臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第1583號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 01 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上易字第1583號上　訴　人
即　被　告　陳秉均
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度易字第二一三八號中華民國九十九年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一七八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳秉均犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
其餘被訴業務侵占新台幣壹萬元部分，無罪。
事 實
一、陳秉均自臺中縣喜相逢藝術歌舞協會（設於臺中縣沙鹿鎮○○街一六二號三樓）於民國（下同）九十七年三月十六日成立並向臺中縣政府申請核准立案之後，至九十八年三月一日之前，擔任該協會之理事長，並於國泰世華銀行沙鹿分行，以該協會名義開立000000000000000號帳戶
，陳秉均於上開期間負責保管該協會帳戶之存摺、印章及所收取會費等業務，為從事業務之人。其於九十七年七月二十一日以臺中縣喜相逢藝術歌舞協會名義，向台電公司台中發電廠（以下簡稱為台中發電廠）發函，表明該協會訂於九十七年九月六日舉辦「９７年度歌舞藝術交流中秋節聯歡暨電源開發宣導活動」，因經費不足，希望能予贊助經費。台中發電廠審核後，於九十八年一月八日當日開立以臺灣中小企業銀行沙鹿分行為付款人、金額為新台幣（下同）五千元、受款人為臺中縣喜相逢藝術歌舞協會、支票號碼為0000
000號之支票一紙，贊助臺中縣喜相逢藝術歌舞協會。陳
秉均於九十八年一月十九日（起訴書誤載為九十七年五月間）至台中發電廠，向該廠公共關係課長王重鑌領取上開支票之後，因認該支票係其爭取得來，竟拒不存入前開沙鹿喜相逢之帳戶內，而萌意圖為自己不法所有之犯意，將之據為己有而予以侵占。
二、嗣於九十八年三月一日，臺中縣喜相逢藝術歌舞協會召開理監事會議時，該會理事楊麗芬發覺帳冊有異，詢問陳秉均台中發電廠之贊助款是否撥下，陳秉均當場一再表示尚未撥下，楊麗芬表明要至台中發電廠對質後，陳秉均始自其皮包內拿出上開支票一紙，交付予現任財務長顏添來而發現上情。三、案經臺中縣喜相逢藝術歌舞協會代表人黃羽儀訴由臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本案證人林素梅、蔡明昭、顏添來於檢察官偵查中具結所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形。本案上訴人即被告陳秉均（以下簡稱為被告）於原審法院及本院審理時，亦未主張或釋明上開證人等於檢察官偵訊而為陳述時，其外在之客觀環境或情況，有何「顯有不可信之情況」之情形；則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，證人林素梅、蔡明昭、顏添來於檢察官偵查中所為之陳述，應堪認定具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第一百五十九條之五第一、二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除證人蔡明昭、顏添來於偵查中所為之陳述之證據能力，業經本院認定如上所述之外，下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而檢察官及被告在本院審理期日言詞辯論終結前，均未爭議此部分證據之證據能力。本院審酌該等證據之作成與取得，並無人情施壓、干擾、或非法、不當取證之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當；是依據上開刑事訴訟法之規定，該等證據自亦均具有證據能力。貳、有罪部分
一、本案被告於本院審理時，對於伊確有於上開期間擔任臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之理事長，及伊確有在前開時、地，因為前開原因而取得台中發電廠公共關係課長王重鑌所交付之上開五千元支票一紙之事實，雖然坦白承認，但被告仍然否認伊有侵占上開五千元支票之犯罪情事，並辯稱：臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之存摺、印章是由財務長林素梅負責保管，又上開五千元支票，是伊在社團聯誼向台中發電廠爭取得來的，台中發電廠公共關係課長王重鑌跟伊說這張支票拿回去之後，在理監事開會的時候向大家報告，再把支票交給臺中縣喜相逢藝術歌舞協會即可，伊亦已在九十八年三月一日之理事會議時將此張支票交給當時之財務長顏添來，伊在理事會議本要報告，但遭黃羽儀、林素梅、楊麗芬、朱秀鳳、白進卿等人阻止才未能報告，實無侵占此張支票之犯意與行為等語。
二、然查：本案被告擔任臺中縣喜相逢藝術歌舞協會理事長之期間，臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之存摺、印章確是由被告保管，當時之財務長林素梅僅負責記帳，此情已經證人林素梅於司法警察調查時，及於偵訊及原審法院審理時，先後證述此情明確。證人顏添來在檢察官偵訊時，亦證稱：伊係接任林素梅的職務，現有保管現金及存摺，協會的印章是由被告保管，又存摺一本與支票是被告後來才交付給伊等等情明確（見偵卷第九五、九六頁）。被告於原審辯稱：是林素梅在存、提款後，有時會將存摺、印章「寄放」在伊處云云（見原審卷第十五頁），有悖情理，且與證人林素梅、顏添來之證詞不符，不足採信。
三、次查，本案被告之上開犯行，亦有下列證人之證詞可資證明：
（一）證人王重鑌於九十九年九月二十七日在原審法院審理時，已經到庭具結證稱：伊在台中火力發電廠擔任公關課長的職務，之前伊喜歡唱歌，因而認識被告；臺中縣喜相逢藝術歌舞協會曾於九十七年七月二十一日發函台中火力發電廠，說明他們要舉辦中秋節暨電源開發宣導活動，因為經費不足，希望台中火力發電廠贊助，經過審核直到九十八年一月八日才簽發支票，被告來領取支票的日期約是九十八年一月十九日，是伊代發給被告的，支票是禁止背書轉讓，而且是開給臺中縣喜相逢藝術歌舞協會，伊並沒有叫被告拿這張支票回去之後，先不要存到臺中縣喜相逢藝術歌舞協會的帳戶裡面，跟理監事報告之後再拿去兌現；九十八年二月下旬時，臺中縣喜相逢藝術歌舞協會有一位楊小姐打電話來詢問支票領取事宜，伊告訴她支票已經被理事長即被告領走等語。
（二）證人即告訴代表人黃羽儀於九十九年九月二十七日亦在原審法院審理時，具結證稱：九十八年三月一日開會時，理事楊麗芬有問被告有沒有去台中火力發電廠拿到申請贊助的支票，被告一直說沒有，楊麗芬遂請派出所警察進來，並向大家說：明天要跟她一起去火力發電廠對質的人請舉手，被告覺得事態不對，可能怕對質就完蛋了，才從包包拿支票出來，伊直接踢被告的腳，說你頭腦壞了，既然說沒有，這種情形你再拿出來不是打自己嘴巴；照道理，被告收到票就應該立刻存到歌舞協會的帳戶，被告不存入，伊也不知道有這張票等語。
（三）證人林素梅亦於九十九年九月二十七日原審法院審理時到庭具結證稱：九十八年三月一日開會時，伊知道被告有些帳目不清，開會當中楊麗芬發現火力發電廠的錢早就下來，那時候問被告，被告否認，楊麗芬一直問他二十次，被告才從他皮包拿出支票，承認有領五千元支票，並將該票交給顏添來等語。
（四）證人朱秀鳳於九十九年九月二十七日原審法院審理時，亦到庭具結證稱：九十八年三月一日理監事會議這次，有一位理事楊麗芬質詢被告，問他四根煙囪（指火力發電廠）有沒有去申請補助，被告本來否認，因為楊麗芬知道這筆錢早就下來了，就叫伊等幾個比較熱心的人去四根煙囪（火力發電廠）對質，被告這時候才從他皮包拿出一張火力發電廠開的五千元支票，楊麗芬問被告，為何現在才拿出來，被告說那張支票他沒有花掉，不算侵占等語。
（五）證人楊麗芬另於九十九年十月十八日原審法院審理時到庭具結證稱：伊於九十七年二月二十三日加入已成立的臺中縣喜相逢藝術歌舞協會擔任理事，九十八年三月一日開理監事會議前大約二月底，被告跟伊等說去火力發電廠申請的錢都沒有下來，伊就自己打電話去問款項有沒有發下來，火力發電廠的小姐告訴伊有開九十八年一月八日的支票，過年前就領走了，伊想說怎麼可能一月八日的支票，到三月一日還沒有存入協會，三月一日會議上，伊問了一、二十次，被告都不承認，伊當時一直跟被告強調只要他跟大家坦白，伊等就原諒他，但是被告死不承認，還叫伊拿出證據，伊就向光華派出所報案，警察來後，伊跑到會場跟大家說，有沒有人明天要跟伊去火力發電廠對質，被告聽到要對質，才從包包內把支票拿出來等語。
（六）證人顏添來另於九十八年十月二十二日檢察官偵查時具結證稱：上一屆財務長林素梅帳款糾結不清，她不想做，就讓伊承接她的職務，會舉發被告的原因，是由於一月份已經向火力發電廠申請款項，三月份詢問被告，他都說沒有下來，後來伊等一直跟被告講，他才拿出五千元火力發電廠的支票等情。
（七）綜合上揭證人之證詞，再佐以證人王重鑌於原審法院所提出之臺中縣喜相逢藝術歌舞協會九十七年七月二十一日（９７）喜相逢鈿字第８號函、台電公司台中發電廠協助週邊地區辦理公益活動經費報核表、系爭五千元支票等影本各一份，及卷附臺中縣喜相逢藝術歌舞協會設於國泰世華銀行沙鹿分行000000000000000號之帳戶
存摺影本所示，可知被告係於九十七年七月二十一日以臺中縣喜相逢藝術歌舞協會名義，向台中發電廠發函，表明該會訂於九十七年九月六日舉辦「９７年度歌舞藝術交流中秋節聯歡暨電源開發宣導活動」，因經費不足，希望能予以贊助經費，台中發電廠審核後，係於九十八年一月八日當日開立上開金額五千元、受款人為臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之支票一紙，被告並已於九十八年一月十九日至台中發電廠，向該廠公關課長王重鑌領取上開支票，但此後被告並未將此張支票存入臺中縣喜相逢藝術歌舞協會由其保管之帳戶內，嗣至九十八年三月一日，臺中縣喜相逢藝術歌舞協會召開理監事會議時，該會理事楊麗芬向被告詢問台中發電廠之贊助款是否撥下，被告尚一再表示並未撥下，此後楊麗芬表明要到台中發電廠對質，此後被告才自其皮包內拿出上開支票一紙，交付予當時之財務長顏添來。
四、被告雖曾於原審法院審理時辯稱：王重鑌當時跟伊說，這張支票不要存入喜相逢的帳戶裡面，在理監事開會的時候向大家報告一下就可以等語。惟證人王重鑌於原審法院審理時，已證稱：支票是禁止背書轉讓，而且是開給歌舞協會的，伊並沒有叫被告先不要存到喜相逢的帳戶裡面，跟理監事報告之後再拿去兌現等語。是被告在原審法院審理時所為之上開辯解，顯不足採信。又被告雖於原審法院審理時，又另辯稱：當天理監事並沒有問伊火力發電廠支票的事，是伊主動把五千元支票交給新財務長顏添來云云。然查證人黃羽儀、林素梅、朱秀鳳、楊麗芬、顏添來分別於偵訊及原審均一致證稱：九十八年三月一日理監事會議時，楊麗芬詢問被告台中發電廠之贊助款是否撥下，被告一再表示尚未撥下，楊麗芬表明要至台中發電廠對質後，被告始自其皮包內拿出上開支票一紙，交付予顏添來等情明確。是被告此部分所辯，委不足採。再按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院四十三年台上字第六七五號判例可資參照）。系爭支票指名臺中縣喜相逢藝術歌舞協會為受款人，本案被告在保管臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之印章及存摺期間，固未私自領取該筆票款。惟被告於九十八年一月十九日收受該張支票之後，本即應將該支票存入上開歌舞協會設於國泰世華銀行沙鹿分行之帳戶，或交由該協會之財務人員處理。詎被告捨此不為，且迄至九十八年三月一日該協會之理監事會議時，仍一再否認有收受該筆贊助款之事，至證人楊麗芬表明要至台中發電廠對質後，被告始自其皮包內拿出上開支票一紙，由上開客觀事實，堪認被告有將該支票易持有為不法所有之侵占意圖，不因其事後將侵占之支票交出，而解免侵占罪名之成立。被告此部分之犯罪事證明確，犯行堪以認定。
五、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，應依法論科。
叁、無罪部分
一、本案公訴人之公訴意旨另以：被告係臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之創辦人及前任理事長，被告設立該協會之後，於國泰世華銀行沙鹿分行，以該協會名義開立000000000
000000號帳戶，被告於九十七年三月十五日至九十八
年三月一日擔任該協會理事長期間，負責保管該協會帳戶之存摺、印章及所收取會費等業務，詎竟意圖為自己不法之所有，於九十七年三月間，在嘉義信吉衛星電視台（以下簡稱為信吉電視台）董事長郭世宗以個人名義撥款一萬元給喜相逢歌舞會，以贊助喜相逢歌舞會之後，被告竟向信吉電視台主持人蔡明招（藝名永杰）要求將一萬元之暫助款直接撥入其個人之帳戶內，而予以侵占入己，嗣至九十八年三月一日喜相逢歌舞會召開理監事會議時，該會監事楊麗芬發覺帳冊有異，經檢視後始發現上情。因認被告此部分所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項及同法第三百零一條第一項定有明文。又刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上所持有之他人之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件。若不是業務上所持有之他人之物，即非業務侵占之客體。
三、本案公訴人指訴被告涉犯此部分業務侵占之犯行，係以：證人蔡明招於檢察官偵訊時，有證稱：「當初陳秉均提出說要贊助，我們董事長說這筆錢是要贊助給喜相逢歌友會，陳秉均說匯到他戶頭，是九十七年五月十四日」等語，核與證人朱秀鳳於檢察官偵訊時所證述：「九十六年十二月某天，我們到信吉電視台表演，該公司董事長說要贊助我們一萬元給我們喜相逢歌友會做為會員活動基金，．．．我於九十八年四月間，曾打電話給電視台主持人永杰，永杰說九十七年三月份就撥款下來，永杰說匯款的帳號，不是喜相逢歌友會的帳號，後來，我去查我們歌友會的帳戶，都沒有信吉電視台入款的紀錄」之情相符；被告於收受此筆款項之時間，有負責保管該協會帳戶之存摺、印章，其收取上開一萬元之款項並無不能匯入該協會帳戶之理，詎被告迄至九十八年三月一日該協會召開理監事議之時，仍未將此一萬元匯存入該協會之帳戶，顯有侵占之犯意與行為等情，為其提起此部分公訴之證據。
四、惟被告於原審法院及本院審理時，雖然坦承伊確有於上開時間收受證人蔡明招所交付之一萬元匯款，且未將之存入臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之帳戶，但被告堅決否認伊之此部分所為，有何業務侵占之犯罪情事，並辯稱：此一萬元是臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會之會員於九十七年一月一日受信吉電視台之邀前去亞哥花園表演之後，伊當時向董事長郭世宗所爭取來之款項，當時臺中縣喜相逢藝術歌舞協會尚未設立，此筆金錢與臺中縣喜相逢藝術歌舞協會無關，故伊於九十七年五月十四日收受此一萬元之後，自不能存入臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之帳戶，這筆錢原是郭世宗交付給伊，要伊招待九十七年一月一日前去亞哥花園表演之三十幾位臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會會員，後來一直到九十七年五月十四日，才由主持人蔡明昭匯款過來，蔡明昭匯這筆錢後說要收據，但因臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會已於九十七年二月份結束，所以伊沒有辦法開臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會之收據給蔡明昭，只好先保管這些錢，亦遲遲不敢將該筆贊助款項花用，現因被訴，已將此一萬元返還給郭世宗，並未予以侵占等語。
五、經查，本案被告係於九十六年二月二十三日在臺中縣清水鎮創立喜相逢歌舞協會，但並未申請立案，嗣於九十七年年初雖將會址遷至臺中縣沙鹿鎮，並於九十七年三月十六日以臺中縣喜相逢藝術歌舞協會（設於臺中縣沙鹿鎮○○街一六二號三樓）名義向臺中縣政府申請核准立案，但原先之臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會則由副會長紀冬漢接手擔任會長，並改名為群星會（亦未申請立案）；此情業經證人林素梅、蔡長衛、紀東漢等人於原審法院審理時證述明確。又臺中縣喜相逢藝術歌舞協會（設於臺中縣沙鹿鎮○○街一六二號三樓）確係於九十七年三月十六日向臺中縣政府申請核准立案，此情亦有臺中縣政府核發之府社行字第一六三四號人民團體立案證書影本一件在卷可資佐證（見警卷第十八頁）。而證人林素梅、蔡長衛、紀東漢等人於原審法院審理時，除均證稱臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會之會員，部分並未同去加入臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之外；且均一致證稱：九十六年十二月至七十七年一月間前去信吉電視台表演之會員，確有部分後來並未加入臺中縣喜相逢藝術歌舞協會；證人蔡長衛及紀東漢並又指證：當時前去信吉電視台表演之會員，以尚留在臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會（即群星會）之會員居多。而贊助上開一萬元之證人郭世宗已在本院審理時，具結證稱：「（一萬元）我是贊助他個人（即指被告）」、「這筆錢是要給被告，讓被告去招待、慰勞去表演的這些團員」、「（蔡明昭怎麼說是要給喜相逢社團的？）他是我員工，他不曉得我的用意」、「（提示蔡明昭偵訊筆錄，問：對蔡明昭之證詞有何意見？）他可能誤解我的意思，．．．現在這一萬元已經退還給我了」、「（這一萬元是你自己的，還是公司的？）是我個人的」、「（為何蔡明昭還要跟被告拿收據？）可能是要給我，做為他有拿一萬元給被告的憑據」等語（見本院卷宗第五八頁）。依據上開證據，顯然證人郭世宗所贊助之一萬元，並非是要給臺中縣喜相逢藝術歌舞協會，此情甚為明確。故被告未將此一萬元匯入臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之帳戶，及未向臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之理監事告知此情等行為，均非可認為係其有侵占此一萬元之犯意與行為之積極證據。又依據證人朱秀鳳在原審法院審理時之證詞，郭世宗贊助上開一萬元之事，係其經過被告之告知而得知，亦即其並非經由證人郭世宗之告知而得知此事。其證稱此一萬元是證人郭世宗要贊助臺中縣喜相逢藝術歌舞協會乙情，復與上開證據不符，顯係個人之主觀認定，自不得以其證詞而為不利於被告之認定。再者，證人蔡明昭於檢察官偵訊時，所證稱上開一萬元是要贊助「喜相逢社團」、「喜相逢歌友會」乙情，亦據證人郭世宗在本院審理時，證述其贊助之真意如上所述。證人蔡明昭亦不知臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會之部分會員，嗣後又設立臺中縣喜相逢藝術歌舞協會之經過，及此二協會之會員有別等事。其所證稱：上開一萬元是要贊助「喜相逢社團」、「喜相逢歌友會」乙情，亦不得採為不利於被告之認定之證據。反而其在檢察官偵訊時另又證稱：「董事長交待我要索收據」、「（你所要的收據為何？）就是一個憑證證明我確實有把錢交給他們」、「不是（統一發票），只是要當作證明，給董事長知道我確實有交這筆錢」、「（當時陳秉均有告訴你，他無法給你收據？）一開始就說好，後來就不了了之，隔了很長一段時間，我又跟他要收據，他說這是要給協會表演的會員，我說不管，我只是要憑證」、「（陳秉均當時有無跟你提及當時組織編制改變？）他好像有提起，但我告訴他我不管，我只是要證明」等語（見偵卷第一四○頁），則與被告所辯相符，足認被告辯稱因伊尚未能開立收據給信吉電視台（或證人郭世宗），故乃保留此一萬元云云，並非無據。
六、本案贊助上開一萬元之證人郭世宗既已在本院審理時，明確證稱：「（一萬元）我是贊助他個人（即指被告）」、「這筆錢是要給被告」等語，則被告請證人蔡明昭將此一萬元匯入其個人之帳戶並予提領乙情，自非可認係侵占之舉動。又證人郭世宗既是要將此一萬元贊助被告個人，此一萬元亦非被告業務上所持有之「他人之物」。雖然證人郭世宗亦寓有請被告去招待、慰勞前去表演之會員之意，但此仍與「係要贊助臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會」或是「係要贊助前去表演之會員」等情有別；故被告縱使有負證人郭世宗之美意，迄未將此一萬元用於招待、慰勞前去表演之會員，仍無從因此而認定被告此部分有侵占業務上所持有他人之物之犯行。況證人蔡明昭於九十七年五月十四日交付此一萬元給被告之時，被告又已另外設立臺中縣喜相逢藝術歌舞協會，而原先之臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會則另改為「群星會」，此二協會之會員並非全然一致。此時，既有上開收據開立之問題，被告辯稱：因為臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會已於九十七年二月份結束，所以伊沒有辦法開臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會之收據給蔡明昭，故遲遲不敢將該筆贊助款項花用（即用於招待、慰勞前去表演之會員）等語，事涉其主觀之信念，本案亦無確實之證據足以認定被告此部分所辯確屬不實；則本案自亦無從以被告迄未將此一萬元用於招待、慰勞前去表演之會員乙情，即據以認定被告此部分有公訴人所指訴之業務侵占犯行。證人紀冬漢於原審法院審理時，所證述：臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會於九十七年二月十六日結束之後，搬到沙鹿，只有幾個會員過去沙鹿，清水這邊於九十七年二月十七日改名群星會，由伊擔任會長；九十六年十二月一日去信吉電視台表演及九十七年一月一日前去亞哥花園表演那二次，伊都有去，當時去表演的人以現在清水群星會的會員居多；九十六年十二月一日到信吉電視台表演回來時，被告有講信吉電視台要贊助臺中縣清水鎮喜相逢歌舞協會一萬元；收據部分是被告和衛星電視台交涉的，伊不清楚；被告於本案被提出告訴之後之九十八年間，有一次到伊家，告訴伊因為那一萬元是清水喜相逢去表演的，所以他想把這筆錢交給清水喜相逢，要請當時去表演的人吃飯，伊說時間這麼久了，有沒有拿這一萬元都沒有關係了，被告又說因為沒有收據，所以他願意把這一萬元退還給信吉電視台，伊並沒有叫被告保管這一萬元等語；稽之前開說明，亦無從據為不利於被告之認定。
七、綜上理由，本案公訴人指訴被告有業務侵占上開一萬元之犯行部分，尚屬犯罪不能證明，依據刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，自應為被告無罪之判決。
肆、本案被告被訴業務侵占上開一萬元部分，既屬犯罪不能證明，原審仍為被告此部分有罪之判決，於法自有未合。又原判決認定被告有業務侵占前開五千元支票，並進而對被告論罪科刑，固屬有見。惟原審判決就被告此部分所犯論處有期徒刑六月，但因誤認被告另有業務侵占上開一萬元並就此部分判處被告有期徒刑七月，再因認此二罪合於數罪併罰規定且所定之應執行刑為有期徒刑十月，故乃未就被告因業務侵占前開五千元支票被判處之有期徒刑六月諭知易科罰金之折算標準，此部分在被告被訴業務侵占上開一萬元部分經本院改判無罪之後，亦有未合。以上部分亦是被告上訴所指摘之事項，應認被告之上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷；並就被告被訴業務侵占一萬元部分改為被告無罪之諭知。至於被告業務侵占前開五千元支票部分，本院審酌被告之品行、其侵占此張五千元支票之犯罪情節、所生損害、及犯罪後雖然飾詞否認犯罪，但已交還此張五千元支票給臺中縣喜相逢藝術歌舞協會等一切犯罪情狀，仍量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前無犯罪紀錄（八十一年間曾因偽造文書而被判處有期徒刑八月，緩刑三年部分，已因緩刑期滿而失刑罰宣告之效力），有其全國前案紀錄表在卷可稽。被告此次因一時貪得失慮而罹刑典，雖然否認犯罪，但所侵占之財物僅五千元，且被告實際亦已將此張五千元支票返還給臺中縣喜相逢藝術歌舞協會，經此偵、審之程序及刑罰之宣告後，應知警惕而信無再犯之虞，本院因認其刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第三百三十六條第二項、第四十一條第一款、第七十四條第一項第一款、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 26 日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 100 年 1 月 26 日附錄論罪科刑法條
刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。