臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1271號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1271號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4170號中華民國99年5月28日第一審判決（追加
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第23035、24021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣
第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有置入門號0000000000號SIM卡之MOTOROLA廠牌黑色行動電話機具1支作為與有意購買第二級毒品甲基安非他命者之聯絡工具，先後於下列時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予許益銓及陳明遠：
（一）於民國98年6月7日晚上9時16分許，由許益銓以其持用之
門號0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，以「吃飯」為購買第二級毒品安非他命之暗語，相約在臺中市○○路上之黃昏市場，俟於同日晚上9時26分許，許益銓到達上址黃昏市場，即再度撥打
電話聯絡丙○○告知其已到達相約地點，稍後，丙○○亦到達而與許益銓碰面後，即由許益銓交付丙○○新臺幣（下同）2千元，丙○○再將數量不詳之第二級毒品甲基安
非他命販售予許益銓而牟利。
（二）於98年6月8日晚上9時44分許，由陳明遠以其持用之門號
0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，相約在臺中市○○路靠近中清路上之泰安國小前，俟於同日晚上9時52分許，陳明遠到達泰安國小
前，即再度撥打電話聯絡丙○○告知其已到達相約地點，後於同日晚間10時20分許，丙○○亦到達而與陳明遠碰面後，即由陳明遠交付丙○○2千元，丙○○再將數量不詳
之第二級毒品甲基安非他命販售予陳明遠而牟利。
嗣為警方於98年6月13日23時許，在臺中市○○區○○街175號1樓前查獲丙○○，並扣得丙○○所有供販賣毒品所用之
MOTOROLA廠牌黑色行動電話機具1支（內置入行動電話門號
0000000000號SIM卡1張），另因進行通訊監察而查悉上情。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告及臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）證人許益銓、證人陳明遠警詢之供述部分：
按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第287條之2定有明文。又被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。查證人許益銓、證人陳明遠於警詢時關於不利於被告丙○○之供述內容（見中市警刑字第0980071516號卷第45至49頁、第73至77頁），雖與其二人於原審審理時具結證述情節不符（詳見後述），然證人即詢問證人許益銓之丁○○警員於本院審理具結證稱：98年8月26日其有對證
人許益銓進行訊問，證人許益銓的警詢筆錄都是依照他的陳述記載，詢問過程中，沒有用強暴、脅迫、詐欺、利誘等相關不正之詢問方法，警詢時許益銓表示不用辯護人或是親友到場，這是他自願的等語（見本院卷第82頁）；證人乙○○警員於本院審理時亦具結證稱：在98年8月26日
其有對本案證人許益銓製作筆錄，該份筆錄記載是依照他的陳述據實記載，在詢問過程中，沒有對證人許益銓有強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正方法訊問對證人許益銓在警詢時表示，他不需要辯護人或是親友在場，這是出於他的自願陳述，其依照他的陳述紀錄在警詢筆錄等語（見本院卷第83頁背面至84頁），上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院訊問證人丁○○、乙○○後，對證人2人之證言
表示沒有意見，足見證人丁○○、乙○○警員對證人許益銓所為詢問程序均符合法定程序，筆錄所載內容均係基於證人許益銓自由意志下所為陳述。另再觀證人陳明遠於警詢當時之筆錄記載及整體查獲客觀情節，證人陳明遠於原審詢問時，亦未表示其於警詢時之自由意識有受到員警拘束、限制、詐欺或強迫等情形，甚且表示其於警詢中是按照其自己意思陳述等語（見原審卷第78頁）。由上可知，證人許益銓、陳明遠2人於警詢所述堪認係基於任意性所
為，勘認其真意之信用性已獲得確切保障。再觀之該2份
警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時且已踐行告知義務等法定程序，證人許益銓、陳明遠復與被告間並無怨隙，反觀之證人許益銓、陳明遠於原審審理時之證述，對客觀事實多所推諉致有多處前後矛盾之情形（詳見後述），是足認證人許益銓、陳明遠警詢中所為之證述，客觀上仍具有較可信之特別情況。再者，因證人許益銓、陳明遠於原審審理時一概否認犯行，無從再獲得其就事實之真實陳述，其2人於警詢之陳述即為證明犯
罪事實存否所必要，證人許益銓、陳明遠於警詢問中所述應有證據能力。至於原審雖認證人許益銓、陳明遠「於警詢陳述作成之時間為渠等遭警查獲之翌日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告之機會」，因而認為證人許益銓、陳明遠2人於警詢之供述，客觀上既有上
開較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要云云（見原審判決第3頁），就屬於證人內在主觀條件之記憶
能力，何以能視為外部之客觀情況，而具有審酌特信性之依據，原判決並未進一步闡述論析，即遽以警詢時間在先，記憶自較深刻，理由稍嫌欠妥，且就該審判外陳述，如何為證明被告本案犯罪事實存否所必要，未置一詞，然其認為許益銓、陳明遠2人於警詢之陳述有證據能力，其結
果與本院認定結果相同，而本院與原審同為事實審，經調查後仍為相同之認定，原審理由論述雖有欠妥，但對於判決結果並無影響，自應由本院予以更正、補充之。另外，證人許益銓於98年8月26日警詢筆錄，記載之起迄時間為
同日15時15分起至13時30分許（見中市警刑字第098007
1516號卷第45頁），結束時間在開始時間之前，此記載明顯為筆誤，證人丁○○亦稱：結束時間應是紀錄人的筆誤等語（見本院卷第83頁背面），證人乙○○亦證稱：此應該是其筆誤，應該是15時15分到15時30分等語（見本院卷第84頁），選任辯護人雖質疑其筆錄記載之時間過短，很有疑義云云。然本院參酌證人乙○○之證言：該次詢問花了30幾分鐘等語（見本院卷第84頁），顯見證人乙○○因事隔久遠，而對實際製作筆錄之起迄時間有所遺忘，以致就此細節之陳述有所出入，且依其筆錄內容觀之，紀錄之時間亦不能為15分鐘，證人乙○○陳述起迄時間為15時15分至15時30分部分，應有錯誤，然此非屬證人許益詮警詢筆錄內容之本體部分，且該次警詢有證據能力之理由亦經說明同前，並不因此部分之起迄時間記錄有誤而有所影響。
（二）證人許益銓、證人陳明遠偵訊具結證述部分：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，
除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，
除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號、95年度臺上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦
得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決要旨參照
）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人許益銓、證人陳明遠於98年8月26日
檢察官偵查時，均係以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而為陳述，有各該結文在卷可佐，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復無證據證明上開具結供述具有「顯不可信之情況」，則上開2位證人之具結供述，自均具證據能
力，並非傳聞證據。再參以證人許益銓、證人陳明遠於原審審理時已到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，依前開說明，證人許益銓、證人陳明遠於上開日期檢察官偵訊時之具結陳述自具有證據能力。
（三）有關通訊監察部分：
１、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安
全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款亦定
有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，經臺灣臺中地方法院98年聲監字第619號通訊監察書核准在案，此有上開通訊監察書及
通訊監察譯文紀錄附卷可參，係依法所為之通訊監察，堪認本案此部分電話之通訊監察具有證據能力。
２、按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之
程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。」（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第43至44頁），即對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執（見刑訴第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文交付當事人閱覽或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條
之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員
製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案承辦警員對於被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊第三中隊隊員李享叡以職務報告書敘明，其當時任該中隊，上開行動電話之製作日期均係在通話當日製作完成等情（見本院卷第53頁），其已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，並予敘明。
（四）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述被告所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見原審卷第185至187頁）、證人許益銓所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（見原審卷第188頁），係屬從事業務之人於通常業務過
程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（五）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所
為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機
關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之證人許益銓、陳明遠2
人之尿液檢驗報告，係依據刑事訴訟法第159條之立法理
由及同法第206條規定，復審酌鑑定報告均係由專業機關
人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
（六）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之原審及檢察官查詢該店之網路網頁資料內容（見原審卷第172至176頁、第180至184頁），其性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第44頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（七）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照）。本案扣案之MOTOROLA廠牌黑色行動電話機具1支（
內置行動電話門號0000000000號SIM卡1張），因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又上開證物與本案具有關聯性，被告及其選辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許益銓部分：
訊據被告固坦承認識證人許益銓，且門號0000000000號行動電話確係其所持用，並有於98年6月7日晚上9時16分及9時26分許與證人許益銓以電話聯繫，復於電話聯絡後與證人許益銓相約在臺中市○○路上之黃昏市場見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許益銓之犯行，辯稱：當天是許益銓約其去吃飯，其有答應，後來雙方約在臺中市○○路上的黃昏市場，那天是去吃東北酸菜白肉鍋，在臺中市○○路上頂好超市斜對面，酸菜白肉鍋的店址是在太原路與寧夏路口，那天其騎機車載同女友一起前往，因為其不知道路，所以先與許益銓約在黃昏市場旁的頂好超市前，而許益銓是1個人騎機車前來
與其會合，後來其和女友及許益銓3人一起去吃飯，約9點多、10點左右吃的，該店是營業到11點多，其記得是在10點之前到該店，這家店是吃到飽的店，所以渠等吃到11點才離開該店，其並沒有與許益銓為甲基安非他命之交易，也不知道許益銓有在施用毒品云云。經查：
１、證人許益銓於98年8月26日警詢中證稱：「（你所吸食之
第二級毒品安非他命自何處購得？共購買過幾次？）我是向1位綽號『鬥陣仔（閩南語發音）』之男子購得，每次
約購買新臺幣2仟元左右。共購買過2次。」、「（你向綽號『鬥陣仔』之男子均購買何種毒品？有無術語？）我總共向綽號『鬥陣仔』之男子購買過2次第二級毒品安非他
命。欲購買毒品之術語為『吃飯喲（閩南語發音）』。交易地點之術語則為『要去那邊吃？』。」、「（你是否曾於98年06月07日21時16分08秒時以所使用之0000000000號行動電話連絡綽號『鬥陣仔』所持有之0000000000號行動電話（經警方提示通訊監察譯文報告），該通電話你是找『鬥陣仔』之男子欲做何事？）是的。我是準備向其購買甲基安非他命毒品。」等語（見中市警刑字第0980071516號卷第47至48頁）、98年度他字第3241號卷第95至96頁）。且於同日下午3時58分許偵查中具結證稱：「（你施用
毒品的來源係向何人取得？）我都是向一位叫『鬥陣的』（臺語）買的。」、「（《提示丙○○照片》『鬥陣的』是否為卷附照片所示之男子？）是。」、「（你的行動電話幾號？）0000000000號。」、「（《提示行動電話[phone]號與0000000000號於98年6月7日21時16分8秒、21
時26分4秒之通話譯文》卷附譯文內容是否為你與丙○○
之通話內容？）是。」、「（上開對話內容所指為何？）我要跟丙○○買甲基安非他命。」、「（《提示行動電話[phone]號與0000000000號於98年6月7日21時16分8秒
、21時26分4秒之通話譯文》卷附譯文中何者為交易毒品
之代號？）：在電話中我向他說：『吃飯』，他就知道我是要向他購買甲基安非他命，而黃昏市場指的就是臺中市○○路的黃昏市場，我們講完電話之後，大約在當日晚上10點的時候，就在臺中市○○路的黃昏市場，我用2000
元跟丙○○買了1小包安非他命。」、「（當時是否有人
與他共同販賣？）沒有。只有他自己1個人開車過來。」
、「（上開向丙○○購買毒品時，現場是否有交付現金給丙○○？）有。我們都是一手交錢一手交貨。」、「（你向丙○○購買毒品的時候，有無先和其他藥頭聯繫？）沒有。都是直接跟丙○○約，再直接由丙○○來賣。」、「（是否和丙○○合資購買毒品？）不是。」等語（見上開他字卷第102、103頁）。證人許益銓此部分之證述互核一致，並無矛盾之處。況被告與證人許益銓於原審審理時均供述及證述渠2人彼此間並無任何仇隙，是衡諸常情，證
人許益銓應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人許益銓不致故為不利被告之陳述。
２、證人許益銓為施用毒品之人，其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定被告有販賣第一級毒品海洛因之證據，仍須有其他必要證據加以補強。而證人許益銓之上開證言，除與被告對客觀事實之供述相符外，另外證人許益銓以其持用之門號0000000000號行動電話，有撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，被告亦自承其確有持用該門號0000000000號行動電話、證人許益銓稱呼其為「鬥陣仔」等語（見原審卷第19、21頁），而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於①98年6月7日21時16分許及②同日21時26分許確均有通聯，其通聯譯文內容分別為：①「A（被告）：喂！B（證人許益銓）：鬥陣仔！吃飯勒。A：哦！B：要多久會到位？A：要過去那邊吃嗎？B：就黃昏市場啊！A：好好好
。B：我非常趕哦！A：差不多20分啦！B：有法度卡早嗎
？A：趕一下。」、②「A（被告）：喂！B（證人許益銓
）：到位了！A：哦！好好好。」，此有通訊監察譯文在
卷可稽（見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑案偵查卷宗第9頁）。依該通訊監察譯文，足以佐證證人許
益銓上開於警詢、偵查中，有關聯絡方式（以上開2支門
號之行動電話聯絡）、被告之綽號（鬥陣仔）、購買第二級毒品甲基安非他命之暗語（吃飯喲〔閩南語發音〕）、約定碰面地點（術語為「要去那邊吃？」、地點為黃昏市場）、約定見面時間（約定20分鐘，但會趕）之陳述與事實相符，益足以佐證證人許益銓上開證述之憑信性。是堪認證人許益銓確有於98年6月7日21時16分、26分許，在其以持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用上開門號0000000000號行動電話聯絡後，旋即在約定地點即臺中市○○路上之黃昏市場，與被告完成甲基安非他命之毒品交易無訛。
３、證人許益銓雖於99年4月16日及同年5月14日原審審理時均翻異前詞證稱：其記得丙○○這個名字，但是本人其不一定認識，因為丙○○有到其診所作推拿3、4次，且有留下名字，對丙○○有點印象；與丙○○沒有其他關係，但有1次曾在臺中市○○路吃飯，因為丙○○說他姐姐車禍受
傷，想要帶他姐姐去其診所作推拿，其告訴丙○○說要親自看到人是怎麼受傷才能決定作推拿，所以其要丙○○帶他姐姐到診所，可是丙○○無法帶他姐姐來，所以其約丙○○吃飯，要看他姐姐的病症，可是丙○○並沒有帶他姐姐來，卻帶另外1個女子來；其只有與被告一起吃過1次飯，就是卷附通聯紀錄的那次（指98年6月7日），吃飯當天其是晚上9點多從大業路下班，與丙○○約在臺中市○○
路與寧夏路口的黃昏市場（後改稱約在臺中市○○路的1
家名為「頂好」的店）見面，然後再到太原路與寧夏路口的火鍋店吃飯，店名是「天可汗東北酸菜白肉鍋」，約晚上9點半多進去吃，吃不到1個小時，11點前離開，那家店是用點菜的，是不是「吃到飽」其不知道，服務生來點餐，其就說1份火鍋，點完就自行去取菜，當天吃的是麻辣
火鍋，湯底很辣，3個人吃1千多元，由其付帳，當天要約丙○○吃飯是打算看他姐姐的病症，並沒有打算做其他的事情；當晚因為其二女兒打電話給其，叫其趕快回去，說其四女兒在發燒，要其回去幫她刮砂，其叫二女兒先幫四女兒量量體溫，先讓她吃之前的感冒藥，其回去再幫她刮砂，所以其在電話中向丙○○表示其趕時間，且其想見到丙○○之後，問他姐姐的病症就趕著要離開了；其在警局所述並不實在，因為其那天還在睡覺，警方就持搜索票過來，說要搜東西，結果搜不到東西，警察就把其帶到警察局，拿很多人的照片，問其認不認識，其看一看對那些照片中的人真的不認識，也沒有什麼印象，警察說就是那個就是那個，其說真的不認識，沒有什麼印象，且因為警察很兇，對其講話很大聲，其想要早點回家，所以其就隨便回答，而警方拿照片給其看，其本來沒有承認是誰，因為其都不認識，但因為警察很兇，其才說好，就是那個，警察指照片給其看，說就是這個就是這個，其才說就是這個，是警察硬指1個人要其承認其認識他，而那個人就是照
片上的那個當初其指認的那個人，但是其不知道那人是誰；其今天來作證就是要來證明其不是跟丙○○買毒品的，其不要亂講也不要隨便冤枉人，其在警察局說購買毒品的術語為「吃飯」、交易地點的術語是「要去哪邊吃」，都是其說錯了云云（見原審卷第111至130頁、第146至154頁）。然查：
⑴依證人許益銓之警詢筆錄內容觀之，證人許益銓係在警方提示被告之照片供其指認販毒者之前，即已證述其所施用之第二級毒品甲基安非他命係向綽號「鬥陣仔」之男子購買，且證人許益銓於99年4月16日原審審理時證稱：「（
你怎麼稱呼丙○○？）綽號鬥陣（臺語），是他到我診所時他說他叫鬥陣。」等語（見原審卷第113頁），再證人
許益銓於上揭與被告撥打行動電話通話之通訊監察譯文中，亦係稱呼被告為「鬥陣仔」，而被告於原審審理時亦供承：證人許益銓稱呼其為「鬥陣」等語（見原審卷第19頁），是證人許益銓於警詢及偵查中證述與其交易毒品甲基安非他命之綽號「鬥陣仔」之男子確係被告無訛。
⑵證人許益銓雖稱：其於98年6月7日21時16分許及26分許與被告電話通聯之目的係為替被告姐姐看診而相約吃飯云云，惟觀諸上開2次通話之通訊監察譯文內容顯示，被告詢
問證人許益銓：「要過去那邊吃嗎？」，證人許益銓係回答：「就黃昏市場。」，然證人許益銓並未告知被告係何處之黃昏市場，且依證人許益銓回答之語意，被告明顯知悉證人許益銓所指之黃昏市場係在何處，足見其2人應非
第1次相約在該黃昏市場碰面；且證人許益銓既係因被告
欲帶其姐姐讓證人許益銓查看病症，則證人許益銓及被告於通話中均未提及被告姐姐是否一同赴約一節，已顯與常情有違；況證人許益銓在電話中已向被告表明其趕時間，且在被告回答差不多20分鐘可到達時，證人許益銓復要求被告可否更提早些，足見證人許益銓當時應確有其他急事，則依證人許益銓上開證言，其在臺中市○○路上之黃昏市場，未及見被告帶同姐姐到場讓其看診，在其另有急事之情況下，豈有再與被告與被告女友一同再至火鍋店吃飯達1小時之理？證人許益銓復又證稱：當時其四女兒在發
燒，要其回去幫她刮砂，其叫二女兒先幫四女兒量量體溫，先讓她吃之前的感冒藥，其回去再幫她刮砂，所以其在電話中向丙○○表示其趕時間云云，其既要趕回去幫四女兒刮砂，復又與被告及被告女友一同再至火鍋店吃飯達1
小時，彼此之間之陳述亦見矛盾。
⑶再被告及證人許益銓所指其2人於98年6月7日晚上9時30分許共同至臺中市○○路與寧夏路口之火鍋店，經查應係址設「臺中市○○區○○路一段249號」之「天可汗東北酸
菜白肉鍋店」，此亦據證人許益銓於原審審理時確認無誤（見原審卷第146頁），然依卷附原審及檢察官查詢該店
之網路網頁資料內容（見原審卷第172至176頁、第180至
184 頁）顯示，該店主打的唯一湯頭係「酸菜白肉鍋」，並無販售證人許益銓所證述之「很辣」的「麻辣火鍋」，且火鍋配料係採單點自助式，鍋料依盤子種類計價，並非被告所辯之「吃到飽」之消費方式，顯見被告所辯及證人許益銓於原審審理中所證述其2人有於見面後再至火鍋店
一同吃火鍋云云，應係證人許益銓與被告勾串後始臨訟編纂虛構之事，不足採信。選任辯護人雖於本院審理時請求調閱之「天可汗東北酸菜白肉鍋店」之98年6月7日監視錄影內容，然該店之監視錄影週期為6日，98年6月7日監視
錄影已銷毀而無法提供等情，亦有該店之回函一份在卷足參（見本院卷第57頁），併予敘明。
⑷再依卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見原審卷第185至187頁），於98年6月7日自晚間9
時30分許至11時許止，被告於此段期間所持用之該支行動電話訊號發出之基地台位置分別係：①21時34分23秒在「臺中市○○區○○路138號12樓頂」、②21時49分46秒在
「臺中市○○區○○路3段112號」、③21時55分57秒在「臺中市○○區○○路258號」、④22時04分52秒在「臺中
縣神岡鄉○○村○○鄰○○路162號」、⑤22時28分08秒在
「臺中縣豐原市○○路坪頂巷23之8號3樓頂」、⑥22時33分55秒、22時34分01秒及22時38分28秒均在「臺中縣石岡鄉○○路52號5樓」、⑦22時51分47秒在「臺中縣大雅鄉
○○○段86-12地號」、⑧22時57分05秒在「臺中市○○
區○○路208之22號9樓頂」及⑨22時57分05秒、22時57分54秒、22時58分00秒及22時58分07秒、22時59分06秒均在「臺中市○○區○○段93地號」，足認被告於斯段期間內係來回於臺中市及臺中縣間，應無可能於同時段再與證人許益銓一同前往址設「臺中市○○區○○路一段249號」
之「天可汗東北酸菜白肉鍋」用餐。且依證人許益銓所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話，相互間之雙向通聯紀錄（見原審卷第188頁）顯示，該2支行動電話除於98年6月7日有本案之3
筆通話紀錄外，於98年6月5日尚有4筆通話紀錄，於98年6月10日及98年6月15日亦分別各有1筆通話紀錄，顯然並非如證人許益銓於原審審理時所證述僅有於98年6月7日與被告電話通聯而已，由此益徵證人許益銓於原審審理中所為之證述內容多屬虛偽無訛，是證人許益銓於原審審理時所為有利被告之證述，既經本院稽核結果均與事實不符，自不得採為有利被告之認定。
⑸證人許益銓雖質疑警詢時之指認程序。然證人丁○○警員於本院審理時證稱：98年8月26日的警詢筆錄內，證人許
益銓有指認他的毒品來源，其有提示通訊監察譯文資料給他看，他看到監聽譯文就有講到一名綽號是「鬥陣」的男子，其未以不正的方法要許益銓指認綽號「鬥陣」的男子等語（見本院卷第82頁背面至83頁），證人乙○○警員亦證稱：有關指認犯罪嫌疑人紀錄表之指認過程是由其執行，當時先提示指認表給證人許益銓指認，裡面有8張照片
，指認過程中其沒有事先暗示或是透露，都是證人許益銓自己指認的，證人許益銓指認的是2號，2號是「鬥陣」，其在進行指認時，態度良好，沒有大小聲，或是很兇；至於證人許益銓在原審訊問時，提到說警察拿很多人的照片給他指認，他當時沒有什麼印象，警察說就是這個，他說他真的不認識，沒有什麼印象，警察當時很兇，對他講話很大聲，他想要早點回家，所以就隨便回答部分，這是許益銓是亂講的，他所說的都不是事實，其沒有這種行為等語（見本院卷第85頁）。是證人丁○○、乙○○均否認有證人許益銓所指之情形，本院參酌卷附之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見中市警刑字第0980071516號卷第50頁），為8
人照片成列指認，形式上符合指認規則，再從證人許益詮於警詢、原審詰問時均有提到與被告見面數次，再觀之上開通訊監察譯文之通話內容，證人許益銓亦證述是其與被告通話，證人許益銓並無指認錯誤或胡亂指認之情形。選任辯護人雖辯稱：警方還沒有為許益銓製作筆錄時，就已經提供犯罪嫌疑人的照片給許益銓指認，其用意可疑，而制作筆錄警員在拿到照片時，就已經知道「鬥陣仔」是誰，可知他們一開始就鎖定是「鬥陣仔」這個人在調查，所以證人許益銓才會對編號2號的被告指認云云。然查，警
方於通訊監察階段，即已對被告使用之00000000000號行
動電話進行監聽，此有臺灣臺中地方法院98年度聲監字第619號通訊監察書在卷可憑（見中市警刑字第0980071516
號卷第78至80頁），又依證人乙○○於本院審理時之證言：其會把被告列入8人的照片供證人許益銓指認，是因該
指認犯罪嫌疑人紀錄表是由少年警察隊第二組的小隊長陳信良交給其，由其負責指認程序，陳信良當時有先告訴其「鬥陣仔」是誰等語（見本院卷第84頁背面），可認警方於通訊監察階段即鎖定被告涉有販賣毒品嫌疑。但鎖定特定對象進行調查，本即為偵查之常態，且為蒐集證據而要求相關證人指認，在符合成列指認（選擇式指認），指認前未有任何可能暗示、誘導之安排出現，並告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中之情形，即屬與法定程序相符，本案乙○○警員雖於指認前已所知悉「鬥陣仔」是誰，然其於指認過程中尚能遵守前開之指認程序，自不能僅以警員事先知悉被指認之對象為何即認指認之程序有不當，辯護意旨尚有誤會。
４、再證人許益銓雖於99年4月16日原審審理時證述：其在自
己施用毒品的案件中，有向檢察官解釋其並不是向被告購買安非他命，但檢察官不相信，其也沒有辦法，且檢察官叫其到法院再解釋云云（見原審卷第127頁），且於98年5月14日原審審理時證述：「（請證人回想你在98年6月間
你有無施用甲基安非他命？）沒有。」云云（見原審卷第153至154頁）。惟觀卷附檢察官所提出證人許益銓於臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3748號「許益銓違反毒品危害防制條例案件」偵查卷內之98年10月13日詢問筆錄記載證人許益銓以被告身分供述：「在警察來搜索前沒幾天用的，約8／23傍晚約6時30分，我在臺中市太原火車站地下道旁的路邊攤吃飯，後來，來了3個成年男子將我
押到旁邊的地下道裡面，他們用鋁箔紙燒烤甲基安非他命方式拿刀逼著要我將甲基安非他命吸食完畢，不然要用刀捅我」云云（見原審卷第190至191頁）。稽核證人許益銓於本案98年8月26日警詢中證述：「（你自何時染上吸食
第二級毒品甲基安非他命之惡習？最後一次於何時？在何地吸食？）我因毒品案執行觀察勒戒後復於98年6月初（
詳細時間不復記憶）染上吸食第二級毒品甲基安非他命之習慣。最後1次約於98年8月16日晚上（詳細時間不復記憶）。在臺中市北區太原火車站旁之南京東路往東光路方向之地下道內施用。」等語（見他字卷第95頁），及證人許益銓於98年4月16日原審審理時證述：「還有我驗尿驗有
，我接受處罰，這是因為我在南京東路的地下道看見有人在那邊交易甲基安非他命，我在那附近吃飯有喝酒，不小心被我看到有人在交易，我知道甲基安非他命可以解酒，所以我拿1千元跟他買了安非他命，也只有買一些而已，
我在地下道那邊用一用就丟掉了，這我承認。因為警察有問我說這次用是在什麼時間什麼時候用，這我有承認說我有用，我在警詢中提到我有在南京東路的地下道施用甲基安非他命的這件事情是實在的，其他我警詢中的陳述我沒有辦法記得，因為時間太久了。」等語（見原審卷第121
頁）以觀，證人許益銓此部分之陳述前後並不一致，足見證人許益銓於其自身所涉犯施用毒品案件之偵查中以被告身分所為之供述並非實在，其供述之憑信性已殊值懷疑。至其於同一份偵查詢問筆錄中所供述：「（根據警方監聽譯文你6月份時有涉嫌購買毒品的跡象，對此有何意見？
）我沒有跟他（按：證人許益銓於98年5月14日原審審理
時證述此處之「他」係指被告）買毒品。」云云（見原審卷第191頁），因核與證人許益銓於本案警詢、偵查中所
證述之內容不符，堪認係證人許益銓事後維護被告之詞，亦難認為實在。
５、綜上所述，證人許益銓於警詢及偵查中證述被告販賣其第二級毒品甲基安非他命之情節，因核與卷附之通訊監察譯文內容相符，認應屬事實而堪採信，則被告應確有於98年6月7日晚上9時26分許與證人許益銓通話完畢後，即駕車
前往臺中市○○路之黃昏市場與證人許益銓會面，並與證人許益銓完成甲基安非他命毒品之交易無訛。
（二）被告販賣第二級毒品予證人陳明遠部分：
訊據被告固坦承認識證人陳明遠，且門號0000000000號行動電話確係其所持用，並有於98年6月8日晚上9時44分及9時52分許與證人陳明遠電話通聯，復於電話通聯後與證人陳明遠相約於泰安國小見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳明遠之犯行，辯稱：其有跟陳明遠拿過備長炭，但是沒有給錢，陳明遠於98年6月8日當天與其電話聯絡，是要其去他公司泡茶順便拿備長炭，根本與毒品無關；陳明遠是和其相約在泰安國小那邊等，其開藍色2.0車牌號碼6121-3Q號其家的公司貨車去與陳明遠會合，陳明遠帶其去他的公司，因為他公司在巷子內不好找，且他的公司距離泰安國小很近，約200公尺
左右，所以其才與陳明遠約在泰安國小等，其並沒有與陳明遠為甲基安非他命毒品之交易，也不知道陳明遠有在施用毒品云云。惟查：
１、證人陳明遠於98年8月26日警詢中證稱：「（最後一次在
何時？何地吸食？吸食的量為多少？）我在98年6月中旬
左右，在臺中縣大雅鄉○○路○段124號家中廁所內吸食
，吸食一顆米粒大小的甲基安非他命毒品。」、「（你所吸食之安非他命毒品來源為何？你是用何種方式聯絡？）我跟綽號『阿國』之男子購買的。我們都是用電話在聯絡。」、「（綽號『阿國』之男子的行動電話為何？所使用之交通工具為何？）我忘記了。他都開一部三菱，深綠色的轎車前來交易。」、「（你是否有使用行動電話？門號為何？從何時申請？申請人為何？）我有使用行動電話。門號：0000000000。我不曉得，那是我爸申請的。」、「（警方現提示犯罪嫌疑人紀錄表，表內共計有8張照片，
犯嫌不一定在照片內，請你指認照片中有無你上述所稱綽號『阿國』之男子？由左算起為編號多少？）有，編號第2號為我所說之『阿國』之男子。」、「（警方依據你所
指證編號第2號之男子，經查綽號『阿國』之男子之真實
姓名為：丙○○、身分證字號為：Ｚ000000000，該名男子
是否為你為指證綽號『阿國』之男子？）正確。」、「（你與丙○○是何關係？有無怨隙或其他糾紛？）普通朋友關係。均沒有。」、「（現警方提示民國98年6月8號21時44分28秒，你所使用之行動電話[phone]撥打0000000000之行動電話通聯譯文資料《詳如譯文資料表》，該0000000000為何人使用？）0000000000之行動電話為綽號『阿國』之男子所使用的。」、「（該通譯文為何？）該通是我要向他購買安非他命毒品。」、「（上述通話譯文中：『不然你過去國小那邊』是何意思？）是我與阿國之男子相約在中清路跟環中路的泰安國小見面，我要向他購買新臺幣2千元的安非他命。」、「（上述通話完後，交易是
否有完成？）有。在上述地點，98年6月8號21時52分左右，他開三菱轎車，拿2仟塊、0.6公克的安非他命給我。我有拿2千塊新臺幣給他。」等語（見98年度他字第3241號
偵查卷第106至109頁）。且其於同日檢察官訊問時具結後亦證述：「（最後一次施用安非他命為何時？）98年6月
中旬，在我的現住地施用安非他命1次。」、「（你施用
毒品的來源係向何人取得？）我都是向阿國買的。」、「（《提示丙○○照片》阿國是否為卷附照片所示之男子？）是。」、「（你的行動電話幾號？）0000000000號。」、「（《提示行動電話[phone]號與0000000000號於98年6月8日、98年6月9日之通話譯文》卷附譯文內容是否為你與丙○○之通話內容？）是。」、「（上開對話內容所指為何？）98年6月8日那天是要跟丙○○買安非他命，98年6月9日那天只是閒聊。」、「（《提示行動電話[phone]號與0000000000號於98年6月8日21時44分28秒、21時52分5秒之通話譯文》卷附譯文中何者為交易毒品之代號
？）在電話中我向他說：『等一下到國小那邊等你』，他就知道我是要向他購買安非他命，而國小就是臺中市○○路近中清路的泰安國小，我們講完電話之後，大約在當日晚上10點20分的時候，就在泰安國小，我用2000元跟丙○○買了1小包安非他命。」、「（當時是否有人與他共同
販賣？）沒有。只有他自己一個人開車過來。」、「（上開向丙○○購買毒品時，現場是否有交付現金給丙○○？）有。我們都是一手交錢一手交貨。」、「（你向丙○○購買毒品的時候，有無先和其他藥頭聯繫？）沒有。都是直接跟丙○○約，再直接由丙○○來賣。」、「（是否和丙○○合資購買毒品？）不是。」等語（見98年度他字第3241號卷第118至119頁）。證人陳明遠此部分之證述互核一致，並無矛盾之處。
２、證人陳明遠為施用毒品之人，其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定被告有販賣第一級毒品海洛因之證據，仍須有其他必要證據加以補強。而證人陳明遠之上開證言，除與被告對客觀事實之供述相符外，另外證人陳明遠係以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡，而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於①98年6月8日21時44分28秒及②同日21時52分05秒確均互有通話，其通話內容依序分別為：①「A（即被告）：喂！B（即證人陳明遠）：有在忙嗎？。A：要等一下哦！剛好
在市區。B：我想說若在忙，不然我等一下過去國小那邊
等你。A：哦！好啊！要不然你過去國小那邊吧！。B：好好好我過去那邊等你。A：差不多何時？B：看你多久有空過去啊。A：若去那裡是比較快啦！B：好，那我先過去那裡。A：好好。」、②「B（即證人陳明遠）：喂！有在忙嗎？A（即被告）：哼！B：我在國小。A：哦！好。」，
此有通聯監察譯文在卷可稽（見臺中市警察局第000000000號刑案偵查卷宗第11頁）。依該通訊監察譯文，足以佐
證證人陳明遠上開於警詢、偵查中，有關聯絡方式（以上開2支門號之行動電話聯絡）、約定碰面地點（「國小那
邊」指臺中市○○路跟環中路的泰安國小）、約定見面時間（證人於同日21時52分05秒通話中表示已經到達泰安國小，後於晚上10時20分許交易）之陳述與事實相符，益足以佐證證人陳明遠上開證述之憑信性。是堪認證人陳明遠確有於98年6月8日21時44分、52分許，在其以持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用上開門號0000000000號行動電話聯絡後，旋即由被告駕車至與證人陳明遠相約之泰安國小前，由證人陳明遠以2千元之代價與被告當場
完成第二級毒品甲基安非他命之交易。
３、又證人陳明遠雖於原審99年3月11日審理時翻異前詞證稱
：其沒有跟被告拿毒品，98年6月8日其是因為之前曾與被告約好要給被告備長炭，所以當天其打電話請被告來拿備長炭，且當時其人在倉庫，剛好快要下班，急著要收拾倉庫，準備回家，所以才電話聯絡被告相約在泰安國小，請被告到泰安國小來拿備長炭，其是送2、3根市價約6百元
的備長炭給被告，且當天其還有從皮包拿出2張千元鈔票
給被告支付線上遊戲的點數的錢，之後其和被告在泰安國小的正門旁邊那裡聊一下天，約10幾分鐘後，被告就走了；其是叫被告在泰安國小那邊等其，其拿備長炭給被告，被告在車上，其用走的過去，後來其上被告的小貨車，坐在被告的隔壁，聊了10幾分鐘，其就下車，被告就開車走了，其並有沒請被告至其倉庫泡茶，因為倉庫裡面沒有泡茶的工具，只有礦泉水，且該倉庫只用來堆放木炭，裡面尚有堆高機、小桌子及貨車停放，倉庫內很髒，木炭黑煙很多，所以也並沒有邀請被告至倉庫內坐坐；其在那天並沒有跟被告買甲基安非他命，只是叫被告過去拿備長炭而已云云（見原審卷第62至63頁、第73至76頁）。惟查：
⑴依上開通訊監察譯文所示，證人陳明遠與被告間之通話內容中，證人陳明遠並未向被告提及請其過來拿取備長炭一事，且依證人陳明遠上揭證述之內容稽核被告於原審同日審理時之供述：98年6月8日其是去陳明遠的公司泡茶，其等相約在環中路與中清路附近，由陳明遠在環中路那邊等其，一同去陳明遠的公司坐，因為其不知道陳明遠的公司在哪裡，所以其當天開貨車去時，陳明遠已經在那裡等其，至於陳明遠是開車或是騎機車來，其忘記了，與陳明遠見面之後，其去陳明遠公司坐，是由其開車去的，其無法確定陳明遠有沒有搭乘其的車去，而陳明遠的公司距離見面地點約200公尺；其車子是停在陳明遠的公司，但正確
地點其忘記，陳明遠的公司對面有一個很大的空地，當時其的車子是否停放在那邊其現在無法確定，至於其在陳明遠的公司停留多久，其也忘記了，當時其是在陳明遠的公司單純的泡茶聊天，後來其就離開，並沒有在陳明遠的公司用餐或是與陳明遠一起用餐；當天還有向陳明遠拿取2
、3塊備長炭，其沒有付錢給陳明遠，而陳明遠當天除了
給其備長炭以外也沒有給其其他任何物品或金錢；其忘記當天與陳明遠見面是為了要拿備長炭，還是後來陳明遠自己拿給其用的，但是當天應該是要去找陳明遠泡茶聊天，並不是為了要拿備長炭，至於備長碳是不是其順便拿的，其不確定，但是其和陳明遠之前就有談到備長炭的問題，其真的忘記其是不是專程去拿備長炭，可能是之前說好要給其但是沒有給，正確情形如何其真的忘記了，其也不記得那天為什麼會想要去陳明遠的公司泡茶聊天，那天原本是不是在忙，其也忘記了，其與陳明遠是在公司裡面泡茶，至於在公司哪個地方其記不清楚，其只記得公司有1台
很大的貨車，有沒有堆高機不確定，其有儘量回想，但是真的想不起來，且其記得有拿茶壺且是坐在椅子上泡茶，其沒有看到當天泡茶的熱水是如何而來的，也不知道泡了多少，因為其並沒有在那邊待很久等語（見原審卷第64至72頁）。其2人除就當天證人陳明遠有拿取2、3塊備長炭
予被告之陳述一致外，其餘關於被告究有無前往證人陳明遠之公司，甚或至證人陳明遠之公司泡茶聊天，及證人陳明遠有無交付2千元予被告等情均不一致，是被告前揭辯
稱：98年6月8日晚上與證人陳明遠見面後係前往證人陳明遠的公司內泡茶聊天云云，顯屬不實。
⑵又證人陳明遠於原審同日審理時為上開結證後復證稱：「（《提示證人8月26日偵查筆錄》你是跟檢察官講說你是
在98年6月8日跟丙○○購買2千元的甲基安非他命？）我
沒有跟他買，那天是我在丙○○車上有撿到1小包安非他
命，而我拿2千元給丙○○是為了線上遊戲的錢。」、「
（到底實情如何？）那天是我打電話約丙○○到泰安國小外面，我拿備長炭給他，順便拿2千元的線上遊戲點數的
錢給他，我聊完天下車時在丙○○的車上撿到1小包安非
他命。」、「（貨車是2人座？）一般的三菱小貨車，一
般貨車，車斗部分沒有車篷。」、「（你在車上哪裡撿到1小包安非他命？）司機座位後面的車斗，我和丙○○聊
天完，我下車，丙○○要開車走了，我在車斗那邊看到1
包安非他命我就把它撿起來。」、「（那包安非他命多大？）1小包而已。」、「（袋子有幾公分大？）大概食指
的2節大小，2支食指併起來的寬度。」、「（你們那天見面是白天或是晚上？）晚上。」、「（你一下車丙○○就將車子開走了，那天是晚上，你有辦法在1台貨車上撿到1小包安非他命？）因為丙○○車上沒有載東西，我是要上丙○○車子之前就有看到那包安非他命。」、「（你8月
26日在檢察官面前給你看同一份譯文，你還有辦法很明確的說6月9日不是毒品交易，6月8日才是毒品交易，顯然你在檢察官面前可以自由陳述，且記憶很清楚，你有何意見？）6月9日那天是去網咖，是6月8日那天有撿到1小包安
非他命。」等語（見原審卷第82至83頁）。然觀證人陳明遠上開證言前後之變化，其先係以「未向被告拿取甲基安非他命毒品」云云，否認有向被告購買甲基安非他命，後又稱其交付被告2千元係為支付線上遊戲點數之款項，其
後復稱其係在與被告見面後，離去時始在被告所駕駛之貨車後方之車斗內拾獲甲基安非他命1小包云云，則依證人
陳明遠上開證述內容以觀，證人陳明遠既有於98年6月8日晚上與被告會面後，交付被告現金2千元，且於同日晚上
取得1包甲基安非他命，其客觀情狀顯與證人陳明遠有與
被告為2千元之甲基安非他命毒品交易相符，雖證人陳明
遠解釋係為支付線上遊戲點數之款項始交付被告2千元，
且係自行自被告所駕貨車後方之車斗撿拾甲基安非他命1
包，然由證人陳明遠前開逐漸證述出金錢及毒品之閃爍證詞中，顯示證人陳明遠在被告面前顯然較不願意陳述不利被告之證詞，其係有意識的迴避對被告不利之問題，進而虛構係自行拾獲甲基安非他命1小包之情事，甚而否認其
先前於警詢、偵查中之證述，是證人陳明遠事後於本院審理時翻異前詞部分，應係與被告同時在庭應訊而故為迴護被告之詞，實無足採信。
⑶被告於警詢中自承與證人陳明遠間並無任何仇恨，且係好朋友，而證人陳明遠於原審審理中亦結證稱與被告間並無任何仇隙，且依證人陳明遠之上開證述內容以觀，證人陳明遠交付被告2、3根備長炭係屬無償贈與，並無意向被告索取任何代價，況該2、3根備長炭之價值非高，證人陳明遠亦稱約6百元等語（見原審卷第73頁），證人陳明遠自
無可能因被告向其拿取該2、3根價值非高之備長炭而未交付金錢，即於警詢及偵查中均故意誣陷被告有販賣甲基安非他命毒品予其之犯行。又倘證人陳明遠確係於98年6月8日晚上與被告會面後，於離去之際，自行在被告所駕貨車後方之車斗內拾獲甲基安非他命1包，以其與被告間無任
何仇恨，且為被告所認為之好朋友關係，證人陳明遠實亦無可能在警詢中就其於98年6月8日晚上9時44分28秒及同
日21時52分05秒與被告間之通聯內容解釋證述為係其與被告間聯絡甲基安非他命毒品之交易，而故意誣陷被告。況證人陳明遠既於警詢中就其與被告關於98年6月9日18時13分許之通話內容，可依其自由意志證述係被告向其詢問是否需要麻將卡，則證人陳明遠如非與被告於98年6月8日晚上確有以電話聯絡毒品交易事宜，其亦應係向警方表示其與被告間於98年6月8日晚上之2次通話內容並無關毒品交
易，而非迭次於警詢、偵查中均證述係與被告聯絡甲基安非他命毒品之交易事宜，是證人陳明遠於原審審理中證述其於98年6月8日晚上交付予被告之2千元係支付線上遊戲
點數之款項，及其於當晚所取得之甲基安非他命1包係其
自行在被告所駕貨車後方之車斗內所拾獲云云，均係迴護被告之詞，不足採信。
４、被告雖以其綽號並非證人陳明遠於警詢中所述之「阿國」，惟證人陳明遠於警詢及偵查中既已明確指認其所稱「阿國」之人即係被告，且於原審審理中亦結證稱：「（被告有無綽號叫阿國？）那是我在警局時我因為緊張所以隨便幫丙○○取得綽號。」、「（這與你幫丙○○取綽號有何關聯性？）是我在警察局時警察問我說我跟誰拿毒品，我就隨便跟警察講個綽號。」、「（但是你在警詢中有指認你是向丙○○購買毒品，且指認丙○○的特徵及照片，這跟綽號無關，因為你確實有指認人別，跟叫什麼綽號無關？）那是警察跟我說通聯紀錄是不是這個人的電話。」等語（見原審卷第61至62頁）。是證人陳明遠既自承於98年6月8日晚上以門號0000000000號行動電話與其電話通聯之人即係其自行幫對方取名綽號「阿國」之本案被告，則縱使被告之綽號確非「阿國」，然證人陳明遠指認賣予其甲基安非他命毒品而為其自行取名綽號「阿國」之人即係本案被告，則證人陳明遠顯然無錯誤指認之問題。再被告自承其有於98年6月8日晚上駕駛藍色2.0車牌號碼6121-3Q號其家的公司貨車去與證人陳明遠會面，且證人陳明遠於本院審理中亦證述被告當晚確係駕駛貨車與其碰面，是其2
人於98年6月8日晚上9時52分許電話通聯完畢後即有見面
之事實，應堪認定。至證人陳明遠於警詢中證述被告當晚係駕駛三菱轎車與其交易甲基安非他命毒品之證詞，應係證人陳明遠平日均見被告所駕駛之車輛係三菱轎車，故於警詢中因記憶混淆而錯誤陳述被告當晚所駕駛之車輛，然此部分微小之瑕疵，尚不足以影響證人陳明遠於警詢中證述之憑信性，附此敘明。
５、綜上所述，堪認證人陳明遠於警詢及偵查中證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，應與事實相符而堪採
信，則被告應確係於98年6月8日晚上9時52分許與證人陳
明遠通話完畢後，即駕駛其公司之自小貨車前往泰安國小前，於同日晚間10時20分許與證人陳明遠會面，並與證人陳明遠完成甲基安非他命毒品之交易無訛。
（三）又被告之選任辯護人為被告辯護稱：證人許益銓、陳明遠於98年8月間均有施用甲基安非他命之行為，而被告早於
98年6月13日即為警查獲並收押於看守所，足見該證人二
人施用之毒品來源必有其人，絕非被告云云。證人許益銓、陳明遠固於98年8月26日均有採取尿液送驗，並均呈甲
基安非他命陽性反應，有該二人之尿液檢驗報告可憑（見中市警刑字第0980071516號刑案偵查卷宗第41、42頁），又被告雖於98年6月13日晚間11時許為警查獲，並經法院
訊問後裁定羈押，證人許益銓、陳明遠之毒品來源因而中斷，然施用毒品者為解癮必然會再尋求新的毒品來源，不可能因被告收押，證人許益銓、陳明遠即自動戒除毒癮，其為施用毒品者之常態，為本院審理案件所已知之事項，是以上開證人許益銓、陳明遠於98年8月間雖均有再施用
甲基安非他命，此僅能證明證人許益銓、陳明遠於98年8
月間有再繼續尋找新的第二級毒品甲基安非他命來源，不能因此反面推論證人許益銓、陳明遠於98年6月7日、8日
所取得之第二級毒品甲基安非他命並非來自被告，辯護意旨尚有誤會。
（四）按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號判
例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意
旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告販入第二級毒品甲基安非他命及販入之後有償交付予證人許益銓、陳明遠之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。即被告販入第二級毒品甲基安非他命之時，即有將之轉售營利之意思，故仍各應成立販賣第二級毒品既遂罪。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販入第二級毒品甲基安非他命之時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。被告於本院99年8月23日審理之辯論程序始提出
其信元鋁業股份有限公司之股東常會通知書、增資股股票（見本院卷第89頁背面、第99至100頁），以證明其有資
金，不會因幾千元而去販賣毒品云云，然上開文書，經檢察官否認其之證據能力，且縱認有證據能力，則一般人持有股票有其成本利益之考量，例如虧損不願出脫，且藉他人諸如親人、朋友名義而持有股票之情形亦屬常見，上開文書核與本案無關，並不足以證明無營利之意圖，一般人雖不願因幾千元而觸犯重罪，然本案係基於證據裁判、無罪推定原則認定被告販賣第二級毒品獲利4千元，又被告
另犯販賣第一級毒品罪七次，獲利6萬9千5百元等情，亦
經原審以98年度訴字第3049號判決認定之，足認被告有持續販賣毒品而獲利非低之情形，自不能僅因被告於本案獲利4千元，即反推被告並無營利之意圖。
（五）本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許益銓、陳明遠之犯行均堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之行為，均係違犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，因本件被告係於新刑法施行後所犯，自無連續犯之適用。另刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。查本件被告先後2次所犯之
上開販賣第二級毒品罪，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯。是本件被告所犯2
次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。
（三）原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第51條第5款之規定，並審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命足使購毒者施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯後猶否認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑八年、八年，並定其應執行刑為有期徒刑九年。核其認事用法均無違誤，本院亦認被告販賣甲基安非他命之金額為2千元，金額及毒品數量非低、
販賣之對象為2人等情節，原審量刑要屬妥適，應予維持
。被告上訴否認犯罪，然未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（詳如前述），應予以駁回。
（四）沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。倘
犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度臺上字第30 39號判決意旨參照）。又按毒品
危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯
罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）：
１、被告如犯罪事實欄一（一）、（二）所示之販賣第二級毒品所得財物分別為2千元、2千元，合計共4千元，雖均未
扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分
別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
２、扣案之置入行動電話門號0000000000號SIM卡之MOTOROLA
廠牌黑色行動電話機具1支，係被告所有並供其為本件販
賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。又該門號之SIM卡所有權，於電信公司將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，是以上揭
行動電話機具內之SIM卡，既已移歸被告取得使用，不問
原申請人為何人，應認係被告所有無訛；故該SIM卡應連
同行動電話機具一併連帶沒收之。又上開行動電話機具及SIM卡已扣案，自無毒品危害防制條例第19條第1項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」問題，併此敘明。
四、證人許益銓及證人陳明遠於原審審理時，對於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，因而均涉有刑法第168
條偽證罪嫌部分，應由檢察官依法偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 13 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 99 年 9 月 13 日附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。