臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第1087號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 11 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上易字第1087號上　訴　人
即　被　告　謝瀧輝
簡志昇
上　一　人
選任辯護人　蕭智元律師
陳隆律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第715號中華民國99年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2071、2786、2875號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
簡志昇緩刑參年，並向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、謝瀧輝前於民國94年間因偽證案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第42號判決判處有期徒刑3月確定，其於95年7月2日入監執行，至同年10月1日執行完畢。
二、詎謝瀧輝仍不知悔改，其與「昇運砂石股份有限公司」（以下簡稱為「昇運砂石公司」，而砂石場本身則稱為「昇運砂石場」）合作，於96年12月20日承包南投縣仁愛鄉公所（以下簡稱為仁愛鄉公所）發包，地點位在南投縣仁愛鄉南豐村，如附圖㈣「正確地點」處所示之「仁愛鄉南豐村公有財產（有價土石方）標售案」（以下簡稱為系爭砂石標售案），擔任現場負責人。雖於發包時，系爭砂石標售案契約書所附二張由「大昌測量有限公司」（以下簡稱為「大昌測量公司」）工程人員賴文富所製作之施工圖說中，如附圖㈠所示之等高概略圖，因座標系統錯誤，將基地位置誤為標示在眉溪左岸（以面對溪流上游為左岸、右岸之判斷基準，以下同），然依該錯誤之標示，基地位置將位在正確工程地點之下游處，靠近南投縣埔里鎮之本部溪與眉溪匯流處，已離仁愛鄉南豐村甚遠，明顯可知係錯誤標示；且賴文富所製作如附圖㈣所示之另一施工圖說，則為實際至現場測繪之地籍套繪圖，該圖之比例尺為一比一千，且係詳予記載系爭砂石標售案邊界、長度與所佔地號之地籍套繪圖，明確標示系爭砂石標售案地點係在眉溪之右岸，且於施工前賴文富並已持附圖㈣在系爭砂石標售案之正確地點為謝瀧輝指界，並無誤認之可能。然謝瀧輝明知及此，竟仍透過不知情之林國煥，以每日新臺幣（下同）16,000元之代價僱用許進龍（已於原審審理中之98年 2月12日死亡，由原審法院另對其為公訴不受理之判決）駕駛林國煥所有之日立廠牌、ＥＸ４５０型橘色挖土機（未據扣案，以下簡稱為系爭橘色挖土機）；另簡志昇則駕駛亦屬林國煥所有之小松廠牌、ＰＣ４００－５型黃色挖土機（亦未據扣案，以下簡稱為系爭黃色挖土機）而形成結夥三人以上竊取砂石之犯意聯絡。另透過不知情之潘禎祥僱用亦不知情之張立夫（由原審法院對其為無罪之判決）駕駛車牌號碼１７３－ＧＣ號砂石車（未據扣案，其為潘禎祥實際所有，然靠行登記予「源萌交通有限公司」，以下簡稱為Ａ砂石車）；及不知情之馬正雄（亦由原審院對其為無罪之諭知）駕駛車牌號碼８４０－ＧＺ號砂石車（未據扣案，亦屬潘禎祥實際所有，並亦靠行登記予「源萌交通有限公司」，以下簡稱為Ｂ砂石車），及其他亦無證據證明知情之真實姓名、年籍均不詳之成年砂石車司機，自96年12月30日某時起，至97年1月6日17時止，由謝瀧輝指示許進龍、簡志昇，至系爭砂石標售案砂石堆置地點之對岸即眉溪之左岸處，在古秀玲所有坐落仁愛鄉○○段第377之2地號土地（以下簡稱為系爭第377之2地號土地）、蔡秋吉所有坐落同段第 388地號土地（以下簡稱為系爭第 388地號土地）、屬國有而由行政院原住民委員會（以下簡稱為原民會）管理，坐落同段第378地號、第380地號、第384地號土地（以下簡稱為系爭第378地號等3筆土地，又上述5筆土地以下並簡稱為系爭 5筆土地）處，各接續盜挖南投縣政府於95年6月9日豪雨災害後所為清淤工程而堆置在系爭 5筆土地上，僅能做為復耕使用之有價砂石，計在系爭第377之2地號土地盜採面積3,592.65平方公尺，體積、數量以深度平均 4公尺計算，為14,370.6立方公尺，價值以系爭土石標售案核定底價每立方公尺 106元計算，為 1,523,284元（元以下4捨5入，以下同）之砂石；在上述第388地號土地盜採面積 767.95平方公尺，數量以同上標準計算為3,071.8立方公尺，價值以同上標準計算為325,611元之砂石；在上述第 378地號、第380地號、第384地號土地分別盜採面積 422.08平方公尺、2.35平方公尺、41.99平方公尺，合計466.42平方公尺，數量以同上標準計算為1,865.68立方公尺，價值以同上標準計算為 197,762元之砂石，即總計盜採數量為19,308.08立方公尺，價值合計高達2,046,657元之砂石。並由不知情之張立夫、馬正雄及其他成年男性砂石車司機將之載往位於埔里鎮之「全埔里砂石場」或位於南投縣草屯鎮之「昇運砂石場」販售牟利。
三、案經蔡秋吉訴由南投縣政府警察局移送暨南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件被告謝瀧輝於原審選任之辯護人為被告謝瀧輝主張，共同被告許進龍、簡志昇、張立夫、馬正雄於警詢中之陳述均無證據能力，而就其餘證據，關於證據能力部分則均無意見等語（參見原審卷卷㈠第42頁）；至被告簡志昇則於原審及本院對證據能力部分無意見（參見原審卷卷㈠第36頁至第37頁、本院卷㈠第64頁），此均先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定固可參照，惟同法第159條之1第 2項另規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人死亡者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第 1款規定參照；再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述即便不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。
三、經核：
㈠共同被告許進龍、簡志昇、張立夫與馬正雄於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，並無證據顯示有何顯不可信之情況，且被告謝瀧輝及其於原審選任之辯護人均未釋明有何顯不可信之特別情況，則對被告謝瀧輝而言，自均得作為證據。
㈡共同被告簡志昇、張立夫與馬正雄於警詢中所為之陳述，既經被告謝瀧輝之原審選任辯護人為被告謝瀧輝主張並無證據能力，依上述法則，對被告謝瀧輝而言即均不得作為證據。然共同被告許進龍部分，因其已於98年 2月12日21時30分許因慢性中耳炎導致腦膜炎而死亡，此有死亡證明書影本一紙附原審卷可稽（見原審卷卷㈠第 168頁），而其在本案中係屬在眉溪左岸系爭 5筆土地處實際下手挖掘砂石之人，對於案發過程及員警查緝時其等因應措施均親身經歷，其於警詢中之陳述對於證明被告謝瀧輝犯罪事實之存否具有重要地位，且該陳述當時距離案發不久，記憶猶新，應具有可信之特別情況，從而共同被告許進龍於警詢中之陳述自得為證據。㈢除上所述以外之其餘證據，檢察官、被告謝瀧輝、簡志昇及其等分別於原審及本院之選任辯護人均表示並無意見，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述等瑕疵，認為均適為本案認定事實之依據，依上揭刑事訴訟法規定，即皆俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝瀧輝、簡志昇二人固分別坦承有於上開系爭五筆土地負責開採砂石，及受雇駕駛系爭黃色挖土機挖取砂石等之事實；惟均矢口否認有上揭盜採砂石之犯行。被告謝瀧輝於原審及本院皆辯稱：伊係因系爭砂石標售契約所附之附圖㈠標示錯誤，始導致伊錯挖眉溪左岸系爭五筆土地等語；被告簡志昇則於原審及本院咸辯稱：其係聽從被告謝瀧輝指示挖取砂石，並不知違法等語，然查：
㈠就被告謝瀧輝與「昇運砂石公司」合作，由「昇運砂石公司」於96年12月20日承包仁愛鄉公所發包之系爭砂石標售案，於同年12月25日報備開工，而於同年10月26日訂約後將系爭砂石標售案全數轉包予被告謝瀧輝，由其擔任現場負責人乙節，迭為被告謝瀧輝所是認，並經「昇運砂石公司」負責對外業務之廠長陳榮偉於警詢、偵查及原審審理中均證述明確（參見臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2786號偵查卷〔以下簡稱為偵卷㈡〕第60頁、第192頁至第193頁；原審卷卷㈠第 110頁），並有仁愛鄉公所土石標售契約書、「昇運砂石公司」與被告謝瀧輝訂立之土地施工契約書均影本各一份在卷可考（見臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2071號偵查卷〔以下簡稱為偵卷㈠〕第28頁至第38頁；偵卷㈡第130頁至第148頁），並無疑義。
㈡查上述仁愛鄉公所土石標售契約書、「昇運砂石公司」與被告謝瀧輝訂立之土地施工契約書中均附有由「大昌測量公司」工程人員即證人賴文富所製作如附圖㈠所示之等高概略圖及如附圖㈣所示之地籍套繪圖（見偵卷㈠第36頁至第37頁；偵卷㈡第141頁至第142頁），其上均標示有基地位置即系爭砂石標售案之砂石堆置位置。為能定義該位置之描述方式，經原審法院多次函詢南投縣仁愛鄉公所後，該所以98年 7月3 日仁鄉建字第0980011764號函並附附圖㈠函覆原審法院，在其上標示該圖之上方為眉溪上游，下方為眉溪下游（見原審卷卷㈠第180頁至第181頁），則本判決即以此為標準，以面對眉溪上游為準區分左、右兩側，稱左側為眉溪左岸，稱右側為眉溪右岸。而系爭砂石標售案實際堆置砂石地點係如附圖㈣之地籍套繪圖所示，在眉溪之右岸處，然觀諸附圖㈠，則係將之標示在眉溪左岸處，並不一致。證人賴文富就此於原審及本院證述伊係參考座標所繪製，且係因座標系統錯誤所導致等語（參見原審卷卷㈡第86頁至第87頁、本院卷㈡第 3頁反面）。然附圖㈠僅為比例尺一比一萬二千之等高概略圖，緊鄰之附圖㈣則為經套繪地籍資料之地籍套繪圖，且比例尺為一比一千，復詳予記載系爭砂石標售案砂石堆置之邊界、長度與所佔地號，依具備一般社會經驗、智識者之常情判斷，應均知須以附圖㈣為判斷系爭砂石標售案砂石堆置地點之依據；況依附圖㈠之錯誤標示，該基地位置將位在正確工程地點之下游處，即靠近埔里鎮之本部溪與眉溪匯流處（如附圖㈤標示①處，可見其距離正確工程地點即標示③處甚遠），該處已離工程地點所在之南豐村甚遠，依此亦可明顯判斷附圖㈠顯屬標示錯誤。而證人賴文富於施工前並已持正確之附圖㈣在眉溪右岸處為被告謝瀧輝指界，此節並據其證述綦詳（參見原審卷卷㈡第88頁），綜此堪認被告謝瀧輝實則明知系爭砂石標售案之砂石堆置地點係在如附圖㈣「正確位置」所示之眉溪右岸處，且絕無可能位在該「正確位置」之眉溪對岸處。
㈢位於眉溪左岸即上述系爭砂石標售案「正確位置」對岸處之系爭第377之 2地號土地為證人古秀玲所有、系爭第388地號土地為證人即告訴人蔡秋吉所有、系爭第378地號等3筆土地則均為國有而委由行政院原住民委員會代管乙節，有土地登記第二類謄本影本1紙、土地登記公務用謄本影本4紙在卷可考（見偵卷㈡第75頁至第77頁、第95頁、第 111頁）。而原堆置在上述五筆土地上之砂石係南投縣政府前因應95年6月9日豪雨災害造成河道淤積所辦清淤工程後所堆置，僅能做為復耕使用乙節，則有南投縣政府95年7月31日府水保字第09501448500號函復地籍圖謄本與回填位置圖各一紙均影本在卷足稽（見偵卷㈡第67頁至第69頁）。查被告謝瀧輝未能提出經行政院原住民委員會同意挖掘、載運系爭第378地號等3筆土地上砂石之證明。證人蔡秋吉亦從未同意被告謝瀧輝得開採外運其所有上揭土地上之砂石，此據證人蔡秋吉於警詢、偵查中均指證明確（參見偵查卷㈡第108頁、第191頁）。而證人古秀玲則於警詢、偵查證稱其係於96年 6月30日將系爭第377之2地號土地由伊先生即證人林惺楊處理，將之租給證人賴瑩聰，惟並未同意賴瑩聰得將砂石開採外運等語（參見偵卷㈡第97頁、第190頁至第191頁）；證人林惺楊亦於警詢、偵查中證稱略以：證人賴瑩聰說要做園藝搭建簡易溫室，伊僅同意賴瑩聰將地整平，並未同意其將砂石開採外運等語（參見偵卷㈡第85頁至第86頁、第 191頁）；而證人賴瑩聰就此則於偵查及原審審理中證述略以：伊曾叫被告謝瀧輝在其承租處將土挖鬆，將石頭挖起，但不能將土載走，然其後該處遭被告謝瀧輝挖掉一半載走等語（參見偵卷㈡第 210頁至第211頁；原審卷卷㈠第122頁、第 128頁），顯亦未同意被告謝瀧輝開採外運該處之砂石。則綜此可知被告謝瀧輝實明知其並無取走置於系爭五筆土地上砂石之權利。
㈣然被告謝瀧輝仍透過不知情之案外人林國煥，僱用共同被告許進龍駕駛系爭橘色挖土機、被告簡志昇駕駛系爭黃色挖土機，自96年12月30日某時起，至97年1月6日17時止，持續在系爭五筆土地上挖取砂石，此節為被告謝瀧輝所承認，並據共同被告許進龍於警詢、偵查中，被告簡志昇於警詢、偵查及原審審理中供承不諱（參見他字卷第51頁、第68頁至69頁、第83頁、第91頁、第93頁），並有97年1月4日16時許系爭五筆土地遭採集砂石照片四幀（見偵卷㈡第158頁至第159頁）、97年1月 7日上午9時40分許共同被告許進龍駕駛系爭橘色挖土機、被告簡志昇駕駛系爭黃色挖土機在系爭五筆土地操作機具之照片各1幀附卷足稽（見偵卷㈡第170頁下方至第171 頁上方），此節堪可認定。被告謝瀧輝係明知其無權取走系爭五筆土地上之砂石，已如上述，自具有竊盜之認識，而共同被告許進龍、被告簡志昇於偵查中並俱已坦承其等自身之竊盜犯行（參見他字卷第92頁、第94頁）。再審酌於此類盜採砂石案件中，挖土機司機因屬主動掘取砂石者，對於應挖掘何處之砂石乙節自應憑己身專業小心核對施工圖說以確保合法；復因砂石車司機係長時間在現場工作，相對於砂石車司機自具有更多機會得請求確認所挖掘之處是否適法，而被告簡志昇於偵查中坦承其於案發前擔任挖土機司機有四、五年之久（參見他字卷第94頁），其顯屬有經驗者，則其對於上情本應知之甚詳，且被告簡志昇前曾於94年10月間，因在「南投縣國姓鄉乾溪防砂壩加強工程」中，在非工程地點擔任挖土機司機挖掘砂石而遭竊盜砂石案件司法偵查，嗣因偵辦檢察官認為被告簡志昇係受同案另名被告之欺瞞，以致誤認該公文上所載之內容地點即為另名被告虛偽指揮之地點，以此認被告簡志昇主觀上應無為自己不法所有之意圖而對其為不起訴處分，此有臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3670號不起訴處分書一份及被告簡志昇之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於原審、本院卷、偵查卷內可憑，更堪認被告簡志昇對此節不能再諉為不知，再佐以共同被告許進龍於警詢、偵查中、被告簡志昇於偵查中均供證略以：於97年1月7日上午11時40分許，被告謝瀧輝以無線電呼叫指示渠等停工，因有人員要至現場勘查，要渠等將挖土機開至對岸等語（參見他字卷第69頁、第91頁至第93頁），則若非知悉其等挖掘之砂石係屬違法，何需如此？綜此已可認定除被告謝瀧輝具有竊盜犯意外，共同被告許進龍、被告簡志昇亦均知其等在系爭五筆土地處挖掘砂石係屬竊盜之違法行為，其等三人係屬結夥三人以上竊盜，已無疑義。
㈤被告謝瀧輝、簡志昇二人雖分別以前揭情詞置辯。然就被告謝瀧輝部分，上揭本項㈡中已詳述無論系爭砂石標售契約或其與「昇運砂石公司」所訂契約中，除附有錯誤之附圖㈠外，均附有詳盡、正確且標明地籍地號之附圖㈣指示系爭砂石標售案之正確砂石堆置地點，且「大昌測量公司」之工程人員證人賴文富亦已以附圖㈣為被告謝瀧輝指界（此復據證人賴文富於本院100年11月8日審理時到庭結證無訛），實並無捨此依據而刻意以僅具概略標示功能之附圖㈠為據之理，況被告謝瀧輝若果真係依據附圖㈠之指示施工，該標示地點實位在其挖掘砂石地點下游處甚遠，已遠離南豐村而靠近埔里鎮之如附圖㈤標示①處，亦無由依該附圖㈠在系爭五筆土地處挖掘砂石之理，彰彰甚明。再被告謝瀧輝嗣又稱承租系爭第377之2地號土地之證人賴瑩聰曾答應伊整平土地，以利種花等語（參見他字卷第49頁），然若其果真確信系爭砂石標售案之堆置砂石地點係在系爭五筆土地處，又何有再經證人賴瑩聰之同意、委託之必要？況證人賴瑩聰亦於偵查及原審審理中均證稱並未同意被告謝瀧輝將系爭第377之2地號土地上之砂石外運等語（參見偵卷㈡第210頁至第211頁；參見原審卷卷㈠第 125頁），綜此更堪認被告謝瀧輝所辯全非可採。至於被告簡志昇所辯部分，於前開本項㈣中業已論述因挖土機司機屬主動掘取砂石者，對於應挖掘何處本應憑己身專業小心核對施工圖說以確保合法；復因工作特性而較諸砂石車司機係更長時間在現場工作，自具有更多機會得請求確認所挖掘之處是否適法，被告簡志昇於案發前擔任挖土機司機已有4、5年之久，對於上情本應屬知之甚詳，且被告簡志昇前甫於94年10月間，因類似情形遭刑事偵查，對上述更無由諉為不知，則其於本案中猶以此為辯，顯係冀圖脫免刑責，亦非可採。
㈥再被告謝瀧輝、簡志昇、共同被告許進龍結夥三人以上盜採砂石後，即持續由不知情之共同被告張立夫、馬正雄及其他亦無證據證明知情之其他成年男性砂石車司機將之分批載往位於埔里鎮之「全埔里砂石場」、位於草屯鎮之「昇運砂石場」販售牟利乙節，則經共同被告張立夫、馬正雄分別於偵查、原審審理中供證明確（參見他字卷第95頁、第97頁；原審卷卷㈠第35頁），並有97年1月 7日上午9時40分許共同被告張立夫駕駛Ａ砂石車在眉溪左岸由共同被告許進龍裝載砂石車、共同被告馬正雄駕駛Ｂ砂石車在眉溪左岸由被告簡志昇裝載砂石照片各一幀附卷足佐（見偵卷㈡第178頁至第179頁），則被告謝瀧輝、簡志昇、共同被告許進龍結夥三人以上盜採砂石並利用不知情之砂石車司機外運販賣牟利乙情亦甚明確。
㈦系爭五筆土地經被告謝瀧輝、簡志昇、共同被告許進龍結夥三人盜採砂石後，計在系爭第377之2地號土地盜採面積3,592.65平方公尺之砂石，在系爭第388地號土地盜採面積767.95平方公尺之砂石，並在系爭第378地號等三筆土地盜採面積合計466.42平方公尺之砂石，此有南投縣政府土地複丈成果圖1份在卷可考（見偵卷㈡第184頁）。而就盜採砂石之體積、數量部分，依上述複丈成果圖可知，遭開挖砂石處之深度有自 1.2公尺至11.3公尺不等，實難據以計算數量，惟依南投縣政府警察局刑警大隊隊長陳志鵬於97年2月4日至系爭五筆土地現場實際勘驗結果，開挖之深度平均約為 4公尺乙節，有南投縣政府警察局會勘紀錄表一份在卷足稽（見偵卷㈡第 183頁），原審及本院即以之做為遭盜採砂石之體積、數量計算標準。則以此為據，系爭第377之2地號土地遭盜採砂石數量為 14,370.6立方公尺，系爭第388地號土地遭盜採砂石數量為3,071.8立方公尺，系爭第378地號等三筆土地遭盜採砂石之數量則為1,865.68立方公尺。再就所竊取砂石價值部分，經原審函詢經濟部礦務局結果，該局固以98年 5月19日礦局石二字第 09800061810號函函覆原審而表示略以：依據該局砂石產銷調查資料，南投縣96年12月砂價格為每立方公尺700至800元，碎石價格為每立方公尺650元至700元；97年 1月砂價格為750元至800元，碎石價格為650元至700元。上述價格為砂石碎解洗選場，加工後成品不含運費之場交價格等語（見原審卷卷㈠第159頁）。然系爭5筆土地遭挖取之砂石為未經處理之天然砂石，其價值計算自不能以上述加工後價格為準。查系爭砂石標售案之核定底價每立方公尺為106元，此有仁愛鄉公所秘書謝汪汕核定之工程底價表影本1紙附卷可考（見原審卷㈠第 286頁），該標售案之砂石僅在系爭五筆土地對岸處，距離甚近，從而原審及本院認即應採該核定底價即每立方公尺 106元計算本件損害價值。依此，系爭第377之2地號土地遭挖取砂石之受損價值即為 1,523,284元，系爭第388地號土地遭挖取砂石之受損價值則為325,611元，而系爭第378地號等三筆土地遭挖取砂石之受損價值為197,762元，亦可認定。
㈧綜合上述，被告謝瀧輝、簡志昇之犯行均至堪認定，皆應予以論罪科刑。
二、本件被告謝瀧輝擔任現場負責人，而與挖土機司機即被告簡志昇、共同被告許進龍結夥三人分工竊取砂石，核被告謝瀧輝、簡志昇所為均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪。被告謝瀧輝、簡志昇與已死亡共同被告許進龍間，就上開犯行顯有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。被告謝瀧輝、簡志昇之結夥三人以上加重竊盜犯行係自96年12月30日某時起，至97年1月6日17時止，在系爭五筆土地上持續進行不輟，各接續侵害被害人古秀玲、告訴人蔡秋吉之砂石所有權以及國有而由原民會管理之砂石管理監督權，自屬接續犯；又其等之各接續犯行整體觀察復為一行為，而同時侵害古秀玲、蔡秋吉之砂石所有權及原民會之砂石管理監督權，併屬同種之想像競合犯。被告謝瀧輝、簡志昇係利用不知情之共同被告張立夫、馬正雄及其餘砂石車司機將挖取之砂石外運販售牟利，完成本件加重竊盜犯行，則其二人皆屬間接正犯。而被告謝瀧輝曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後五年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。
三、原審以被告謝瀧輝、簡志昇二人前揭之事證明確，並審酌被告被告謝瀧輝係本件加重竊盜犯行之首謀及全權負責人之角色；及被告謝瀧輝、簡志昇等結夥以挖土機挖掘砂石並利用砂石車運送之犯罪手段；與結夥竊取砂石之數量共計19,308.08立方公尺，價值總計達2,046,657元之損害情形；且依證據及上揭論述顯示，被告謝瀧輝實毫無理由依據附圖㈠所示之等高概略圖在眉溪左岸系爭五筆土地處挖掘砂石，於原審審理中仍執此否認犯行，企圖以此脫免責任之態度等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑；暨敘明原審蒞庭之公訴檢察官固對被告謝瀧輝、簡志昇分別具體求刑有期徒刑二年、十月之刑度，惟原審考量上情，尤其被告簡志昇並非累犯，係因謀求生計而犯本案之情況，認分別對其等處以如原審判決主文所示之刑，應已足收警懲之效。復以系爭二臺挖土機均非屬被告謝瀧輝、簡志昇所有，所利用之Ａ、Ｂ砂石車亦皆非屬其等所有，均詳如前述，且咸未據扣案，而俱不為沒收之諭知。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告二人提起上訴，並未提出其他具體有利之事證，猶執前詞否認犯行，然因其等分別所為之辯解與答辯皆無可採，均已於前詳為論述，其等上訴咸無理由，均應予駁回。又查被告簡志昇前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於本件因圖得駕駛挖土機之工資利益而一時失慮，致罹刑章，且於本件又非居於主謀地位，其經此次偵、審程序及科刑宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，宣告被告簡志昇緩刑三年，並向公庫支付新臺幣十五萬元之公益金，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第 1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 明 冬
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條 （加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。