臺灣高等法院 臺中分院99年度上更(一)字第230號

• 裁判案由: 違反商業會計法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 12 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第230號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許基俊
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3359號，中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第24419號），提起上訴，經判
決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許基俊係隆泰新實業股份有限公司（下稱隆泰新公司）之董事長，其自民國（下同）85年間起至96年間止，於其間之不詳時間、地點，基於背信之概括犯意及接續犯意，未依公司法第185條之規定：「公司為左列行為
，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。」召集股東會而為決議，即擅自處分如附表所示之隆泰新公司之全部財產，價值約新臺幣（下同）107萬元；且許基俊均未依商業
會計法之相關規定，設置會計帳簿以翔實記錄其所處分隆泰新公司全部財產之時間、金額及所得資金流向，使隆泰新公司之股東王明鴻無從對許基俊處分隆泰新公司財產等事（例如是否處分隆泰新公司該等財產、處分之金額及所得資金之用途等）表示任何意見，復無從依據隆泰新公司本應依商業會計法設置之會計帳簿核對其間是否有不法情事，足生損害於隆泰新公司本身及該公司股東王明鴻之股東權，因認被告涉犯刑法第342條之背信罪嫌。
二、公訴意旨認被告許基俊涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，係以上開犯罪事實，業據被告許基俊於偵查中坦承不諱，核與證人王明鴻、許雀塀於偵查中證述之情節大致相符，並有隆泰新公司變更登記事項卡、董事及監察人名單、股東名簿、彩色照片及附有註記之照片附卷可稽為其論據。
三、訊據被告許基俊固坦承有出售如附表所示之機器、設備、成品及半成品，惟堅詞否認有刑法第342條第1項之背信犯行，辯稱：隆泰新公司因經營不善，負債2億多元，因債權人紛
紛催討隆泰新公司所欠債務，伊乃經各股東口頭同意，由伊將隆泰新公司財產予以處理，以便清償債務，絕無分文飽入私囊。伊自85年間起，陸續出售隆泰新公司的機器、設備等，最後1批機器、設備等是在96年5月間，出售給林瑞麟，所得款項皆用以清償隆泰新公司向廖正渝租借廠房所積欠之租金等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。而刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年度上字第1210號判例參照）。
五、經查：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，然上開被告以外之人於審判外供述證據內容，及本案卷內之其餘非供述證據，業經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人迄言詞辯論終結前，均未爭執證據能力或聲明異議，本院審酌被告以外之人於審判外供述證據作成時，無被違法取供或非出自由意志之情形，本案卷內之其餘非供述證據，亦無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當而有證據能力。
㈡、隆泰新公司85年度以前之營利事業所得稅結算申報書，因已逾保管期限而無從調取，87至96年度因該公司並未辦理營利事業所得稅結算申報，故無相關申報資料，而依該公司86年度營利事業所得稅結算申報書可知，該公司86年度營業淨利為負460萬9352元、課稅所得額為負460萬5181元等情，有財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局96年12月17日中區國稅中市1字第0960057363號函暨所附之隆泰新公司營利事業所得
稅結算申報書在卷可稽（偵卷第70至82頁），足認隆泰新公司在86年間係處於虧損狀態。又隆泰新公司於88年6月29日
業經前臺灣省政府建設廳，以88中字第088315561號函撤銷
登記，亦有經濟部96年11月23日經授中字第09633997040號
函暨所附之隆泰新公司變更登記事項卡存卷可參（偵卷第
62至64頁）；另隆泰新公司於82年11月3日業經註銷工廠登
記，亦有臺中市政府工廠登記公示詳細資料附卷可證（偵卷第8頁），對照隆泰新公司自87年度至96年度，並未辦理營
利事業所得稅結算申報之情，可知隆泰新公司自87年間起，即已無營業之事實。證人即告訴人王明鴻於原審審理時證稱：被告於83、84年間，以隆泰新公司運轉需要資金為由，向伊商借1000多萬元。伊借錢給被告1年多後，被告交付的支
票跳票，故伊在87年7月9日承受隆泰新公司的股份，成為股東等語。而王明鴻係於87年間，因給付票款事件，取得對被告母親許賴秀梅500萬元的執行名義，而以220萬元承受許賴秀梅在隆泰新公司之4萬股股份，成為隆泰新公司股東等情
，亦有臺灣臺中地方法院民事執行處87年4月7日87年度執9
字第5512號執行命令及87年8月17日87年度執9字第5512號函在卷可參（偵卷第9、10頁）。再參酌證人王明鴻證稱：伊
借錢給被告1年多後跳票，伊才知道原本隆泰新公司向伊三
姐王麗真借錢，因王麗真知道隆泰新公司財務不佳，將資金抽走，被告始轉而向伊借錢等語（原審卷第34頁反面），益證隆泰新公司於83、84年間，即處於急須資金挹注之窘境。㈢、被告確有自85年間起至96年間止，變賣隆泰新公司的機械、設備、成品及半成品等情，迭據被告於原審及本院歷審審理時坦承不諱，其辯稱變賣隆泰新公司上開物品，係為清償隆泰新公司債務等語，亦與證人即隆泰新公司總務許雀塀於偵查中所證：伊於85年5月底至86年間擔任隆泰新公司的總務
，當時被告有賣掉隆泰新公司的生產設備、原物料、成品、半成品，用來支付廠商的帳款及房租，那段時間隆泰新公司的財務狀況很差，被告將隆泰新公司的財產賣掉，有讓隆泰新公司的負債減少等情相符（偵卷第96頁）。證人林瑞麟於原審時審理證稱：被告於96年間曾經帶伊到臺中市南屯區某工廠內看機器，有意將該批機器賣給伊，伊看過後認為該批機器沒有價值，只能賣到廢鐵場。被告當場並未作任何決定，隔幾天被告表示要趕快處理該批機器，伊就聯絡廢鐵場前去載運機器，並以秤重的方式計價，金額大概就是舊機械讓渡同意書上記載之金額40萬元，該批機械有些是偵查卷第127至142頁照片內的機械等語（原審卷第38至39頁）。此外，並有被告與林瑞麟簽具的舊機械讓渡同意書在卷可稽（偵卷第101之1頁）。證人廖正渝於原審審理時證稱：被告自90年2月間起，即向伊承租臺中市○○區○○路220號內倉庫約65坪放置機器，每月租金1萬400元，1約1年，期滿續約，並於96年5月31日應被告的要求解約。被告租金很難收，最後1次收取租金的時間，約是在96年5月間，被告是將積欠約2年的租金1次支付給伊，金額大約25萬元，詳細金額已不記得，
目前租金已全數清償。伊沒有看過上址擺放的機器有生產營運的情況等語（原審卷第35至37頁）。並有證人廖正渝簽具被告確有於90年2月10日起，至96年5月20日止，租用位臺中市○○區○○路220號內倉庫約65坪，每月租金1萬400元之
書面陳述及證人廖正渝以東光橡膠股份有限公司名義與被告簽具之房屋租賃契約書（租賃期限96年2月10日起，至97年2月9日止）在卷可證（偵卷第101頁、第102頁證物袋）。證
人許明允於本院審理時亦證述被告曾向其借貸90萬元，後來分二次還錢等語（本院卷第42頁）。綜合證人林瑞麟、廖正渝、許明允的證詞可知，被告辯稱自85年間起，陸續出售隆泰新公司的機器、設備等，最後1批機器、設備等是在96年5月間，出售給林瑞麟，所得款項約107萬元，皆用以清償隆
泰新公司積欠之債務一節，尚非無稽。
㈣、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599 號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）
；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943 號判決意旨參照）。本件證人
許明允本院審理時先後就被告借還款金額之相關細節部分，或略有出入，或不完整，然關於被告向證人許明允借還款之主要情節並無不同。而證人許明允（民國10年6月3日生）已89歲之人，時間已相隔多年，未刻意記憶借還金額之相關細節，乃事理之常，尚難執細節上之差異，即認證人許明允所述被告確有借還款之主要證詞為不可採。
㈤、告訴人王明鴻雖提出87年7月17日拍攝之機器、設備照片，
主張聲請簡易判決處刑書附表所載之機器、設備至少八成新，依市價估算尚值4987萬6000元。其於85、86年間任職隆泰新公司期間，隆泰新公司派駐其前往大陸地區上海市菁埔縣談判合資關係，因在大陸地區設廠，需要有投資計劃書，交待資金數額、廠房、設備等，故當時對該批機器有作估價，因該批機器是鋁製的，不是鑄鐵製的，所以價位偏高。而當時準備在大陸地區設廠時的機器量大於附表的機器數量，附表的機器數量，是其在87年7月17日繼受股權後，到隆泰新
公司拍照時所整理出來的機器數量，至於價格則是依據85年間估算的價格所記載等語，然被告陸續處理隆泰新公司的機器、設備後，於90年2月間起，將未處理完畢的機器、設備
等，放置在其向廖正渝租用之倉庫內，迄至96年間將該批機器、設備出售給廢鐵場止，距離隆泰新公司當時準備到大陸地區設廠的時間，已相隔10餘年，相關機器、設備等在此10餘年間，有明顯的損耗及折舊，乃事理之常。告訴人王明鴻以其在85年間的估價情形及在87年間對機器、設備主觀新舊之判斷，而認定附表所示之機器、設備等，尚有4987萬6000元之價值，已屬個人主觀臆測，且並無任何實際憑據，尚難據此為被告不利之認定。
㈥、告訴人王明鴻雖指證被告曾將隆泰新公司成品、半成品運往其弟弟經營之超飛實業股份有限公司（下稱超飛公司），而被告亦不否認曾將隆泰新公司的樣品「寄放」在超飛公司的角落棧板等情，然檢察官既未再舉證證明被告有將此部分寄放的樣品侵占入己，而證人許基鴻、許瑞麟、關孝慈於檢察官偵查時亦具結證稱超飛公司與隆泰新公司無法共用機器及原物料，隆泰新公司的資金亦沒有匯入超飛公司等語，究難依告訴人王明鴻單方面的指訴，認定被告有為侵占隆泰新公司財產或其他背信之行為。
㈦、被告固坦承未依公司法第185條之規定召開股東會，即自85
年間起至96年間止，陸續出售隆泰新公司的機器、設備、成品、半成品等，然隆泰新公司既自83、84年間起，處於急需資金挹注的窘境，自86年間起，處於虧損的狀態，且自87年間起，即已無營業之事實，而被告出售隆泰新公司的機器、設備等，目的係為清償隆泰新公司的債務，目前亦無積極證據證明被告有將出售隆泰新公司的機器、設備等所得款項侵占入己或挪作他用，無從認定被告有自處於虧損狀態而急需資金挹注窘境，且已無營業事實的隆泰新公司圖取利益之事實，自難認定被告處分隆泰新公司機器、設備等，以清償隆泰新公司負債的行為，有取得不法利益或損害隆泰新公司利益的意圖，縱認被告處分隆泰新公司的機器、設備等過程，違反公司法第185條之規定，客觀上並造成隆泰新公司的損
害，然被告既無上開不法意圖，自無從以背信罪相繩。
㈧、按刑法第342條之背信罪，係以受他人之委任，為他人處理
事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其成立要件。被告係受隆泰新公司的委任，為隆泰新公司處理事務，並非受隆泰新公司個別股東的委任，縱被告有未依商業會計法的規定，設置會計帳簿翔實記錄處分隆泰新公司財產的時間、金額及所得資金流向，使告訴人即股東王明鴻無從對被告處分隆泰新公司財產表示意見，然被告與告訴人王明鴻間，既未存有任何委任關係，自不因告訴人王明鴻的股東權益受有損害，而成立背信罪。
㈨、綜上所述，公訴意旨憑恃之舉證，無論直接或間接證據，尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，復查無其他積極確切之證據，足證被告確有公訴意旨所指犯行，被告之犯行既尚屬不能證明，原審諭知被告無罪之判決，核無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：⑴起訴書犯罪事實欄中有提到被告亦涉有違反商業會計法第71條第2款之事實，原審竟漏未判決
，自有未就起訴事實漏判之違誤；⑵原審係以證人許雀塀之證言，認被告變賣隆泰新公司之財產係為清償公司債務，惟證人許雀塀係被告之胞姐，且該證人並未實際任職於隆泰新公司，原審復未據聲請調查該證人之報稅資料以彈劾證人證言，亦有未合；⑶被告清償之公司債務僅有25萬元，而被告變賣公司財產所得應有107萬元，應查明餘款去處云云。然
查：
㈠、聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄，僅述及被告係隆泰新公司之董事長，未依商業會計法之規定，設置會計帳簿，及保存相關會計憑證，以記錄該公司相關交易內容及處分隆泰新公司全部財產之時間、金額及所得資金流向，使隆泰新公司股東王明鴻無從對被告處分該公司財產、處分之金額及所得資金之用途等，表示意見，復無從依商業會計帳簿核對其間有否不法情事，足生損害於隆泰新公司及股東王明鴻之股東權益等語，觀其所載法條，並未就被告涉犯違反商業會計法罪嫌提起公訴。而聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄，固述及被告有上開未依商業會計法之相關規定等消極行為。然商業會計法第71條第2款之罪，係以商業負責人、主辦及經辦會計
人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損為構成要件，足見該罪係處罰行為人主觀故意滅失、毀損會計憑證、會計帳簿報表之積極行為。依聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載，被告僅係未設置會計帳簿及保存會計相關憑證等消極作為，要與商業會計法上開規定之構成要件不符，難認公訴意旨亦併就此部分提起公訴，是檢察官上訴意旨指摘原審有此部分業經起訴事實漏未審判之違誤云云，容有誤會。
㈡、證人許雀塀有於85年至86年間擔任隆泰新公司總務之事實，除證人許雀塀證述及被告之供述外，並有隆泰新公司為許雀塀加保、轉出勞工保險歷史紀錄列印單在卷可考（偵卷第
104頁），是公訴意旨空言指摘證人許雀塀並未任職於該公
司且為被告之胞姐，所為證述無可採信云云，非可採取。另本院依請求調查證人許雀塀85及86年所得稅申報資料，業因85及86年度資料均逾保存年限而無法查得，有財政部臺灣省中區國稅局東山稽徵所99年10月20日中區國稅東山二字第0990023136號函在卷可稽（本院卷第18頁），附此說明。
㈢、隆泰新公司資本額2950萬元，有卷附公司登記資料可考；隆泰新公司於86年間即處於虧損狀態，自87年間起即已無營業事實，而告訴人王明鴻自稱於83、84年間以隆泰新公司運轉需要資金為由向告訴人王明鴻借得1000多萬元，嗣告訴人王明鴻並因給付票款事件，於臺灣臺中地方法院87年4月7日民執九字第5512號執行案件中，就隆泰新公司取得執行名義之債權金額即有500萬元之鉅，其並以220萬元取得隆泰新公司許賴秀梅所屬40000股之股權，均見前述。被告變賣公司財
產所得107萬元之去向部分，其中67萬元係償還前為供公司
週轉商借之民間流動資金，另40萬則用以償還廠租及廠商貨款，業據被告提出書面說明（本院卷第36頁），並經證人林瑞麟、廖正渝、許明允證述無訛，均見前述，則被告既係為清償隆泰新公司之債務而處分隆泰新公司之機器、設備，又無積極證據證明被告有將所得款項侵占入己或挪作他用，自難認被告有何取得不法利益或損害隆泰新公司利益的意圖。㈣、綜上，本件上訴所指均無從動搖原判決之基礎，上訴即無理由，爰予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳
法 官 紀 文 勝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日