臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第165號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 01 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上易字第165號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　謝文田律師
上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第758號中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵續一字第6號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○前曾於民國87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為臺灣高等法院臺南分院以88年度上訴字第904號判處有
期徒刑1年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，提起上訴後
，經最高法院以90年度台上字第7578號判決駁回上訴確定，至91年12月1日縮刑期滿執行完畢。80年間，丙○○與乙○
○合夥在南投縣竹山鎮○○街38號設立「耀霸建材行」，經營砂石建材買賣、批發及採取等業務（其砂石場坐落在南投縣竹山鎮○○段第69之4、69之6、70、70之1、70之3、70之5、70之6、70之9、70之10、72之2、72之3、181之9、203之17、203之359、203之360、203之361、203之362、203之1172、207、208、208之1、208之13、208之15等地號土地上，
下稱「耀霸砂石場」），擔任負責人，乃從事業務之人。至94年間，「耀霸砂石場」因無權占用土地使用而違反區域計畫法，經財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處命回復原狀；後又為南投縣政府以丙○○所經營之「耀霸砂石場」違反區域計畫法，而以96年1月3日府地用字第09600066300
號違反區域計畫法案件處分書，處以6萬元罰鍰，並命限期
改正，然因丙○○未依期改善，故為檢察官向臺灣南投地方法院聲請簡易判決處刑，由該院以95年度投刑簡字第505號
判處有期徒刑6月，得易科罰金確定。丙○○見事不可為，
遂與乙○○商議後，決定將「耀霸砂石場」拆除，並由丙○○負責執行。詎丙○○於執行拆場任務時，竟意圖為自己不法之所有，將該砂石場內原供砂石車通行至碎解洗選機器傾倒土石所墊高之壩頭土石方據為己有，而基於接續犯之犯意，先於95年7月間某日，將拆場後剩餘之部分壩頭土石方計2萬7340點38公噸，以每公噸200元，出售給順東企業有限公
司（下稱順東公司）之負責人李壽郎，得款546萬8076元；
又於同年9月20日，將拆場剩餘之部分壩頭土石方計1165公
噸，以每公噸190元出售予元金砂礫股份有限公司（下稱元
金公司）之負責人張銘全，得款29萬9700元；並將上開得款悉數侵占入己，未分配給合夥人乙○○或計入「耀霸建材行」之財產內。嗣乙○○於其等合夥之事業拆場結束經營後，迄無受任何剩餘財產之分配，始訴請查獲上情。
二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定固可參照，惟同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查被告丙○○之選任辯護人於原審主張告訴人乙○○、證人李壽郎、張銘全、廖嘉雄於檢察事務官調查中所為陳述，均屬審判外之言詞陳述，不具證據能力（見原審卷第30頁）。惟告訴人乙○○、證人李壽郎於檢察事務官調查時所為陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而均不得作為證據；然證人張銘全、廖嘉雄於檢察事務官調查中所為陳述部分，因其等後來於原審審理時，均為不符於偵查中向檢察事務官所陳述之證詞（詳後述之），但其等先前於檢察事務官調查中所為陳述除距離案發時點較近，記憶較為清晰外，亦因屬案發之初，較無人情利害之考量，於此情形下所為之陳述較接近真實而具有較可信之特別情況，復屬證明被告犯罪事實之存在所必要，故依上開規定，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項文書），因檢察官與被告丙○○及其選任辯護人於本案辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法之規定，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）雖坦承於前述時間與告訴人乙○○合夥經營「耀霸建材行」而設立「耀霸砂石場」，擔任負責人，後因該砂石場無權占用土地使用，及違反區域計畫法等事由，經財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處、南投縣政府等主管機關命回復原狀及科處罰鍰，再被臺灣南投地方法院另案判處有期徒刑6月確
定，因而決定結束與告訴人之合夥事業，並由其負責執行折場任務等情節，然矢口否認前揭侵占該砂石場內壩頭土石方之犯行，辯稱：其雖有出售砂石給李壽郎及張銘全，但所出售之砂石來源係自嘉義縣梅山鄉太和村疏濬之砂石，此乃其向「松興砂石股份有限公司」（下稱「松興砂石行」）所購得，「耀霸砂石場」壩頭之土石均還在，並未遭變賣，且其於93年間曾另外獨資經營一處砂石場，地點位在「耀霸砂石場」約3公里外靠近龍門橋處（經原審實
際勘驗行車距離實約為4.2公里，該處坐落在南投縣竹山
鎮○○○段第145之7、145之42及150等地號之土地上，為資區別，下稱「龍門橋砂石場」），其係以「龍門橋砂石場」名義向「松興砂石行」購買上開砂石以出售給李壽郎及張銘全等人云云。
二、本院查：
㈠前揭被告與告訴人於80年間合夥設立「耀霸建材行」，由被告擔任負責人乙節，有營利事業登記抄本、南投縣政府營利事業登記證各1份在卷可稽（見卷㈠〔卷宗對照表見
附表〕第23頁；卷㈡第3頁）。又「耀霸建材行」於82至83年間因積欠債務達1300萬元，告訴人、被告乃一同出面
與被告之胞弟楊同福簽約，由楊同福承租「耀霸建材行」，租期自84年2月1日起至88年9月30日止，約定楊同福以
產銷砂石利益代「耀霸建材行」償還負債之方式，抵償租金，且同意楊同福得管理、使用場內現有之砂石及機械設備，另「耀霸建材行」原有剩餘之原料亦於當時移由楊同福使用，至租約屆滿再由楊同福將場內砂石與機械歸還等情節，為被告與告訴人所不爭執，且經證人楊同福於偵查中證述明確（見卷㈢第34頁），並有租約書乙份附卷可稽（見同卷第24至26頁），應屬事實。其後「耀霸砂石場」因無權占用土地使用違反區域計畫法，經財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處命回復原狀，有該分處94年9
月27日台財產中投三字第0940009391號函、95年5月3日台財產中投三字第0950004551號函等影本各1份附卷可憑（
見卷㈡第11至14頁）；嗣復為南投縣政府以被告違反區域計畫法，而以96年1月3日府地用字第09600066300號違反
區域計畫法案件處分書處以6萬元罰鍰，並命限期改正，
則有該處分書影本一份附卷可考（見卷㈢第一九頁）；然被告仍未依期改善，致為檢察官向臺灣南投地方法院聲請簡易判決處刑，由該院以95年度投刑簡字第505號判決判
處有期徒刑6月，得易科罰金確定等情節，除有上開判決
影本1份（見卷㈢第20至23頁）、臺灣高等法院被告前案
紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參外，並經本院核閱上開95年度投刑簡字第505號案件全卷無誤（含警卷與偵查卷，影卷部分見卷㈦至卷㈩）。
㈡又被告與告訴人決定拆除「耀霸砂石場」，由被告於95年7月間開始拆場時，該砂石場確仍留存壩頭處之砂石可供
販：
⒈被告前因「耀霸砂石場」涉犯竊佔案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第3820號案件偵查，而於94年11月18日受檢察官訊問時供述略以：其為「耀霸建材行」負責人，當時「耀霸砂石場」尚未拆除，仍在營運等語（參見調卷㈣第16至17頁，影卷部分見卷㈧第4至5頁）。
⒉其後南投縣政府派員於95年3月3日前往「耀霸砂石場」進行複勘時，固見該處設置之砂石機具設施已開始拆除，然依現場拍攝之照片所示，該砂石場內仍堆置有大量之砂石原料，此有南投縣政府會勘紀錄表1份暨照片6張在卷足憑（見調卷㈤第2至5頁，影卷部分見卷㈨第1至4頁）。
⒊嗣被告經檢察官另以95年度偵字第1504號違反區域計畫法案件偵辦，而於95年4月18日偵訊時，仍供述：「耀霸砂
石場」還有很多機具及砂石未搬走等語（參見調卷㈤第11頁，影卷部分見卷㈨第5頁）。
⒋再被告經檢察官以違反區域計畫法向臺灣南投地方法院聲請簡易判決處刑，經該院以95年度投刑簡字第505號受理
後，於95年7月25日準備程序中復供稱：縣政府要他改善
，他有將機器拆下，只是尚未搬走，縣政府來函表示他未拆除乾淨，檢察官就對他起訴等語，而辯護人並為被告當庭提出庭訊前1日即同年7月24日所拍攝「耀霸砂石場」之照片2幀（見調卷第19頁，影卷部分見卷㈩第6頁），依上開照片顯示，當時「耀霸砂石場」之現場機具雖已開始拆除，然其旁仍堆置有大量砂石，甚至包括數座經洗選過之砂石。
⒌案經綜合上述各項證據資料加以判斷後，顯見被告與告訴人決定拆場，而由被告於95年7月間開始拆場時，「耀霸
砂石場」確仍留存壩頭之砂石而可供販賣。惟時至96年6
月5日，「耀霸砂石場」現場已成為一片平地，亦另有於
當日所拍攝之照片2張在卷可察（見卷㈣第45頁下方2張照片）。上述照片2張並經檢察事務官於97年8月11日勘查現場時，確認拍攝地點即為「耀霸砂石場」無誤，且於勘驗時再確認現場已未發現任何壩頭存留，現地平整，亦無剩餘土石方堆置等事實，則有勘驗筆錄1份暨照片8張附卷可明（見卷㈤第79至80、99至106頁）。從而，被告於95年7月間至96年6月5日之前，確有處理「耀霸砂石場」現場砂石之情事，至為明顯。
㈢復依下列各證人之證詞及相關書證所示，被告確有接續將「耀霸砂石場」壩頭之砂石出售，並將所得款項據為己有等行為：
⒈證人即「順東公司」負責人李壽郎於原審具結證稱：他曾於95年間向被告購買2萬多立方米，總額共約500餘萬元之砂石，地點是在「耀霸砂石場」拆場之場地，被告要他自己去現場看，他到現場時，壩頭還在，當時他看砂石是看表面，無法判斷內部品質，故約定每立方米價格為350元
，但載運過來後，發現品質不佳，乃將價格降為每立方米200元，又因為他到現場看過，所以能確定被告載給他的
砂石即為「耀霸砂石場」現場拆除壩頭的砂石，而且該處壩頭算寬，應該足夠他所購買之砂石數量等語（見原審卷第66至71頁），核與其先前於偵查中之陳述（見卷㈤第31頁），尚相一致，並無前後不一，或其他明顯之矛盾可指。
⒉證人李壽郎前於偵查中即以書面陳述略以：「順東公司」係於95年7月間，以每公噸200元，向被告購買2萬7340.38公噸之拆場剩餘土石方，價金共546萬8076元，計分3次匯款，並以公司銀行之支票（號碼：AD0000000號、金額25
萬8168元）支付等語（見卷㈤第35頁）。另提出復華銀行國內匯款申請書（代收入傳票）影本3紙為據（見卷㈤第36頁），依其所載「順東公司」當時匯款之日期、金額分
別為95年7月10日、127萬5152元；同年7月19日、125萬9952元；同年7月25日、267萬4804元；而其中95年7月19日
及同年月25日之款項均係匯入被告設在臺中商業銀行股份有限公司竹山分行帳號為000000000000號之帳戶，另於同年月10日之款項則係匯入京城商業銀行股份有限公司中埔分行戶名耀壩建材行丙○○之帳戶內。依上開匯款給付等資料，足證李壽郎前揭證詞屬實而可採。
⒊「元金公司」之負責人張銘全亦於偵查中證述略以：當初是被告來找他表示「耀霸砂石場」要拆場，要將進料場之壩頭土石出售給他等語，並明確指證「耀霸砂石場」如卷㈣編號於88年11月4日所攝照片其後方壩頭即為被告出
售之砂石（見卷㈤第31頁）。其後張銘全因案入監服刑，惟其妻洪玉蟾曾補提被告出售砂石給元金公司所開立之發票影本3紙附卷（見卷㈤第126至127頁）。嗣張銘全經檢
察事務官之遠距詢問，再證稱：上開3紙發票中，95年9月20日之該紙發票（指卷㈤第126頁上方之發票）即為前述
其向被告購買壩頭之砂石部分，每公噸價格為190元，共
計1165公噸，總金額為20萬9700元，其以現金支付，並自行派車將土石載運回來，當時「耀霸砂石場」確已拆場等語明確（見卷㈤第128至129頁）。
⒋此外，證人即「掌石砂石行」負責人廖嘉雄於偵查中曾證述：被告於「耀霸砂石場」拆場時，曾找他去看進料場壩頭之土石，價格約200餘元，經他加上應自付之運費而估
算後，認為不划算，故未向被告購買等語（見卷㈤第122
頁），也可認定被告於當時確有圖售「耀霸砂石場」壩頭砂石之行為。
⒌案經綜合參看上開各證人之證詞，與李壽郎、張銘全等人所提出客觀可採之帳戶往來資料及發票等書證後，已足可確定被告於拆除「耀霸砂石場」時，將壩頭砂石接續出售給李壽郎、張銘全等人。惟告訴人指稱於其等合夥事業結束營業後，未受分配任何合夥財產乙節，亦為被告所不爭執，故上開原屬於合夥事業所有之壩頭砂石顯已為被告變易持有為所有之意，而欲據為己有。
⒍按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條
、第671條分別定有明文。因之如持有合夥財產之合夥人
意圖為自己不法所有而擅自處分自己持有之合夥財產將所得變為己有，即應負侵占罪責（最高法院85年度台上字第4482號、88年度台非字第312號等判決意旨參照）。查被
告為從事業務之人，於95年7月間負責拆除「耀霸砂石場
」時，將屬於合夥財產之壩頭砂石接續處分，先後出售給證人李壽郎、張銘全，所得款項或匯入被告支配之帳戶或收受現金，並未分配給告訴人或列入「耀霸建材行」之合夥財產內，其已構成業務侵占之犯行，要無疑義。
㈣被告雖辯稱「耀霸砂石場」之砂石於案發後仍在現場云云，惟經檢察事務官於97年8月11日會同警方至現場勘驗之
結果，確認該處已無剩餘土石方堆置，壩頭亦未留存，且原工務所已經拆除，剩餘廁所等若干殘餘物體，通往原作業場之道路，則應係原場建物拆除後回填而成等事實，有勘驗筆錄1份暨照片8張在卷可明（見卷㈤第79至80、99至106頁），被告所辯徒托空言，自不足採。而被告固再辯
稱：檢察事務官當日勘驗照片中，壩頭拆下之土石即為編號5、6之照片所示云云，然細觀此2張照片，其中充斥甚
多混凝土結構物經碎解後之不規則塊狀體，此顯係原現場建築物經拆除後所剩餘之廢棄物，而非壩頭之砂石，核與上開勘驗筆錄之記載相符，故被告又為此部分辯解，本院亦未予有利之判斷。
㈤被告復辯稱出售給李壽郎及張銘全之砂石來源係從「松興砂石行」所購得，並提出「松興砂石行」開立之發票4紙
為據（見卷㈤第69至70頁）。然被告既與告訴人合夥經營「耀霸砂石場」，並從事砂石之採取、買賣等業務，則「耀霸建材行」因而與諸多商號或公司間有砂石之買賣，無寧當然，故被告任意提出與他人間交易之發票4張，自不
足推翻前開各項積極事證，而可適合且具體地證明李壽郎及張銘全所購得者非壩頭之砂石。況上開發票4紙，其開
立日期均為93年9月間，此又如何認與95年7、9月間所出
售給李壽郎及張銘全之砂石確有關聯？遑論上開4張發票
金額合計後也只有105萬元，與李壽郎、張銘全向被告所
購買之砂石金額合計高達567萬7776元，二者數量相差甚
遠，其購入者遠不及於所出售之數量，怎可能說服常人信其上開辯解確屬實在。
㈥而證人張銘全於原審固改口證稱：他曾於3、4年前向被告購買約1、20萬元之砂石，當時被告曾出具向別人購買天
然級配之發票證明，他並未去看過那批砂石，但被告有告訴他地點在龍門橋那邊云云（見原審卷第158至159頁）。然至本院審結時止，未見被告與張銘全之間有何嫌隙或結怨，故張銘全先前於偵查中所言不利於被告之陳述，不足認有故意誣陷之情事；且相較之下，因案經提起公訴後，檢察官已具體表明所追訴被告之犯罪事實，故張銘全後來於原審之證詞，反較易受人情污染。又以人之記憶，距事發時越久越模糊，張銘全竟能於原審為證時，就同一事件，作出與偵查中完全相反且明確具體之不同陳述，實與常情不合，更進一步令人合理懷疑其於原審之證詞不具可信性。再者，依一般經驗法則，砂石之買賣，須交易雙方確認品質後，始能基於各自之利益，在售價上反覆力爭，創造利潤，故張銘全於原審證稱未看過那批砂石即與被告進行交易，完全違反砂石交易之常規。另被告欲販賣砂石給張銘全，理應向張銘全出示產地以證明品質，被告係向何人購買，係屬被告此方之成本問題，並非其間交易之重要事項，被告隱而不宣猶嫌不及，竟其反而出示向他人購入之發票證明給張銘全，使張銘全得知被告購入之價格，偏偏張銘全於數年後還能詳記此項瑣事，且偵查中不為陳述，至原審時才主動提起，無一符合事理。尤其，張銘全與被告間之砂石買賣，張銘全尚須考量運費之問題，張銘實不可能不問所欲購買之砂石堆置何處，僅憑被告表示位在龍門橋，即可輕易決定合理之交易價格。顯而易見，張銘全於偵查中所言方屬事實，在原審之證詞，容有迴護被告之虞，而不足為被告有利之判斷。
㈦被告另舉證人陳一雄於原審證稱：其曾於95年間去龍門橋旁載運砂石送至「順東企業有限公司」等語（見原審卷第76頁）；復舉證人林東志證稱：伊曾至被告位於龍門橋附近之砂石場載砂石運給證人張銘全等語（見原審卷第167
至168頁）；且證人廖嘉雄亦翻異上開於偵查中之證詞，
於原審改稱：當初與被告洽談購買砂石，所看現場地點是在有個兩條龍的橋頭（指「龍門橋砂石場」），並非「耀霸砂石場」等語（見原審卷第73頁），似均對被告有利。但被告於原審供稱：伊向「松興砂石行」購買之砂石自93年底開始移置堆放在「龍門橋砂石場」，是用20噸之車子慢慢載，又「龍門橋砂石場」之前即已存在，伊於91年間因案入監執行前便已設置輸送帶，還有一間簡單的貨櫃屋，輸送帶及貨櫃屋直到96年初馬路拓寬前不久才搬走云云（見原審卷第175至178頁），且其上開供述情節，核與卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量所、攝影日期為94年6月22日、底片號碼係94R023－180之「龍門橋砂石場」空照圖顯示之情節根本不符。依該空照圖所示，原審經被告引導而前往其所指「龍門橋砂石場」勘驗之地點，其實空無一物，僅越過馬路處之對面土地上，另有少量機具存在，此有上述空照圖一份在案可證（外放）。另一方面，原審至「龍門橋砂石場」勘驗時，熟稔當地情況而在南投縣政府警察局竹山分局過溪派出所任職之員警即證人林哲民，就上開情節並明確證稱：「龍門橋砂石場」雖非其轄區範圍，但巡邏時會經過此處，「龍門橋砂石場」應該是原來「耀霸砂石場」不能經營後，才移過來等語（見原審卷第103頁），所證述之內容與上開空照圖顯示之客觀
情況完全相符，其屬實可採，無庸置疑。準此以解，上開陳一雄、林東志與廖嘉雄等證人於原審所言者，既因被告供述其出售給李壽郎等人之砂石係堆置在「龍門橋砂石場」云云顯屬不實，對於前開本院所認定之事實，自不生任何影響。
㈧關於前開空照圖部分，被告於原審又聲請傳喚證人吳榮華證述：南投縣竹山鎮清水溪山坪頂段第50、52、145之7、、145之49、150號等數十筆土地乃其向地主承租，由地主委託他管理，但地主也有將該等土地租給別人，被告可能是向他人頂讓過來，時間是在90年初頭至93、94年間，95年該處開始拓寬道路，被告原有之挖土機、碎石機、洗沙機等物於93、94年間拆除，95、96年間則到隔壁（指道路對面）做云云（見原審卷第203至205頁）。然被告直至原審提示上揭空照圖前，從未陳述「龍門橋砂石場」拆遷搬移至該處道路對面，即令原法院已前往現場勘驗，被告亦無敘明此事，若果有此事，實無不於原審勘驗現場時指明釐清之理。兼之證人吳榮華上開證詞就土地承租權源及被告使用權源等事項之陳述，俱含混不清，復未能提出其他書證以實其說，唯獨能對93年、94年被告遷場至該處道路對面乙節明確證述，尚難輕認屬實。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告意圖為自己不法之所有，並基於接續之犯意，而侵占前述合夥財產之犯行，已足可認定，前開各項辯解，查非實情，不足採信。
三、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402號判例
參照）。被告丙○○為從事業務之人，其違背任務，將屬合夥財產之「耀霸砂石場」壩頭砂石先後處分而售予證人李壽郎、張銘全，所得款項或匯入被告掌管帳戶或以現金交付收受，由被告據為己有，核其所為，係犯刑法336條
第2項之業務侵占罪。又被告係利用執行拆場業務之機會
，侵占該處壩頭之砂石而據為己有，其後於密接之時地，接續處分販賣前開砂石，無非在遂行同一犯行，且係侵害相同之法益，此以一般社會健全觀念加以評價後，顯應合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。另被告前曾於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為臺灣高等法院臺南分院以88年度上訴字第904號判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，提起上訴後，經最高法院以90年度台上字第7578號判決駁回上訴確定，至91年12月1日縮刑期滿執行完畢等事實，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按。其受上述徒刑之
執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，
為累犯，應依刑法第47條條第1項規定，加重其刑。
四、原判決以被告前揭業務侵占之犯行，事證明確，而適用刑法第336條第2項、第47條第1項及刑法施行法第1條之1等
規定，並審酌被告未經告訴人即「耀霸建材行」合夥人之同意即擅自處分出售「耀霸砂石場」之壩頭砂石予他人，將所得侵占入己，侵害告訴人之權益；與此恐係其擔任「耀霸建材行」之負責人，因「耀霸砂石場」所占土地違反區域計畫先經行政處分，再受刑事制裁導致必須拆除「耀霸砂石場」之情況影響，和惡性侵占之情形尚屬有間等一切情狀，而量處處有期徒刑8月，並按中華民國九十六年
罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，將所宣告之刑減為2分之1，及依同條例第9條、刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，核其採證認事、用法及量刑均無違誤或不當。檢察官雖提起上訴，指被告堅拒賠償告訴人，態度傲慢，應改處較重之刑；然告訴人與被告於民事部分，已達成和解，有和解書影本1份附卷可憑（見本
院卷第47頁），並經告訴人於本院行準備程序時肯認屬實（見本院卷第43頁反面至44頁），故原判決所處刑度已不存在檢察官所認為不妥之情形，此部分上訴即非有理由，應予駁回。另被告亦上訴謂其並無業務侵占之犯行，「耀霸砂石場」自88年9月30日經楊同福歸還後，至95年7月著手拆場時止，均未營運；被告拆除壩頭之砂石，迄今仍留存於「耀霸砂石場」；被告所出售給李壽郎、張銘全之砂石實係93年間被告另外獨資開設之砂石場向松興砂石場購買之砂石，並非來自與告訴人合夥之耀壩建材行拆除壩頭之土石方，此有臺灣省嘉義縣政府營利事業登記證可憑；證人張銘全、廖嘉雄、陳一雄及林東志等人於原審所言者，確屬事實；惟張銘全、廖嘉雄、李壽郎等人於偵查及原審之證詞，則不足為其有罪之判斷；另提出照片數張（見本院卷第55至60頁），欲證明原「耀霸砂石場」內之砂石並未移出或減少。但本院何以認其構成業務侵占之犯行，已將各項積極證據、獲致被告有罪心證之形成過程及被告諸多辯解為何不可採信等等，逐一詳述於前，被告上訴意旨所指各節，仍不脫此等範疇，僅徒憑己見，矢口否認犯行而已，自不足取，且亦無再事批駁之必要。此外，縱令被告尚獨資另在嘉義縣梅山鄉太和村油車寮1號，也設立
一家「耀霸建材行」，從事砂石採取等業務（其營利事業登記證影本見原審卷第43頁），仍不足證明其出售給李壽郎等人之砂石來自松興砂石行且堆置在龍門橋砂石場，併予敘明。至被告固已與告訴人達成民事和解，有如前述。然觀諸本案偵審程序之始末，被告再三砌詞卸責，未見曾經反省或悔悟，致原審合議庭除須親至現場勘驗外，還別向行政院農業委員會林務局農林航空測量所購買上開空照圖，被告於其辯解內容與空照圖客觀顯示之情境不符後，猶仍希冀以吳榮華之證詞混淆事實，其各項訴訟作為非僅彰顯惡性不輕而已，嚴重耗費司法資源尤多，故縱使雙方已於民事部分和解，但綜觀此等對被告有利、不利之一切情狀後，原判決所為量刑仍屬適合，而無不妥或過重可言。況檢察官之上訴意旨中，已明白指摘被告未與告訴人達成和解，而上訴求為判處重刑，此以被告為累犯，刑法業務侵占罪法定本刑為有期徒刑部分之最輕刑度復係6月以
上，而原審判處上述刑度等情況下，迅於原審判決後至第二審之終審法院裁判前，與告訴人達成民事和解，無寧為情勢使然，此從被告始終矢口否認犯行而未見醒悟之態度，更堪以確定。故關於雙方和解乙事，於量刑方面，無從再給予被告有利之評價。是被告上訴矢口否認犯行既非可採，原審所為量刑亦屬妥適，且雙方和解之意義有如上述而不足動搖原判決之基礎致須撤銷改判，則被告之上訴即無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告除前揭業務侵占之犯行外，尚於95年7月24日後密切接近之不詳時間，將拆場當時場址內數量
不詳之砂石原料全部予以運走轉賣，並把所得款項均侵占入己，此部分亦構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，與上開已論罪科刑者並為接續犯之實質上一罪關係。惟上開公訴意旨不僅為被告堅決否認，辯稱絕無此事，且公訴人就此亦無提出任何證據方法加以證明，復因「耀霸砂石場」業已拆除而回復原狀結束營業，更無從調查被告有無上開將其餘砂石予以「轉賣」而侵占入己之犯行。此部分原應予被告無罪之判決，茲因公訴意旨以之與前揭已論罪科刑者具有接續犯之實質上一罪關係，遂不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 振 海
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日附表（卷宗對照表）：
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│ 卷宗全名 │簡稱 │
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│南投縣政府警察局竹山分局投竹警偵字第0960009183號警卷 │卷㈠ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十六年度他字第三八九號偵查卷 │卷㈡ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三四四八號偵查卷 │卷㈢ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十六年度偵續字第五三號偵查卷 │卷㈣ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十七年度偵續一字第六號偵查卷 │卷㈤ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院九十七年度易字第七五八號卷 │卷㈥ │
├───────────────────────────────┼────┤
│南投縣政府警察局投警刑偵2字第0940053711號警卷（影卷） │卷㈦ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第三八二Ｏ號偵查卷（影卷）│卷㈧ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一五Ｏ四號偵查卷（影卷）│卷㈨ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院九十五年度投刑簡字第五Ｏ五號卷（影卷） │卷㈩ │
└───────────────────────────────┴────┘
┌───────────────────────────────┬────┐
│ 調卷全名 │ 簡稱 │
├───────────────────────────────┼────┤
│南投縣政府警察局投警刑偵2字第0940053711號警卷 │調卷㈠ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十四年度他字第七Ｏ二號偵查卷 │調卷㈡ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十四年度他字第八七四號偵查卷 │調卷㈢ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第三八二Ｏ號偵查卷 │調卷㈣ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一五Ｏ四號偵查卷 │調卷㈤ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一五Ｏ四號前案卷 │調卷㈥ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十五年度他字第四五一號偵查卷 │調卷㈦ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十五年度他字第四五一號前案卷 │調卷㈧ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第二三九七號偵查卷 │調卷㈨ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第二三九七號前案卷 │調卷㈩ │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院九十五年度投刑簡字第五Ｏ五號卷 │調卷 │
├───────────────────────────────┼────┤
│臺灣南投地方法院檢察署九十五年度執字第二六Ｏ三號執行卷 │調卷 │
└───────────────────────────────┴────┘