臺灣高等法院臺中分院98年度金上訴字第1430號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　98年度金上訴字第1430號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 被　　　告　乙○○ 上二人共同選任辯護人　郭林勇律師王一翰律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度金訴字第1號中華民國98年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第18126號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告丙○○係股票上市之大東紡織股份有限公司（下稱大東公司）董事（董事長係丙○○之兄丁○○），並擔任漢寶農畜產企業股份有限公司（下稱漢寶公司，係大東公司子公司ORIENT CAPITAL CORPORATION之轉投資公司）董事長及永煌投資股份有限公司（下稱永煌公司）之董事兼總經理，而被告乙○○係丙○○、丁○○之姊夫，亦係大東公司之董事，並擔任大鐘印染股份有限公司（下稱大鐘公司，總經理係丙○○）及慶宜投資開發股份有限公司（下稱慶宜公司）之董事長，被告丙○○、乙○○2人於大東公司，均係證券交易法第157條之1第1項所規定之內部人。茲因大東公司年年虧損，受委任之安侯建業會計師事務所會計師壬○○、吳秋華，就大東公司民國（下同）90年及89年12月31 日之資產負債表，暨截至各該日止之90年度、89年度損益表、股東權益變動表及現金流量表，查核下修財測，認列簽證稅前淨損為4億3370萬7000元，較90年度財務預測稅前淨損2億8594萬2000元及年度終了自行結算稅前淨損3億2364萬6000元，稅前淨損分別增加1億4776萬5000元及1億1006萬1000元，增加比例分別為51.68%及34.01%，並於91年4月17 日（按17日係會計師事務所外勤查核結束日）出具查核報告予大東公司董事會，大東公司董事長丁○○旋於91年4月19 日召開董事會，被告丙○○、乙○○均出席該次會議，除在會議資料中說明上情，並於議程之「審查公司決算表冊」、「公司90年度盈虧撥捕」討論案時，經由公司財會人員之報告，而知悉此一足以影響大東公司股票價格之重大消息，詎被告丙○○、乙○○竟基於概括犯意之聯絡，利用大東公司遲於91年4月26日始透過臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）以「公開資訊觀測站」對外公布上開消息之機會，丙○○先後委由不知情之永煌公司經理己○○，利用永煌公司股票帳戶賣出192仟股，又委由其不知情之妻庚○○利用大鐘公司股票帳戶賣出1322仟股（起訴書誤載為1392仟股）、漢寶公司股票帳戶賣出1170仟股及渠等女兒陳虹如之股票帳戶賣出55 0仟股（起訴書誤載為552仟股）之大東公司股票，而乙○○亦指示不知情之慶宜公司財務戊○○利用慶宜公司股票帳戶賣出628仟股之大東公司股票，2人合計賣出38 62仟股（起訴書誤載為3934仟股），且同一時間內，未買進任何1張大東公司股票，依上開重大消息自公開後10日內之收盤平均價計算，2人規避損失計達511萬8490元。因認被告丙○○、乙○○共同違反91年2月6日修正公布之證券交易法第157條之1第1項第1款規定，而共同涉犯93年4月28日修正公布前之證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌等語。二、證據能力之說明：㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者外，原則上不具證據能力。本件被告等之選任辯護人於原審對證人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、黃淑惠、洪淑貞、趙嘉苓、楊美足、陳秀貞、江艾樺等人，於法務部調查局台北市調查處之詢問筆錄，認係審判外之陳述而爭執其證據能力。經查：證人洪淑貞、趙嘉苓、楊美足、陳秀貞、江艾樺等人除在法務部調查局台北市調查處陳述外，於偵查或審判中則均未到庭陳述，或給予被告及其辯護人詰問之機會，檢察官復未舉證證明上開陳述有何例外得具有證據能力之事由，自應認為無證據能力。另證人己○○、庚○○、戊○○、丁○○等人於法務部調查局台北市調查處之詢問筆錄，核與審判中並無明顯不符，且渠等先前在法務部調查局台北市調查處之陳述並未如其等在審判中經具結後之交互詰問詳實，其等在警詢時之筆錄並無較可信之特別情況，本院因認為無證據能力。至證人己○○、庚○○、戊○○、丁○○及黃淑惠等人於檢察官偵查中，經檢察官命其等具結後所為之陳述，被告等之選任辯護人並未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之1條第2項之規定，自有證據能力。㈡、再按被告以外之人於審判外之陳述或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告等及其等之選任辯護人，於本院就下列本院所引用之證據及書面陳述，並未爭執其證據能力，且本院審酌上開證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵可指，且與待證事實具有關聯性等情況，認以之作為本案之證據亦屬適當，應認具有證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號分別著有判例意旨可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號著有判例意旨可資參照。四、公訴人認被告丙○○、乙○○共同涉犯93年4月28日修正公布前之證券交易法第171條第1項第1款之犯行，無非係以：（一）書證及物證部分計有：證交所96年10月2日台證密字第0960028450號及93年4月9日台證密字第0930400111函及附件資料各1件（大東公司股票自91年1月1日至91年5月2日期間之分析意見書及相關附件），永煌公司、漢寶公司、大鐘公司、慶宜公司等買賣大東公司股票明細表，永煌公司、漢寶公司、慶宜公司及陳虹如等股票投資帳戶開戶資料及交易明細資料、投資人買賣大東公司有價證券交易資料、大東公司91年4月19日董事會議事錄及簽名簿、大東公司登記資料查詢明細表、大東公司資金預算表及資金差異分析表、大東公司91年4月25日（90）東紡財字第014號函及附件、漢寶公司變更登記表及證期會（88）台財證（六）第18311號大東公司財務報表會計師查核報告（經會計師壬○○、吳秋華查核增列稅前淨損之91年4月17日報告）等件。（二）人證部分計有：被告丙○○、乙○○於警詢及偵查中之供述，證人戊○○、己○○、庚○○、丁○○、辛○○、黃淑惠等人分別於警詢及偵查中之證述，及證券公司營業員趙嘉苓、楊美足、陳秀貞、江艾樺等人於警詢之證述等，為其主要之論據。五、訊據被告丙○○、乙○○2人固坦承係大東公司之董事，且於91年4月19日有參加大東公司之董事會議，惟均堅決否認有違反證券交易法內線交易之犯行，被告丙○○辯稱：大東公司係由其胞兄丁○○負責經營管理，公司多年以來均處於虧損狀態，而大東公司係一家族公司，董事會議僅是一例行公事，並未論及有關公司財務預測修正的問題；永煌公司、漢寶公司及大鐘公司係為因應公司資金上之需求，例行性地賣出大東公司股票，伊並未特別指示己○○及妻庚○○於特定期間賣出大東公司股票等語；被告乙○○辯稱：伊開會時只知道大東公司之財務虧損，且歷年均呈現虧損狀態，慶宜公司會計主管戊○○賣出慶宜公司所持有之大東公司股票，係戊○○因應資金需求自己決定的事，伊係事後才知情，且91 年4月19日之董事會未曾提及財測問題，伊年紀已大，慶宜公司財務問題都授權戊○○處理，伊並無利用內線消息賣出大東公司股票等語。被告丙○○、乙○○2人之共同選任辯護人為被告等辯護稱：（一）按我國證券交易法第157條之1，構成內線交易之要件有四：1.具有內部人或消息受領人的身份、2.獲悉內線消息、3.在消息未公開前買賣本公司上市、上櫃股票或其他具有股權性質的有價證券、4.行為人需有為內線交易的故意。行為人主觀上需有為內線交易之構成要件故意方有構成內線交易之可能。然本件中，於91年4 月19日當日，包括大東公司財務協理辛○○在內，均不知有所謂公布財務預測不適用之問題，大東公司董事長丁○○亦證稱，在董事會當日並無提及稅前淨損增加、財務預測等相關問題，是會計師事後向財務人員提醒，方知有調整財務預測之必要（此部分可詳見97年5月27日筆錄），另證人壬○ ○（大東公司當時之簽證會計師）之證詞亦與丁○○及辛○○所述一致，是被告丙○○及乙○○，顯無於董事會當日知悉任何與財務預測相關之訊息。再者，據證人戊○○、己○○、庚○○之證述，渠等當時買賣大東公司股票，係依照公司固定之流程，或依照公司實際需要而買賣股票，並無被告等之特別指示，公訴人所謂被告等委由不知情之己○○、庚○○、戊○○賣出大東公司股票，純屬臆測之詞，且無實據。（二）91年4月19日董事會中並無提及之前財務預測數字以及財務預測須修正公布之事，91年4月19日安侯建業聯合會計師事務所完成大東公司90年度財務報告簽證，並送交大東公司董事會審查，財務報告文件上所載4月17日為會計師之外勤截止日，外勤截止日係指會計師查帳之最後一日，並非代表將財務報告交與公司之日。壬○○會計師已證述，係於4月19日當日早上才將相關文件緊急以傳真方式送至大東公司。有關會計師簽證表冊部分係指董事會成員認知到大東公司今年之虧損數字（實則大東公司自85年度起就持續虧損），然認知到公司於該年繼續虧損，並不代表出席董事便可從該虧損數字中得出「財務預測不適用」之結論。而大東公司又係89年起開始適用「公布財務預測」之相關規定，以前並無此經驗，故被告等人當時確實並不知悉此一訊息將導致已過去年度（90年度）之「財務預測需再加以修正」，且需加以公開此一訊息。嗣經會計師提醒，大東公司於董事會後方知悉有「財務預測不適用」且需公布之程序。被告等人於董事會所能知悉者頂多為一會計師查核後之「稅前淨損數字」，並不知悉原先之預測數字，更不知悉查核數字與預測數字相距達何種程度便需公告修正已過去年度之財務預測等程序，又豈有從中買賣股票加以獲利之可能？（三）被告等對於永煌等其他公司賣出大東公司股票並不知情亦未特別留意，被告丙○○及乙○○於董事會後並未賣出個人持有之大東公司股票，而係由永煌公司、漢寶公司、大鐘公司、慶宜公司負責買賣公司股票之人員，藉出售股票以籌措資金，此等賣出股票籌措資金之行為，是前揭四家公司之常態，被告等對上開人員賣出大東公司股票並未特別指示。且永煌公司、漢寶公司、大鐘公司及慶宜公司四家公司於系爭期間賣出大東公司之股票亦無異常之情形。（四）大東公司於96年4月 26日於「公開資訊觀測站」公告系爭訊息後，大東公司股價下跌及公開訊息前後大東公司股票成交量亦下跌，確係另有其時空背景，公告上開訊息並非影響股票價格及成交量之原因，難認係屬內線消息，公訴人誤引證交所之分析報告，認有重大影響股票價格之消息，實非無疑等語。六、經查：（一）被告丙○○係股票上市之大東公司董事（董事長係丙○○之兄丁○○），並擔任漢寶公司（係大東公司子公司ORIENT CAPITAL CORPORATION之轉投資公司）董事長及永煌公司之董事兼總經理，而被告乙○○係丙○○、丁○○之姊夫，亦係大東公司之董事，並擔任大鐘公司（總經理係丙○○）及慶宜公司之董事長，被告丙○○、乙○○2人於大東公司，均係證券交易法第157條之1第1項所規定之內部人。大東公司董事長丁○○於91年4月19日召開董事會，被告丙○○、乙○○均出席該次會議，除在會議資料中說明大東公司年度虧損情形，並於議程之「審查公司決算表冊」、「公司90年度盈虧撥補」討論案時，附有大東公司90年及89年1月1日至12月31日之資產負債表、損益表、現金流量表、股東權益變動表等四大表，並經由公司財會人員辛○○當場報告，嗣後大東公司於91年4月26日，透過證交所以「公開資訊觀測站」，於當日15時1分12秒「公告本公司90年度更新財務預測經會計師查核後達應更新標準，依規定發布前次財務預測不適用」及同日15時7分 42秒發布「公告本公司90年度自行結算與會計師查核之稅前損益重大差異說明」等二則訊息。另外，自91年4月19 日至91年4月26日期間，永煌公司委由己○○於91年4月26日掛單賣出大東公司股票192仟股，大鐘公司委由庚○○ 掛單賣出大東公司股票1322仟股（分別於91年4月19日賣出28仟股、4月22日賣出120仟股、4月23日賣出300仟股、4月24日賣出350仟股、4月25日賣出500仟股、4月26日賣出24仟股），漢寶公司亦委由庚○○掛單賣出大東公司股票1170仟股（分別於91年4月22日賣出120仟股、4月23日賣出300仟股、4月24日賣出300仟股、4月25日賣出400仟股、4月26日賣出50仟股），已成年之子女陳虹如（65年年次）股票帳戶亦委由庚○○賣出大東公司股票550仟股（分別於91年4月19日賣出40仟股、4月22日賣出60仟股、4 月23日賣出20 0仟股、4月24日賣出100仟股、4月25日賣出150仟股），另慶宜公司亦委由戊○○掛單賣出大東公司股票628仟股（分別於91年4月25日賣出510仟股、4月26 日賣出118仟股）等情，上述各節，計有證交所96年10月2日台證密字第0960028450號函及93年4月9日台證密字第0930400111號函各一件，及其相關報表轉錄電子檔光碟1 片、大東公司登記基本資料查詢明細表1份、大東公司 91 年4月19日董事會議事錄及簽名簿1份，永煌公司、漢寶公司、大鐘公司、慶宜公司等買賣大東公司股票明細表各1份、永煌公司、漢寶公司、大鐘公司、慶宜公司股票投資帳戶開戶資料及交易明細資料各1份、投資人買賣大東公司有價證券交易資料表計5份（以上均附於95年度偵字第181 26號卷），另有特定人買賣特定有價證券明細表及大東股票投資人關係對照表各1份（由光碟片下載，外放証物袋）等件在卷足憑，復據證人丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、黃淑惠、壬○○分別於檢察官偵查中或原審審理時到庭證述明確，被告丙○○及乙○○對上開事實亦不爭執，是此部分事實，堪以認定。（二）本件首應審究者，即大東公司90年度經安侯建業會計師事務所會計師壬○○、吳秋華等二人年度查核簽證結果，認列簽證稅前淨損為4億3370萬7000元之查核報告，是否屬於重大影響該公司股票價格之消息？或是須達如何之程度始屬之？１、按證券交易法第157-1條規定「公司董事、監察人、經理人、持有該公司股份超過百分之十以上之股東、基於職業或控制關係獲悉消息之人、自上述人獲悉消息之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」，此即一般所謂「內部人內線交易」之禁止。按禁止內線交易之理由，學理上有所謂「平等取得資訊理論」：即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。又證券交易法第157-1條所稱「有重大影響其股票價格之消息」，依同條第4項規定係指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息而言；再依同法第36條第2項第2款規定，公司於發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項時，應於事實發生之日起二日內公告並向主管機關申報，此所謂「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，核與上述「有重大影響其股票價格之消息」之意義相當。而查，證券交易法施行細則第7條就對股東權益或證券價格有重大影響之事項係規定：「⒈存款不足之退票、拒絕往來或其他喪失債信情事者。⒉因訴訟、非訟、行政處分或行政爭訟事件，對公司財務或業務有重大影響者。⒊嚴重減產或全部或部分停工、公司廠房或主要設備出租、全部或主要部分資產質押，對公司營業有影響者。⒋有公司法第一百八十五條第一項所定各款情事之一者。⒌經法院依公司法第二百八十七條第一項第五款規定其股東為禁止轉讓之裁定者。⒍董事長、總經理或三分之一以上董事發生變動者。⒎變更簽證會計師者。⒏簽訂重要契約、改變業務計劃之重要內容、完成新產品開發或收購他人企業者。⒐其他足以影響公司繼續營運之重大情事者。」故經會計師查核簽證認列虧損之消息並非證券交易法施行細則第7條所列第1-8款之事項。至於是否屬於該條第9款所謂「其他足以影響公司繼續營運之重大情事」？２、查證券交易法施行細則第7條第9款之規定，應屬例示規定，凡其他涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，應均屬證券交易法第157之1條第1項所稱之重大消息。故是否屬於「重大影響其股票價格之消息」，除可參考消息公布後，相關公司股票價格之變動，作為決定該項消息是否為重大消息之依據外，某一事件對公司之影響，如屬確定而清楚時，該未經公開之消息，是否「合理投資人」於知曉此一消息後，「非常可能」會重大改變其投資決定，或該未經公開之消息，與合理投資人已獲悉之其他消息合併觀察後，合理投資人便會對該股票之價格或投資與否之決定，予以重新評估。而查，大東公司於於91年4月26日，透過證交所以「公開資訊觀測站」，於當日15時1分12秒「公告本公司90年度更新財務預測經會計師查核後達應更新標準，依規定發布前次財務預測不適用」及同日15時7分42秒發布「公告本公司90年度自行結算與會計師查核之稅前損益重大差異說明」等二則訊息，此有公開資訊觀測站大東紡織公司重大訊息及當日重大訊息之詳細內容附於原審卷足憑，並據證人即大東公司財務部經理辛○○及該公司查核會計師壬○○於原審到庭證實。再大東公司於91年4月26 日，透過證交所以「公開資訊觀測站」發布上開二則訊息，無非係因：「大東公司90年度編製之財務預測所依據之關鍵因素或基本假設發生變動，致稅前損益金額變動達百分之20以上且影響金額達新台幣3千萬元及實收資本額之千分之5者，公司應依規定公告申報更新後財務預測。惟因年度已終了，已無須更新，但應依規定發布前次財務預測不適用」，此應係依91年4月 11日修正公布之「公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點」（91年11月14日更名為《公開發行公司財務預測資訊處理準則》）第18條之規定所發布，亦據證人即大東公司簽證會計師壬○○證明屬實。是大東公司90年度經會計師查核簽證結果，認列稅前淨損為4億3370萬7000元，與大東公司於91年4月26日，透過證交所以「公開資訊觀測站」發布上開二則訊息，雖有密切之關聯，惟兩者並不相同。蓋認列損失後，尚須比對分析，達到應申報公告之程度，方須公告，若未達此程度，則無須公告。而查，內線交易規範之目的，在於強化交易市場之公平公正性，促進證券市場資訊透明化、公司資產之正當利用、增進公司經營決策之健全與時效。故禁止內線交易之理由，在於所謂「平等取得資訊原則」，即在資訊公開原則下，所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。且證券交易法第157條之1對於內線交易規範之重大訊息，應為一「特定事實」所造成之訊息，即短期發生之事實，而非長期之持續狀態。公開之財務預測是依據過去財務狀況對未來財務狀況為預測，投資人本得針對公司過去經營及財務狀況、經營環境，對於財務預測有相當之判斷依據，故單純公司發布財務預測尚難認定對於投資人之判斷有影響。又財務預測與財務報表不同，財務預測係綜合「過去」發生事實與「未來」可能評估而為判斷，財務報表則係對歷史資訊之陳述，財務預測涉及判斷人之專業素養、景氣變化等各種不特定之因素，因而不同之判斷可能發生不同之結果，須待時間驗證，任何人無法擔保預測之準確性，而財務預測除以當年度已發生之業務財務狀況為評估外，尚須參照以往歷史性基本財務、業務為綜合預估，始符「公開發行公司公開財務預測資訊公開體系實施要點」第7條第1項「公開發行公司編制財務預測應參照歷史性基本財務報表之完整格式，按單一金額表達，並將最近二年度財務報表與本年度財務預測併列。」之規範本旨，且依據財務會計準則公報第十六號「財務預測編制要點」編制財務預測，發行公司製作財務預測必須根據市場上之公開資訊，而上開編制要點及市場上公開之資訊，發行公司取得途徑均與社會投資大眾相同，所以預測之內容，內部人與外部投資人大眾，並無先後、不對等之關係，蓋因係對不確定之未來預測，故所有人員所取得之資訊時間均為相同，且依照公開發行公司公開財務預測資訊公開體系實施要點第8條第2項規定，財務預測公佈同時應聲明「企業之財務預測係屬估計，將來未必能完全達成」。換言之，財務預測之本質係基於公司過去已發生之財務、交易事實，用以評估未來可能之公司獲利或虧損狀況，此種財務預測係具有不確定性，投資人均能了解該財務預測僅為估計，並非保證絕對可以達成，故投資人並不會僅以此為投資股票之重大依據，自難以公司單純發布財務預測即認為對於投資人之投資判斷有重大影響。惟財務預測之更新（或因年度終了，原財務預測不適用），則係基於預估之關鍵因素或基本假設產生變動，故嚴格而言，更新財務預測，乃因該影響財務預測之基礎事實發生變動。而若該變動達到須申報公告之程度，即表示該項變動應屬重大且須公告以便使投資人作為投資判斷之依據，此時方屬「重大影響股票價格之消息」。故若單純知悉基礎事實變動本身，而不知悉已達須申報公告更新財務預測（或因年度終了，原財務預測不適用）之程度，則尚難認已知悉「重大影響股票價格之消息」。查大東公司90年度經安侯建業會計師事務所會計師壬○○、吳秋華等2人年度查核簽證結果，認列簽證稅前淨損為4億3370萬7000元，此係該財務預測之基礎事實，惟此項事實是否已達申報公告修正財務預測（或因年度終了，原財務預測不適用）之程度，則尚須經比對分析後，始能知悉。而本案經大東公司財務人員比對分析後，認經會計師查核簽證結果認列簽證稅前淨損為4億3370萬7000元，較90年度財務預測稅前淨損2億8594萬2000元及年度終了自行結算稅前淨損3億2364萬 6000元，稅前淨損分別增加了1億4776萬5000元及1億100 6萬1000元，增加比例分別為51.68%及34.01%，此已達91 年4月11日修正公布之「公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點」（91年11月14日更名為《公開發行公司財務預測資訊處理準則》）第18條規定「稅前損益金額變動達百分之20以上且影響金額達新台幣3千萬元及實收資本額之千分之5者」之程度，故大東公司應依規定申報公告更新後之財務預測，惟因年度已終了，已無須更新財務預測，但應依規定發布前次財務預測不適用，此方屬證券交易法第157-1條第4項之「重大消息」。參以：依證交所96年10月2日台證密字第0960028450號函及其分析意見書所示，公開資訊觀測站公告上開消息後3日，大東股票收盤價累計跌幅達19.06%（分析意見書誤載為20.41%），明顯高於同類股指數累計跌幅之8.7%及大盤指數累計跌幅之7.11%；消息公開前3日之大東公司股票平均成交量為3305仟股，公開後3日之平均成交量為1180仟股，益見該消息確屬重大影響股票價格。故大東公司90年度經安侯建業會計師事務所會計師壬○○、吳秋華等二人年度查核簽證結果，認列簽證稅前淨損為4億3370萬7000元之查核報告本身，僅係一財務虧損之報告，尚非屬證券交易法第157-1條第4項之重大消息，應係經大東公司財務人員分析比對該查核報告後，認已達應予發布之程度，此方屬重大影響該公司股票價格之消息（此點本院與原審之認定不同）。３、再參諸95年5月30日公布之「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第2條亦列舉所謂「本法第一百五十七條之一第四項所稱涉及公司之財務、業務、對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」，其中第10款即規定「公開之財務預測或實際數有重大差異者或財務預測更新（正）與原預測數有重大差異者」，此方屬證券交易法第一百五十七條之一第四項所謂之「重大消息」，至於會計師簽證之查核報告，認列公司虧損（於本案為4億多元），則非屬「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」所定義之重大影響股票價格之消息。而上開管理辦法雖係於95年5月30日始公布施行，本案則發生於91年間，本無適用之餘地，惟因該管理辦法即係針對「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍」所為之具體規範，自仍得作為參考，亦即在被告2人行為時，雖未針對「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍」為具體之規定，故僅得參考上開證券交易法第36條第2項第2款，及證券交易法施行細則第7條之規定而為判斷，惟依上開㈠㈡之說明，有關大東公司90年度經安侯建業會計師事務所會計師壬○○、吳秋華等二人年度查核簽證結果，認列簽證稅前淨損為4億3370萬7000元之查核報告，此仍不屬於重大影響該公司股票價格之消息，即便依嗣後公布之上開管理辦法，亦難認係「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」所定義之重大影響股票價格之消息，附此敘明。（三）被告丙○○、乙○○2人自承於91年4月19日有參加大東公司之董事會，則關於董事會之決議事項，自不能諉稱不知。惟查，該次董事會係討論兩項議案，第一案為「審查九十年度決算表冊。說明：本公司九十年度各項財務報表業經安侯建業會計師事務所壬○○、吳秋華兩位會計師查核簽證完竣，敬請審查。」第二案為「九十年度盈虧撥補案。說明：本公司九十年度決算稅後淨損為新台幣四五０、九五六仟元，加上期累積虧損新台幣四一三、三五０仟元，合計本期累積虧損為新台幣八六四、三０六仟元，擬以資本公積新台幣六八一、九五四仟元，彌補部分虧損，敬請審議。」有大東公司91年4月19日董事會紀錄及簽到簿附卷（偵卷第207至214頁）可稽。故大東公司91年4月26 日於公開資訊觀察站輸入「財務預則不適用」之消息，並未於91年4月19日董事會議中提出報告討論。況依上開91 年4月11日修正公布之「公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點」之規定，若差異未達百分之二十，則尚不須申報公告，故有虧損，並非一定須公告申報。另查，證人即大東公司財務部經理辛○○於原審證稱：「（問：擔任財務部經理在91年4月19日大東公司召開董事會的時候是否列席？）有。（91年4月19日董事會的時候，有審查會計師的決算表冊部分，這決算表冊是何時送到公司的？）應該是開會當天送到公司。（問：在開會之前，你是否有詳細看過該決算表冊？）因為會計師送來當天就要開會，我們就依據會計師送來的決算數據，逕送董事會審查。（問：妳是否記得那天開會的內容及時間？）91年4月19 日早上10點，內容就是審查九十年度決算表冊，及九十年度盈虧撥補案。（問：除了這個之外，有無討論其他事情？）沒有。（問：身為大東公司的財務經理，九十年到九十一年間，大東公司為何要公布財務預測？）剛好那屆董事異動達到財務預測編制的標準。（問：有關開會的時候，妳是如何報告董事會有關決算表冊的部分？）我會依據四大報表裡面的重大數據來報告，四大報表就是資產負債表、損益表、現金流量表、股東權益變動表。通常我報告損益表的話，我會報告九十年度營收是多少，毛利是多少，營業損益是多少，本期稅前的淨損是四億五千零九十五萬六千元。（問：妳報告虧損數字的時候，有無報告虧損數字與之前的財務預測數字不一樣？）沒有。報告是最後決算的結果，這個報告是獨立的議案。（問：在董事會開會中，妳是否曾經提及財務預測的適用問題，或是董事有提及這方面的問題？）沒有。（問：身為財務部經理，妳在開會的時候沒有發現本期淨損數字超過原先財務預測甚多？）超越很多，但是跟董事會開會沒有直接關係。（問：大東公司財務部門是何時才算出稅前淨損超過百分之二十？）是在4月25日算出來。因為需要與財務預測比對、計算、分析原因，這個過程是在4月25日才確定的結果。（問：公司的簽帳會計師是否提醒過妳們公司超過百分之二十需要公布財務預測不適用的程序？）是在董事會之後，會計師有提醒。（問：有關於你們算出的數字及會計師提醒部分，是否有向董事報告這事情？）沒有。（問：對於當時有效的公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點，這規定妳是否熟悉？）知道這規定，但是內容不會很熟悉。（問：妳是否知道為何會計師要將九十年度決算表冊交給你們公司？）依據公司法的規定，要送董事會審查通過才能確定該年度決算結果。（問：在九十一年之前會計師每年都會將決算表冊交給你們公司嗎？）每年都會。（問：在董事會審查通過後，會計部門是不是還要詳細比對公司的相關虧損、盈餘、資產，是否符合會計師的財務報表內容？）是的。（問：既然如此，為何在這次開會會議紀錄裡面，董事會審查通過會提請股東常會承認？）董事會開完之後就確定了。（問：既然董事會開完後就確定，為何會計部門還要詳細核對？）這個議案送到董事會再移送股東常會承認，這是依據公司法，這次是因為董事會改選有達到財務預測編制的標準，所以有作財務預測，所以要去比對是否有差異達百分之二十。（問：在股市公開觀測站公告這新的資訊，是什麼原因？）通常在年度當中發現差異達到百分之二十是要更新的，通常是董事會異動才會作財務預測，但該年度已經結束了，所以沒有更新，就要公告不適用。（問：那天會計師有無到場？）沒有。（問：財務報表、會計師的查核報告是什麼時候送到妳手上？）四大報表是開會當天。（問：董事會開會以後，已經確認財務預測及結果差異百分之二十？）4月19 日是審查四億多元的虧損數字，所以那天沒有去比對。（問：妳在開會當天是否已經知悉財務預測及結果？）那天開會是來不及比對。（問：為何到二十六日才到觀測站公布財務預測？）因為我對該規定不清楚，是我疏忽了等語（參原審97年9月23日審理筆錄）。另證人即大東公司監察人癸 ○○亦於原審證稱：「（問：你是民國八十九年到九十一年擔任監察人，這幾年大東公司的營運狀況？）那時候臺灣的紡織業經營狀況一直往下走，再加上九二一地震，在那時候紡織是很辛苦的行業。（問：你是否參與九十一年四月十九日當天的董事會？）有。內容就如會議紀錄陳述。當天開會大概不到三十分鐘。（問：會議紀錄的第一項審查決算表冊，這部分如何審查？）大東公司有會計部門、有會計師在輔導，這部分有專業處理，由會計部門唸一下報告。（問：會計部門唸到相關數字的時候，董事會及監察人是否就數字作具體討論？）會計部門唸完之後，我們大概也了解公司的營運狀況，我們也沒有其他的特別意見。（問：財務會計部門在報告表冊的時候，是否有提到原先財務預測的數字？）沒有提到。（問：你身為監察人，當天董事會審查的表冊淨損四億五千萬元，超過財務預測甚多，你有無發現公司有問題？）我們並沒有討論這個問題。（問：是否熟悉有公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點？）我並不清楚。（問：你在九十一年四月十九日董事會召開的時候，是否知道如果稅前淨損增加與原先財務預測相差百分之二十，公司必須公布財務預測？）這我並不清楚。（問：董事會當天是否有提及任何有關稅前淨損增加，而有需要對外公布財務預測不適用的事情？）那天並沒有提到這事情。（問：你身為監察人，對於開會當天公司的決算表冊，你應該都看的懂？）我們是看損益，其他的有專業的會計部門處理。（問：那天你知道公司的財務預測與決算的部分是有差異？）財務預測的部分我並不清楚等語（同上開原審筆錄）。另證人即大東公司董事長丁○○亦於原審具結證稱：「我從民國八十幾年間起至今擔任大東公司董事長約十幾年。我接任後，我們就往印尼投資，後續遇到（一九）九七年的金融風暴，業績就走下坡，從八十三、四年後就多數處於虧損的情況。（問：虧損情形如何？）我要看我的資料。依資料顯示，八十六年稅後損失有二千六百萬元，八十七年稅後是損失二億二千七百八十九萬元，八十八年度稅後損失是三億六千三百多萬元，八十九年稅後虧損是一億九千六百多萬元，九十年稅後虧損是四億五千多萬元，九十一年稅後虧損三億六千四百多萬元。（問：平常公司開董事會，開會的情況如何？）董事會我們照例行報告後，就營業狀況、財務報表來報告，其他就沒有特別的事情。（問：九十一年四月十九日董事會當天，開會的內容是否與紀錄相同？）是的。（問：在董事會的時候，有無提到稅前淨損增加、財務預測的問題？）沒有。（問：會計師結算表的部分，當日董事會如何審查？）會計師是當天才送到我們會計室，我們只是根據會計師提供的數據作報告，由財務人員將內容作報告。財務小姐是辛○○。（問：為何四月二十六日在證交所資訊觀測站有提到財務虧損的情形？）因為事後會計師有向財務人員提醒，財務已經超過財報預測百分之二十以上，依規定應該重新向證交所上網公告。（問：在會計師告知你之前，你是否知道要向證交所提報財務調整之事？）不知道，這事情是事後財務人員辛○○才跟我解釋要向證交所報告我才知道。（問：你們為何要召開四月十九日董事會？）我們是照原訂的行程在股東會召開前召開董事會。（問：會計師告知你們財務人員，再由財務人員告知你需要公告的規定，財務人員辛○○告知你要公告的時間是何時？）四月二十六日之前，詳細日期我不記得。（問：會計師是何時告訴財務人員？）四月十九日之後，詳細日期我不記得。（問：那次董事會有無報告財務狀況？）只是例行性的把虧損數字念出來。（問：有無會計師或財務人員列席？）會計師沒有，財務人員有。（問：那次開會花了多少時間？）約二、三十分鐘。（問：在董事會之前你本人已經知道虧損超過百分之二十？）我不曉得，我沒有注意到這事情，董事會當天我才知道虧損四億五千萬元。（問：財務人員修改財報的內容需不需要經過你？）最後需要經過我。（問：是否董事會當天你就知道虧損百分之二十？）那時候我們沒有注意到，所以不曉得」等語（參原審97年5月27日審理筆錄）。另證人即會計師壬○○亦於原審具結證稱：「我從民國六十幾年開始到九十二、三年間，擔任大東公司會師計。（問：是否記得大東公司在九十年到九十一年度為何需要公布財務預測？）當時有關財務公布辦法有一條規定董監事改選達三分之一以上，就要發布財務預測，大東公司以前從來沒有發布過，剛好九十年度遇到董監事改選三分之一，所以有作九十年度的財務預測。剛剛所述的辦法，就是公開發行公司財務預測公開體系實施要點。（問：根據剛剛要點之規定，是否財務預測後來超過百分之二十要作財務預測不適用的公布？）財務預測需要修正或是發布不適用，是要公司實際營收的稅前純益與原先財務預測超過百分之二十，到年度終了的時候，照該規定就應該由會計師查帳出來經過董事會通過，財務報表才是決定的數字。（問：請提示偵查卷第233、234頁，上面記載日期九十一年四月十七日代表什麼意思？）這是會計師去公司查帳結束的那天，就是外勤結束日那天，我們先製作完成四大報表給公司開董事會，就本案四月十七日外勤結束，四月十九日就要開董事會，我們相當趕，在四月十九日早上才傳真給大東公司。（問：在你們送去的查核報告中，是否提及你們算出的數字與原先財務預測不符？）財務預測是否適用是公司的職責，去做分析，當然會計師查出來之後會發現這之間會有差異，但這是公司的問題，我們會看董事會是否有通過，通過之後我們才會提醒公司決算與財務預測差異達百分之二十，所以先前的財務預測不適用，要公開財務預測。應該是在董事會之後才告訴他們，可能是在二十三、二十四日左右。（問：你們是告知公司何人？）財務經理辛○○。（問：你們沒有另外向董事長、董事、監察人報告？）我們都是找辛○○聯繫。（問：為何董事會在開會後，會到四月二十六日才到股市觀測站公開這項資訊？）事實上公司並沒有察覺到實際數字與財務預測已經達百分之二十以上，是我們提醒公司，公司才去做財務預測發布。我們提醒他們的時候，公司相關部門不知道要在股市觀測站公開這項資訊。」等語（參原審97年9月23日審理筆錄）。顯見即便是大東公司的財務部門，於開完董事會之後，亦未發現財務預測有不適用而須公告之情形，而係事後約同年月23、24日始經簽證之壬○○會計師提醒，始於同年月26日公告。故即便被告2人於91年4月19日董事會議時，自財務部門所提供之資料及報告而知悉大東公司虧損4億多元，惟因大東公司之前並無更新財測之經驗，連財務部門亦不知悉已達須申報公告之程度，自難苛求僅為公司董事之被告2人於當日董事會議之後即應知悉，何況大東公司自86年以後即連年虧損，且87年以後每年虧損之金額均達數億元，自未能以此即認被告2人應知悉上開虧損差異已達百分之二十以上，而應於公開資訊觀察站公布「財務預則不適用」之訊息，亦難謂渠等2人當時已知悉「重大影響其股票價格之消息」。（四）再者，被告丙○○、乙○○2人為大東公司之內部人，有無「利用」上開消息買賣大東公司股票？１、按最高法院91年度臺上字第3037號判決要旨略以：「禁止內線交易之理由，學理上有所謂『平等取得資訊理論』，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。而此內線交易之禁止，僅須內部人具備『獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息』及『在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出』此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立，且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯」，惟就行為人獲悉消息進而買賣股票，其獲悉消息與買賣股票行為間，是否應有相當關聯性？最高法院上開判決並未說明，而此則涉及犯罪構成要件故意之問題。查我國證券交易法第157條之1第1項僅規定「『獲悉』發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」，而於立法理由則敘明「『利用』公司未經公開之重要消息買賣公司股票圖利」，恰與美國訴訟上「獲悉原則」（The Knowing Possession Test）與「使用原則」（The"Use" Requirement）之對立相仿，可以參照。衡諸內線交易之所以禁止，向來有「資訊平等理論」（equal excess to information）、「信賴關係理論」（fiduciary relation ship）、「私取理論」（misappropriation theory），分別從資訊對等、信賴義務、圖謀私利之理論基礎，論述內部人獲悉未經公開且影響股票價格之重大消息時，於消息公開前，不得買賣股票。基此「公開否則不得買賣」（Disclose or Abstain Rule）原則及行為人主觀意念證明之困難性，美國證券交易委員會（簡稱SEC）向來堅持「獲悉原則」，認為僅須行為人知悉（inpossession of ）未公開之重大消息而為買賣股票之行為，即構成內線交易。然而，不論基於資訊平等、信賴關係或私取利益之角度，均不能忽略行為人「利用」消息與買賣股票間之關聯性。申言之，「公開否則不得買賣」之義務，係因獲悉未公開消息之人「利用」此消息而侵害市場投資之公平性，亦即獲悉內線消息之人，較諸其他投資人，具有私取之利益，或「利用」此消息，進而為買賣股票之行為，始有違反信賴義務，造成兩方地位不平等可言。倘若行為人並未「利用」此消息，亦即，行為人不論是否獲悉此消息，一概按事先擬定之投資計畫、或按既定之投資習慣，規律地進行買賣股票之行為，非因獲悉消息始為股票之買賣，此時，獲悉消息之人與其他投資人，自無何基於資訊不平等之地位可言。從而，獲悉未公開重大消息之人，至少須以此消息作為驅使其決定購買股票之重要因素之一，始該當內線交易罪之處罰目的。一旦獲悉重大未公開消息之人「利用」消息而買賣股票，此未公開消息與股票買賣行為之間，始產生足以認定違法之邏輯推論，故行為人得舉證證明買賣股票非因獲悉消息而致之偶然關聯性，而解免刑責。綜上，獲悉未公開重大消息之人，固無須具備藉由買賣股票交易獲利或避免損失之主觀意圖，但仍不能排除其買賣股票之起念與重大消息之獲悉間，具有「利用」之相當關聯性，否則，無異造成交易人因一般投資習慣或預先擬定之投資計畫而陷於罪責之危險。故上開最高法院判決所謂不考慮行為人主觀目的，應係排除行為人須有藉此獲利或避免損失之主觀意圖，而非排除須有此項犯罪構成要件之故意。２、公訴意旨雖指稱；被告丙○○、乙○○於91年4月19日獲悉上開重大消息後，於大東公司在91年4月26日以「公開資訊觀測站」對外公布上開消息之期間，被告丙○○先後委由不知情之永煌公司經理己○○利用永煌公司股票帳戶賣出192仟股，又委由其不知情之妻庚○○利用大鐘公司股票帳戶賣出1322仟股（起訴書誤載為1392仟股）、漢寶公司股票帳戶賣出1170仟股，及渠等女兒陳虹如（已成年）之股票帳戶賣出550仟股（起訴書誤載為552仟股）之大東公司股票，而乙○○亦指示不知情之慶宜公司財務長戊○○利用慶宜公司股票帳戶賣出628仟股之大東公司股票，2 人合計賣出3862仟股（起訴書誤載為3934仟股），惟查：本件公訴人就被告丙○○如何「利用」不知情之永煌公司經理己○○，及其妻庚○○賣出大東公司股票；被告乙○○如何「利用」慶宜公司財務長戊○○賣出大東公司股票，被告2人究竟分別於何時、何地以何種方式指示己 ○○、庚○○、戊○○下單賣出大東公司股票及其數量、金額，並未提出任何積極之證據以供審酌，已有未合。且查： ⑴證人己○○於96年9月21日檢察官偵查中證稱：「（問：任職？）永煌公司經理」、「（問：有無為公司買賣股票？程序？）有，因為每個月都有資金需求，有寫資金需求表，要報給總經理丙○○，他認為沒問題就由我執行，資金由他調度，現在投資公司並無其他收入，就要買賣股票《庭呈90年1月至92年1月資金結算及差異分析表，見偵查卷第172至199頁》其中預估就是我所指的資金需求，我們通常會在上個月底就會報給總經理，總經理會就各個股票是否買賣、金額多少做決定，就是下個月要多少錢就會有預算，準備怎麼買賣股票都要報，他決定後由我來執行，庭呈的差異分析表是事後次月5號左右再將結果比對，而月底做的是預算表《庭呈資金預算表》，總經理若有意見，會在上面作批示，其實除比對的差額外，其他欄位都差不多，其中對各檔股票的買賣都會作說明，因為要籌措資金，我並不是只有大東、大鐘公司的股票，不過我都要事先報告總經理，上面寫的陳，就是丙○○批的」等語（見偵查卷第166至169頁）；另於原審97年5月27日審理時到庭證稱：「（問：你是否知道九十一年間永煌公司所擁有的股票由誰買賣？）由總經理丙○○委任我下單，從87年開始就由我下單。」、「（問：在永煌公司股票賣出的流程？）每個月月底都會做下個月的預算，在下個月的月初做結算的報告，做一個差異分析表，如總經理有特別交代的話會批示，然後交給我執行。」、「（問：在91年4月間你們賣出大東公司股票的流程是否如剛剛所述？）是的。」、「（問：91年4月為何賣出大東股票？）這是例行性工作，是根據公司實際需求編列預算，我就是按照這個去執行。」、「（問：91年4月賣出的股票是何時向總經理報告？）應該是3月底就編列預算。」、「（問：3月底就編列預算要賣出大東公司股票，在4月19日到26日間丙 ○○有無特別提醒大東公司股票的事情？）沒有。我就按照編列的預算去執行。」、「（問：按照規定賣出股票後，你有無向丙○○報告？）一般都沒有報告，我賣出去以後第二個月的報告表會顯示出來。」、「（問：3月底所決定的下個月股票買賣，總經理何時跟你確認？）3月底呈報給總經理看，他看了之後會批示，之後我就去執行。」、「（問：4月17日到26日的股票買賣，你有無經過總經理的核可批示或是報告總經理？）沒有特別批示或報告，因為3月作預算，4月就執行。」、「（問：往常的資金預算表有無這麼多買賣大東股票的情形？）從91年1、2月就賣了2231、1131張，總共3362張，3月賣了384張，4月份是908張。」、「（問：有無買進的情形？）沒有。」、「（問：為何在4月19到26日有這麼密集的賣出動作？）這並不是密集的動作，1、2月就已經賣了3千多張，4月份反而比較少。」、「（問：你剛剛所述預算表是否包括買賣股票的事情？）當然包括。」、「（問：剛剛提到91年1、2、3月買賣股票的情形，請提示附表，情形是否與你剛才所言一致？《提示並告以要旨，見證交所大東公司股票分析意見書第10頁》是的。」、「（問：本件資金需求表是何時提出《提示偵卷第44頁倒數第2行》？偵訊中所言是否實在？）沒有錯。」、「（問：所謂資金需求狀況是什麼情形？還有何具體內容？）就是下個月需要多少資金，我沒有帶91年4月份的資金預算表。」、「（問：你提出的資金需求狀況，最後由誰決定處分資產？）91年4月的資金為報告，3月底資金餘額1,803,579元，4月份預計要支出2千多萬元，所以4月份要去找現金流入的來源，由我編出報表，預估要處分的股票等資產（參偵查卷第 189頁）」、「（問：你是否在3月底提出資金需求報告表，再由總經理丙○○決定處分何項資產，再通知你下單交易？）實在。陳總有批示，就是按照我的資金需求去處理，執行內容大部分都是按照資金需求表去執行。」、「（問：「再通知你下單交易」，真意為何？）3月底編列下個月的預算，所謂通知下單其實是不存在的，在3月底編列預算裡面就有要賣什麼東西，通知下單是在調查局一時緊張說錯的話。」、「（問：為何在91年期間，你們都只有賣大東的股票，沒有買大東的股票？）沒有買進，因為資金需求，永煌公司沒有什麼收入，都是靠賣股票來付利息費用。」、「（問：你在月底送交給總經理核報的報表上，是否已經列出所要賣出股票的具體數量、價格？）在月底已經有列出下個月預計要賣出股票的名稱、數量及價格，價格是依市場的價格去預估的。」、「（問：股票出售的時點、價格由何人決定？）我決定。」等語，核與被告丙○○所辯相符。依證人己○○於偵審中經具結後之證詞可知，永煌公司買賣股票之目的僅在於籌措公司所需資金，並非利用此投資營利，故買賣股票之首要目的在於取得資金，並無顧及是否可以增加獲利等情事，且證人己○○自87年起至本件之發生時點，負責永煌公司之股票買賣事宜，其買賣流程係於每個月月底提出下個月份永煌公司持有股票賣出計畫，由被告丙○○批准後由己○○執行，其中91年3月底由己○○所提賣出計畫原本即有預計於4月份賣出大東股票，被告丙○○於3月底便已批准，由己○ ○於4月間負責下單賣出，足見己○○因應永煌公司每月資金之需求，有按月賣出大東公司股票之慣例且相當規律。再從檢察官起訴書中所提附表（即證交所91年1月1日至91 年6月30日大東公司股票分析意見書第10頁）可以得知，永煌公司於91年1月1日至91年2月25日，總計賣出大東公司股票3,362張，91年2月26日至91年4月26日總計賣出大東公司股票1,292張，換言之，本件發生時間前後之91 年3 、4月份，永煌公司賣出之股票僅有前兩個月之四成不到，若謂被告丙○○有「利用」其於91年4月19日參加董事會議所獲悉之消息欲賣出大東公司股票套利，又豈會如此？其無「利用」消息買賣股票，應堪認定。 ⑵證人庚○○於原審97年5月27日審理時具結證稱：「（問：大鐘公司與漢寶公司在91年間股票是否妳在負責買賣？）只有大東的股票。」、「（問：平常妳在買賣股票要不要問丙○○？）不用。」、「（問：4月19到26日妳知道大東開董事會？）不知道。」、「（問：丙○○回來有無跟妳講或是打電話說要妳賣股票？）沒有。」、「（問：當時妳為何賣股票？）因為大鐘需要資金，大東是上市公司變現比較容易，股票賣的錢直接進入大鐘公司的帳戶。」、「（問：那妳如何知道要賣多少股票？）因為公司的會計小姐有打電話來說公司缺錢。」、「（問：4月19到 26 日間丙○○都沒有跟妳說要賣股票？）沒有。」、「（問：妳所知道大東公司財務壞很久，是多久？）很早就知道，每年都虧損，不是那時候才虧損。」、「（問：因為妳們是夫妻，為什麼不談論股票的事情？）因為相處的時間很少。我們自己個人的股票都沒有賣，我們賣的是大鐘公司擁有的大東股票。」、「（問：為何這次要賣股票？）因為公司財務不好，變賣資產最容易的方式是賣上市公司的股票，很快取得現金。」、「（問：先生有無跟妳講過大東公司的狀況？）沒有。」、「（問：妳在大鐘、漢寶公司沒有任何職位，為何股票由妳負責出售？）公司委託我下單，在開戶資料裡面有委託書。」、「（問：妳女兒也是委託妳下單？）是的。因為她在上班沒有時間，她的股票也是我們之前贈與給她，她賣股票的錢是要還房屋貸款。」、「（問：妳對於大東公司財務狀況了解多少？）我了解的都是不好的，很久以前就不好了。」、「（問：大鐘公司的何人請妳賣股票籌措資金？）91年4月前2、3年，我先生就有跟我說有好價錢的話就請我把大鐘所持有的大東股票賣掉。」、「（問：漢寶公司持有的大東股票也是妳賣的？）是的，理由也是為了幫漢寶公司籌措資金。」、「（問：是誰請你幫漢寶籌措資金？時間？）也是在91年2、3年前我先生請我幫漢寶公司賣大東的股票。」、「（問：二家公司買賣股票誰決定？為何所述與調查站不符？）林麗蓉、林美華告訴我公司不夠錢，要賣股票。」、「（問：股票帳戶何人保管？）不是我保管，我只是幫他們下單。只有我可以下單，她們二人沒有委託書。」、「（問：當時籌措資金，有無提到在何時前籌出該筆款項？）他們說在4月底要付貨款，都是4月28日左右」、「（為何你女兒的帳戶〔股票〕也賣掉？）我女兒的是要去還房屋貸款。」、「（問：房屋貸款每月都要還，為何集中在該月變現？）因為當時股價好一點」等語，核與被告丙○○所辯大致相符，參以依證交所自91年1月1日至91年6月30日期間就大東公司股票交易分析意見書之附件，有關大東公司股票與同類股、大盤指數行情明細表所示，大東公司91年1月份至6月份股票收盤價在2.29元至5.30元間，其中於91年4月19日至同月26日之股票收盤價在4.09元至5.30元間，係此期間大東公司股票之股價處於相對高點，又91年1月份至6月份大盤發行量加權股價指數在5071.76（即91年6月27日）至6455.39（91年4月25日）間，其中於91年4月19日至同月26日大盤發行量加權股價指數在6448.12至6306.93，在此期間大盤發行量加權股價指數亦是相對高點，又91年1月份至6月份紡織纖維類股收盤指數在137.38至196.44間，其中於91年4月19日至同月26日紡織纖維類股收盤指數在188.55至196.44間，在此期間紡織纖維類股收盤指數亦是相對高點，此有自卷附光碟片下載之自91年1月1日至91年6月30日期間就大東公司股票交易分析意見書、證券行情明細表、指數行情資料明細表等件附卷可按。是證人庚○○證稱伊出售大東公司股票是選擇相對高價出售，核與常情相符。足見漢寶公司、大鐘公司及陳虹如在證券商所開立之帳戶，於91年4月19日至91 年4月26日出售大東公司股票，均係由庚○○自行決定在大東公司股價相對高點並下單賣出，可以認定。況陳虹如帳戶出售大東公司股票部分，係由已成年之陳虹如授權庚○○為之，此有其簽訂買賣股票委託書及年籍資料在卷可按，證人庚○○代其已成年之子女陳虹如出售股票，核與被告丙○○無涉，且無證據證明陳虹如係被告丙○○之人頭戶，公訴人徒以被告丙○○與庚○○係夫妻關係，遽認被告丙○○利用不知情之庚○○出售上開股票，似嫌無據。 ⑶證人戊○○於96年9月21日檢察官偵查中證稱：「（問：任職？）慶宜投資公司出納，管財務的」、「（問：有無為公司買賣股票？程序？）有，買了後我會跟董事長乙○○報告，我們公司沒有幾個人，我可以自己作主買賣股票，我事先都沒有跟他說，賣多少錢他也沒決定，因為本來公司缺錢的話董事長就會拿錢出來，現在銀行催董事長還錢，公司就要籌錢還董事長，就會賣掉股票，要還多少錢也是我決定的」、「（問：《提示調查筆錄》妳說妳會跟乙○○報告，由他同意授權妳賣，意見？）有的我是建議他，由他決定後我再賣，有的就沒建議。」、「（問：妳都不用事先詢問乙○○是否要賣？妳可否擅自處分他個人財產或公司財產？）我都只賣公司的股票，乙○○個人的股票都是他決定後我來賣，我只是執行，有的建議有的沒建議，是指公司股票的部份。」、「（問：91年4月間買賣大東紡織的股票是否經由妳報告？）那時剛好中興銀行要乙○○還錢，所以慶宜公司要還乙○○錢，所以我沒經他同意就出售股票。」、「（問：為何調查筆錄不說清楚？）太緊張了。」、「（問：妳是否確認何者為事實？）乙○○個人的股票是他決定後我執行，公司的股票有時我事先會建議有時沒建議。（後改稱）這是指買的部分，公司出賣股票的部份我都沒事先建議。」等語（見偵查卷第166至168頁）；另於96年8月28日偵查中證稱：「（問：妳可以擅自出脫公司的股票？）可以，額度就是看公司的需求，所謂需求就是看公司缺多少錢」、「（問：誰決定需求？誰判斷缺多少錢？）看開出多少票，例如30號公司需要錢，我會在2、3天前就會提出要賣股票，要賣什麼股票、多少張，我會在2、3天就作決定，因為股票交割需要2 、3天，在第3天錢才會匯入，我會寫下來要賣什麼股票、多少張，寫了後我會跟營業員下單，我都是事後再跟董事長說，不會亂賣」、「（問：公司股東有無問過股票出售時點？）股東都是跟董事長對應，我不知道，我請款單、繳款單都是跟黃淑惠對應，賣股票不用寫單子，但如果要拿來作為還股東的錢，要寫請款單」等語。另證人黃淑惠於同日檢察官偵查中亦證稱：「（問：任職？）慶宜公司會計，公司共3人，就是我、戊○○、董事長乙○○， 91年我在公司，當時也是我們3人，公司業務是買賣股票，大部分是戊○○去下單，董事長乙○○身體不是很好，所以他都是授權戊○○處理，買股票需要資金，所以戊○○每筆都經過乙○○同意，賣股票有時是因公司缺資金，戊○○就會先賣，因為乙○○有時不在，若乙○○在會徵求他同意」、「（問：買賣股票如何記帳？如何管制？）我處理會計，戊○○下單我不知道，等到交割單來我才會依單作帳，買賣後2、3天證券公司會將交割單寄到公司給戊○○，她都是彙整1個月後才拿給我作帳」等語（以上見偵查卷第202至204頁）。證人戊○○於原審97年5月27 日審理時再到庭證稱：「（問：妳在慶宜公司擔任何職？多久？）擔任出納，有二、三十年。」、「（問：乙○○對於公司內部的事務如何控管？）他沒有每天來公司，公司事務大部分授權給我。」、「（問：慶宜公司如果需要賣出股票，由誰決定、下單？）由我。」、「（問：妳不需要事先跟乙○○報告？）不用，如果公司有資金需求我就會先賣股票，事後再跟他報告。」、「（問：妳是否記得91年4月19日後，乙○○是否提過大東公司董事會的事情？）沒有」、「（問：4月19日後乙○○有無指示妳把大東公司股票賣出？）沒有」、「（問：妳在調查局提到所有交易都是董事長授權，是否實在？《提示偵卷第60頁筆錄並告以要旨》如果有資金需求的話我就會賣股票，然後乙○○來我就跟他報告。之前他有授權如果公司需要資金就可以處分資產。」、「（問：是否向他建議後，他同意再授權妳賣出？）如果要買的話我就會先向董事長建議，如果要賣的話我就自己先處理」、「（問：賣出來的資金是要填補哪個公司？）慶宜公司」、「（問：買賣股票的價格、數量是由誰決定？）由我決定，我看需要多少錢再下去賣。」、「（問：決定交易股票的時間是誰決定？）我。」、「（問：你們之間有特別信任關係？）他就是信任我，可能是我作的時間久，很正直。」、「（問：91年4月為何要賣股票？）4月底的時候要還董事長錢，因為公司欠乙○○錢，乙○○需要還款給銀行。」、「（問：妳能否提出公司欠乙○○資金的憑證？）都是用存摺轉帳，公司並沒有出具任何借據，但資金是向乙○○借的。」、「（問：妳很清楚4月份公司有欠乙○○的錢？）是的，不只欠2、3百萬，且欠很久」、「（問：賣股票賣了多少錢？）3百多萬元」等語，核與被告乙○○所辯相符。依證人戊○○、黃淑惠上開證詞可知，被告乙○○雖為慶宜公司之董事長，惟基於與戊○○之信任關係，有關慶宜公司出賣股票部分均授權戊○○自行決定下單出售股票，僅有在買入股票時，因需動用資金，方會事先報告被告乙○○。而91年4月間因被告乙○○向世華銀行及中興商業銀行借款到期，經調度金錢後尚不足300餘萬元，而慶宜公司於91年4月間尚積欠被告乙○○41,056,340元，故戊 ○○乃自行出售慶宜公司所持有之大東公司股票，用以籌款補足乙○○所不足之325萬元，此亦有被告乙○○提出之慶宜公司資金往來之明細分類帳、慶宜公司及乙○○活期存款簿、世華聯合商業銀行放款還本繳款收執證明聯及匯出匯款回條等件（即原審卷第122至126頁）附卷足憑。足見慶宜公司於91年4月19日至91年4月26日間出售大東公司股票628仟股，係由慶宜公司出納戊○○為籌措資金而自行決定賣出大東公司股票。３、再參以依證交所自91年1月1日至91年6月30日有關大東公司股票分析意見書所示，被告2人在此期間均未出售其個人所持有之大東公司股票，此亦為公訴人所認定之事實，另亦乏證據足以證明本案下單賣出大東公司股票之己○○、庚○○、戊○○，與被告丙○○、乙○○有共犯內線交易之犯行，凡此，足以證明被告2人未有何「利用」未公開之重大消息買賣大東公司股票之行為，被告2人應無證券交易法第157條之1第1項之犯行。七、原審認公訴人所提出之證據及方法，並無法使法院確信被告丙○○、乙○○有何違反證券交易法第157條之1第1項所規定之犯行，因而諭知被告丙○○、乙○○2人無罪，經核並無違誤，應予維持（原審認本案經會計師簽證之查核報告，即屬「發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」，此與本院之認定雖有不同，惟按：「刑事訴訟法第三百六十八條及第三百六十九條所謂上訴有無理由，應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷。本件第一審判決以不能證明被告王○雄犯罪而依刑事訴訟法第三百零一條第一項諭知被告無罪，檢察官不服提起第二審上訴，原審審理結果，亦認不能證明被告犯罪，縱其所持論據與第一審判決並非一致，然其應依刑事訴訟法第三百零一條第一項諭知無罪之判決結果既無不同，則原判決以檢察官之上訴無理由而予以駁回，即無適用法則不當之可言」最高法院89年度台非字第210號判決意旨參照）。檢察官上訴意旨略以：最高法院91年度台上字第3037號判決意旨所揭，內部人僅須獲悉重大消息及買賣股票此2形式要件即已成罪，主觀意圖並非所問，原審增列法律所無之限制，要難認與該條規定之本旨相符，且「證券交易法第157條之1內線交易罪之處罰，對於因公司資金週轉需要，而出售股票之行為，並未設免責之例外規定。是本件縱認被告許進忠、許進福2人所辯係因十美公司資金週轉之用，而賣出附表所示之股票，然揆諸上開說明，被告許進忠、許進福2人均為十美公司之內部人，其等獲悉十美公司有上述重大影響其股票價格之消息，在該消息未公開前賣出其等實際持有之股票之行為，即已構成內線交易罪，被告2人自不得免責。」（臺灣高等法院97年度上訴字第3333號刑事判決書第8頁）、「修正前後證券交易法第157條之1禁止內線交易罪，旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。是此內線交易之禁止，僅須內部人具備【獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息】及【在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出】此2形式要件即足當之，並未規定行為人主觀目的之要件。從而呂學仁、呂陳慧晶2 人於知悉訊碟公司內線消息後，在該消息未公開前即出售股票，其主觀意圖是否為清償借款，並不影響本件犯罪之成立。」（最高法院94年度台上字第1433號刑事判決書第5頁）。揆諸該等實務見解，無論被告等出售股票之主觀意圖係因籌措公司資金週轉之用，抑或清償借款，均不得主張免責。原審執此而為無罪之判決，似有再行斟酌之餘地等語，指摘原判決不當。惟查，被告2人於91年4月19日之董事會所能知悉者，至多為一經會計師查核後之稅前淨損數字，並不知悉原先之預測數字，更不知悉查核數字與預測數字相距已達百分之二十以上，而須公告修正已過去年度之財務預測（因年度已終了，故僅須公告前次財測不適用），並於「公開資訊觀測站」對外公布上開消息，難謂其等已知悉依證券交易法第157條之1第4項所稱之「重大消息」。另依證人己○○、庚○○及戊○○之證述，被告等早於數年前即已授權渠等買賣大東公司股票，並無證據證明被告2人有利用所獲悉之任何消息而買賣大東公司股票，且此涉及犯罪構成要件之故意，自應予以調查審認。本件並無證據證明己○○、庚○○及戊○○3人於91年4月19日至同年月26日出售大東公司股票，乃出於被告丙○○、乙○○2人於獲悉大東公司虧損後之特別授意而為，己○○、庚○○及戊○○均係依渠等例行性之操作及自主性之判斷而出售大東公司股票，難認被告等確有利用未公開之重大消息而買賣股票之違法行為。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　 25 　日刑事第十庭　審判長法　官　林照明法　官蔡名曜法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李妍嬅中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　25　　日

臺灣高等法院 臺中分院98年度金上訴字第1430號

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