天航空公司未上市公司股票，每張股票售價二萬七千元，於試賣十五張之期限內，每銷售一張其本人可獲二千二百元，輔導人員（襄理以上幹部）則『輔導薪』則每人每張可獲一千八百元；若完成銷售十五張之目標，新進人員每人共計獲得三萬三千元及西裝一套，輔導幹部可獲『輔導薪』二萬七千元，若新進人員完成十五張銷售目標，將可晉升為襄理，可負責招攬新進人員進入公司，除對於其實施教育訓練，並可依其所輔導新進人員之股票銷售張數，每張抽取『輔導薪』一千八百元。由於我未負責招攬新進人員進入公司，所以並未分得『輔導薪』，每月僅支領固定薪資四萬二千元」、「『長紘公司』辦公室內懸掛之『茲聘請長紘事業機構為本公司企業管理總顧問』及委請代辦企業管理輔導、後勤支援作業管理輔導等事項之聘書，確係『凌天航空』總經理兼執行長丙○○所發給的，並由總經理壬○○攜回掛在公司，作為向員工及投資人展示與『凌天航空』之合作關係」等語。⑷證人辛○○於91年12月3日調查員詢問時證稱：「雙 方（指被告壬○○與辛○○間）約定以我在台中商銀東台中分行帳戶，作為處理我與壬○○買賣凌天航空公司股票之專用帳戶，並由壬○○將股款匯前揭帳戶後，我再依匯入款項額度交付凌天航空公司股票」「我係於九十一年七月間，自凌天航空公司之股務代理永昌綜合證券公司處，取回我自己存放集保之五百張記名股票，再依黃某所匯入之股款，憑以核算交付股票」等語；⑸證人吳韋慶於93年5月3日原審審理時證稱伊於九十一年九月份退伍，就找到長紘公司去上班，九月份開始在那邊上班，做到十月十五日。伊當初看報紙廣告，上面寫直升機公司徵才，是丁○○給我面談的，問我面試資料，跟我講公司是凌天航空，因為面談內容稍微忘記了，有提到凌天航空。面試完就通知我們要去公司報到，報到後才知道要上課，我們是去崇德路長紘公司，是面試當天下午就通知去公司報到，報到時間是隔了幾天，我記得是同一個禮拜。上課上了一些像凌天航空公司工作性質，還有從那個時候成立，成立以後做了那些工作，教一些股票的常識，如何去選擇一間好的公司，教我們如何買賣股票。有提到要幫忙銷售凌天公司股票，去外面推銷凌天公司股票。壬○○、戊○○、丁○○他們在課堂上都有講凌天公司的股票前景看好，上看三百元，將是未來股王，即將在九十二年上櫃輔導期滿，九十三年可以上櫃。（你本身有無購買凌天股票? 什麼樣的股票?）有，我買了三張，是特別增資股。剛開始 我購買的是增資股的股票，後來通知我換回普通股，那張協議書就不見了，換回的普通股還是別人的名字。（當初購買的到底是什麼股票?）凌天航空公司的增資特別股。（當時 公司對外銷售的是什麼股票?）我離開之前都是販賣增資特 別股，對外也是這樣講。（你有無幫公司做股票推銷的業務?）有，我總共賣出兩張等語。⑹證人林慧雯於93年5月3日 原審審理時證稱：長紘公司係販賣凌天航空公司未上市、上櫃的特別股股票，伊是向被告林金諒購買凌天航空公司的股票，錢也是交給被告林金諒。伊到長紘公司是由被告林金諒面試，並由被告林金諒指派伊去推銷凌天航空公司的股票。職前訓練為期三天，由被告壬○○、丁○○、林金諒上課，上課內容有介紹凌天航空公司要增資、上市、上櫃。上市、上櫃後股票就會很好，可能是將來的股王；其在協議書上蓋的印章是連同股票拿回來，由林金諒將印章交給伊。」等語。⑺證人吳俊男91年10月14日調查員詢問時證稱：「我是經由任職『長紘事業有限公司』之友人李宜芳介紹，而於九十一年九月二十六日前往該公司應徵辦公職員，當時係由一位李姓副總出面進行面談，並向我表示，該公司試用期為一個月，在試用期間須對外招募『凌天航空公司』之未上市股票，底薪二萬八，我同意後，便自九月二十六日起開始接受三天訓練課程，由總經理、李副總、協理、經理、副理等幹部負責授課，講授販售『凌天航空公司』未上市股票技巧、投資獲利情形及公司簡介等內容。但我上班後，因感到販售『凌天航空公司』未上市股票有違法之虞，經向證期會查詢確認係非法行為後，而在十月二日辭職」等語。⑻證人吳仁傑、蔡世馨、沈泰霖、黃資雅等四人於92年11月26日原審審理時亦一致證稱：係賣凌天航空公司的之增資股票等語明確在卷明確在卷。㈡揆之被告壬○○、丁○○、林金諒三人上開陳述與證人吳韋慶等人之證詞，就壬○○、丁○○、林金諒三人在長紘公司以替凌天航空公司培訓職員之名義，招用人員以直銷方式，由應徵者自行認購及對外招攬認購凌天航空公司擬發行之增資特別股乙節，已相吻合，再稽之卷附由被告壬○○以辛○○名義與認購者簽訂之協議書內容載明：辛○○將其持有凌天航空公司（股票編號）之股票二千股擔保於ＯＯＯ（認購者），雙方約定於凌天航空公司增資案新股票（即增資特別股）印製及簽證完成後，即交付特別股二千股，換回擔保之股票等字樣，且其上之約定事項亦載稱：一、「前述增資特別股依面額保障年利率6%之股息三年」等語，顯見對外募集之標的係凌天航空公司尚未經核准發行之增資特別股，而以辛○○現持有之股票作為擔保甚明。㈢再凌天航空公司於91年9月間，向證期會申報減少資本銷除普通 股11,500 千股，每股面額10元，總金額1億1千50 0萬元， 暨現金增資發行特別股8,000千股，每股面額10元，總金額8千萬元，因本次擬發行之特別股除訂有6%之股利率外，且屬「累積參加」，而該公司於最近3年度之平均稅後損益狀況 為虧損，依公司法第269條第1款規定，不得發行具有優先權利之特別股，核有發行人募集與發行有價證券處理準則第4 條第4款及第7條第9款規定情事，經證期會於91年9月20日以台財證一字第0910150812號函全案予以退回。凌天航空公司復於91年12 月間，向證期會申報減少資本銷除普通股 11,500千股，每股面額10元，總金額1億1千50 0萬元，暨現金增資發行普通股8,000千股，每股面額10元，總金額8千萬元，經證期會於91 年12月17日以台財證一字第0910165567 號函同意申報生效，就上開現金增資部分，但該公司因未於法定期限內募足並收足股款，經證期會於92年3月19日以台 財證一字第09201098 51號函廢止在案等情，業據證期會於 93年3月26日以台財證一字第0930105925號函覆原審在卷（ 見原審卷㈠第385頁），並有證期會於91年9月20日以台財證一字第0910150812號函、91年12月17日以台財證一字第 0910165567號函及92年3 月19日以台財證一字第09201 09851號函影本在卷可稽（見原審卷㈢第185-187頁）。是凌空航空公司自91年7月間迄同年11月7日止所募集之增資特別股，並未經證期會同意申報生效，要屬無疑。㈣觀之前開協議書所約定之凌天航空公司增資特別股依面額保障「年利率6%」之股息，與凌天航空公司於91年9月間，向證期會提出 現金增資發行特別股案，申報將來擬發行之特別股股利率訂為6%，彼此相符，且凌天航空公司於被告壬○○自91年7月 開始對外募集後，旋即於同年9月向提出向證期會申報現金 增資發行特別股案，其時間亦相銜接，堪認被告壬○○係經與丙○○謀議後，始著手實施募集無訛。㈤參之長紘公司於其營業所掛牌標示為「長紘事業機構」「航空事業部」「人事總管理處」，並於公司佈告欄張貼「凌天航空活動花絮」「新聞報導」「網站資料」及凌天航空公司網址。被告壬○○復以「航空公司」「凌天航空公司」名義，在報紙上對外刊登徵才的分類廣告，載有「航空公司人事徵聘公告」「地勤人員」「業務公關」「代表」等字樣。經被告壬○○、丁○○、林金諒面試通過的新進人員，均需自費統一由長紘公司製作印有「凌天航空公司臺中辦事處」字樣的名片等情，有分類廣告影本及分類廣告收據（調查卷宗第8-13頁）、長紘公司製作印有「凌天航空公司臺中辦事處」字樣的名片、長紘事業機構航空事業部（人事總管理處）招牌外觀照片（見調查卷宗第25頁）附卷可稽。又「凌天航空股份有限公司股票上櫃程序表」記載：「⒈召開股東會決議辦理公司資本減資及增資案，時間91、06、26」「⒉送證期會減資及增資案，時間91、07、25」「⒊增資募款作業，時間91、06─91、09」「⒋完成增資及減資作業程序，時間91、10、31」「⒌洽承銷商輔導，估計自91年8月開始申報上櫃輔導，時間 91、06─91、10」「⒍評估報備股票上櫃事宜，普通股可以上櫃掛牌，特別股無法掛牌上櫃，時間91、11─91、12」「⒎上櫃輔導期滿，時間92 、07」「⒏送上櫃案件，時間91 、09」「⒐掛牌上櫃，時間93、02」等字樣。新股東入股辦理手續流程表其印載：凌天航空公司窗口為陳昱臻小姐（即被告丙○○之配偶陳慧麗之別名），專線電話00-00000000 ，傳真00-00000000，長紘公司窗口為林小姐。處理程序為 ：①長紘公司通知凌天航空公司，並傳真入股張數、新股東姓名及身分證影本。②凌天航空公司準備提供為保證、相同張數之老股票、印製入股確認書、代刻新股東印章、通知老股票持股股東之銀行帳號。 ③長紘公司於接獲通知銀行帳號後，即匯入款項並通知凌天航空公司。④凌天航空公司接獲銀行通知匯款到位後，立即以電話轉帳方式將差額匯給長紘公司指定帳號。⑤凌天航空公司紀錄此筆作業情形後，將保證用老股票、入股確認書、新股東印章寄交給長紘公司。並載有凌天航空公司收款銀行帳號為辛○○台中商業銀行東台中分行000000000000及凌天航空公司地址為台中市○○路10 0號等內容。又據證人陳麗慧於94年1月19日本院前審審理時亦陳承：其擔任凌天航空 公司之財務主管，上揭長紘公司所製作之「新股東入股辦理手續流程表」上所載「窗口：陳昱臻小姐」即其本人，經其看過後，有回傳真至長紘公司，並曾多次親自或請凌天航空公司員工郭雅苓將辛○○之股票送至長紘公司等語在卷，且證人郭雅苓亦證述其確有依其主管陳麗慧之指示送股票（指供作擔保之辛○○名義之股票）至長紘公司交予被告壬○○約5、6次等情無訛。參以被告壬○○於調查站供稱我曾透過凌天航空公司總經理丙○○所安排，約於九、十月間分批由我帶領幹部戊○○（即林金諒）、馮文龍及新進員工每次各十餘人前往六福村及苗栗附近觀賞凌天航空公司清洗電塔礙子業務並搭直升機，目的係讓新進員工對凌天航空公司業務有所瞭解，進而可以達到販售、促銷股票的目的。凌天航空公司財務表、凌天航空公司與台電公司契約等資料確實辛○○及丙○○交給我的等語。由此足認被告丙○○早已計劃向證期會申辦凌天航空公司現金增資發行特別股8,000千股案 ，並擬定該特別股之股利率為6%，於未經證期會同意申報生效，即與壬○○、陳慧麗、辛○○共商募集策略，由辛○○提供股票供作募集增資特別股之擔保品，陳慧麗擔任凌天航空公司與長紘公司間之辦理募集事宜之聯絡人，而委由壬○○籌劃實施無訛。被告辯稱伊係私下買賣辛○○之凌天航空公司股票云云。證人辛○○亦證稱被告壬○○購買伊所有凌天航空公司股票，再對外銷售云云。惟查凌天航空公司之增資特別股並未經證期會核准或申報生效，則證人辛○○豈有凌天航空公司之特別股可供出售，況當時辦理發行增資特別股者係凌天航空公司，並非辛○○，且出售特別股之價金最終匯入凌天航空公司之帳戶，顯然被告壬○○係替凌天航空公司募集增資特別股無訛。是被告壬○○所辯及證人辛○○之上開證述並非事實，自不可採。被告壬○○於本院本審供稱伊共計募集如附表参所示之凌天航空公司股票計388張， 退還的不在裡面，這是實際上售出的部分，並提出明細表附卷為佐（見本院本審卷一第97至99頁，同卷二第25頁背面、第26頁），經本院於本審審理中對證人辛○○提示該明細表（如附表参所示），經其確認並證稱總共賣388張，每股賣 20 元等語（見本院本審卷二第107-6頁），由該明細表詳細記載每筆交易之股數、張數、單價及買受人姓名、經手人等情，應屬可信，是堪認被告壬○○等人募集之凌天航空公司未發行之增資特別股合計有388張。而依該明細表所示募股 之單價及張數計算，合計總金額為1036萬4千元，其中776萬元（即每張股票為2萬元乘以388張，等於776萬元）為凌天 航空公司售股所得，此部分金額皆匯入辛○○前開臺中商業銀行東臺中分行帳戶內，再輾轉由被告丙○○將該金額轉存入凌天航空公司帳戶，業據證人辛○○於原審證述明確，並有辛○○前開帳戶自91年7月18日迄91年11月7日止之交易明細表影本可稽。是可知，壬○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、陳慧麗，自91年7月起迄同年11月7日止，共同藉由上開手法，合計募集如附表參所示凌天航空公司未發行增資特別股388張（千股），得款1,036萬4千元，其中776萬元匯入辛○○前開臺中商業銀行東臺中分行帳戶內，再由被告丙○○轉存入凌天航空公司帳戶。被告壬○○於調查站供稱：「我迄今賣出約三百八十七張股票，..，總金額約一千一百多元」云云，及證人辛○○於原審證稱：「（問：賣給壬○○多少張?）三百八十七張」云云，查渠等此部分供詞既 無證據可佐，要係被告壬○○及證人辛○○未經精算所為之臆測之詞，自均不可採。雖證人辛○○證稱被告丙○○借取其出售股票所得之金額，供凌天航空公司周轉云云。證人己○○於本院本審審理中亦證稱91年間凌天航空公司經董事會決議後，有向股東辛○○借錢云云。惟被告壬○○係出售凌天航空公司未發行之增資特別股，僅以證人辛○○持有之普通股股票為擔保，並將出售股款匯入辛○○提供之上開帳戶，已如前述，則該售股股款豈歸辛○○取得。況凌天航空公司自89年起即有轉虧為盈，此業據被告丙○○供述及證人己○○證述在卷，則凌天航空公司當無再向股東借貸之理，證人己○○另證稱董事會決議公司向股東借錢，會有紀錄等語（見本院本審卷二第81-3頁），惟查無凌天航空公司董事會關此之會議紀錄可供佐證，是證人辛○○及己○○之供證，無非迴護被告之詞，要不可信。至於證人涂吉榮於本院本審證稱凌天航空公司於9月至2月以外的月份有資金缺口，因為這幾個月沒有作業，如7月、8月颱風季節台電沒有作業，梅雨期間台電也不作業，這段期間員工在辦公室中做教育訓練，這段期間沒有收入，之前收入用完，有時資金會有缺口，就要向股東挪借資金等語，亦與凌天航空公司已轉虧為盈之情形相抵觸，且不足以證明凌天航空公司於91年間之同一期間確有資金缺口而需向股東借貸等情，自難據為有利被告之認定。 ㈥綜上事證情況，足認被告壬○○辯稱伊係私下賣辛○○之凌天航空公司股票，剛開始賣淩天航空公司之增資特別股，增資案未通過，改賣減資新股，亦無為凌天航空公司募集資本云云；被告丙○○辯稱凌天航空公司與長紘公司間係單純委託代徵代訓員工的關係，伊對於被告壬○○賣辛○○股票乙事並不知情，亦未參與云云；被告丁○○辯稱伊並未賣股票云云；被告戊○○辯稱伊之工作僅係教育訓練而已云云，核均屬卸責之詞，委難採取。 三、綜上所述，本案被告壬○○、丙○○、丁○○、戊○○上開犯行事證明確，堪以認定，自應依法論科。 四、被告等行為後，刑法第28條共同正犯之規定雖業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，然僅將修正前原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此文字上之修正對於被告刑罰權之範圍乃至法定本刑之輕重均不生任何影響，自無新舊法比較之問題而與刑法第2條第1項之規定無涉。又修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限， 始構成累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪，以有期徒 刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告行為後，原刑法第47條累犯之規定，雖經修正，但無論適用修正前、後關於累犯之規定，對被告並無有利或不利之情形，依最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨，應適用裁判 時之法律即現行刑法第47條條第1項之規定。被告等行為時 ，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰 金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為 新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部 分以被告行為時之舊法較有利於被告。按證券交易法第22條第1項規定，有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政 部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。又所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，亦為同法第7條第1項所明定。核被告壬○○、丙○○、丁○○、戊○○上開所為，係證券交易法第22條第1項「有 價證券之募集，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」之規定，而犯同法第175條規定之非向主管機關申報生效 ，而為有價證券之募集罪。本案係凌天航空公司對外募集未發行之增資股票，而被告丙○○係該公司之實際負責人，故應依證券交易法第179條之規定論處。又有價證券之募集行 為本含有反覆為同一行為之性質，被告等人自91年7月間起 迄同年11月間止之募集行為，應依集合犯之例論以一罪。按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（司法院大法官會議釋字第109號解 釋參照、最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。揆之本案乃凌天航空公司為對外募集增資特別股，而由被告等人謀議後，委由被告壬○○夥同被告丁○○、林金諒實施之，而由陳慧麗擔任凌天航空公司與長紘公司間募集新股之聯繫工作，陳麗雲則提供股票作為對外募集之擔保，並同意以其名義與認購者簽訂協議書，且將其在臺中商業銀行東臺中分行申設之帳號000000000000號帳戶，作為匯入募得股款之用，顯認其等彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔，自係共同正犯，應對於全部行為所發生之結果，負其責任。被告壬○○等人利用不知情之員工對外募集之行為，係屬間接正犯。又查被告壬○○、丙○○曾於85年間，因共同違反電信法案件，被告壬○○經原審法院判處有期徒刑5月確定，於89年8月11日易科罰金執行完畢；被告丙○○經判處有期徒刑6月， 併科罰金10萬元，於89年2月21日執行完畢。被告壬○○於 91年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月，於91 年3月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表附卷可稽，其等二人前受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依修正後刑法第47條第1項之規定加重其刑。 五、公訴意旨雖認被告等上開犯行，尚觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，且被告等人明知經營證券事業應經主管機關之核准；有價證券之發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；非證券商不得經營證券業務，且明知長紘公司未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會核准經營證券業務，且凌天航空公司有價證券之發行，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會核准或向其申報生效，竟共同基於犯意聯絡，由長紘公司的業務員銷售凌天公司未上市（櫃）的股票，因認被告壬○○、丙○○、丁○○、林金諒共同違反證券交易法第18條第 1項經營證券事業應經主管機關之核准；同法第22條第 1項有價證券之發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；同法第44條第 1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第 175條規定處罰云云。然查：㈠長紘公司固掛牌標示為「航空事業部」「人事總管理處」，並以「凌天航空公司」名義對外刊登徵才的分類廣告，以顯現長紘公司為凌天航空公司的關係機構，以招徠應徵者，復訂定「正式任用獎勵辦法」、「儲備幹部薪資福利辦法」規定新進人員於受訓期間自行或對外銷售三張凌天航空公司股票，於認購或對外販售十五張股票後，可成為儲備幹部。然於新進人員之職前訓練期間除介紹凌天公司之狀況，並授予股票交易及推銷手法等相關事項，已使新進人員知悉將來所從事者並非凌天航空公司之工作，而是銷售該公司之股票，且證人林慧雯於本院更一審審理中證稱伊因感覺凌天航空公司做的業務很好，所以購買該公司股票等語，可知依社會客觀經驗以論，有健全意思能力之人投資股票，全繫於本身對該股票之價值判斷，是新進人員自行認購凌天航空公司之股票，尚難認與長紘公司之上開行為有關。準此，被告壬○○、丁○○、戊○○等人並無以詐術致新進人員陷於錯誤而交付財物可言。另證人吳仁傑於原審審理時證稱：伊在外銷售股票時，有說凌天航空公司原來是虧損，有辦過減資，但是這二年已經有獲利，該公司承辦台電礙子電塔清洗，未來遠景看好等語（見原審卷一第161頁）；證人蔡世馨於原 審審理時證稱：伊對外銷售股票時，會介紹凌天航空公司蠻有遠景，有清洗電塔礙子的部分，獲利蠻大等語（見原審卷一第181頁）；證人黃資雅於原審審理時證稱：伊對外銷售 股票時，會主動告知凌天航空公司八十九年還是虧損的，台灣四家航空公司只有它在做國營事業的工程，它有壟斷市場，而且伊也有買股票，所以承購者就比較安心等語（見原審卷一第224、229頁）；證人林慧雯於原審審理時證稱：上課的內容就是教本益比，凌天公司工作性質，就是用直昇機去執行的業務，他們有說這家公司前途很好，提到這家公司上市、上櫃之後股價就會很好，就會漲，但是沒有講到會漲多少。（有無提到這個股票即將上看三百元，可能是將來未來的股王?）有講到可能會是將來的股王等語（見原審卷二第 12頁）；證人廖倫浩於原審審理時證稱：參加職前訓練課程時，上課有提到凌天航空公司目前的營業狀況，感覺凌天航空公司以前真的是虧損，現在慢慢沒有虧損那麼多，該公司有從事清掃礙子的獨家技術，還有與農委會簽約，上課時有提到該公司發展性很大，伊有看過股票上櫃流程表，但這不是很重要的東西，只是給伊等新進人員參考，沒有來拿這張來特別做說明，戊○○說凌天航空公司預計輔導一年上櫃，如果業績不錯就可以上櫃等語（見原審卷二第148、149、159頁）；證人馮文龍於原審審理時證稱：一開始上課時有提 到凌天航空公司是虧損的，也有飛安事件，該公司從八十七年成立，九十年之後，公司營運有回收，就慢慢有賺錢，壬○○上課時有說凌天航空公司目前的獲利符合上櫃的條件，可以慢慢接受輔導，當時已經有找證券商，但是還沒開始接受輔導等語（見原審卷二第185、187頁）；證人吳勝治於原審審理時證稱：上課過程中有提到凌天航空公司即將輔導上櫃，但確實時間沒有確定，因為獲利情況沒有達到規定，所以時間上可能會延後，上課也有提到如果上櫃的話，股權比較集中，流通比較長，加上公司營運已經由虧轉盈，因技術比較純熟，且八十九年底或九十年間台電礙子清洗的工作拿到認證及業務量，再來就是航空植生的部分有增加收入，ＥＰＳ應該不錯，前景看好，伊的親戚朋友都是在做股票的，有些人也有接觸到未上市股票，伊跟他們說壬○○有一些凌天航空公司的股票，聽說轉虧為盈，但是可能要擺二、三年，伊沒有看過股票上櫃流程表，也不曾提供該流程表給客戶看過等語（見原審卷二第284至290頁）；證人李景然於原審審理時證稱：上課時有聽到凌天航空公司要輔導上櫃，但時間沒有訂，戊○○有說因為台灣景氣的問題，所以沒有辦法確定上櫃的時間，上課時有聽到凌天航空公司轉虧為盈及虧損的事，伊向親朋好友銷售股票時，強調凌天航空公司是獨家作業，而該公司財務結構穩定，又是獨門，基本面好，但需要持有二、三年，伊進公司時有看過股票上櫃流程表，但過了一個月，壬○○說這個時序已經亂掉、不準，所以就抽起來等語（見原審卷二第284至289頁）；證人洪小晏於原審審理時證稱：上課時有提到虧損部分，但因台電礙子工程做的不錯，已轉虧為盈，伊向客戶推銷股票時，會介紹凌天航空公司的背景，說只有該公司在做清洗台電礙子的業務，還有航空植生的工作，伊朋友有在玩股票，覺得前景不錯所以就投資，伊沒有看過股票上櫃流程表等語（見原審卷二第 286至290頁）；證人杜尚澤於原審審理時證稱：上課時有提到凌天航空公司已經轉虧為盈，伊銷售股票時，就跟親戚朋友講該公司在做什麼，公司可能會賺錢，有跟他們講到公司以前是虧損的，可是後來接到台電的工作，技術有改良，有在賺錢，私底下壬○○曾拿股票上櫃流程表給伊看，但說這只是參考用等語（見原審卷二第286至289頁）；證人即查核會計師於本院前審審理時亦證稱：伊從八十八年起即擔任凌天航空公司財務報表的簽證會計師，該公司從八十九年起有盈餘，目前公司的經營及財務狀況都正常，營收部分也算穩定，該公司有上櫃的計畫，九十一年間曾要上櫃第二類股，因為公司帳面上不能有累積虧損的問題，所以才要辦理減資，辦理減資後凌天航空公司的獲利是符合條件，但還須券商的輔導，才能符合上櫃資格，該公司的成本是固定的，這行業有發展性等語（見本院上訴卷二第67至73頁）。由上開證人之證述，可知長紘公司於職前訓練時，即有據實告知凌天航空公司之財務狀況，而上開股票上櫃流程表因情事變更已未繼續使用，以凌天航空公司所從事之業務，該公司前景應有發展性，且業務員對外銷售股票時，並未使用該股票上櫃流程表，亦無故意隱匿凌天航空公司之財務狀況，及有誇大吹噓，致股票承購者誤信之情。況本案依據證人即長紘公司招募之員工吳仁傑、蔡世馨、沈泰霖、黃資雅於92年11月26日原審審理時結證陳稱：認購股票者皆可隨時退股，並全額返還股款等情在卷（見原審卷㈠第162頁、第164頁、第183 頁、第203頁、第224-225頁），而證人林慧雯於原審93年5 月3日及本院95年9月7日審理時亦證稱：伊有買過股票，也 賣還給公司，由林金諒買回的，且當初買多少錢，就是賣多少錢，僅扣除當初已領取之業績獎金等語在卷（見原審卷㈡第19頁、本院95年度金上更㈠字189號卷宗第一宗第157頁）。是被告等人既允許認購者隨時退回所認購之股票，並返還認購時所繳納之同額股款，尤難認被告等人有意圖為自己不法所有，施詐騙財之犯行，更無常業詐欺可言。㈡按證券交易法第18條規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」。而行政院依證券交易法第18條第2 項規定之授權，亦分別定有證券投資信託事業管理規則、證券金融事業管理規則、證券投資顧問事業管理規則、證券集中保管事業管理規則、信用評等事業管理規則。依證券投資信託事業管理規則第2條規定，所謂「證券投資信託事業」 ，係指經營：⑴發行受益憑證募集證券投資信託基金；⑵運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資；⑶接受客戶全權委託投資業務；⑷其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。依證券金融事業管理規則第2條、第5條規定，所謂「證券金融事業」，係指依該規則規定予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業，包括：⑴有價證券買賣之融資融券；⑵對證券商或其他證券金融事業之轉融通；⑶現金增資及承銷認股之融資；⑷對證券商辦理承銷之融資；⑸其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。依證券投資顧問事業管理規則第2條 、第5條規定，所謂「證券投資顧問事業」，係指為獲取報 酬、經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議、或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者，得經營下列業務：⑴接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或推介建議；⑵接受客戶全權委託投資業務；⑶發行有關證券投資之出版品；⑷舉辦有關證券投資之講習；⑸其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。依證券集中保管事業管理規則第2條、第5條規定，所謂「證券集中保管事業」，係指經營有價證券之保管、帳簿劃撥及無實體有價證券登錄之事業，得經營下列業務：⑴有價證券之保管；⑵有價證券買賣交割或設質交付之帳簿劃撥；⑶有價證券帳簿劃撥事務之電腦處理；⑷有價證券帳簿劃撥配發作業之處理；⑸有價證券無實體發行之登錄；⑹其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。依信用評等事業管理規則第2條、第7條規定，所謂「信用評等事業」，指依獨立、客觀、公正之精神，對於評等標的之信用風險程度或績效進行評等之事業，得經營下列業務：⑴從事信用風險程度或績效之評等；⑵提供與評等相關之諮詢服務；⑶進行與評等業務相關之出版事宜；⑷其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。查被告壬○○等人上揭募集行為，並非屬於前開證券交易法第18條規定之證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或信用評等事業，自無違反證券交易法第18條之情形。再被告壬○○等人之行為，僅止於募集行為階段，尚未至製作並交付或以帳簿劃撥方式交付增資特別股股票之發行行為階段，亦不該當於證券交易法第22條第1項之規定之發行要件。又依證券交易 法第44條第1項、第15條、第16 條之規定，「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」；「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」；「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」，所謂「證券承銷商」係指從事證券承銷行為者，而依證券交易法第10條之規定，承銷乃謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為。被告壬○○等人既僅止於募集凌天航空公司增資特別股，並未至發行階段，自非屬包銷或代銷發行人發行有價證券之情形，無從認有經營有價證券之承銷及相關業務行為，亦不合於經營有價證券自行買賣及相關業務，或經營有價證券買賣之行紀、居間、代理及相關業務。㈢綜述之，依卷內證據資料，本案被告等人之行為，難認該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪構成要件，亦查無違反證券交易法第18條第1項經營證券事業應經主管機關之核 准；同法第22條第1項有價證券之發行，除政府債券或經財 政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；同法第44條第1項非證券商不得 經營證券業務之規定情形，自無從依同法第175條規定處罰 ，而公訴人復未能舉證以證明之，則被告壬○○等人此部分被訴罪嫌，自屬不能證明，本應諭知無罪之判決，因公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 六、原審認被告等人犯行事證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟㈠被告等人上開犯行，並不構成刑法第 339條規定之詐欺罪或修正前刑法第 340條規定之常業詐欺罪，已如前述，原審論以被告等人犯修正前刑法第 340條之常業詐欺罪，容有未洽。㈡本案被告等係以凌天航空公司名義對外募集未發行之增資股票，而被告丙○○係凌天航空公司之實際負責人，原審疏未適用證券交易法第 179條論處，亦有違誤。是以本案被告等人就上開有罪部分，否認犯罪部分，雖不能採取，但關於原審判決論以常業詐欺罪部分，自難謂無理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告等人未經申報生效，即對外募集有價證券，已擾亂證券交易市場秩序，其行為之危害不容輕忽，及被告等人共犯之分擔情節、犯罪所得利益，暨被告等人之素行、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。被告丁○○、戊○○部分併諭知易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日起施行，罰金罰鍰提高標準條例第2條亦已刪除，且刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀 元一百元以上三百元以下修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，且其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定加以比較之必要。經依最高法院95 年度第8次刑事庭會議決議內容，並依現行刑法第2條第1項之規定予以比較之結果，因修正後之規定並非有利於受刑人，故應適用修正前之規定，以定易科罰金折算標準）。被告等所犯違反證券交易法之犯罪，固屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款所定之罪，然被告等所受宣告刑均未逾一年六月，故仍應依同條例第2條第1項第3款規定各減 其宣告刑二分之一，併均諭知易科罰金之折算標準。另查被告丁○○、林金諒前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，因一時失慮，致罹刑章，就本案非居於主導角色，經此教訓，當知所警惕，應均無再犯之虞，本院認對該被告二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑三年，期其自新。扣案如附表壹所示之物品，係被告等人共同備置，用以募集凌天航空公司增資特別股，係被告等所有，供犯罪所用之物已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案如附表貳所示之物品，並無積極證據證明與本案犯罪有關，自無從併於本案諭知沒收。 七、本案共同正犯除上開被告四人，尚有陳慧麗、辛○○二人，已如前述，因未據檢察官提起公訴，本院無從併予審理，應由檢察官另為適法之處理，附此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第175條、第179條，刑法第11條前段 、第2條第1項、第28條、第47條、修正前第41條第1項、第74條 第1款、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 8 月 31 日刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 劉 登 俊 法 官 許 文 碩 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴，檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 蕙 瑜 中 華 民 國 99 年 8 月 31 日附表壹： ┌──┬─────────────────┬──┬─────┐ │編號│扣 押 物 品 名 稱 │數量│扣押物編號│ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 一 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－１ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 二 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－２ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 三 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－３ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 四 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－４ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 五 │凌天航空股份有限公司資料 │壹份│壹－５ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 六 │長紘生物科技開發有限公司營運企劃書│壹份│壹－６ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 七 │凌天航空股份有限公司資料 │壹份│壹－７ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 八 │股票操作解套救命及賺錢祕笈 │壹份│壹－８ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 九 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－９ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 十 │職前訓練資料 │壹份│壹－１０ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │十一│長紘事業機構凌天航空公司臺中辦事處│壹份│貳－３ │ │ │十月份晉升典禮程序表 │ │ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │十二│正式任用獎勵辦法 │壹份│附於貳－５│ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │十三│儲備幹部薪資福利辦法 │壹份│附於貳－５│ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │十四│凌天航空股份有限公司 │壹份│叁－１ │ │ │九十一年增資計劃書 │ │ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │十五│凌天航空股份有限公司 │壹份│叁－２ │ │ │九十一年增資計劃書 │ │ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │十六│凌天航空股份有限公司財務資料 │壹份│叁－３ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │十七│凌天航空股份有限公司契約資料 │壹份│肆 │ └──┴─────────────────┴──┴─────┘ 附表貳： ┌──┬─────────────────┬──┬─────┐ │編號│扣 押 物 品 名 稱 │數量│扣押物編號│ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 一 │長紘事業機構應徵人員履歷表 │壹份│貳－１ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 二 │長紘事業機構應徵人員履歷表 │壹份│貳－２ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 三 │輔導名冊 │壹份│貳－４ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 四 │長紘事業機構應徵人員履歷表 │壹份│貳－５ │ │ │（不含正式任用獎勵辦法、儲 │ │ │ │ │ 備幹部薪資福利辦法） │ │ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 五 │印領清冊 │壹份│貳－６ │ ├──┼─────────────────┼──┼─────┤ │ 六 │經銷商申請書及協議書 │壹份│伍 │ └──┴─────────────────┴──┴─────┘ 附表叁： ┌──┬────┬─────┬──────────┬─────────┐ │編號│買受人 │股票張數 │ 每千股價格 │ 小 計 │ │ │ │ │ （新台幣萬元） │（新台幣萬元） │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │1 │徐祖榮 │ 15 │ 3 │ 45 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │2 │沈泰霖 │ 5 │ 2.8 │ 14 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │3 │黃資雅 │ 2 │ 2.5 │ 5 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │4 │閩大慶 │ 1 │ 2.5 │ 2.5 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │5 │洪小晏 │ 1 │ 2.8 │ 2.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │6 │陳瑞彬 │ 1 │ 2.8 │ 2.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │7 │葉萬億 │ 10 │ 3 │ 30 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │8 │孫薇倩 │ 20 │ 2.5 │ 50 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │9 │葉真佑 │ 10 │ 2.6 │ 26 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │10 │邱美蘭 │ 1 │ 2 │ 2 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │11 │陳黃碧玉│ 4 │ 2.9 │ 11.6 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │12 │劉暹 │ 10 │ 2.7 │ 27 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │13 │陳秋香 │ 1 │ 2.8 │ 2.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │14 │楊益東 │ 1 │ 2.8 │ 2.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │15 │曾宜娟 │ 1 │ 2.7 │ 2.7 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │16 │詹萬生 │ 4 │ 2.7 │ 10.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │17 │張漳銘 │ 20 │ 2.7 │ 54 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │18 │劉義隆 │ 15 │ 2.7 │ 40.5 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │19 │張仁華 │ 25 │ 2.8 │ 70 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │20 │陳玉麟 │ 23 │ 2.7 │ 62.1 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │21 │陳雅棋 │ 6 │ 2.8 │ 16.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │22 │張仁娟 │ 7 │ 3 │ 21 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │23 │陳貞萍 │ 5 │ 2.7 │ 13.5 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │24 │譚美蓮 │ 34 │ 2.7 │ 91.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │25 │吳勝治 │ 11 │ 2.8 │ 30.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │26 │莊幼職 │ 2 │ 3 │ 6 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │27 │曾素粉 │ 31 │ 2.8 │ 86.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │28 │傅煒男 │ 4 │ 2.7 │ 10.8 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │29 │劉宇珊 │ 10 │ 3 │ 30 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │30 │劉泰誠 │ 10 │ 3 │ 30 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │31 │林惠敏 │ 7 │ 3 │ 21 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │32 │許小玲 │ 10 │ 3 │ 30 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │33 │黃秀秀 │ 7 │ 3.2 │ 22.4 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │34 │廖倫浩 │ 2 │ 2.7 │ 5.4 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │35 │許瑞榮 │ 5 │ 3 │ 15 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │36 │周豐文 │ 5 │ 2.5 │ 12.5 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │37 │廖時英 │ 2 │ 2.8 │ 5.6 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │38 │陳金葉 │ 1 │ 2.7 │ 2.7 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │39 │高顏寶猜│ 1 │ 2.5 │ 2.5 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │40 │蔡玉萍 │ 2 │ 2.7 │ 5.4 │ ├──┼────┼─────┼──────────┼─────────┤ │41 │李佳霖 │ 56 │ 2 │ 112 │ ├──┴────┼─────┼──────────┼─────────┤ │ 合 計 │ 388 │ │ 1036.4 │ └───────┴─────┴──────────┴─────────┘
