99年度上訴字第1725號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 07 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1725號99年度上訴字第1728號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被　　　告　張森鴻選任辯護人　張智宏律師被　　　告　黃文璋建設處）上　一　人選任辯護人　邱炎浚律師被　　　告　張享珅康德全 1號4樓上二人共同指定辯護人　本院公設辯護人　劉秋蘭被　　　告　張永祥上　一　人選任辯護人　楊俊彥律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度重訴字第1號、98年度訴字第639號中華民國99年5月31 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第4212、5604號、98年度偵字第1438號；追加起訴案號：98年度偵字第3835號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：一、被告張森鴻係苗栗縣議會第16屆縣議員，依苗栗縣議會組織自治條例第15條規定有議決縣規章、縣預算及接受人民請願等之職權，又係該議會第16屆第4審查會召集人，負責審查苗栗縣政府建設處、農業處預算案，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告張享珅原名張錦鴻，係被告張森鴻堂弟，亦係德康建設股份有限公司（下稱德康公司）實際負責人。證人江善苗係高第企業社、夢田汽車旅館負責人，亦係苗栗縣苗栗市○○段（下稱福麗段）第408、408-1地號土地所有權人。被告黃文璋係苗栗縣政府（下稱縣政府）建設局（現改為建設處）土石管理課（現改為土石管理科）課長，負責苗栗縣內土石採取申請之審查、管理監督之工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告康德全係暘昇工程顧問企業有限公司（下稱暘昇公司）董事長兼土木工程技師，於民國（下同）97年2月1日得標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程規劃設計、監造案」（下稱苗栗縣國際文化觀光局填土工程規劃設計、監造案）。被告張永祥係大江南北營造工程有限公司（下稱大江南北公司）經理，負責工程投標、得標後之工程管理、現場督導等，該公司於97年3月間得標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程」（下稱苗栗縣國際文化觀光局填土工程），被告張永祥係該填土工程工地現場督導。二、㈠被告張享珅於92年間，在上開福麗段第408-1地號等73筆土地，推出雲鼎住宅新建工程（下稱雲鼎建案），向證人江善苗、陳正虎、案外人徐銘均、黃裕豪及劉基雲分別調借新臺幣（下同）1,800萬元、3,000萬元、3,060萬元、2,800萬元及1,460萬元，該建案經苗栗縣政府農業處核定水土保持計畫，被告張享珅遂以德康公司登記負責人即其女兒張惠雯名義繳交水土保持保證金100萬元，嗣於94年間，德康公司財務困難，上述開發案因而停擺，被告張享珅為償還積欠證人江善苗等人之上開債務，乃於同年11月間，將該建案73筆土地所有權移轉登記予證人江善苗等人，再於96年8月24日，將雲鼎建案水土保持義務人改為證人江善苗。㈡證人江善苗認為福麗段第408、408-1地號土地雖係位處小山丘頂部之山坡地，但毗鄰苗栗市○○路底，只要將其剷平，未來有極大發展價值，遂於95年6月7日，向臺灣苗栗地方法院民事執行處拍得該2筆地號土地，欲作為建築用地並興建高級住宅或安養中心，然該地屬山坡地保育利用條例第3條所稱：標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上之山坡地，興建不易，為增加土地價值，即積極尋求整地。證人江善苗遂向縣長即證人劉政鴻表示，願無償提供福麗段第408地號土方給縣政府，證人劉政鴻遂指派被告黃文璋與證人江善苗協調，被告黃文璋明知土石採取法之立法意旨為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達成國家永續發展之目的，絕非以幫助私人整地為目的，並且明知苗栗市玉清北側凹地填土並非縣政府年度預算之執行，也無工程計畫書存在，非土石採取法第3 條第1項第5款「政府機關辦理重要工程所需」所稱之工程，竟仍違背上開規定；又規避森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法所規定應繳之回饋金，為協助證人江善苗開發並剷平福麗段第408地號土地，於96年5月14日，使證人江善苗簽立協議同意書，載明願無償提供福麗段第408、408-1地號土方10萬至20萬立方公尺給縣政府回填苗栗市玉清北側凹地，協議由縣政府負責規劃、製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造工作，證人江善苗則負責開挖、運輸等相關費用，被告黃文璋決定以工程規劃取土方式辦理，委由不知情之技佐證人鍾易廷，依照被告黃文璋意思，於96年5月17日，上簽呈以福麗段第408地號（簽呈及協議同意書原另記載第 408-1地號部分，因地主江善苗有異議，嗣於96年6月20日，刪除該地號之土石採取）土方作為回填苗栗市玉清北側新生地填土工程土方來源，並以工程規劃取土方式辦理，由縣政府負擔製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造、整地工作，使無土石採取法專業之財政局、主計室、秘書及縣長等同意並簽核經費300萬元，被告黃文璋隨即依據上開簽呈，於96年7月間，又再委由證人鍾易廷簽辦「苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計、監造案」，於96年8月21日，由新陽工程顧問股份有限公司（下稱新陽公司）以218萬元得標，使證人江善苗獲得福麗段第408地號土石採取計畫、水土保持計畫等相關規劃、監造利益218萬元（惟該委外設計監造案因水土保持義務人可否由縣政府擔任發生爭議，縣政府終止與新陽公司之契約關係，並向經濟部礦務局【下稱礦務局】撤回福麗段第408地號之土石採取申請案，經行政院公共工程委員會調解結果，由縣政府支付新陽公司設計費130萬8千元，其設計費係以扣除監造費後之得標價百分之60計算）。嗣於96年10月3日，縣政府檢具新陽公司所製作之土石採取計畫、水土保持計畫，依土石採取法第3 條第1項第5款及採取土石免申辦土石採取許可證管理辦法第6條，發函礦務局，以縣政府之名義申請採取福麗段第408地號土石（下稱系爭申請案），礦務局土石管理組承辦技士黃明和審查後發覺，系爭申請案並未記載公共工程名稱，即於96年10月15日，以礦局石一字第09600170060號函「要求苗栗縣政府說明所辦理重要工程之標的名稱，並檢附經首長核定之工程計畫書影本，載明所需土石方種類、數量、工程起迄時間等」，證人江善苗於系爭申請案申請期間，多次電話促請被告黃文璋幫忙，被告黃文璋雖明知玉清北側填土工程尚未完工，仍執意協助證人江善苗開發上開土地，但因無法提供礦務局所要求之上開資料，即思以其他工程名目，再依上開方式向礦務局申請土石採取，適苗栗縣立體育場北側需要土方回填（直到96年12月18日第48次縣務會議中，縣長才指示「體育場北側填土工程」由建設處土石管理科辦理，而土方來源是經濟部水利署北區水資源局石門水庫沉澱池淤泥【下稱石門水庫沉澱淤泥】40萬立方公尺，計畫施作擋土牆、避免土方流失，不夯實，後續由使用單位規劃，並定名「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程」），遂請新陽公司製作「96年11月2日苗栗縣立體育場週邊填土植生工程計畫書」，於96年11月12日委由不知情之證人鍾易廷上簽呈，藉口以「玉清北側新生地填土區填土需求減緩，將福麗段第408地號土方改作體育場周邊植生工程需土」，並檢陳96年11月2日苗栗縣立體育館周邊填土植生工程計畫書乙份供縣長核定。於97年1月10日，被告黃文璋才完成補正之辦理重要工程之標的名稱、首長核定之工程計畫書影本等資料。嗣於97年1月30日，礦務局人員到福麗段第408地號土地會勘後，要求縣政府依據會勘綜合意見第5點，請建設處土石管理科依「非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點」，審查本案是否於農牧用地內容許土石採取，建設處土石管理科分別於97年2月15日、 97年3月25日，以縣政府公文簽稿會核單，請農業局等各單位表示意見，其中水土保持科長黃柏琳先於97年3月4日會簽表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土石採取完成後一併開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處」；後於97年3月 28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保義務人，其水保計劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得之開發利益如何分配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有疑問，以上疑慮請貴局卓處」。系爭申請案水土保持計畫之審查核定權責屬建設處土石管理科，而證人黃柏琳於97年3月17日，在擔任上開地號水土保持計畫審查委員時，亦在審查意見中表明政府與私人土地開發利益、成本如何劃分之疑問。三、證人江善苗因資金週轉壓力，急欲系爭申請案通過，但該案因證人黃柏琳上開會簽及審查意見無法獲得解決，故水土保持部份遲遲無法審核通過，證人江善苗乃於97年4月間，透過友人即證人陳正虎尋求被告張森鴻幫忙，要求被告張森鴻以其苗栗縣議會議員，同時為建設處、農業處審查會召集人之身分，關注系爭申請案水土保持計畫案之通過。被告張森鴻對於非主管、監督之系爭申請案，明知違反土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法，於97年4月底至5月初，協同被告張享珅在苗栗市珍饌餐廳及縣議會與證人江善苗、陳正虎研商，詎被告張森鴻與張享珅共同基於利用被告張森鴻職權身分，圖自己不法利益之犯意聯絡，要求證人江善苗必須支付200萬元之代價，才同意向縣政府建設處、農業處等單位關說，協助證人江善苗系爭申請案通過，經過討價還價後，雙方達成協議，證人江善苗先支付現金60萬元予被告張享珅作為前金，待系爭申請案水土保持部分順利解決，再將被告張享珅移轉給證人江善苗之上開水土保持保證金100萬元，交由被告張森鴻、張享珅領取作為後謝。被告張森鴻隨即依約於97年5月19日上午，親自帶證人江善苗至縣政府，拜訪建設處長即證人葉志航及被告黃文璋、證人黃柏琳等人，並利用其縣議會議員、建設處、農業處審查會召集人之身分，當面協商如何解決系爭申請案水土保持部分。由於證人江善苗短缺資金，乃向證人陳正虎商借60萬元以支付被告張森鴻、張享珅前金，證人陳正虎則於同日上午9時許，先至臺灣新光商業銀行龍潭分行領取現金60萬元，於同日上午10時許，抵達夢田汽車旅館，借予證人江善苗，證人江善苗則開立票號CK0000000號，發票日為97年8月31日，票面金額為60萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票1張交予陳正虎，以償還其借款60萬元，嗣於同日上午11時許，證人江善苗與被告張森鴻、張享珅電話聯繫後，被告張森鴻即指示張享珅前往夢田汽車旅館，向證人江善苗收取前金60萬元，證人江善苗將其中現金30萬元交付被告張享珅，並當場以急需現金周轉為由，向被告張享珅表示要借用另外之30萬元現金，被告張享珅同意後，由證人江善苗開立票號EN0000000、 EN0000000，發票日均為97年7月20日，面額均為15萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票2張交予被告張享珅執收，嗣被告張享珅再以該2張支票向不知情之友人謝孟錞換取現金30萬元，被告張森鴻與張享珅因此獲得60萬元之利益。被告張森鴻、張享珅接受江善苗請託及收受60萬元後，為協助系爭申請案水土保持計劃通過，由被告張森鴻向黃文璋關切福麗段第408地號水土保持之審查，尋求可以消弭證人黃柏琳所提出質疑之方法，最終被告張森鴻、黃文璋認為應將系爭申請案撤回，以大江南北公司為申請人，另外向礦務局提出申請，方能解決。四、被告黃文璋遂邀集「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」設計、監造商暘昇公司即被告康德全、承包商大江南北公司即被告張永祥與證人江善苗、被告張森鴻等人，於97年6月3日上午8時30分許，在縣政府建設處土石管理課後方會議室共同研商，被告黃文璋於會議中提出解決方案，決定縣政府撤回系爭申請案（嗣於97年6月24日，由縣政府發函礦務局撤銷前開該府為福麗段第408號土地之土石採取人申請案），改由大江南北公司以辦理「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」需要，重新依土石採取法第3條第1項第5款向礦務局提出申請，採取福麗段第408地號土石，並由大江南北公司擔任該申請案水土保持義務人，以解決福麗段第408地號水土保持問題，並決定江善苗所有福麗段第408地號土方仍無償提供縣政府，由江善苗自負挖取土方及載運費用，康德全則負責估算大江南北公司重新申請所需之費用（含土石採取及水土保持規劃費用、相關規費），被告黃文璋並允諾被告張永祥可以從工程結餘款中編列費用支付申辦費用，當日協商確認後，證人江善苗即與被告張永祥簽訂借土工程協議書，無償提供福麗段第408地號土方6萬立方公尺，並與大江南北公司下包廠商長弘企業社簽訂工程合約書，約定證人江善苗以每立方公尺單價100元支付長弘企業社，由長弘企業社負責挖、運土方，而被告黃文璋與康德全、張永祥均明知福麗段第408地號土方仍由證人江善苗無償提供給縣政府之苗栗縣國際文化觀光局填土工程，且福麗段第408地號土石採取案之設計規劃，新陽公司已經完成並交付給縣政府，竟基於意圖不法所有及共同施用詐術之犯意聯絡，假借追加編列購土費用之名義，由被告康德全以暘昇公司名義，於97年6月11日，製發內容虛偽不實之「暘工有字第97300號」函至縣政府，表示「暘昇公司所設計、監造之苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程，建議上層90公分土壤以透水性較佳土壤回填，建請苗栗縣政府追加預算，並稱苗栗地區沒有無償且透水性較佳之借土供應源，建請以補助承包商土方運費方式，委由承包商自覓土源回填，其附件內預算項目亦載明借土土方（單位：M3、追加數量：60,000、單價：27元、複價1,620,000元），借土土方之單價分析表則載明運輸費用及零星工料及損耗」，再由被告黃文璋依據該內容不實函文，擬妥建設處97年6月17日簽呈後，委由不知情之臨時工程助理員即證人邱紹晉，於97年6月 17日上簽，在說明五詐稱「依照本工程設計監造單位97.6. 11來函指陳，建議購土數量約60,000M3，增加經費為199.99萬元」，並引用暘昇公司上開內容不實之函文為附件七，而登載於職務上所執掌之上該簽呈，並擬辦建議撤銷系爭申請案，支付新陽公司規劃費130.8萬元，建議編列增加購土費用199.99萬元，由承包商自覓土方回填，其經費來源由「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」發包剩餘款137.6萬元及「苗栗市玉清北側新生地填土工程」發包結算剩餘款169.2萬元項下勻支。又被告黃文璋明知玉清北側新生地填土工程尚未完成，卻在上該簽呈說明二部份登載，「玉清新生地經覓得其他土方已回填完成」此一不實事項，致證人即縣長劉政鴻及證人即縣政府主計室林美枝、林齡君、彭碧珍、建設處長葉志航等人陷於錯誤，而同意追加編列購土預算199.99萬元，黃文璋、康德全及張永祥欲以此追加購土經費方式，謀取不法利益，且本變更設計招標案嗣於97年7月31日完成決標，由大江南北公司以354萬元得標，其中借土土方費用為 150萬元（6萬立方公尺乘以每立方公尺25元），嗣因臺灣苗栗地方法院檢察署重大案件專組與法務部苗栗縣調查站執行搜索，渠等因事機敗露，由大江南北公司緊急向礦務局撤回福麗段第408地號土石採取申請案而未遂。五、因認被告張森鴻、張享珅共同違反貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪；被告黃文璋違反同條例第6條第1項第4款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同違反同條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪（按貪污治罪條例第5條第1項第2款：利用職務上之機會，詐取財物者，業於100年6月29日修正公布為：利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者）及刑法第 216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌等語。貳、證據能力部分：一㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。㈡被告張森鴻及其辯護人就證人江善苗、彭碧珍、林齡君、林美枝、鍾易廷、蔡穗、黃聖峰、黃柏琳、邱紹晉、同案被告康德全、張永祥、黃文璋、張享珅於調查站人員詢問，及證人黃明和、黃聖峰、陳高德、江善苗、葉志航、江明亮、謝學森、周建至、許家誠、許秀真、彭德俊、陳正虎、同案被告黃文璋、張永祥於檢察事務官詢問；另證人林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳、同案被告張永祥、康德全於檢察官指揮檢察事務官詢問雖均有具結，惟其均係由檢察事務官詢問，尚與刑事訴訟法第159條之1第2項「向檢察官所為陳述」之規定不符，縱檢察官命渠等具後改由檢察事務官詢問，仍屬刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢察事務官調查時之陳述，均爭執其證據能力，復公訴人並未提出證據證明上開證人於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1 項之規定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳述，對被告張森鴻不得作為認定事實之證據；惟上開證人之警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。㈢被告黃文璋及其辯護人就證人江善苗、黃柏琳、黃明和、鍾易廷、彭碧珍、林齡君、林美枝於調查站人員詢問、檢察事務官詢問均爭執其證據能力，其中證人林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳於檢察官指示檢察事務官詢問雖均有具結，惟其均係由檢察事務官詢問，尚與刑事訴訟法第159條之1第2 項「向檢察官所為陳述」之規定不符，縱檢察官命渠等具後改由檢察事務官詢問，仍屬刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢事務官調查時之陳述，公訴人並未提出證據證明上開證人於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳述，對被告黃文璋不得作為認定事實之證據；惟上開證人之警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。㈣被告張享珅、康德全就證人江善苗、彭碧珍、林齡君、林美枝、鍾易廷、蔡穗、黃聖峰、黃柏琳、邱紹晉於調查站人員詢問、證人黃明和、黃聖峰、陳高德、江善苗、葉志航、江明亮、謝學森、周建至、許家誠、許秀真、彭德俊、陳正虎、林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳於檢察事務官詢問均爭執其證據能力，其中證人林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳於檢察官指揮檢察事務官詢問部分雖均有具結，惟其均係由檢察事務官詢問，尚與刑事訴訟法第159條之1第2項「向檢察官所為陳述」之規定不符，縱檢察官命渠等具後改由檢察事務官詢問，仍屬刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢察事務官調查時之陳述，公訴人並未提出證據證明上開證人於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳述，對被告張享珅、康德全不得作為認定事實之證據；惟上開證人之警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，下述經本院列為本案證據之證人劉政鴻、黃柏琳、邱紹晉、陳正虎、江善苗、蔡世琦、葉志航、同案被告康德全、張永祥於檢察官偵訊時結證，為被告以外之人於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於法院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，復經原審及本院於審判期日調查，各該證人於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案之通訊監察，係檢察官依法向法院聲請，由臺灣苗栗地方法院法官核發實施通訊監察書辦理，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。另亦經原審及本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之選任辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自具有證據能力。四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人（含言詞及書面）審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於法院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。五、本院下列所引用扣案之文書證據部分，係同時以其書面之意義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第164條第2項參照），性質屬非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項之適用，且均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，已經原審及本院依法踐行調查程序，且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。參、實體部分：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。末按「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」，最高法院著有92年臺上字第128 號判例可參。二、本件公訴人認被告張森鴻、張享珅共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，被告黃文璋涉犯同條例第6條第1 項第4款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同涉犯同條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪嫌及刑法第216條、第213條行使登載不實公文書等罪嫌，無非以：㈠起訴書犯罪事實欄三（即上開壹、三）被告張森鴻、張享珅非職務圖利部分：被告張森鴻、張享珅之供述、證人江善苗、陳正虎、黃柏琳、黃明和、葉志航、黃文璋、鍾易廷、黃聖峰、張永祥、康德全、蔡穗之證述。及①苗栗縣政府建設處土石管理科96年5月17日簽呈、②96年5月14日江善苗簽名之協議同意書、③福麗段第408、408- 1地號土地登記簿謄本、④苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土工程取土區委外規劃設計監造案決標公告暨契約書、⑤礦務局96年10月15日礦局石一字第09600170060號函、⑥苗栗縣政府建設處土石管理科96年11月12日簽呈、⑦礦務局96年12月18日礦局石一字第0960018969 0號函、⑧礦務局97年1月11日簽呈、⑨苗栗縣政府96年11月28日府建石字第0960177484號函、⑩96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄、⑪苗栗縣政府建設處土石管理科96年12月26日簽呈、⑫96年8月8日新陽公司苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計監造案簡報資料及服務建議書、96年11月2日苗栗縣政府苗栗縣立體育場周邊填土植生工程計畫書、97年1月8日苗栗縣政府苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程計畫書、⑬97年2月15日及97年3月25日苗栗縣政府公文簽稿會核單、⑭礦物局97年2月4日礦局石一字第09700031380號函及會勘紀錄、⑮苗栗縣政府97年6月24日府建石字第0970093268 號函及97年6月3日「本府申請於苗栗市○○段408地號土地採取土石疑義案」會議紀錄、⑯苗栗縣政府97年7月9日單位會計動支經費請示單及苗栗縣政府黏貼憑證用紙、⑰彰化商業銀行苗栗分行97年8月19日彰苗字第0970498號函附江善苗開立之支票2張正反面影本及江善苗97年日記簿影本、⑱在張森鴻住處查扣之苗栗縣政府建設局97年6月17日簽呈影本、⑲苗栗縣政府第48次縣務會議紀錄、⑳江善苗開立彰化商業銀行苗栗分行票號CK0000000號之支票影本1張、㉑臺灣苗栗地方法院檢察署97年11月28日勘驗筆錄、㉒苗栗縣議會97年9月9日苗議事字第0971001933號函、㉓通訊監察譯文資為論據。㈡追加起訴被告黃文璋圖利部分：被告黃文璋供述、同案被告康德全、張永祥供述，證人江善苗、黃柏琳、黃明和、鍾易廷黃聖峰、蔡穗之證述；及①苗栗縣政府建設處土石管理科96年5月17日簽呈、②96年5月14日江善苗簽名之協議同意書、③福麗段第408、408- 1地號土地登記簿謄本、④苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土工程取土區委外規劃設計監造案決標公告暨契約書、⑤礦務局96年10月15日礦局石一字第09600170060號函、⑥苗栗縣政府建設處土石管理科96年11月12 日簽呈、⑦礦務局96年12月18日礦局石一字第09600189690 號函、⑧礦務局97年1月11日簽呈、⑨苗栗縣政府96年11月 28日府建石字第0960177 484號函、⑩96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄、⑪苗栗縣政府建設處土石管理科96年12月26日簽呈、⑫96年8月8日新陽公司苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計監造案簡報資料及服務建議書、96年11月2日苗栗縣政府苗栗縣立體育場周邊填土植生工程計畫書、97年1月8日苗栗縣政府苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程計畫書、⑬97年2 月15日及97年3月25日苗栗縣政府公文簽稿會核單、⑭礦物局97年2月4日礦局石一字第09700031380號函及會勘紀錄、 ⑮苗栗縣政府97年6月24日府建石字第09700 93268號函及97年6月3日「本府申請於苗栗市○○段408地號土地採取土石疑義案」會議紀錄、⑯苗栗縣政府97年7月9日單位會計動支經費請示單及苗栗縣政府黏貼憑證用紙、⑰苗栗縣政府第48次縣務會議紀錄、⑱臺灣苗栗地方法院檢察署97年11月28日勘驗筆錄、⑲通訊監察譯文⑳苗栗縣政府98年6月2日府主審字第0980089628號函及付款憑單、苗栗縣政府年度歲出預算明細分類帳資為論據。㈢起訴書犯罪事實欄四（即上開壹、四）被告黃文璋、康德全、張永祥職務上詐取財物未遂及偽造文書部分：被告黃文璋、康德全、張永祥之供述，同案被告張森鴻供述，證人江善苗、劉政鴻、彭碧珍、林齡君、林美枝、葉志航、邱木泉、許秀真、彭德俊之證述；及①借土工程協議書、工程契約書正本各乙份、②張永祥提供個人使用記事本影本2張、③苗栗縣政府97年8月4日決標公告、④暘昇公司97年6月2日暘工有字第97282號函及苗栗縣政府建設局97年6月5日簽呈、⑤ 暘昇公司97年6月11日暘工有字第97300號函（包括所需經費附件-苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程第二次追加預算總表、詳細價目表、單價分析表）、⑥苗栗縣政府建設局97年6月17日簽呈、 ⑦苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程97年7月31日苗栗縣政府採購開標報告、開標/議價/決標紀錄、新增單價議定書（包商用）、投標廠商聲明書、苗栗縣政府採購招標核定底價簽辦單、⑧苗栗縣政府第一次變更設計施工預算書、⑨96年7月31日、96年 12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄資為論據。三、訊據上訴人即被告（下稱被告）張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥等人均堅詞否認有前揭違反貪污治罪條例等犯行：㈠被告張森鴻之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：本案案發時被告係擔任苗栗縣議員，並非系爭申請案之承辦人員，土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法非屬被告執行職務上所應遵守之具體作為或不作為之法令，亦無證據證明被告張森鴻於執行具體議員職務時，有何違反該具體職務之相關法規義務所為之特別規範；被告張森鴻亦未利用議員身分向系爭申請案之承辦人員施壓；系爭申請案事後業經案外人江善苗撤回而未獲苗栗縣政府核准，則被告對於系爭申請案亦無可憑藉影響之機會，亦無法因此而獲得不法利益；被告張森鴻之行為，客觀上並無利用職權機會或身分，違反與執行職務有直接關係之法令；且亦無積極證據證明被告係「明知」系爭申請案有違反土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法等事實，被告張森鴻主觀上亦未明知違背法令。且證人江善苗所交付予同案被告張享珅60萬元款項，既係原水土保持保證金100萬元之一部分，足徵該60 萬元款項即非屬旨貪污治罪條例第6條第1項第5款所指之「不法利益」，被告張森鴻並無因此獲取不法利益等語。㈡被告張享珅之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：被告張享珅並未與被告張森鴻，對於非主管或監督事務，利用職權身分圖不法利益；證人江善苗所交付之60萬元是返還雲鼎建案水土保持保證金1 百萬元之一部分等語。㈢被告黃文璋之辯解及其辯護人之辯護意旨略以： ⑴有關追加起訴圖利罪部分：關於「玉清北側新生地填土工程」，縣長在96年初即指示進行植生美化，因江善苗表示願無償提供福麗段第408地號土方，而當時尚有其他工程急需大量土方回填，若以購土方式取得土源，以最低價之每立方公尺100-150元計算，則10-2 0萬立方公尺土方，購土成本即至少需費千萬元以上，縣政府以上開工程規劃取土方式，僅負擔委外規劃費用（製作土石採取計劃書、水土保持計劃書），核算僅需約300萬元；且會簽政風、消保、主計、財政等單位後，亦均認可同意，被告黃文璋始辦理規劃設計監造案之發包及土石採取案之申請，上開方式節省經費至鉅，有利於縣政府，而非圖利證人江善苗。又系爭申請案，係依土石採取法第3條第1項第5款規定辦理，而該條並未就政府機關辦理「重要工程」為明確之定義，故前揭土石供作「玉清北側新生地填土工程」回填使用，並不違法。因上開申請案過於冗長，縣長乃指示另覓土源回填玉清北側，但前揭土方仍得有效利用，故簽請將該土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」之體育場北側回填使用。惟會簽過程，農業局認由縣政府擔任水土保持義務人，日後會衍生權責不清的問題，經各單位商討建議後，將該案撤回，顯見被告黃文璋主觀上僅係出於解決縣政府需土困難；況其對於水土保持相關規定並不熟悉，是其並無違背法令或圖利他人之犯意。且該案係由各單位人員會簽審核，最後由縣長裁示，並非由被告黃文璋獨斷決定，是被告黃文璋之行為在客觀上亦未違法。而證人黃柏琳雖簽認「‧‧疑似有圖利他人之嫌」等語，惟本件江善苗仍需負責水土保持設施之施作及維護，並無權責不清之情形；且土石採取後必然會剷平土地，不可遽認因此所生之利益即係圖利他人。⑵利用職務上機會詐取財物未遂及偽造文書部分：關於「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」即體育場北側回填部分，雖原擬以石門水庫沉澱淤泥回填，然該沉澱淤泥進場時程遲延，且該淤泥土質軟弱、透水性差，不利植生；又縣政府即將舉辦98年度全國中等學校運動會，該區需充作停車場使用，故上層宜覆蓋優質土方約90公分厚，另需6萬立方公尺土方，以免土地承載力不足，惟承包商不負責土方來源，縣政府必須自覓土源，適上開第408地號土石採取案發生疑義欲撤回，而江善苗仍願意提供上開土方，遂改由承包商即大江南北公司擔任土石採取人，負責土方來源，因此，縣政府自應補助承包商相關費用，可見，當時確有購土及追加費用之需要，並非巧立名目。至於上開所追加之費用199萬9900元，之所以以「借土費用」名義為之，乃工程業界之慣例，且係避免承包商土石採取獲准後，因故未能將土石運到，而縣政府仍需支付費用之風險，且驗收結算時，仍需以承包商實際進土之數量計價付款，故本件並非施用詐術；又其金額之計算，折算土方數量，係每立方公尺25元，倘若縣政府自行向外購土所需之費用，至少每立方公尺100-150元，花費更多；況且本件申請案撤回後，改另以「老田寮溪整治工程」土方回填，導致縣政府負擔之費用更高，故本件簽請追加預算一節與事實相符，並無登載不實，亦無使縣政府陷於錯誤而受有損害等語。㈣被告康德全之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：暘昇公司所設計監造之「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」，原使用土方來源即石門水庫沉澱淤泥，屬土質B4類，乃粘土質土壤，不適合植生，本件確有於上層覆蓋透水性佳之土壤之必要。回填土方之工程術語即為「借土」；所謂借土費用，係指與借土相關之所有費用，故土石採取計畫、水土保持計畫等相關申請案之水土保持義務人，所須支出之費用，均包括在內，而得編列為「借土」成本。證人江善苗提供福麗段第408 地號土方回填，仍有條件，並非完全無償，且前提是必須先將原水土保持義務人變更，變更所需相關費用即為借土成本，被告康德全依此編列預算，並無不實。暘昇公司建議追加編列之購土費用，係低於當時市場行情之借土成本，若要詐取財物，應編列較高之金額，被告康德全卻未如此為之；且該費用並非支付暘昇公司，足見被告康德全並無詐取財物之意圖等語。㈤被告張永祥之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：大江南北公司只負責施工，不負責取土，被告張永祥是依照縣政府的指示，並無詐取購土費用之意圖及行為。被告張永祥之所以同意由大江南北公司擔任福麗段第408地號土石採取案之申請人，係為了使「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」之土方能順利取得，以免延誤工期，反造成自身違約。至於「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」變更設計案如何核算費用，及縣政府內部簽呈如何登載一節，被告張永祥均未參與，亦無權過問，自不可能與被告康德全或黃文璋之間有何登載不實公文書之犯意聯絡等語。四、經查：㈠被告張享珅於上開時、地，因積欠證人江善苗等人債務，遂將其所推出之雲鼎建案土地所有權移轉予江善苗等人，嗣又將該案之水土保持義務人變更為江善苗之過程；及證人江善苗取得福麗段第408地號土地後，將該土方提供縣政府之緣由，及簽立協議同意書予縣政府，載明願無償提供福麗段第408地號土方10萬至20萬立方公尺，並由縣政府負責規劃、製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造工作，江善苗則負責開挖、運輸等相關費用之過程；嗣被告黃文璋為辦理上開土地之土石採取案，擬以工程規劃取土方式為之，簽請以該土方回填玉清北側新生地填土工程，由縣政府擔任土石採取人之會簽過程，嗣發包由新陽公司負責規劃設計監造案，及向礦務局申請，經該局發函補正資料後，改將土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用及會勘之經過；在上開申請案會簽過程，農業局水土保持課課長黃柏琳先於97年3月4日會簽表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土石採取完成後一併開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處」；後於97年3月28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保義務人，其水保計劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得之開發利益如何分配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有疑問，以上疑慮請貴局卓處」；又於同年3月17日，在其擔任上開地號水土保持計畫審查委員時，在審查意見中表明政府與私人土地開發利益、成本如何劃分之疑問；證人江善苗欲該申請案能儘速通過，向被告張森鴻請託，被告張森鴻因此前往縣政府了解詳情，並曾向建設處處長葉志航、土石管理課課長黃文璋、承辦人邱紹晉、農業局水土保持課課長黃柏琳等人詢問、關心進度；及江善苗有於上揭時、地，向陳正虎商借60萬元（即前開支票2張），交付被告張享珅；被告黃文璋、康德全、張永祥等人於前揭時、地商討後，改以大江南北公司擔任上開土石採取案之申請人及水土保持義務人，另向礦務局申請以前開土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用，惟該工程原擬以石門水庫沉澱淤泥回填，為支付該公司因此所生相關費用，被告康德全乃發函予縣政府，建議上層90公分土壤以透水性較佳土壤回填，建請以補助承包商土方運費方式，委由承包商自覓土源回填，建議追加借土費用並編列預算199萬9900元，被告黃文璋據以簽請追加預算獲准，並變更設計案，發包後由大江南北公司得標，惟事後於97年8月間撤回之經過情形，被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥對於渠等各自參與部分並不爭執且據渠等於調查站、偵查中及審理中供明在卷，且所供大致相符外，並經證人江善苗、陳正虎、葉志航、黃明和、黃柏琳、黃聖峰、彭碧珍、邱木泉、蔡穗於原審理中證述在卷，且與上開被告等人所述大致相符，復有苗栗縣政府建設處土石管理科96年5月17日簽呈、96年5月14日江善苗簽名之協議同意書、福麗段第408、408-1地號土地登記簿謄本、苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土工程取土區委外規劃設計監造案決標公告暨契約書、礦務局96年10月15日礦局石一字第09600170060號函、苗栗縣政府建設處土石管理科96年11月12日簽呈、礦務局96年12月18日礦局石一字第09600189690號函、礦務局97年1月11日簽呈、苗栗縣政府96年11月28日府建石字第0960177484號函、96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄、苗栗縣政府建設處土石管理科96年12月26日簽呈、96年8月8日新陽公司苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計監造案簡報資料及服務建議書、96年11月2日苗栗縣政府苗栗縣立體育場周邊填土植生工程計畫書、97年1月8日苗栗縣政府苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程計畫書、97年2月15日及97年3月25日苗栗縣政府公文簽稿會核單、礦物局97年2月4日礦局石一字第09700031380號函及會勘紀錄、苗栗縣政府97年6月24日府建石字第0970093268號函及97年6月3日「本府申請於苗栗市○○段408地號土地採取土石疑義案」會議紀錄、苗栗縣政府 97年7月9日單位會計動支經費請示單及苗栗縣政府黏貼憑證用紙、苗栗縣政府第48次縣務會議紀錄、苗栗縣政府98年6 月2日府主審字第0980089628號函及付款憑單、苗栗縣政府年度歲出預算明細分類帳資、借土工程協議書、工程契約書正本各乙份、張永祥提供個人使用記事本影本2張、苗栗縣政府97年8月4日決標公告、暘昇公司97年6月2日暘工有字第97282號函及苗栗縣政府建設局97年6月5日簽呈、暘昇公司 97年6月11日暘工有字第97300號函（包括所需經費附件-苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程第二次追加預算總表、詳細價目表、單價分析表）、苗栗縣政府建設局97年6月17日簽呈、苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程97年7月31日苗栗縣政府採購開標報告、開標/議價/ 決標紀錄、新增單價議定書（包商用）、投標廠商聲明書、苗栗縣政府採購招標核定底價簽辦單、苗栗縣政府第一次變更設計施工預算書、96年7月31日、96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄及通訊監察譯文等在卷可佐。㈡上開第408地號土石採取案即系爭申請案之申請及審查過程是否合法： ⑴按土石採取法第3條第1項第5款、第2項規定：「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但政府機關辦理重要工程所需者，不在此限。前項各款土石採取地點、面積‧‧由中央主管機關定之。」再依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第6條第1項、第2項規定：「政府機關辦理重要工程所需土石者，由工程主管機關檢具土石流向管控計畫及本法第10條第1項第1款、第3款至第5款書件，依同條第3項辦理‧‧前項工程所需土石如由承包商提出申請者，應另檢具工程主辦機關同意書件」；又前開所檢具之書件「土石採取計畫書圖」，應包括採取計畫、水土保持及環境維護措施等事項，土石採取法第10條第1項第3款、第11條第1款、第2款亦有明文。上開條文並未限制擔任土石採取人之資格，且政府機關本身亦得依該相關規定申請辦理，則本件縣政府依前開規定，以辦理重要工程為由，檢具相關土石採取計畫、水土保持計畫等資料，採取第408地號土石，而向中央主管機關即經濟部礦務局提出申請，於法尚無不合。 ⑵公訴人固認「玉清北側新生地填土工程」並非上開條文所指「重要工程」且非執行年度預算一節，依證人即經濟部礦務局技士黃明和於偵查中及原審審理中均證稱：該條就「重要工程」並未有明確定義，只要是政府機關之公共工程均從寬認定，其所提出的土石採取申請，適用在某公共工程使用上，即可認符合該規定等語（見97年度字第4212號卷二第197 頁、原審卷四第95頁及96頁反面）；證人即新陽公司負責人暨國立臺北科技大學兼任副教授蔡穗於原審審理中證稱：土石採取必須供公共工程使用，不得轉賣，且主辦單位為政府機關，有編列預算，渠等指定之工程就是公共工程等語（見原審卷四第178頁、第180頁背面、第185頁）。再者，「玉清北側新生地填土工程」確係縣長劉政鴻指示辦理，自96年間起，即開始進行，填土約15至20萬立方公尺，由該府發包工程，工務處負責填土，城鄉發展課負責植生美化，縣長及建設處處長葉志航經常前往巡視等情，亦經證人即縣政府土石管理課臨時工程助理員黃聖峯（見原審卷四第127、128、130頁）、證人葉志航（見原審院卷四第66頁）於原審審理中結證屬實，且該工程規劃取土案亦經縣政府相關單位會簽意見後始行辦理（詳後述），而苗栗縣議會就上開工程所需經費亦同意先行墊付，並於97年度總預算轉正等情，亦有該會96年7月3日苗議事字第0961001425號函1份可考（見原審卷二第163頁），足徵上開工程在執行及預算方面洵屬有據，顯見「玉清北側新生地填土工程」確屬縣政府所辦理之重要工程，難認與土石採取法第3條第1項第5款所定之要件不符，參以重要工程乃不確定之法律概念，行政機關將抽象不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，應認行政機關有相當之判斷餘地，其他機關原則上應予尊重。故公訴意旨既未舉證證明縣政府以無關聯之因素作為考量，或縣政府之判斷係基於不正確之事實關係，即遽認玉清北側填土工程非重要工程，容有誤會。至本件申請案嗣將土方改供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用（詳後述），而完成補正相關手續一節，均係縣政府依據礦務局函示規定辦理，是本件尚不得因事後更改工程名稱而遽指前述申請為違法。⑶又申請於農牧用地內容許土石採取者，應檢附農牧用地作為土石採取使用說明書，向縣（市）主管機關提出申請，經有關機關同意，並符合第4點所定情形之一，始得許可使用，非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點第3點、第4點定有明文；另於山坡地或森林區內採取土石，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定；又苗栗縣政府興辦工程預算在行政院公共工程委員會訂定之查核金額以下者，由各主辦工程單位自行審核，苗栗縣山坡地水土保持計畫審查及檢查作業辦法第3條第2款、第6條第1項第1款亦有明定。關於本案涉及土石採取之水土保持計畫審核機關，經礦務局函詢行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）結果，覆稱：有水土保持計畫審核監督辦法第6條第1項之適用，亦即，應經由目的事業主管機關受理後，轉送主管機關審核，該目的事業主管機關究為礦務局或苗栗縣政府，該局並無意見等情，亦有該局97年2月14日水保監字第0971850223號函1份在卷可參（見97年度偵字第4212號卷二第192頁）。本件第408地號土地屬於山坡地保育區農牧用地，有土地登記公務用謄本1 份在卷可憑（見97年度他字第560號卷三第58頁），因此縣政府向礦務局提出上開土石採取申請後，就土石採取計畫部分，應由該局自行審查，就水土保持計畫部分，則由礦務局受理後轉由主管機關即苗栗縣政府審查，該府建設局土石管理課再會簽各單位，其中水土保持計畫部分由該府農業局水土保持課審核後表示意見；另於縣政府補正相關資料後，礦務局即會同有關單位至現場會勘，上開審查過程，亦經證人黃明和（見原審卷四第93、94頁）、證人即縣政府農務課課長江明亮（見97年度偵字第4212號卷二第128、129頁）證述屬實，並有縣政府簽稿會核單2份、苗栗縣政府辦理非都市土地農牧用地容許採取土石申請案件審查表、礦務局97年2 月4日函附會勘紀錄等扣案可佐（見扣案證物箱編號98-372(一)內扣押物編號5-4-4），足認本件關於土石採取及水土保持計畫由上開各單位審查，於法令規定並無不符之處。 ⑷至縣政府擔任系爭申請案之土石採取人及水土保持義務人，又負責審核該案水土保持計畫之疑義。經臺灣苗栗地方法院檢察署函詢水保局結果，覆稱：本件土石採取申請案目的事業主管機關係礦務局，水土保持計畫應由苗栗縣政府審查核定‧‧本案水土保持計畫之審核機關及水土保持義務人同為苗栗縣政府，依現行水土保持計畫審核監督辦法第5條之審查分工規定，尚無違背法令之處等情，有該局97年11月24日水保監字第0971852051號函1份附卷可憑（見偵卷二第183頁）。且證人即經濟部礦業局土石管理組技士周建至於偵查中證稱：渠等研究結果水土保持義務人和負責審核單位均為苗栗縣政府沒有違反法令，但照常理不太合理等語（見97年度偵字第4212號卷二第181頁），其雖證稱此雖不合理，然並無違法之處。 ⑸公訴意旨另認系爭申請案違反森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法乙節。按山坡地開發利用者應繳交回饋金；又山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為水土保持義務人；由中央、地方各級政府機關及公立學校興辦者，免繳回饋金，森林法第48-1條第1項第2款、山坡地開發利用回饋金繳交辦法第4條、第8條第3款定有明文。系爭申請案之申請及補正資料、審查過程均與上開法令規定相符，已如前述，並經證人黃明和證述無訛（見原審卷第96、97頁），依前開法條規定，系爭申請案既為縣政府興辦公共工程所需，自屬免繳交回饋金，當亦無違反上開森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法之情形。況且，起訴書並未指出本件申請案究係違反上開法律、辦法之何種規定，則本件不得僅因係由縣政府擔任申請人而遽謂其違法，況水土保持義務人為地方政府機關者，免繳回饋金已如前述，可見地方政府機關非不得為水土保持義務人，更非不得開發利用山坡地，則苗栗縣政府依上述規定擔任水土保持義務人並開發利用山坡地，免繳回饋金，自為適法有據之合法行為。至本件嗣由大江南北公司擔任土石採取人，經行政院農業委員會函示，「本件既與非都市土地農牧用地之農業生產或設施使用無關，自應依土石採取法、非都市土地變更編訂或上開非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點相關規定程序辦理，並應依該會95年5月1日農企字第0950122290號函應繳交農業用地變更回饋金」等情，固有該會97年8月11日函1份附卷足憑（見97年度他字第711號卷第93頁），惟此回饋金之繳納係依據不同規定所課予之義務，顯與本件系爭申請案是否違反前述森林法等規定無涉，更不得執此而認先前以縣政府名義擔任申請人為違法。⑹綜上，關於土石採取案之申請人，法既未明文規定，則由土地所有權人、承包商或是工程主辦機關即縣政府申請均無不可，參以縣政府申請在第408號土地採取土石之過程，並無違反上開土石採取法等規定，本件不得遽以縣政府擔任土石採取案之申請人即認其有違背法令之情事。㈢關於被告張森鴻、張享珅涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪部分： ⑴按貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪，於98年4月22日修正公布施行，規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」又同條款於90年11月7日修正公布，規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。且以違反與執行職務有直接關係之法令為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內（最高法院98年度台上字第1721、5540、5208號判決意旨參照）。又該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決要旨參照）。被告張森鴻、張享珅對於檢察官所起訴之客觀事實經過並不爭執，已如前述，惟本件應審究者，實在於被告張森鴻、張享珅有無利用被告張森鴻之職權機會或議員身分，違反與執行職務有直接關係之法令。 ①依地方制度法第36條規定，縣（市）議會之職權如下：「一、議決縣（市）規章。二、議決縣（市）預算。三、議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣（市）財產之處分。五、議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣（市）政府提案事項。七、審議縣（市）決算之審核報告。八、議決縣（市）議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權」；又依苗栗縣議會組織自治條例第15條所規定該議會之職權如下：「一、議決縣規章。二、議決縣預算。三、議決縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣財產之處分。五、議決縣政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣政府提案事項。七、審議縣決算之審核報告。八、議決縣議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」本件被告張森鴻係苗栗縣第16屆縣議員，有苗栗縣選舉委員會99年3月29日苗縣選一字第0990900343號函1份在卷可按（見原審卷四第66 頁），其有審查苗栗縣政府之規章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就苗栗縣政府首長官員之政策發言質詢之權，固係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 ②復按貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當（最高法院73年台上字第1594號判例、74年度台上字第678號及98 年度台上字第1357號判決意旨參照）；而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言（最高法院83年度台上字第6163號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用職權機會圖利者，則以行為人有其特別之職權，對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。至所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其職權行為，或憑藉其身分、職權之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（最高法院99年度台上字第723號判決意旨參照）。被告張森鴻固不否認有向縣政府承辦該案之建設局、農業局承辦公務員詢問、催促進度等情，惟其並未對縣政府相關承辦公務員予以指示或施加壓力一節，亦據證人即苗栗縣政府建設局長葉志航證述在卷，其證稱：被告張森鴻沒給渠等任何不當壓力；縣長也沒有，只說過程進行要快等語（見原審卷四第73頁）；且觀諸卷內亦無被告張森鴻曾有假藉其縣議員身分及以握有監督縣政府預算之權力，向該單位或任何人施壓之事證，可見被告張森鴻接受民眾即證人江善苗之請託向縣政府公務員詢問案情，尋求妥速處理之方式，尚難以此即遽認係「假借權力」或「利用職務上機會」。 ③至被告張森鴻於97年5月19日，曾帶同證人江善苗前往縣政府拜訪證人葉志航、證人黃柏琳等人乙節，固據證人葉志航黃柏琳證述在卷（見97年度他字第560號卷四第261、123、 126頁），然縣議員要求縣政府之公務員執行某事務涉及圖利時，尚須視縣議員是否以其職權在議會上就該事務提案據以要求縣政府執行，或與縣政府之公務員接觸時，有無直接或間接，明示或默示表明，若所要求之事項，執行職務之公務員不從，將以縣議員之身分，運用地方制度法所賦予之權限，為一定之作為或不作為為斷。倘縣議員僅就他人之事務單純請託主管或監督該事務之公務員辦理，而未以其縣議員職務之機會或身分有所作為或不作為，不能僅因其具有縣議員之身分，且請託事項確實順利進行，即謂其構成貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪。參之被告張森鴻依其身分，並無證據可證對於苗栗縣政府建設局、農業局關於土石採取或水土保持之審查職權行使有何影響力，且無證據認定其有利用議員之身分施壓或影響上開各單位之業務承辦人，抑或在議會提出議案或質詢，甚至刪減預算，藉此對縣政府公務員造成壓力之情形，則單憑被告張森鴻前往公務員處關切之舉，尚不能逕行認定其係利用其職權身分為不法犯行；亦即，公務員對於非主管或監督之事務圖利罪所處罰者係針對「公務員利用職權機會或身分對某種事務加以不法影響因而造成圖得不法利益之結果」，而非單純處罰「公務員之身分」，固以民意代表多有以為選民服務為由從事違法亂紀之事，然本案中所為各該請託、商討行為，依現存證據並不能遽謂係「利用議員職權機會或身分關切圖不法利益」，是公訴人上開所稱，尚屬缺乏積極證據可佐。檢察官上訴意旨雖以：被告張森鴻為苗栗縣議會議員，身兼苗栗縣政府建設處農業處委員會之召集人，在苗栗縣議會上亦具質詢公務員之權力，經江善苗就上開408號地號之土石採取案向被告張森鴻請託後，多次帶同江善苗拜訪具有審查上開408地號土石開發申請案之葉志航、黃文璋等公務員，且多次請被告黃文璋至議會商討上開408地號之土石採取案件，此有通訊監察譯文附卷足稽。另在被告張森鴻住處扣得之苗栗縣政府建設處之內部簽呈等物，亦足彰顯被告張森鴻對相關公務員施壓之事實，被告張森鴻甚至參與被告黃文璋、張永祥、康德全等人為辦理追加變更設計之會前會，顯見被告張森鴻涉入本案之程度甚深，且多次假借職務上機會方法圖利江善苗云云，然觀諸上情，至多僅可認被告張森鴻確如公訴人所陳涉入本件甚深，而被告黃文璋等人多次會簽處理尋求合法處理方式，更難認係為圖得不法之利益。 ④系爭申請案之申請及審查，並未無證據可證有何違反之土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法等規定，已如前述，且該等法令，亦顯與被告張森鴻執行議員之職務及權責無關；況且，公訴人復未舉出被告張森鴻於執行具體議員職務時，有何違反該具體職務之相關法規義務所為之特別規範及行為，就本件圖利罪而言，難認被告張森鴻有何犯罪構成要件該當。且本案公訴人既認定被告係涉犯貪污治罪條例第6條第5款「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之罪嫌，則公訴人自應就被告之行為客觀上有違反與其執行職務有直接關係之法令、被告主觀上「明知」有違背法令、被告有利用職權機會或身分而據以圖利、被告有因此而獲取不法利益及被告行為與所圖不法利益間有相當因果關係等構成要件要素，負舉證責任（最高法院99年台上字第1483號判決意旨參照）。被告張森鴻並非實際承辦土石採取案件之公務員，關於該案所涉及之法令，是否均能詳細了解，並非無疑。檢察官上訴意旨雖以被告張森鴻多次與江善苗、被告黃文璋、陳正虎等人會面以了解案情內容，且依通訊監察譯文，被告張森鴻在尋得大江南北公司作為上開408 地號之水土保持義務人後，亦向江善苗表示「都已經講好了，依照計畫進行」，而以違法辦理追加預算方式協助江善苗上開408地號土地之開發，被告張森鴻就江善苗應於事成後包多少紅包答謝一事，多次於電話中與江善苗討價還價，且就何時應追件，應詢問那些掌管相關職務之公務員，亦逐一幫江善苗解決。另被告張享珅亦在電話中向江善苗表示：已追加199.99萬元之預算，且簽呈已獲上級核准等情，均足證明被告張森鴻、張享珅2人主觀上均明知該土石開發案件違法云云，且其在證人江善苗所有土地採取土石案中，僅係單純催促承辦人盡速辦理，而在該案因水土保持義務人發生爭議時，亦非要求承辦公務員強行通過，其多次追蹤關切上開辦理程序，嗣反因經縣政府各單位共同商討解決後撤回該案，另以法律所定其他方式重新申請，益徵其並無明知違背法令而圖利之行為。 ⑵又檢察官人認被告張森鴻要求證人江善苗必須支付200萬元之代價，才同意向縣政府建設處、農業處等單位關說，協助證人江善苗系爭申請案通過，經過討價還價後，雙方達成協議，證人江善苗先支付現金60萬元予被告張享珅作為前金，待系爭申請案水土保持部分順利解決，再將被告張享珅移轉給證人江善苗之上開水土保持保證金100萬元，交由被告張森鴻、張享珅領取作為後謝。被告張森鴻隨即依約於97年5 月19日上午，親自帶證人江善苗至縣政府，拜訪建設處長即證人葉志航及被告黃文璋、證人黃柏琳等人，並利用其縣議會議員、建設處、農業處審查會召集人之身分，當面協商如何解決系爭申請案水土保持部分。由於證人江善苗短缺資金，乃向證人陳正虎商借60萬元以支付被告張森鴻、張享珅前金，證人陳正虎則於同日上午9時許，先至臺灣新光商業銀行龍潭分行領取現金60萬元，於同日上午10時許，抵達夢田汽車旅館，借予證人江善苗，證人江善苗則開立票號CK0000000號，發票日為97年8月31日，票面金額為60萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票1張交予陳正虎，以償還其借款60萬元，嗣於同日上午11時許，證人江善苗與被告張森鴻、張享珅電話聯繫後，被告張森鴻即指示張享珅前往夢田汽車旅館，向證人江善苗收取前金60萬元，證人江善苗將其中現金30萬元交付被告張享珅，並當場以急需現金周轉為由，向被告張享珅表示要借用另外之30萬元現金，被告張享珅同意後，由證人江善苗開立票號EN0000000、EN0000000，發票日均為97年7月20日，面額均為15萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票2張交予被告張享珅執收，嗣被告張享珅再以該2張支票向不知情之友人謝孟錞換取現金30萬元，被告張森鴻與張享珅因此獲得60萬元之利益等情。經查： ①證人江善苗持用之0000000000號電話與證人陳正虎持用之0000000000號電話於97年5月14日上午10時23分51秒通話中：談論有關委請張森鴻處理，欲給予100萬元、50萬、60萬元及包個大紅包等情；繼於97年5月19日上午9時12分38秒與被告張森鴻持用之00000000號電話中被告張森鴻稱欲帶證人江善苗見建設局長葉志航，再去跟農業局講一下等情（見第97年度偵字第4212號卷三第14至15頁、第17頁通訊監譯文摘要報告）；再依證人江善苗持用之0000000000號行動電話於99年5月1日至6月30日間與被告張享珅、不詳姓名女子、證人陳正虎、被告黃文璋被告張永祥等人通話均係為系爭申請案多方連絡（見上開案卷第25至70頁），被告張森鴻於原審訊問時供稱：其沒有與江善苗談退回100萬元保證金給張享珅，但張享珅有和他談，結果如何其未追蹤，張享珅在夢田汽車旅館拿現金30萬元、支票30萬元其也不清楚，事後約略有提江善苗給他60萬元；其並未提及160萬元，100萬元是水土保持保證金，他說要過張享珅的土地，後來江善苗提到錢不夠，所以先付60萬元；張享珅說是水土保證金；張享珅之前繳的100萬縣政應退給名義上的張享珅，變更名義後也是張享珅，100萬要退給江善苗，但還需補足100萬元，此100萬元是水土保持保證金等語（見97年度聲羈字第321號卷第16 至21頁）；被告張享珅供稱：其為德康公司負責人，因本身財務問題跳票無法施工，把土地權利過戶予江善苗等5人抵償債務，當初有向縣府申請水土保持，以德康公司名字保證金100萬元，其與江善苗、陳正虎是因為其要退保證金，但因已過戶江善苗，其向縣政府申請要回100萬元，找張議員疏通，其有向江善苗拿了30萬元現金及2張各15萬元支票，且開立收據；因由江善苗申請水保，其不要有異議，申請好之後，才轉給其保證金，因江善苗資金有問題，所以先給其60萬元，事後再給其40萬元；至其原繳納之100萬元保證金之領回權益則轉給江善苗；因其的案子做一半就轉手，義務人是江善苗，但實際保證金在其，其只是要拿回100萬元保證金，其有請張森鴻請縣政府讓江善苗水土保持快通過，讓土快挖走；江善苗趕快還其100萬元，其只是說幫忙在合情合法情況下讓時間快一點，水土保持是合議制，不是一人可以承辦，委外審查也沒有辦法，只說當議員可以讓承辦人快一點云云（見97年度聲羈字第322號卷第8至13頁）。 ②證人江善苗於原審證稱：「（問:所以我以跟你確定嗎？就是說德康公司所繳交的水土保持計劃金100萬元屬於德康公司所有吧？）是，沒錯。」、「（問:你有透過陳正虎來請求被告張森鴻幫忙協助處理有關你所申請福麗段408地號土地水土保持計劃的申請案嗎?）有。」、「（問:被告張森鴻同意幫你忙，有沒有跟你要求什麼條件?）沒有。」、「（問：你說沒有的話，你在調查站的筆錄，上面有寫到說張森鴻當時向陳正虎表示『我會幫你們處理水保問題，但是你們要幫我弟弟張享珅處理債務，因為他的房子快要被拍賣了，又欠張森鴻砂石公司200萬元』，希望我們支付200萬元給張享珅，以便張享坤償還其欠張森鴻砂石公司200萬元的債務，其中必須先付100萬元，等水保通過之後再付100萬元， lOO萬元由德康公司所繳交水土保持保證金100萬元支付款，這個內容實在嗎?（提示他卷四即97水年度他字第560號卷四第157頁倒數第6行以下）其實這個內容不實在，其實即便那100萬元的時候是，張議員當初是拜託我說，他也是要幫助他弟弟，所以說他叫我說如果說可以的話，不要讓他弟弟的房子拍賣還是怎樣，如果說叫我說這個水土保證金可以先給他，是這樣，所以說當初就有寫一些字據，我說這個錢是水土保證金的錢，我先給你60萬元，是這樣，完全沒有干涉到任何一個金錢的問題，是這樣。」、「（問:所以裡面主要還是講到說先把100萬水土保證金先還給張享珅?）是，因為我也沒那麼多錢嘛！所以會找陳正虎借個60萬元先給他，全是這樣子，來龍去脈是這樣子的啦。」、「（問：（提示他字卷三即97年度他字第560號卷三第117頁倒數第16至17行）這個是在97年5月19日下午你跟一名女子的電話通聯，在倒數第16數第16行到17行，你說：你拿東西給他，該行寄的東西已經行寄給他了，到底是什麼意思?）某女我想不起來是誰。」、「（問:裡面所講的他是指張議員張森鴻嗎？）不是。」、「（問:那是誰？）應該是我跟，應該有講的話是指張享珅。」等語（見原審卷四第22至26頁）。證人陳正虎於原審證稱：「（問:張森鴻同意幫江善苗忙的時候，有沒有要求江善苗什麼條件?）張森鴻議員是有跟我講說當時張享珅是他堂弟，因為房子被法院拍賣，因為他縣政府那邊還有100萬元的押金在那邊，看能不能先幫忙，那個100萬元先還他，我說『這個大概沒有吧，因為又還沒移轉，而且江善苗也沒有那麼多錢』，我說要問一下江善苗，然後要看我的能力夠多少錢幫忙，後來就是江善苗同意說，他先幫忙他60萬元這樣」、「（問:江善苗有同意先幫忙60萬元?）對。」、「（問: 60萬元怎麼來的?）是我借給江善苗的。」（見原審卷四第43至49頁）。證人張享珅於原審證稱「（問：張森鴻有無要求江善苗，給予任何好處?）沒有」、「（問：根據你之前的筆錄說江善苗事後有給你60萬元？）是。」、「（問:60萬元何來？）先退還我押標金100萬元之中的60萬元。」等語（見原審卷四第56至61頁），又證人陳正虎於原審證稱：「（問:所以張森鴻有明確說他不要?）對，因為是我跟他先對話這樣子。」等語（見原審卷四第50頁），均稱被告張森鴻未向證人江善苗要求任何對價，且證人陳正虎曾向被告提及要給謝禮，惟遭被告張森鴻明確拒絕。又同案被告張享珅取得證人江善苗所交付60萬元款項即由其自行支用並未交付被告任何款項，亦即被告並未因此取得或分得任何款項，此除經被告於調查站、偵訊時供陳一致在卷外，並經證人張享珅於原審證稱：「（問:錢交給你之後，事後你有無將錢拿給張森鴻？）沒有。」等語。又同案被告張享珅於97年5月19日在夢田汽車旅館收受60萬元時，雖曾與江善苗另行訂定協議，惟姑不論該協議內容為何，該協議係由同案被告張享珅與證人江善苗私下所作成之協議，該協議時被告張森鴻並未在場，同案被告張享珅後亦未向被告張森鴻告知，經證人江善苗、陳正虎及同案被告張享珅供述一致。該協議內容既係同案被告張享珅與案外人江善苗間私下所達成之協議，自不得遽以視為係被告與案外人江善苗所達成協議之一部分。再者系爭申請案既未核准通過，依該協議內容所示案外人江善苗所交付60萬元即當然為水土保證金100萬元之一部分，此業經證人江善苗於原審證稱:「（問:你在偵查中有說那個收據上，如果是說水保完成的時候，IOO萬元就由德康公司領回，如果不完成的時候，就當成是保證金，請問一下現在的水保完成了沒?）沒有。」、「（問:這60萬元是當成什麼?）就是水土保證金，我要給他的，所以說連40萬元我都已經給他了，現在目前我在辦理退水土保證金。」等內容以觀，亦難遽認同案被告張享珅自證人江善苗所收受60萬元屬不法利益。 ③被告張享珅另供承：江善苗同意60萬元給其，將來保證金可領回時再由其領，他說山頭弄平會有利潤，所以60萬給其賺云云（見97年度聲羈字第13頁）。揆其所述，則其因系爭申請案可得160萬元。然縱使身為縣議員被告張森鴻確實有向業者約定收取報酬或為同案被告張享珅得以獲利而向承辦公務員為關說，此等行徑道德上固足非議，惟亦難認有貪污治罪條例第6條第1項第5款之適用，上開同案被告張享珅取得之利益究係因被告張森鴻關說之報酬，實均與本件被告張森鴻、張享珅是否涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌之認定無關。 ⑶至被告張享珅並未參與被告張森鴻處理本件系爭申請案而與承辦公務員交涉之過程，此觀前開證人之證述即明，遑論被告張享珅有何利用被告張森鴻議員身分或職務機會圖利之情事；且被告張森鴻上開所為，既難遽認有何利用職權機會或身分圖利，核與貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪構成要件有間，則不具公務員身分之被告張享珅自無與被告張森鴻共犯公訴意旨所指犯行可言，故就被告張享珅部分，顯然無從以圖利罪相繩。 ⑷綜上，被告張森鴻固有受江善苗請託而向縣政府承辦公務員關切上開土石採取案之進度，然其主觀上既無明知違背法令，客觀上又無利用職權機會或身分，違反與執行職務有直接關係之法令，則難遽認被告張森鴻與張享珅有利用被告張森鴻議員身分或職務機會圖利之行為。㈣關於被告黃文璋涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分： ⑴按圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院85年度台上字第1084號、73年度台上字第5900號判決意旨參照）。 ⑵被告黃文璋在江善苗於96年5月14日簽立協議同意書後，即指示鍾易廷於同年月16日上簽辦理「玉清北側新生地填土工程」土方來源，且需經費約300萬元，同時會簽財政局、主計室、政風室、消保官等單位表示意見，又於5月18日，指示鍾易廷上簽，就前開工程規劃第408地號土地山坡地保育區農牧用地，作為工程專用取土區使用後續規劃之注意事項，會簽農業局水土保持課、農務課、地政局、工商發展局、環保局等單位表示意見，於同年8月21日辦理招標，由新陽公司得標等情，有建設局96年5月17日簽呈暨所附協議同意書、土地登記第一類謄本、96年7月25日簽呈、開標紀錄、決標公告（見扣案證物箱編號98-372(二)內扣押物編號5-12）、苗栗縣政府公文簽稿會核單（見扣案證物箱編號98-372(一)內扣押物編號5-4-4）各1份扣案可稽，被告黃文璋辦理上開土石採取案，均係按照一般公務員辦理公務之規定上簽擬辦，且會請各單位表示專業意見，確認經費財源及特別規定注意事項無誤後，始由縣長做最後同意與否之核定，全部過程皆以公文為之，各階層公務員亦均依法行使職權，足認被告黃文璋並無專權獨攬或做出任何可影響決定之行為而有違背法令之情形；參以被告黃文璋並非承辦水土保持業務，亦非該項專長者，業據其自承在卷，且有苗栗縣政府簡歷表1紙可證（見原審卷三第67-2頁），而當時尚無會簽單位表示本件有何水土保持方面之疑義，則其依循政府機關行政作業程序擬簽辦理土石採取案之作業行事，在無其他積極證據佐證之情況下，實難認其主觀上有何違背法令之認識。 ⑶公訴意旨雖認被告黃文璋明知玉清北側凹地非年度預算執行，亦無工程計畫書存在，卻違背土石採取法之規定，執意辦理系爭申請案即第408地號土石採取案，且因無從補正該工程資料，而改以供作苗栗縣國際文化觀光局填土工程使用一節。然查： ①爭申請案以縣政府為土石採取人，所採取土石係供玉清北側新生地填土工程使用部分，並無違反土石採取法等規定，乙情，詳如前述，是被告黃文璋依該條規定辦理採取土石申請，並會簽各單位審核表示意見後辦理，自難遽認有違法之處。 ②又本件自96年5 月間開始辦理後，經礦務局先後於同年10月、12月間發函補正資料結果仍尚未辦妥等情，有證人黃明和於原審審理中之證述可證（見原審卷四第93頁背面），而證人黃聖峯於原審審理中亦證稱：玉清工程之填土程度係依據縣長指示，因本件土源不穩，縣長指示該處填成緩坡可供車輛行駛即可，故未再進土等語（見原審卷四第129背面至13 2頁），且在偵查中證稱：玉清北側因找不到土源，曾中斷，亦曾經由土方交換搓合過來，例如老田寮溪工程等語（見97年度他字第560號卷二第237頁反面、第239頁），而縣政府因辦理「苗22線道路拓寬工程」，適有剩餘土方約2萬立方公尺，為免玉清北側填土工程延誤，黃聖峯於96年8月17 日簽請以該土方回填，於10月4日、16日先後簽請雇工執行施肥，及回填完畢後之整地等情，亦有上開各日期之簽呈附卷足憑（見原審卷一第129至134頁），可見玉清北側填土工程在96年10月間就已回填完畢，系爭申請案仍尚未完成，故建設局在有其他土源可供使用之情況下，為免工程遲滯，改以其他土源先行使用，要屬行政機關行政裁量權之範疇，是被告黃文璋辯稱系爭申請案因遲未通過，而玉清北側工程時已無土方需求，始將該土方供作苗栗縣國際文化觀光局填土工程使用，並補正該工程名稱資料乙節，尚與事實相符，而堪採信。 ③況且，公訴人就上開土石採取原供給玉清北側填土工程而改為苗栗縣國際文化觀光局填土工程之決定一節，並未提出被告黃文璋有何明顯違反法令或故意濫用裁量權之處；且衡諸一般社會常情，申辦案件難免有未盡事宜，依法得補正者，自應予其相當期限補正辦理後，再予審查。縱使本件被告黃文璋於最初辦理時漏未填寫及檢附相關工程資料，容有行政不完備之情，亦難驟認被告黃文璋有明知違背法令而故意申請之情形，是公訴意旨此節所認，亦難採信。 ⑷被告黃文璋是否為圖私人即江善苗之不法利益一節： ①客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度台上字第2654號判決意旨參照）。 ②按機關辦理工程尋找土源，一般均係考量成本較低且有利於工程迅速完成之方式為之，例如距離遠近、規劃設計、挖取運輸及整地等所需費用較少又得以準時完工為原則，因此，機關可免去土方所需之購買、挖運等相關費用，對其而言，自屬有利之考量。觀之本件土石採取區第408地號位於苗栗市○○路底，而需土區即玉清北側新生地填土工程位在苗栗市○○路底，二者俱在苗栗市區，距離相近，即苗栗縣國際文化觀光局填土工程，亦與該區相距不遠；且縣政府在本件土石採取過程中僅須負擔土石採取及水土保持規劃、監造部分，有卷附協議同意書可稽（見97年度偵字第5604號卷第9 頁），相較於另外購買土方，必須負擔較高之市價、挖運及整地等費用，堪認本件所耗費之成本確屬較低，此情亦經證人葉志航於原審審理時證述明確（見原審卷四第67頁、第81至83頁），且該處曾因土石流失致生損害，衍生違反水土保持法案件，復有臺灣苗栗地方法院95年度苗簡字第1061號判決可參，若將土石挖取運離，同時具有防災效果，對於縣政府而言，可免去日後災害發生，對該區域民眾安全更有助益，亦屬有利之處；雖縣政府亦可自其他管道尋求棄土或工程剩餘土源，然依證人葉志航所述，當時尚有諸多工程進行，所需土量龐大，且時程不同，則縣政府衡量各需土區與供土區之情況，暨工程急迫性，採取彈性變通之方式，在負擔部分費用仍不損及縣政府利益之情況下，使玉清北側新生地填土工程就近採取第408地號土方，其他需土區則另調度土源使用，並無濫用行政裁量權或違法行使之情，足認被告黃文璋上開所辯，當非無稽。 ③又關於縣政府擔任本件土石採取人，負責第408地號土地之水土保持設施規劃、監造工作，固使江善苗獲有水土保持計畫且免於負擔該部分之費用，然水土保持計畫書係由水土保持義務人檢附提出，是該計畫屬於水土保持義務人所有，倘若義務人變更，則須重新申請，業據證人黃柏琳、蔡穗證述無訛（見原審卷四第108頁反面、第186頁），本件既由縣政府擔任水土保持義務人而提出水土保持計畫書，則該計畫書自非江善苗所有，並無疑義；再依卷附協議同意書，江善苗除提供土方外，猶須負擔本件水土保持工程及後續植生復整工作，則此部分既係由其自行出資製作而附著在其所有之土地上，本為其所有，自亦非縣政府出資由江善苗獲得，基此，亦難認定有圖利江善苗之情。 ④至證人黃柏琳會簽表示，縣政府擔任水土保持義務人，該水土保持設施完工後，開發利益如何分配及移轉，仍有疑義，本件疑似有圖利他人之嫌乙節，惟其於原審審理時亦證稱：其所謂圖利，係指利益分配的問題，亦即縣政府係水土保持義務人，然實際施作者卻係江善苗，則完工後，水土保持計畫係縣政府所有，但設施卻歸江善苗所有之疑義等語（見原審卷四第101頁反面、第107頁），然涉及水土保持權責部分本應透過法律規定之機制進行，則水土保持義務人與水土保持設施所有人即便有所不同，亦未必可認定有所圖利；佐以證人黃柏琳僅單純就權責所屬之水土保持部分表示意見，至於縣政府因無須負擔購土費用所獲得之利益顯然不在其考量範圍，亦據其證述在卷（見原審卷四第198頁反面），查公務員是否有圖利他人之嫌，應綜合始末整體觀之，始得認定所圖者究係何種利益及利益之多少，是本件在評估是否有圖利之情形時，應就縣政府辦理公共工程採取土石所得利益，與地主所得利益互相比較，非可僅就單方面比較，倘若前者大於後者，自難遽認有何圖利私人之嫌；況各級政府機關於辦理採購業務時，須支付相當對價予廠商，然一般多不會認為此即構成圖利，蓋各級政府機關亦多有取得相當對價之商品或服務，是難以縣政府須支付設計監造費用，即謂公務員有圖利之情，實非無未窺全貌之疑。且被告黃文璋在獲悉證人黃柏琳上開會簽意見後，大可依證人黃柏琳所謂之利益逕行規劃分配即可繼續執行，反將該案撤回（有苗栗縣政府97年6月24日府建石字第0970093268號函、礦務局97年6月26日經授務字第09720113620號函各1份可按，見扣案證物箱編號98-372(一)內編號5-4-1），另尋其他合法途徑申請，倘若被告黃文璋有意圖利江善苗，何需如此大費周章？益徵被告黃文璋並無違法圖利江善苗之行為。 ⑤公訴人又認本件土石採取後，使第408地號土地因坡度減緩，價值提高乙節，按是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，即據以推定（最高法院83年度台上字第4473號刑事判決意旨參照）。本件係屬山坡地，土石挖取後，地勢自然改變，故土地剷平，乃必然之結果，要與一般整地而挖取土石之情形不同，縱使因此致土地價值提高，足以使該地利於興建住宅，進而使地主江善苗獲得較大利益，亦屬於土石採取後附帶形成之反射利益，且本件並無積極證據足以證明被告黃文璋有專為此圖謀私利之目的，是亦不得遽謂其有何圖得江善苗不法利益之犯行。 ⑸況按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論擬，最高法院72年度台上字第4607號、85年度台上字第2657號判決意旨亦執此見解。就本件土石採取之結果而言，江善苗之土地得以剷平且無庸負擔水土保持計畫之規劃等相關費用，然剷平土地乃採取土石結果，並無違反法令情事，此據證人黃柏琳證述明確（見原審卷四第196頁背面），而由縣政府擔任土石採取人所免去之費用，亦屬依據法令規定申請之結果，並非不法利益，從而，本件亦難對身為公務員之被告黃文璋課以圖利他人之罪責。 ⑹檢察官上訴意旨雖以：私人開發土地應依循水土保持法及土石採取法相關規定，苗栗縣政府若有任何土石之需求亦應依循上開法令之規定，觀諸卷附通訊監察譯文之內容，可知當時苗栗縣境內之土方量甚為充足，被告黃文璋為協助江善苗辦理苗栗縣苗栗市○○段408地號土石採取之開發案，竟多次更改申請之名義，甚至在無法補正申請程序時，再以欺瞞上級長官方式協助江善苗辦理上開408地號之土石開採，足認被告黃文璋就上開408地號之土石開發案之審查過程違反土石採取法第1條之立法目的而非法協助江善苗私人開發採取土石云云，然本件關於土石採取案之申請人，法既未明文規定，則由土地所有權人、承包商或是工程主辦機關即縣政府申請均無不可，參以縣政府申請在第408號土地採取土石之過程，並無違反上開土石採取法等規定，已如前述，檢察官僅以被告黃文璋違反土石採取法「立法目的」之抽象之概念，未能舉證證明被告黃文璋係明知違反何法令，自無足為不利被告黃文璋之認定。且本案經縣長本係指示土石管理課負責尋找土源，並將土方予以撮合利用至各項回填整地工程上，上開申請自408地號採取之土方，原即非僅限於玉清北側填使用，故苗栗縣政府向礦物局提出申請，並未明載係供何項填土工程之用，負責申請採土規劃設計之新陽公司亦未告知需填載公共工程名稱；嗣礦物局於96年10月15日來函，要求縣政府補正需用土方之工程名稱及工程計劃書，以確定申採之土方係使用於何項公共工程，俾管制土方流向時，因玉清北側之填土工程，業已依縣長指示，先以務處辦理「苗22線」拓寬工程剩餘土石方局部回填，並於96年lO月間完成整坡施肥後，交由城鄉科植灑波斯菊植生，土地並已交由城鄉科植栽使用，暫不需再使用，因此，倘土石管理科仍以玉清北側填土工程名義，向礦物局補件，即與實際不符；嗣土石管理科始簽請將該408地號土方，更改至同需大量土方回填之體育場週邊填土植生工程使用，並於縣長核定後，補正礦物局要求之工程名稱及工程計劃書等情，亦有土石管理科96.11.12簽呈及證人葉志航於偵查中及原審審理中之證述可參。綜上觀之，被告黃文璋以工程規劃取土方式，由縣政府擔任土石採取人及水土保持義務人，採取江善苗所有土地之土石，並未違反法令，前已詳述，雖證人葉志航、黃明和、蔡穗復均證稱此種案例在實務上不多（見原審卷四第81頁反面、第96頁、第182頁），然不得僅以被告黃文璋所採取之申請方式係少數作法而遽指其違法；再者，上開土石採取結果雖亦有促使本件土地有效利用之經濟效益，然此僅為土石採取後所帶來之反射利益，且就土源就各該縣內工程撮合使用，尚難認是被告黃文璋確有貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利犯行。㈤關於被告黃文璋、康德全、張永祥涉犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂及偽造文書部分： ⑴按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項之詐欺取財罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決意旨參照）。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院97年度台上字第226號、第3719號判決意旨參照）。另按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接之故意而言（最高法院69年台上字第595號判例意旨參照）。 ⑵被告黃文璋、康德全、張永祥對於檢察官所起訴之客觀事實經過及證據部分亦均不爭執，已如前述，是就此部分應審究被告3人是否有為自己不法所有之意圖，施用詐術，虛偽登載不實事項，致使縣政府公務員因此陷於錯誤，受有損害。⑶關於本件石門水庫沉澱淤泥是否因透水性差而有另行覆土之必要，始得提供「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用乙節： ①苗栗縣政府於98年4月中旬舉辦98年度全國中等學校運動會乙情，為公眾周知之事實，且有教育部函文1 紙在卷足憑（見原審卷三第69頁），而縣長在96年12月間縣務會議中亦指示縣政府各單位應全力配合體育場北側工程，復有縣務會議紀錄1份可考（見97年度偵字第4212號卷一第152、153頁），是被告黃文璋、康德全供稱，縣長指示在體育場北側即苗栗縣國際文化觀光局填土工程基地，規劃停車場，以解決日後大量停車問題等情，堪屬可採，是本件工程所回填之土壤必須同時適於植栽及停車場規劃使用，亦屬事實；又縣政府自96年7月間起，即與經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）協調土方提供事宜，雙方多次協調後，先係提供玉清北側填土工程，嗣改提供上開體育場北側填土植生工程使用等情，並有苗栗縣政府96年11月28日函、北水局96年12月21日函暨所附資料（見97年度偵字第4212號卷一第178至185頁）等在卷可證。 ②惟依證人蔡穗於原審審理時證稱：水庫的淤泥假如沒有處理，不可以做回填工程使用，因為它分子非常細，假如沒有曬乾，因為太陽曬乾的程度大概2米左右，下面就不會乾，毛細作用它就會上來，所以不會乾，與第408地號土石相較，透水性不佳，不適合作停車場；且因有機質不夠，需要混合其他土壤，才可以植栽，而曝曬與混合土壤視周圍環境有所不同，因此需增加成本等語（見原審院卷四第190頁反面、第192頁反面、第193頁、第194頁反面）；核與證人即北水局承辦人邱木泉於原審審理時證稱：該土壤會把水含住，水不容易滲進去等語，及證人即北水局職員許秀真於偵查中證稱：「（淤土填土之後可以植生嗎？）它可以當成下面的土，但是上面好像還要有一層薄薄的砂土，因植物需要排水」等語之情節相符（見原審卷四第202頁反面），顯見石門水庫沉澱淤泥確有透水性不佳，不適合直接植栽，且土地承載力不夠，無法供停車場使用之情形。 ③又本件工程進行至大江南北公司撤回申請後，改由建設局城鄉發展課施作苗栗縣立體育場北側臨時停車場工程，嗣後發現工區土層軟弱、含水量過高，施工不易且具危險性，不良黏土層分布範圍廣，故簽請載運「老田寮溪中興堤防環境改善工程」所產生土方至該區鋪設，以加強基礎承載等情，有建設局97年12月9日簽呈、「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施週邊填土工程A區移交會勘紀錄」、苗栗縣政府召開「苗栗縣立體育場北側臨時停車場」第3次工務會議記錄1份可按（見原審卷一第184至189頁），核與前揭證人所述本件石門水庫沉澱淤泥土質回填之結果相符，足徵本件工程現場之前所回填土方（指石門水庫沉澱淤泥）確有因土質軟弱而須覆蓋較佳土壤改善之需要。 ④再依據卷附內政部營建署委託財團法人工業技術研究院辦理「營建剩餘土石方與營建淤泥類土方管理利用講習會」，其中，國立中興大學土木工程學系教授陳豪吉講題為「淤泥固化技術之探討」之資料記載：「就經濟部水利署統計資料顯示，就石門水庫一區，已清淤出來的淤泥量有將近400萬‧ ‧淤泥之質地相當細緻，其顆粒粒徑已與黏土相當，若使用於填方，淤泥將形成不透水層，其覆蓋層上將不適合植物生長。況且黏土層屬於軟弱土層，並無法提供營建工程使用時之地基承載力」等語（見原審卷一第155至159頁）；及石門水庫沉澱淤泥土質為B4類，該類土質係黏土質土壤（見苗栗縣政府96年7月11日函，97年度偵字第4212號卷一第186頁），亦有營建剩餘土石方資料庫整合及查詢說明1份可參（見原審卷二第212至215頁），核與上開資料所述內容與本件石門水庫沉澱淤泥之土質情形相符。 ⑤公訴人雖以證人邱木泉、許秀真、彭德俊之證述認石門水庫沉澱淤泥適於植生，並提出行政院農業委員會桃園區農業改良場土壤肥力檢測案1 紙為證，然上開3 位證人僅係承辦公共工程土方搓合及淤泥處理等行政事項，均非土壤或植栽專業人士，且所提供資料並非針對本件工程植栽，故上開淤泥是否適合植生，仍需視實際狀況而定，其等無從判斷，此觀其等之偵訊筆錄及證人邱木泉於原審之證述即明（見97年度偵字第4212號卷一第173- 177頁、原審卷四第203頁）；至被告黃文璋雖曾於96年間至現場參與北水局需土協商會議，且未曾就該土質不適於植生表示意見（見97年度偵字第4212號卷一第180、185頁），惟因被告黃文璋亦非有關土壤植栽專業人士，且體育場北側又增加設置停車場之需要，已非單純植栽需求，則縱使其當時並未提出土壤相關意見，亦難遽認該土壤即適合本件工程使用。從而上開3位證人之證詞及檢測資料並不得遽為不利於被告3人之認定。 ⑥以石門水庫沉澱淤泥因具有黏土性質，確有透水性較差之情形，須另以其它透水性較佳之土壤混合使用，始足以達到本件工程植栽及設置停車場之目的，是暘昇公司所製發97年6 月11日暘工有字第97300號函文表示：目前縣內供應的回填土，土質軟弱透水性不佳，‧‧建議上層以透水性較佳土壤回填等情並無不實，參以縣政府當時確有舉辦運動會，亟須趕工搭建停車場之迫切需要。 ⑦再者，證人黃聖峯於原審審理中亦證稱：玉清工程之填土程度係依據縣長指示，因本件土源不穩，縣長指示該處填成緩坡可供車輛行駛即可，故未再進土等語（見原審卷四第129 背面至132頁），且在偵查中證稱：玉清北側因找不到土源，曾中斷，亦曾經由土方交換搓合過來，例如老田寮溪工程等語（見97年度他字第560號卷二第237頁反面、第239頁），而縣政府因辦理「苗22線道路拓寬工程」，適有剩餘土方約2萬立方公尺，為免玉清北側填土工程延誤，黃聖峯於96 年8月17日簽請以該土方回填，於10月4日、16日先後簽請雇工執行施肥，及回填完畢後之整地等情，亦有上開各日期之簽呈附卷足憑（見原審卷一第129至134頁），可見玉清北側填土工程在96年10月間就已回填完畢，是97年6月17日簽呈說明二有關玉清新生地經覓得其他土方已回填完成等記載，自無不實可言。綜上，顯見被告黃文璋、康德全並未巧立名目，主觀上亦無不法所有之意圖，更無共謀對於職務上所掌之公文書為虛偽登載之情。 ⑷又被告康德全以「借土土方」之名義編列追加預算，供大江南北公司申請水土保持費用部分是否係施用詐術： ①被告黃文璋、康德全均辯稱「借土費用」係工程業界之慣用術語，非僅指借土之費用，舉凡與土方來源有關之一切費用，包括採取土石所需之水土保持費用，均涵蓋在內（見原審卷四第143頁、第232頁反面、第233頁）。按「借土」在工程施工中乃常見之施工項目，意指工區內不足之土石方由工區外運入即為借土，借土區內清除掘除工作、永久性排水及水土保持設施、擋土牆、施工中臨時排水設施‧‧購土費、挖運費‧‧等一切費用均已包括在「借土挖運」項目單價內；換言之，借土單價可包括一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸、購土費、借土區費用、挖運費、施工運輸道路及便道維護等及其他為完成本工作所必需之費用在內，實務上，借土費用確有包括水土保持所需費用等情，有卷附摘自網路之臺中市政府施工說明書第02322章、營建署施工規範 02322、國道新建工程局施工規範第00302.3段、行政院公共工程委員會－施工綱要規範第02322章借土、農田水利施工規範第02篇－02322、水土保持局施工規範第02篇－02322、行政院公共工程委員會「公共工程經費電腦估價系統」等為公訴人所不爭執之書面資料可供參考（見原審卷一第214至 237頁、第272至274頁）；況證人葉志航也證稱：購土的意思就是要涵蓋一些工程費用，又縣長經常到現場，亦曾指示體育場北側的回填上層要覆土等語（見原審卷四第72頁背面、第70頁），且參以有暘昇公司97年6月11日暘工有字第97300號函（包括所需經費附件-苗栗縣政府栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程第二次追加預算總表、詳細價目表、單價分析表）所列預算詳細價目表項目及說明中表示係借土土方數量6萬立方公尺，每立方公尺27元，複價162萬元，且在預算單價分析表中表示借土土方工料名稱是運輸費用及零星工料及損耗等情，堪認被告康德全等人以「借土費用」一詞編列，尚非望文生義限於土方購買之費用。足徵被告黃文璋、康德全之辯解，並非全屬無據，是難執此認定渠等有施用詐術之行為；遑論縣政府各單位公務員有因此陷於錯誤之情形。 ②公訴意旨又認被告3人明知上開工程係由江善苗無償提供土方回填，猶仍追加費用一節，惟因本件初始係以石門水庫沉澱淤泥回填，故未規劃此部分之費用，但因北水局辦理上開工程撮合土方時程延誤（此有苗栗縣政府縣務會議議案暨縣長裁示指示事項權責單位執行一覽表可稽，見扣押證物箱98-372(二)編號內5-13-1），且工程亦有增加其他透水性較佳土壤覆蓋回填之需要（如前所述），是就本件工程之進行追加預算，尚屬合理；至被告康德全辯稱未按實際費用之名義編列預算，係基於確保承包商能將工程所需土石順利載運至目的地使用等語，衡情承包商承作工程在於儘速請款，執行過程中若遇有障礙，倘與所施作項目及費用無關，自然不加以理會，是本件為避免承包商僅達成申請水土保持，據以申請該項費用，而對於土石載運部分，未盡力達成之情況發生，是被告康德全以「借土費用」名義編列，以確保承包商履約之完整性，與一般常情相符，自亦不可藉此認定其主觀上有何施用詐術之犯意。檢察官以被告康德全、張永祥等人均明知不可能以追加162萬元之工程土方費購得6萬立方公尺之土方，且其2人主觀上亦明知162萬元之價額純係以被告黃文璋要求協助江善苗408地號開發案之規劃設計費為標準而量身訂作，亦明知該等費用並非用於購土，且並非以購土成本來核算，竟仍為不實之登載云云，尚有誤會。 ③基此，縱上開費用之名義並非以申請水土保持所需相關費用名義為之，然申請費用之名義本有諸多形式，工程業界亦有其慣例模式，且包括項目不一，只要該經費使用目的確實在申請範圍內，雖名稱或有未盡詳述之處致於表面上有名實不符之疑，但該等金錢之支出並未作為私人款項使用，仍應屬工程支出無訛；況該編列之預算最終目的係由承包商繳交政府機關單位，並未有何私人獲利之情形，故難以認定被告3 人有何詐欺取財及載不實之犯行。綜上，檢察官仍以被告黃文璋等人在考量無法以苗栗縣政府名義申請採取上開408地號之土石，且當時苗栗縣境內並無具體之公共工程可資依據，故由被告黃文璋與被告張森鴻協調由大江南北公司以私人公司之名義為申請人，強行以苗栗縣立體育場北側填土工程作為申請標的。惟苗栗縣立體育場北側填土工程原已安排規劃具體之土方來源。再觀之被告黃文璋所提之相關簽呈中，全然未見上開408地號之土方適合做停車場使用之相關資料或報告，且該工程若需要土方，亦豈能斷定上開408地號之土方本即適合作為須具承載力之停車場地使用，足認被告黃文璋所辯因考量植生與停車場之用才轉以上開408地號之土石做為苗栗縣立體育場北側填土之用等語，純係卸飾之詞，被告黃文璋目的僅係藉此方式獲取規劃費以協助開發上開 408 地號，並將其他利益歸由大江南北公司及暘昇規劃設計公司所得云云，尚屬無據。 ⑸關於被告康德全建議購土數量6萬立方公尺，增加經費199萬9900元一節： ①觀之卷附由被告康德全所編列之苗栗縣政府詳細價目表【預算】，追加工程直接費用為162萬元，借土土方單價為每立方公尺27元（見97年度偵字第5640號卷第22頁）。依證人即被告張永祥證稱：市面上購買土方，1立方公尺約需80-100 元左右（見原審卷四第154頁反面）；證人蔡穗亦證稱：一般上車價，1個運班1立方公尺，不可能低於30元等語（見原審四第195頁）；再佐以江善苗為支付本件第408地號土石6 萬立方公尺之挖運費用，須負擔包括挖方、運費及管理清潔路面等部分，總計預估約6百萬元，有其與長弘企業社所簽定之工程合約書1份在卷可稽（見97年度他字第711號卷第19、20頁），可見被告康德全以1立方公尺27元之單價所編列之費用，並未高於一般市場行情價格。 ②再者，苗栗縣國際文化觀光局填土工程之體育場北側臨時停車場工程，移交建設局城鄉發展課辦理後，即因之前所使用之土壤不良，故開會建請變更設計，需土約16000立方公尺，並增設編列土石載運費用，而變更設計編列土石載運費單價為每立方公尺62元，該工程並依此驗收結算等情，有上開第3次工務會議記錄、第一次設計變更預算詳細表、工程結算及驗收證明書、結算明細表附卷足憑（見原審卷一第191 至193頁），顯見城鄉發展課後來因載運土石所編列之單價較原先預計使用江善苗所提供第408地號土方所須負擔之單價每立方公尺27元為高，對縣政府而言並非較屬有利，是被告黃文璋、康德全辯稱並無藉此編列高額費用而詐取財物之犯行，應堪採信。 ③況且，本件經被告康德全函請增列購土費用後，被告黃文璋據以簽請各單位表示意見，亦經主計室人員表示，「購土數量6萬立方公尺、增加經費199.9萬元，換算1立方公尺土方單價為33.3元之成本（包括運輸、管理及其他雜支等費用），應屬合理且能短期達到完成填土目標。‧‧本工程增列覓土或取土之購土經費，由苗栗市玉清北側新生地填土工程發包節餘款動支，應與原工程事項有所關聯，符合『97年度預算執行節約措施』之規定。」等情，有建設局97年6月17 日簽呈主計室於同年月26日補充說明（見97年度偵字第5640號卷第32頁）1份可稽，益徵被告康德全所編列之土方數量及單價均屬合理，稽之被告康德全亦可逕自提高單價及總額，據以編列高額預算，卻捨此而未為，更見其主觀上並無不法所有之意圖。 ⑹至被告張永祥是否共同涉犯公務員利用職務上機會詐取財物未遂及行使偽造公文書部分一節： ①被告張永祥係負責大江南北公司承作苗栗縣國際文化觀光局填土工程之督導工作，不具有公務員身分，而大江南北公司在該工程中，僅負責土方整平、石籠網等擋土施作，工期自97年4月10日起至同年12月31日止，有工程契約書1份扣案可證（見編號98-372(一)內編號5-3），因此，大江南北公司在該工程中乃單純履行契約施作工程之一方，並不負責取土，自屬無疑，衡情承包商對於土方來源、預算編列，及契約他方即業主縣政府內部之簽辦過程，本不可干預及過問，自亦無主導權限，是被告張永祥辯稱不了解本件購土費用之編列及簽辦過程一節，尚屬可採。 ②再就被告張永祥固曾於97年6月3日，參與被告黃文璋、康德全、證人黃柏琳、江善苗等人在前揭土石管理課後方辦公室之商討會議，然該會議係因縣政府擔任土石採取人疑義，所召開之會前會，被告張永祥顯然係基於工程承包商之身分參與會議，並非主事者；且當時係證人黃柏琳提議由承包商擔任土石採取人，同日稍後亦經建設局開會決議通過，嗣由被告黃文璋簽請各業務單位審核等情，亦經證人黃柏琳證述屬實（見原審卷四第100頁），並有研商「本府申請於苗栗市 ○○段408地號採取土石疑義案」會議記錄、建設局97年6月17 日簽呈各1份足憑（見編號98-372(一)扣案證物箱內編號5-13-2、偵卷四第28至30頁），顯見被告張永祥係依據縣政府決議之內容指示，始擔任土石採取人無疑，參之大江南北公司在本件工程中有在契約期限內完工，否則即違約之壓力，97年6月間適縣政府亦因面臨工程需土困難之際，則被告張永祥豈有拒絕依據上開縣政府之議案而使所承作之工程陷於供土困難之窘境，而自陷於違約之風險？從而，本件亦不得單憑此舉即認被告張永祥有施用詐術之行為。 ③況且，大江南北公司辦理第408地號土石採取申請案，亦依規定向縣政府繳納水土保持計畫審查費166000元，有繳款書1紙扣案可憑（見扣案證物箱編號內附編號5-13-2），可見該公司確有實際辦理土石採取申請，俾使工程早日完工之行為，堪認被告張永祥並未有圖自己之不法利益，其主觀上亦無為自己不法所有之意圖。 ④被告康德全以暘昇公司名義製作之暘工有字第97300號函及被告黃文人璋以上開來函由證人邱晉紹上簽呈之內容既無不實之處，已如前述，自更亦無從認定被張永祥就此部分有何行使偽造公文書之罪嫌。㈥至檢察官上訴稱被告黃文璋涉犯偽造文書部分犯行亦疏漏未，且就被告康德全、張永祥等人所涉偽造文書部分未予敘明論罪云云，然有關原審認定被告黃文璋、康德全並無偽造文書犯行，業於原審判決中說明，另被告康德全部分雖未詳述，然縱被告張永祥確有與同案被告黃文璋、康德全之行為，共犯黃文璋、康德全所涉偽造文書犯行部分，既已認其內容難認有不實之處，自無從認被告康德全亦有此部分行使偽造公文書之犯行，併此此明。五、綜上所述，本院綜合本案卷證資料，認因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告等人犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告等人之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告等人有何公訴人所指之前揭犯行，尚不能證明其犯罪，揆諸前揭條文規定及證據法則說明，應就被告等人為其無罪判決之諭知。原審因而為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 100　　年　　7 　　月　　5 　　日刑事第十庭審判長法　官江錫麟法　官周瑞芬法　官陳葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王　朔　姿中　　華　　民　　國　 100　　年　　7 　　月　　5 　　日附錄︰刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一判決所適用之法令牴觸憲法。二判決違背司法院解釋。三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1725號99年度上訴字第1728號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被　　　告　張森鴻選任辯護人　張智宏律師被　　　告　黃文璋上　一　人選任辯護人　邱炎浚律師被　　　告　張享珅康德全 1號4樓上二人共同指定辯護人　本院公設辯護人　劉秋蘭被　　　告　張永祥上　一　人選任辯護人　楊俊彥律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度重訴字第1號、98年度訴字第639號中華民國99年5月31 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第4212、5604號、98年度偵字第1438號；追加起訴案號：98年度偵字第3835號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：一、被告張森鴻係苗栗縣議會第16屆縣議員，依苗栗縣議會組織自治條例第15條規定有議決縣規章、縣預算及接受人民請願等之職權，又係該議會第16屆第4審查會召集人，負責審查苗栗縣政府建設處、農業處預算案，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告張享珅原名張錦鴻，係被告張森鴻堂弟，亦係德康建設股份有限公司（下稱德康公司）實際負責人。證人江善苗係高第企業社、夢田汽車旅館負責人，亦係苗栗縣苗栗市○○段（下稱福麗段）第408、408-1地號土地所有權人。被告黃文璋係苗栗縣政府（下稱縣政府）建設局（現改為建設處）土石管理課（現改為土石管理科）課長，負責苗栗縣內土石採取申請之審查、管理監督之工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告康德全係暘昇工程顧問企業有限公司（下稱暘昇公司）董事長兼土木工程技師，於民國（下同）97年2月1日得標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程規劃設計、監造案」（下稱苗栗縣國際文化觀光局填土工程規劃設計、監造案）。被告張永祥係大江南北營造工程有限公司（下稱大江南北公司）經理，負責工程投標、得標後之工程管理、現場督導等，該公司於97年3月間得標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程」（下稱苗栗縣國際文化觀光局填土工程），被告張永祥係該填土工程工地現場督導。二、㈠被告張享珅於92年間，在上開福麗段第408-1地號等73筆土地，推出雲鼎住宅新建工程（下稱雲鼎建案），向證人江善苗、陳正虎、案外人徐銘均、黃裕豪及劉基雲分別調借新臺幣（下同）1,800萬元、3,000萬元、3,060萬元、2,800萬元及1,460萬元，該建案經苗栗縣政府農業處核定水土保持計畫，被告張享珅遂以德康公司登記負責人即其女兒張惠雯名義繳交水土保持保證金100萬元，嗣於94年間，德康公司財務困難，上述開發案因而停擺，被告張享珅為償還積欠證人江善苗等人之上開債務，乃於同年11月間，將該建案73筆土地所有權移轉登記予證人江善苗等人，再於96年8月24日，將雲鼎建案水土保持義務人改為證人江善苗。㈡證人江善苗認為福麗段第408、408-1地號土地雖係位處小山丘頂部之山坡地，但毗鄰苗栗市○○路底，只要將其剷平，未來有極大發展價值，遂於95年6月7日，向臺灣苗栗地方法院民事執行處拍得該2筆地號土地，欲作為建築用地並興建高級住宅或安養中心，然該地屬山坡地保育利用條例第3條所稱：標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上之山坡地，興建不易，為增加土地價值，即積極尋求整地。證人江善苗遂向縣長即證人劉政鴻表示，願無償提供福麗段第408地號土方給縣政府，證人劉政鴻遂指派被告黃文璋與證人江善苗協調，被告黃文璋明知土石採取法之立法意旨為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達成國家永續發展之目的，絕非以幫助私人整地為目的，並且明知苗栗市玉清北側凹地填土並非縣政府年度預算之執行，也無工程計畫書存在，非土石採取法第3 條第1項第5款「政府機關辦理重要工程所需」所稱之工程，竟仍違背上開規定；又規避森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法所規定應繳之回饋金，為協助證人江善苗開發並剷平福麗段第408地號土地，於96年5月14日，使證人江善苗簽立協議同意書，載明願無償提供福麗段第408、408-1地號土方10萬至20萬立方公尺給縣政府回填苗栗市玉清北側凹地，協議由縣政府負責規劃、製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造工作，證人江善苗則負責開挖、運輸等相關費用，被告黃文璋決定以工程規劃取土方式辦理，委由不知情之技佐證人鍾易廷，依照被告黃文璋意思，於96年5月17日，上簽呈以福麗段第408地號（簽呈及協議同意書原另記載第 408-1地號部分，因地主江善苗有異議，嗣於96年6月20日，刪除該地號之土石採取）土方作為回填苗栗市玉清北側新生地填土工程土方來源，並以工程規劃取土方式辦理，由縣政府負擔製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造、整地工作，使無土石採取法專業之財政局、主計室、秘書及縣長等同意並簽核經費300萬元，被告黃文璋隨即依據上開簽呈，於96年7月間，又再委由證人鍾易廷簽辦「苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計、監造案」，於96年8月21日，由新陽工程顧問股份有限公司（下稱新陽公司）以218萬元得標，使證人江善苗獲得福麗段第408地號土石採取計畫、水土保持計畫等相關規劃、監造利益218萬元（惟該委外設計監造案因水土保持義務人可否由縣政府擔任發生爭議，縣政府終止與新陽公司之契約關係，並向經濟部礦務局【下稱礦務局】撤回福麗段第408地號之土石採取申請案，經行政院公共工程委員會調解結果，由縣政府支付新陽公司設計費130萬8千元，其設計費係以扣除監造費後之得標價百分之60計算）。嗣於96年10月3日，縣政府檢具新陽公司所製作之土石採取計畫、水土保持計畫，依土石採取法第3 條第1項第5款及採取土石免申辦土石採取許可證管理辦法第6條，發函礦務局，以縣政府之名義申請採取福麗段第408地號土石（下稱系爭申請案），礦務局土石管理組承辦技士黃明和審查後發覺，系爭申請案並未記載公共工程名稱，即於96年10月15日，以礦局石一字第09600170060號函「要求苗栗縣政府說明所辦理重要工程之標的名稱，並檢附經首長核定之工程計畫書影本，載明所需土石方種類、數量、工程起迄時間等」，證人江善苗於系爭申請案申請期間，多次電話促請被告黃文璋幫忙，被告黃文璋雖明知玉清北側填土工程尚未完工，仍執意協助證人江善苗開發上開土地，但因無法提供礦務局所要求之上開資料，即思以其他工程名目，再依上開方式向礦務局申請土石採取，適苗栗縣立體育場北側需要土方回填（直到96年12月18日第48次縣務會議中，縣長才指示「體育場北側填土工程」由建設處土石管理科辦理，而土方來源是經濟部水利署北區水資源局石門水庫沉澱池淤泥【下稱石門水庫沉澱淤泥】40萬立方公尺，計畫施作擋土牆、避免土方流失，不夯實，後續由使用單位規劃，並定名「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程」），遂請新陽公司製作「96年11月2日苗栗縣立體育場週邊填土植生工程計畫書」，於96年11月12日委由不知情之證人鍾易廷上簽呈，藉口以「玉清北側新生地填土區填土需求減緩，將福麗段第408地號土方改作體育場周邊植生工程需土」，並檢陳96年11月2日苗栗縣立體育館周邊填土植生工程計畫書乙份供縣長核定。於97年1月10日，被告黃文璋才完成補正之辦理重要工程之標的名稱、首長核定之工程計畫書影本等資料。嗣於97年1月30日，礦務局人員到福麗段第408地號土地會勘後，要求縣政府依據會勘綜合意見第5點，請建設處土石管理科依「非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點」，審查本案是否於農牧用地內容許土石採取，建設處土石管理科分別於97年2月15日、 97年3月25日，以縣政府公文簽稿會核單，請農業局等各單位表示意見，其中水土保持科長黃柏琳先於97年3月4日會簽表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土石採取完成後一併開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處」；後於97年3月 28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保義務人，其水保計劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得之開發利益如何分配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有疑問，以上疑慮請貴局卓處」。系爭申請案水土保持計畫之審查核定權責屬建設處土石管理科，而證人黃柏琳於97年3月17日，在擔任上開地號水土保持計畫審查委員時，亦在審查意見中表明政府與私人土地開發利益、成本如何劃分之疑問。三、證人江善苗因資金週轉壓力，急欲系爭申請案通過，但該案因證人黃柏琳上開會簽及審查意見無法獲得解決，故水土保持部份遲遲無法審核通過，證人江善苗乃於97年4月間，透過友人即證人陳正虎尋求被告張森鴻幫忙，要求被告張森鴻以其苗栗縣議會議員，同時為建設處、農業處審查會召集人之身分，關注系爭申請案水土保持計畫案之通過。被告張森鴻對於非主管、監督之系爭申請案，明知違反土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法，於97年4月底至5月初，協同被告張享珅在苗栗市珍饌餐廳及縣議會與證人江善苗、陳正虎研商，詎被告張森鴻與張享珅共同基於利用被告張森鴻職權身分，圖自己不法利益之犯意聯絡，要求證人江善苗必須支付200萬元之代價，才同意向縣政府建設處、農業處等單位關說，協助證人江善苗系爭申請案通過，經過討價還價後，雙方達成協議，證人江善苗先支付現金60萬元予被告張享珅作為前金，待系爭申請案水土保持部分順利解決，再將被告張享珅移轉給證人江善苗之上開水土保持保證金100萬元，交由被告張森鴻、張享珅領取作為後謝。被告張森鴻隨即依約於97年5月19日上午，親自帶證人江善苗至縣政府，拜訪建設處長即證人葉志航及被告黃文璋、證人黃柏琳等人，並利用其縣議會議員、建設處、農業處審查會召集人之身分，當面協商如何解決系爭申請案水土保持部分。由於證人江善苗短缺資金，乃向證人陳正虎商借60萬元以支付被告張森鴻、張享珅前金，證人陳正虎則於同日上午9時許，先至臺灣新光商業銀行龍潭分行領取現金60萬元，於同日上午10時許，抵達夢田汽車旅館，借予證人江善苗，證人江善苗則開立票號CK0000000號，發票日為97年8月31日，票面金額為60萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票1張交予陳正虎，以償還其借款60萬元，嗣於同日上午11時許，證人江善苗與被告張森鴻、張享珅電話聯繫後，被告張森鴻即指示張享珅前往夢田汽車旅館，向證人江善苗收取前金60萬元，證人江善苗將其中現金30萬元交付被告張享珅，並當場以急需現金周轉為由，向被告張享珅表示要借用另外之30萬元現金，被告張享珅同意後，由證人江善苗開立票號EN0000000、 EN0000000，發票日均為97年7月20日，面額均為15萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票2張交予被告張享珅執收，嗣被告張享珅再以該2張支票向不知情之友人謝孟錞換取現金30萬元，被告張森鴻與張享珅因此獲得60萬元之利益。被告張森鴻、張享珅接受江善苗請託及收受60萬元後，為協助系爭申請案水土保持計劃通過，由被告張森鴻向黃文璋關切福麗段第408地號水土保持之審查，尋求可以消弭證人黃柏琳所提出質疑之方法，最終被告張森鴻、黃文璋認為應將系爭申請案撤回，以大江南北公司為申請人，另外向礦務局提出申請，方能解決。四、被告黃文璋遂邀集「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」設計、監造商暘昇公司即被告康德全、承包商大江南北公司即被告張永祥與證人江善苗、被告張森鴻等人，於97年6月3日上午8時30分許，在縣政府建設處土石管理課後方會議室共同研商，被告黃文璋於會議中提出解決方案，決定縣政府撤回系爭申請案（嗣於97年6月24日，由縣政府發函礦務局撤銷前開該府為福麗段第408號土地之土石採取人申請案），改由大江南北公司以辦理「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」需要，重新依土石採取法第3條第1項第5款向礦務局提出申請，採取福麗段第408地號土石，並由大江南北公司擔任該申請案水土保持義務人，以解決福麗段第408地號水土保持問題，並決定江善苗所有福麗段第408地號土方仍無償提供縣政府，由江善苗自負挖取土方及載運費用，康德全則負責估算大江南北公司重新申請所需之費用（含土石採取及水土保持規劃費用、相關規費），被告黃文璋並允諾被告張永祥可以從工程結餘款中編列費用支付申辦費用，當日協商確認後，證人江善苗即與被告張永祥簽訂借土工程協議書，無償提供福麗段第408地號土方6萬立方公尺，並與大江南北公司下包廠商長弘企業社簽訂工程合約書，約定證人江善苗以每立方公尺單價100元支付長弘企業社，由長弘企業社負責挖、運土方，而被告黃文璋與康德全、張永祥均明知福麗段第408地號土方仍由證人江善苗無償提供給縣政府之苗栗縣國際文化觀光局填土工程，且福麗段第408地號土石採取案之設計規劃，新陽公司已經完成並交付給縣政府，竟基於意圖不法所有及共同施用詐術之犯意聯絡，假借追加編列購土費用之名義，由被告康德全以暘昇公司名義，於97年6月11日，製發內容虛偽不實之「暘工有字第97300號」函至縣政府，表示「暘昇公司所設計、監造之苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程，建議上層90公分土壤以透水性較佳土壤回填，建請苗栗縣政府追加預算，並稱苗栗地區沒有無償且透水性較佳之借土供應源，建請以補助承包商土方運費方式，委由承包商自覓土源回填，其附件內預算項目亦載明借土土方（單位：M3、追加數量：60,000、單價：27元、複價1,620,000元），借土土方之單價分析表則載明運輸費用及零星工料及損耗」，再由被告黃文璋依據該內容不實函文，擬妥建設處97年6月17日簽呈後，委由不知情之臨時工程助理員即證人邱紹晉，於97年6月 17日上簽，在說明五詐稱「依照本工程設計監造單位97.6. 11來函指陳，建議購土數量約60,000M3，增加經費為199.99萬元」，並引用暘昇公司上開內容不實之函文為附件七，而登載於職務上所執掌之上該簽呈，並擬辦建議撤銷系爭申請案，支付新陽公司規劃費130.8萬元，建議編列增加購土費用199.99萬元，由承包商自覓土方回填，其經費來源由「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」發包剩餘款137.6萬元及「苗栗市玉清北側新生地填土工程」發包結算剩餘款169.2萬元項下勻支。又被告黃文璋明知玉清北側新生地填土工程尚未完成，卻在上該簽呈說明二部份登載，「玉清新生地經覓得其他土方已回填完成」此一不實事項，致證人即縣長劉政鴻及證人即縣政府主計室林美枝、林齡君、彭碧珍、建設處長葉志航等人陷於錯誤，而同意追加編列購土預算199.99萬元，黃文璋、康德全及張永祥欲以此追加購土經費方式，謀取不法利益，且本變更設計招標案嗣於97年7月31日完成決標，由大江南北公司以354萬元得標，其中借土土方費用為 150萬元（6萬立方公尺乘以每立方公尺25元），嗣因臺灣苗栗地方法院檢察署重大案件專組與法務部苗栗縣調查站執行搜索，渠等因事機敗露，由大江南北公司緊急向礦務局撤回福麗段第408地號土石採取申請案而未遂。五、因認被告張森鴻、張享珅共同違反貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪；被告黃文璋違反同條例第6條第1項第4款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同違反同條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪（按貪污治罪條例第5條第1項第2款：利用職務上之機會，詐取財物者，業於100年6月29日修正公布為：利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者）及刑法第 216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌等語。貳、證據能力部分：一㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。㈡被告張森鴻及其辯護人就證人江善苗、彭碧珍、林齡君、林美枝、鍾易廷、蔡穗、黃聖峰、黃柏琳、邱紹晉、同案被告康德全、張永祥、黃文璋、張享珅於調查站人員詢問，及證人黃明和、黃聖峰、陳高德、江善苗、葉志航、江明亮、謝學森、周建至、許家誠、許秀真、彭德俊、陳正虎、同案被告黃文璋、張永祥於檢察事務官詢問；另證人林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳、同案被告張永祥、康德全於檢察官指揮檢察事務官詢問雖均有具結，惟其均係由檢察事務官詢問，尚與刑事訴訟法第159條之1第2項「向檢察官所為陳述」之規定不符，縱檢察官命渠等具後改由檢察事務官詢問，仍屬刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢察事務官調查時之陳述，均爭執其證據能力，復公訴人並未提出證據證明上開證人於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1 項之規定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳述，對被告張森鴻不得作為認定事實之證據；惟上開證人之警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。㈢被告黃文璋及其辯護人就證人江善苗、黃柏琳、黃明和、鍾易廷、彭碧珍、林齡君、林美枝於調查站人員詢問、檢察事務官詢問均爭執其證據能力，其中證人林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳於檢察官指示檢察事務官詢問雖均有具結，惟其均係由檢察事務官詢問，尚與刑事訴訟法第159條之1第2 項「向檢察官所為陳述」之規定不符，縱檢察官命渠等具後改由檢察事務官詢問，仍屬刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢事務官調查時之陳述，公訴人並未提出證據證明上開證人於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳述，對被告黃文璋不得作為認定事實之證據；惟上開證人之警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。㈣被告張享珅、康德全就證人江善苗、彭碧珍、林齡君、林美枝、鍾易廷、蔡穗、黃聖峰、黃柏琳、邱紹晉於調查站人員詢問、證人黃明和、黃聖峰、陳高德、江善苗、葉志航、江明亮、謝學森、周建至、許家誠、許秀真、彭德俊、陳正虎、林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳於檢察事務官詢問均爭執其證據能力，其中證人林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳於檢察官指揮檢察事務官詢問部分雖均有具結，惟其均係由檢察事務官詢問，尚與刑事訴訟法第159條之1第2項「向檢察官所為陳述」之規定不符，縱檢察官命渠等具後改由檢察事務官詢問，仍屬刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢察事務官調查時之陳述，公訴人並未提出證據證明上開證人於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳述，對被告張享珅、康德全不得作為認定事實之證據；惟上開證人之警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，下述經本院列為本案證據之證人劉政鴻、黃柏琳、邱紹晉、陳正虎、江善苗、蔡世琦、葉志航、同案被告康德全、張永祥於檢察官偵訊時結證，為被告以外之人於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於法院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，復經原審及本院於審判期日調查，各該證人於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案之通訊監察，係檢察官依法向法院聲請，由臺灣苗栗地方法院法官核發實施通訊監察書辦理，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。另亦經原審及本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之選任辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自具有證據能力。四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人（含言詞及書面）審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於法院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。五、本院下列所引用扣案之文書證據部分，係同時以其書面之意義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第164條第2項參照），性質屬非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項之適用，且均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，已經原審及本院依法踐行調查程序，且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。參、實體部分：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。末按「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」，最高法院著有92年臺上字第128 號判例可參。二、本件公訴人認被告張森鴻、張享珅共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，被告黃文璋涉犯同條例第6條第1 項第4款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同涉犯同條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪嫌及刑法第216條、第213條行使登載不實公文書等罪嫌，無非以：㈠起訴書犯罪事實欄三（即上開壹、三）被告張森鴻、張享珅非職務圖利部分：被告張森鴻、張享珅之供述、證人江善苗、陳正虎、黃柏琳、黃明和、葉志航、黃文璋、鍾易廷、黃聖峰、張永祥、康德全、蔡穗之證述。及①苗栗縣政府建設處土石管理科96年5月17日簽呈、②96年5月14日江善苗簽名之協議同意書、③福麗段第408、408- 1地號土地登記簿謄本、④苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土工程取土區委外規劃設計監造案決標公告暨契約書、⑤礦務局96年10月15日礦局石一字第09600170060號函、⑥苗栗縣政府建設處土石管理科96年11月12日簽呈、⑦礦務局96年12月18日礦局石一字第0960018969 0號函、⑧礦務局97年1月11日簽呈、⑨苗栗縣政府96年11月28日府建石字第0960177484號函、⑩96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄、⑪苗栗縣政府建設處土石管理科96年12月26日簽呈、⑫96年8月8日新陽公司苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計監造案簡報資料及服務建議書、96年11月2日苗栗縣政府苗栗縣立體育場周邊填土植生工程計畫書、97年1月8日苗栗縣政府苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程計畫書、⑬97年2月15日及97年3月25日苗栗縣政府公文簽稿會核單、⑭礦物局97年2月4日礦局石一字第09700031380號函及會勘紀錄、⑮苗栗縣政府97年6月24日府建石字第0970093268 號函及97年6月3日「本府申請於苗栗市○○段408地號土地採取土石疑義案」會議紀錄、⑯苗栗縣政府97年7月9日單位會計動支經費請示單及苗栗縣政府黏貼憑證用紙、⑰彰化商業銀行苗栗分行97年8月19日彰苗字第0970498號函附江善苗開立之支票2張正反面影本及江善苗97年日記簿影本、⑱在張森鴻住處查扣之苗栗縣政府建設局97年6月17日簽呈影本、⑲苗栗縣政府第48次縣務會議紀錄、⑳江善苗開立彰化商業銀行苗栗分行票號CK0000000號之支票影本1張、㉑臺灣苗栗地方法院檢察署97年11月28日勘驗筆錄、㉒苗栗縣議會97年9月9日苗議事字第0971001933號函、㉓通訊監察譯文資為論據。㈡追加起訴被告黃文璋圖利部分：被告黃文璋供述、同案被告康德全、張永祥供述，證人江善苗、黃柏琳、黃明和、鍾易廷黃聖峰、蔡穗之證述；及①苗栗縣政府建設處土石管理科96年5月17日簽呈、②96年5月14日江善苗簽名之協議同意書、③福麗段第408、408- 1地號土地登記簿謄本、④苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土工程取土區委外規劃設計監造案決標公告暨契約書、⑤礦務局96年10月15日礦局石一字第09600170060號函、⑥苗栗縣政府建設處土石管理科96年11月12 日簽呈、⑦礦務局96年12月18日礦局石一字第09600189690 號函、⑧礦務局97年1月11日簽呈、⑨苗栗縣政府96年11月 28日府建石字第0960177 484號函、⑩96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄、⑪苗栗縣政府建設處土石管理科96年12月26日簽呈、⑫96年8月8日新陽公司苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計監造案簡報資料及服務建議書、96年11月2日苗栗縣政府苗栗縣立體育場周邊填土植生工程計畫書、97年1月8日苗栗縣政府苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程計畫書、⑬97年2 月15日及97年3月25日苗栗縣政府公文簽稿會核單、⑭礦物局97年2月4日礦局石一字第09700031380號函及會勘紀錄、 ⑮苗栗縣政府97年6月24日府建石字第09700 93268號函及97年6月3日「本府申請於苗栗市○○段408地號土地採取土石疑義案」會議紀錄、⑯苗栗縣政府97年7月9日單位會計動支經費請示單及苗栗縣政府黏貼憑證用紙、⑰苗栗縣政府第48次縣務會議紀錄、⑱臺灣苗栗地方法院檢察署97年11月28日勘驗筆錄、⑲通訊監察譯文⑳苗栗縣政府98年6月2日府主審字第0980089628號函及付款憑單、苗栗縣政府年度歲出預算明細分類帳資為論據。㈢起訴書犯罪事實欄四（即上開壹、四）被告黃文璋、康德全、張永祥職務上詐取財物未遂及偽造文書部分：被告黃文璋、康德全、張永祥之供述，同案被告張森鴻供述，證人江善苗、劉政鴻、彭碧珍、林齡君、林美枝、葉志航、邱木泉、許秀真、彭德俊之證述；及①借土工程協議書、工程契約書正本各乙份、②張永祥提供個人使用記事本影本2張、③苗栗縣政府97年8月4日決標公告、④暘昇公司97年6月2日暘工有字第97282號函及苗栗縣政府建設局97年6月5日簽呈、⑤ 暘昇公司97年6月11日暘工有字第97300號函（包括所需經費附件-苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程第二次追加預算總表、詳細價目表、單價分析表）、⑥苗栗縣政府建設局97年6月17日簽呈、 ⑦苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程97年7月31日苗栗縣政府採購開標報告、開標/議價/決標紀錄、新增單價議定書（包商用）、投標廠商聲明書、苗栗縣政府採購招標核定底價簽辦單、⑧苗栗縣政府第一次變更設計施工預算書、⑨96年7月31日、96年 12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄資為論據。三、訊據上訴人即被告（下稱被告）張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥等人均堅詞否認有前揭違反貪污治罪條例等犯行：㈠被告張森鴻之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：本案案發時被告係擔任苗栗縣議員，並非系爭申請案之承辦人員，土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法非屬被告執行職務上所應遵守之具體作為或不作為之法令，亦無證據證明被告張森鴻於執行具體議員職務時，有何違反該具體職務之相關法規義務所為之特別規範；被告張森鴻亦未利用議員身分向系爭申請案之承辦人員施壓；系爭申請案事後業經案外人江善苗撤回而未獲苗栗縣政府核准，則被告對於系爭申請案亦無可憑藉影響之機會，亦無法因此而獲得不法利益；被告張森鴻之行為，客觀上並無利用職權機會或身分，違反與執行職務有直接關係之法令；且亦無積極證據證明被告係「明知」系爭申請案有違反土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法等事實，被告張森鴻主觀上亦未明知違背法令。且證人江善苗所交付予同案被告張享珅60萬元款項，既係原水土保持保證金100萬元之一部分，足徵該60 萬元款項即非屬旨貪污治罪條例第6條第1項第5款所指之「不法利益」，被告張森鴻並無因此獲取不法利益等語。㈡被告張享珅之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：被告張享珅並未與被告張森鴻，對於非主管或監督事務，利用職權身分圖不法利益；證人江善苗所交付之60萬元是返還雲鼎建案水土保持保證金1 百萬元之一部分等語。㈢被告黃文璋之辯解及其辯護人之辯護意旨略以： ⑴有關追加起訴圖利罪部分：關於「玉清北側新生地填土工程」，縣長在96年初即指示進行植生美化，因江善苗表示願無償提供福麗段第408地號土方，而當時尚有其他工程急需大量土方回填，若以購土方式取得土源，以最低價之每立方公尺100-150元計算，則10-2 0萬立方公尺土方，購土成本即至少需費千萬元以上，縣政府以上開工程規劃取土方式，僅負擔委外規劃費用（製作土石採取計劃書、水土保持計劃書），核算僅需約300萬元；且會簽政風、消保、主計、財政等單位後，亦均認可同意，被告黃文璋始辦理規劃設計監造案之發包及土石採取案之申請，上開方式節省經費至鉅，有利於縣政府，而非圖利證人江善苗。又系爭申請案，係依土石採取法第3條第1項第5款規定辦理，而該條並未就政府機關辦理「重要工程」為明確之定義，故前揭土石供作「玉清北側新生地填土工程」回填使用，並不違法。因上開申請案過於冗長，縣長乃指示另覓土源回填玉清北側，但前揭土方仍得有效利用，故簽請將該土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」之體育場北側回填使用。惟會簽過程，農業局認由縣政府擔任水土保持義務人，日後會衍生權責不清的問題，經各單位商討建議後，將該案撤回，顯見被告黃文璋主觀上僅係出於解決縣政府需土困難；況其對於水土保持相關規定並不熟悉，是其並無違背法令或圖利他人之犯意。且該案係由各單位人員會簽審核，最後由縣長裁示，並非由被告黃文璋獨斷決定，是被告黃文璋之行為在客觀上亦未違法。而證人黃柏琳雖簽認「‧‧疑似有圖利他人之嫌」等語，惟本件江善苗仍需負責水土保持設施之施作及維護，並無權責不清之情形；且土石採取後必然會剷平土地，不可遽認因此所生之利益即係圖利他人。⑵利用職務上機會詐取財物未遂及偽造文書部分：關於「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」即體育場北側回填部分，雖原擬以石門水庫沉澱淤泥回填，然該沉澱淤泥進場時程遲延，且該淤泥土質軟弱、透水性差，不利植生；又縣政府即將舉辦98年度全國中等學校運動會，該區需充作停車場使用，故上層宜覆蓋優質土方約90公分厚，另需6萬立方公尺土方，以免土地承載力不足，惟承包商不負責土方來源，縣政府必須自覓土源，適上開第408地號土石採取案發生疑義欲撤回，而江善苗仍願意提供上開土方，遂改由承包商即大江南北公司擔任土石採取人，負責土方來源，因此，縣政府自應補助承包商相關費用，可見，當時確有購土及追加費用之需要，並非巧立名目。至於上開所追加之費用199萬9900元，之所以以「借土費用」名義為之，乃工程業界之慣例，且係避免承包商土石採取獲准後，因故未能將土石運到，而縣政府仍需支付費用之風險，且驗收結算時，仍需以承包商實際進土之數量計價付款，故本件並非施用詐術；又其金額之計算，折算土方數量，係每立方公尺25元，倘若縣政府自行向外購土所需之費用，至少每立方公尺100-150元，花費更多；況且本件申請案撤回後，改另以「老田寮溪整治工程」土方回填，導致縣政府負擔之費用更高，故本件簽請追加預算一節與事實相符，並無登載不實，亦無使縣政府陷於錯誤而受有損害等語。㈣被告康德全之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：暘昇公司所設計監造之「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」，原使用土方來源即石門水庫沉澱淤泥，屬土質B4類，乃粘土質土壤，不適合植生，本件確有於上層覆蓋透水性佳之土壤之必要。回填土方之工程術語即為「借土」；所謂借土費用，係指與借土相關之所有費用，故土石採取計畫、水土保持計畫等相關申請案之水土保持義務人，所須支出之費用，均包括在內，而得編列為「借土」成本。證人江善苗提供福麗段第408 地號土方回填，仍有條件，並非完全無償，且前提是必須先將原水土保持義務人變更，變更所需相關費用即為借土成本，被告康德全依此編列預算，並無不實。暘昇公司建議追加編列之購土費用，係低於當時市場行情之借土成本，若要詐取財物，應編列較高之金額，被告康德全卻未如此為之；且該費用並非支付暘昇公司，足見被告康德全並無詐取財物之意圖等語。㈤被告張永祥之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：大江南北公司只負責施工，不負責取土，被告張永祥是依照縣政府的指示，並無詐取購土費用之意圖及行為。被告張永祥之所以同意由大江南北公司擔任福麗段第408地號土石採取案之申請人，係為了使「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」之土方能順利取得，以免延誤工期，反造成自身違約。至於「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」變更設計案如何核算費用，及縣政府內部簽呈如何登載一節，被告張永祥均未參與，亦無權過問，自不可能與被告康德全或黃文璋之間有何登載不實公文書之犯意聯絡等語。四、經查：㈠被告張享珅於上開時、地，因積欠證人江善苗等人債務，遂將其所推出之雲鼎建案土地所有權移轉予江善苗等人，嗣又將該案之水土保持義務人變更為江善苗之過程；及證人江善苗取得福麗段第408地號土地後，將該土方提供縣政府之緣由，及簽立協議同意書予縣政府，載明願無償提供福麗段第408地號土方10萬至20萬立方公尺，並由縣政府負責規劃、製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造工作，江善苗則負責開挖、運輸等相關費用之過程；嗣被告黃文璋為辦理上開土地之土石採取案，擬以工程規劃取土方式為之，簽請以該土方回填玉清北側新生地填土工程，由縣政府擔任土石採取人之會簽過程，嗣發包由新陽公司負責規劃設計監造案，及向礦務局申請，經該局發函補正資料後，改將土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用及會勘之經過；在上開申請案會簽過程，農業局水土保持課課長黃柏琳先於97年3月4日會簽表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土石採取完成後一併開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處」；後於97年3月28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保義務人，其水保計劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得之開發利益如何分配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有疑問，以上疑慮請貴局卓處」；又於同年3月17日，在其擔任上開地號水土保持計畫審查委員時，在審查意見中表明政府與私人土地開發利益、成本如何劃分之疑問；證人江善苗欲該申請案能儘速通過，向被告張森鴻請託，被告張森鴻因此前往縣政府了解詳情，並曾向建設處處長葉志航、土石管理課課長黃文璋、承辦人邱紹晉、農業局水土保持課課長黃柏琳等人詢問、關心進度；及江善苗有於上揭時、地，向陳正虎商借60萬元（即前開支票2張），交付被告張享珅；被告黃文璋、康德全、張永祥等人於前揭時、地商討後，改以大江南北公司擔任上開土石採取案之申請人及水土保持義務人，另向礦務局申請以前開土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用，惟該工程原擬以石門水庫沉澱淤泥回填，為支付該公司因此所生相關費用，被告康德全乃發函予縣政府，建議上層90公分土壤以透水性較佳土壤回填，建請以補助承包商土方運費方式，委由承包商自覓土源回填，建議追加借土費用並編列預算199萬9900元，被告黃文璋據以簽請追加預算獲准，並變更設計案，發包後由大江南北公司得標，惟事後於97年8月間撤回之經過情形，被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥對於渠等各自參與部分並不爭執且據渠等於調查站、偵查中及審理中供明在卷，且所供大致相符外，並經證人江善苗、陳正虎、葉志航、黃明和、黃柏琳、黃聖峰、彭碧珍、邱木泉、蔡穗於原審理中證述在卷，且與上開被告等人所述大致相符，復有苗栗縣政府建設處土石管理科96年5月17日簽呈、96年5月14日江善苗簽名之協議同意書、福麗段第408、408-1地號土地登記簿謄本、苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土工程取土區委外規劃設計監造案決標公告暨契約書、礦務局96年10月15日礦局石一字第09600170060號函、苗栗縣政府建設處土石管理科96年11月12日簽呈、礦務局96年12月18日礦局石一字第09600189690號函、礦務局97年1月11日簽呈、苗栗縣政府96年11月28日府建石字第0960177484號函、96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄、苗栗縣政府建設處土石管理科96年12月26日簽呈、96年8月8日新陽公司苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計監造案簡報資料及服務建議書、96年11月2日苗栗縣政府苗栗縣立體育場周邊填土植生工程計畫書、97年1月8日苗栗縣政府苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程計畫書、97年2月15日及97年3月25日苗栗縣政府公文簽稿會核單、礦物局97年2月4日礦局石一字第09700031380號函及會勘紀錄、苗栗縣政府97年6月24日府建石字第0970093268號函及97年6月3日「本府申請於苗栗市○○段408地號土地採取土石疑義案」會議紀錄、苗栗縣政府 97年7月9日單位會計動支經費請示單及苗栗縣政府黏貼憑證用紙、苗栗縣政府第48次縣務會議紀錄、苗栗縣政府98年6 月2日府主審字第0980089628號函及付款憑單、苗栗縣政府年度歲出預算明細分類帳資、借土工程協議書、工程契約書正本各乙份、張永祥提供個人使用記事本影本2張、苗栗縣政府97年8月4日決標公告、暘昇公司97年6月2日暘工有字第97282號函及苗栗縣政府建設局97年6月5日簽呈、暘昇公司 97年6月11日暘工有字第97300號函（包括所需經費附件-苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程第二次追加預算總表、詳細價目表、單價分析表）、苗栗縣政府建設局97年6月17日簽呈、苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程97年7月31日苗栗縣政府採購開標報告、開標/議價/ 決標紀錄、新增單價議定書（包商用）、投標廠商聲明書、苗栗縣政府採購招標核定底價簽辦單、苗栗縣政府第一次變更設計施工預算書、96年7月31日、96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄及通訊監察譯文等在卷可佐。㈡上開第408地號土石採取案即系爭申請案之申請及審查過程是否合法： ⑴按土石採取法第3條第1項第5款、第2項規定：「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但政府機關辦理重要工程所需者，不在此限。前項各款土石採取地點、面積‧‧由中央主管機關定之。」再依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第6條第1項、第2項規定：「政府機關辦理重要工程所需土石者，由工程主管機關檢具土石流向管控計畫及本法第10條第1項第1款、第3款至第5款書件，依同條第3項辦理‧‧前項工程所需土石如由承包商提出申請者，應另檢具工程主辦機關同意書件」；又前開所檢具之書件「土石採取計畫書圖」，應包括採取計畫、水土保持及環境維護措施等事項，土石採取法第10條第1項第3款、第11條第1款、第2款亦有明文。上開條文並未限制擔任土石採取人之資格，且政府機關本身亦得依該相關規定申請辦理，則本件縣政府依前開規定，以辦理重要工程為由，檢具相關土石採取計畫、水土保持計畫等資料，採取第408地號土石，而向中央主管機關即經濟部礦務局提出申請，於法尚無不合。 ⑵公訴人固認「玉清北側新生地填土工程」並非上開條文所指「重要工程」且非執行年度預算一節，依證人即經濟部礦務局技士黃明和於偵查中及原審審理中均證稱：該條就「重要工程」並未有明確定義，只要是政府機關之公共工程均從寬認定，其所提出的土石採取申請，適用在某公共工程使用上，即可認符合該規定等語（見97年度字第4212號卷二第197 頁、原審卷四第95頁及96頁反面）；證人即新陽公司負責人暨國立臺北科技大學兼任副教授蔡穗於原審審理中證稱：土石採取必須供公共工程使用，不得轉賣，且主辦單位為政府機關，有編列預算，渠等指定之工程就是公共工程等語（見原審卷四第178頁、第180頁背面、第185頁）。再者，「玉清北側新生地填土工程」確係縣長劉政鴻指示辦理，自96年間起，即開始進行，填土約15至20萬立方公尺，由該府發包工程，工務處負責填土，城鄉發展課負責植生美化，縣長及建設處處長葉志航經常前往巡視等情，亦經證人即縣政府土石管理課臨時工程助理員黃聖峯（見原審卷四第127、128、130頁）、證人葉志航（見原審院卷四第66頁）於原審審理中結證屬實，且該工程規劃取土案亦經縣政府相關單位會簽意見後始行辦理（詳後述），而苗栗縣議會就上開工程所需經費亦同意先行墊付，並於97年度總預算轉正等情，亦有該會96年7月3日苗議事字第0961001425號函1份可考（見原審卷二第163頁），足徵上開工程在執行及預算方面洵屬有據，顯見「玉清北側新生地填土工程」確屬縣政府所辦理之重要工程，難認與土石採取法第3條第1項第5款所定之要件不符，參以重要工程乃不確定之法律概念，行政機關將抽象不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，應認行政機關有相當之判斷餘地，其他機關原則上應予尊重。故公訴意旨既未舉證證明縣政府以無關聯之因素作為考量，或縣政府之判斷係基於不正確之事實關係，即遽認玉清北側填土工程非重要工程，容有誤會。至本件申請案嗣將土方改供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用（詳後述），而完成補正相關手續一節，均係縣政府依據礦務局函示規定辦理，是本件尚不得因事後更改工程名稱而遽指前述申請為違法。⑶又申請於農牧用地內容許土石採取者，應檢附農牧用地作為土石採取使用說明書，向縣（市）主管機關提出申請，經有關機關同意，並符合第4點所定情形之一，始得許可使用，非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點第3點、第4點定有明文；另於山坡地或森林區內採取土石，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定；又苗栗縣政府興辦工程預算在行政院公共工程委員會訂定之查核金額以下者，由各主辦工程單位自行審核，苗栗縣山坡地水土保持計畫審查及檢查作業辦法第3條第2款、第6條第1項第1款亦有明定。關於本案涉及土石採取之水土保持計畫審核機關，經礦務局函詢行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）結果，覆稱：有水土保持計畫審核監督辦法第6條第1項之適用，亦即，應經由目的事業主管機關受理後，轉送主管機關審核，該目的事業主管機關究為礦務局或苗栗縣政府，該局並無意見等情，亦有該局97年2月14日水保監字第0971850223號函1份在卷可參（見97年度偵字第4212號卷二第192頁）。本件第408地號土地屬於山坡地保育區農牧用地，有土地登記公務用謄本1 份在卷可憑（見97年度他字第560號卷三第58頁），因此縣政府向礦務局提出上開土石採取申請後，就土石採取計畫部分，應由該局自行審查，就水土保持計畫部分，則由礦務局受理後轉由主管機關即苗栗縣政府審查，該府建設局土石管理課再會簽各單位，其中水土保持計畫部分由該府農業局水土保持課審核後表示意見；另於縣政府補正相關資料後，礦務局即會同有關單位至現場會勘，上開審查過程，亦經證人黃明和（見原審卷四第93、94頁）、證人即縣政府農務課課長江明亮（見97年度偵字第4212號卷二第128、129頁）證述屬實，並有縣政府簽稿會核單2份、苗栗縣政府辦理非都市土地農牧用地容許採取土石申請案件審查表、礦務局97年2 月4日函附會勘紀錄等扣案可佐（見扣案證物箱編號98-372(一)內扣押物編號5-4-4），足認本件關於土石採取及水土保持計畫由上開各單位審查，於法令規定並無不符之處。 ⑷至縣政府擔任系爭申請案之土石採取人及水土保持義務人，又負責審核該案水土保持計畫之疑義。經臺灣苗栗地方法院檢察署函詢水保局結果，覆稱：本件土石採取申請案目的事業主管機關係礦務局，水土保持計畫應由苗栗縣政府審查核定‧‧本案水土保持計畫之審核機關及水土保持義務人同為苗栗縣政府，依現行水土保持計畫審核監督辦法第5條之審查分工規定，尚無違背法令之處等情，有該局97年11月24日水保監字第0971852051號函1份附卷可憑（見偵卷二第183頁）。且證人即經濟部礦業局土石管理組技士周建至於偵查中證稱：渠等研究結果水土保持義務人和負責審核單位均為苗栗縣政府沒有違反法令，但照常理不太合理等語（見97年度偵字第4212號卷二第181頁），其雖證稱此雖不合理，然並無違法之處。 ⑸公訴意旨另認系爭申請案違反森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法乙節。按山坡地開發利用者應繳交回饋金；又山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為水土保持義務人；由中央、地方各級政府機關及公立學校興辦者，免繳回饋金，森林法第48-1條第1項第2款、山坡地開發利用回饋金繳交辦法第4條、第8條第3款定有明文。系爭申請案之申請及補正資料、審查過程均與上開法令規定相符，已如前述，並經證人黃明和證述無訛（見原審卷第96、97頁），依前開法條規定，系爭申請案既為縣政府興辦公共工程所需，自屬免繳交回饋金，當亦無違反上開森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法之情形。況且，起訴書並未指出本件申請案究係違反上開法律、辦法之何種規定，則本件不得僅因係由縣政府擔任申請人而遽謂其違法，況水土保持義務人為地方政府機關者，免繳回饋金已如前述，可見地方政府機關非不得為水土保持義務人，更非不得開發利用山坡地，則苗栗縣政府依上述規定擔任水土保持義務人並開發利用山坡地，免繳回饋金，自為適法有據之合法行為。至本件嗣由大江南北公司擔任土石採取人，經行政院農業委員會函示，「本件既與非都市土地農牧用地之農業生產或設施使用無關，自應依土石採取法、非都市土地變更編訂或上開非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點相關規定程序辦理，並應依該會95年5月1日農企字第0950122290號函應繳交農業用地變更回饋金」等情，固有該會97年8月11日函1份附卷足憑（見97年度他字第711號卷第93頁），惟此回饋金之繳納係依據不同規定所課予之義務，顯與本件系爭申請案是否違反前述森林法等規定無涉，更不得執此而認先前以縣政府名義擔任申請人為違法。⑹綜上，關於土石採取案之申請人，法既未明文規定，則由土地所有權人、承包商或是工程主辦機關即縣政府申請均無不可，參以縣政府申請在第408號土地採取土石之過程，並無違反上開土石採取法等規定，本件不得遽以縣政府擔任土石採取案之申請人即認其有違背法令之情事。㈢關於被告張森鴻、張享珅涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪部分： ⑴按貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪，於98年4月22日修正公布施行，規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」又同條款於90年11月7日修正公布，規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。且以違反與執行職務有直接關係之法令為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內（最高法院98年度台上字第1721、5540、5208號判決意旨參照）。又該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決要旨參照）。被告張森鴻、張享珅對於檢察官所起訴之客觀事實經過並不爭執，已如前述，惟本件應審究者，實在於被告張森鴻、張享珅有無利用被告張森鴻之職權機會或議員身分，違反與執行職務有直接關係之法令。 ①依地方制度法第36條規定，縣（市）議會之職權如下：「一、議決縣（市）規章。二、議決縣（市）預算。三、議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣（市）財產之處分。五、議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣（市）政府提案事項。七、審議縣（市）決算之審核報告。八、議決縣（市）議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權」；又依苗栗縣議會組織自治條例第15條所規定該議會之職權如下：「一、議決縣規章。二、議決縣預算。三、議決縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣財產之處分。五、議決縣政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣政府提案事項。七、審議縣決算之審核報告。八、議決縣議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」本件被告張森鴻係苗栗縣第16屆縣議員，有苗栗縣選舉委員會99年3月29日苗縣選一字第0990900343號函1份在卷可按（見原審卷四第66 頁），其有審查苗栗縣政府之規章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就苗栗縣政府首長官員之政策發言質詢之權，固係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 ②復按貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當（最高法院73年台上字第1594號判例、74年度台上字第678號及98 年度台上字第1357號判決意旨參照）；而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言（最高法院83年度台上字第6163號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用職權機會圖利者，則以行為人有其特別之職權，對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。至所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其職權行為，或憑藉其身分、職權之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（最高法院99年度台上字第723號判決意旨參照）。被告張森鴻固不否認有向縣政府承辦該案之建設局、農業局承辦公務員詢問、催促進度等情，惟其並未對縣政府相關承辦公務員予以指示或施加壓力一節，亦據證人即苗栗縣政府建設局長葉志航證述在卷，其證稱：被告張森鴻沒給渠等任何不當壓力；縣長也沒有，只說過程進行要快等語（見原審卷四第73頁）；且觀諸卷內亦無被告張森鴻曾有假藉其縣議員身分及以握有監督縣政府預算之權力，向該單位或任何人施壓之事證，可見被告張森鴻接受民眾即證人江善苗之請託向縣政府公務員詢問案情，尋求妥速處理之方式，尚難以此即遽認係「假借權力」或「利用職務上機會」。 ③至被告張森鴻於97年5月19日，曾帶同證人江善苗前往縣政府拜訪證人葉志航、證人黃柏琳等人乙節，固據證人葉志航黃柏琳證述在卷（見97年度他字第560號卷四第261、123、 126頁），然縣議員要求縣政府之公務員執行某事務涉及圖利時，尚須視縣議員是否以其職權在議會上就該事務提案據以要求縣政府執行，或與縣政府之公務員接觸時，有無直接或間接，明示或默示表明，若所要求之事項，執行職務之公務員不從，將以縣議員之身分，運用地方制度法所賦予之權限，為一定之作為或不作為為斷。倘縣議員僅就他人之事務單純請託主管或監督該事務之公務員辦理，而未以其縣議員職務之機會或身分有所作為或不作為，不能僅因其具有縣議員之身分，且請託事項確實順利進行，即謂其構成貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪。參之被告張森鴻依其身分，並無證據可證對於苗栗縣政府建設局、農業局關於土石採取或水土保持之審查職權行使有何影響力，且無證據認定其有利用議員之身分施壓或影響上開各單位之業務承辦人，抑或在議會提出議案或質詢，甚至刪減預算，藉此對縣政府公務員造成壓力之情形，則單憑被告張森鴻前往公務員處關切之舉，尚不能逕行認定其係利用其職權身分為不法犯行；亦即，公務員對於非主管或監督之事務圖利罪所處罰者係針對「公務員利用職權機會或身分對某種事務加以不法影響因而造成圖得不法利益之結果」，而非單純處罰「公務員之身分」，固以民意代表多有以為選民服務為由從事違法亂紀之事，然本案中所為各該請託、商討行為，依現存證據並不能遽謂係「利用議員職權機會或身分關切圖不法利益」，是公訴人上開所稱，尚屬缺乏積極證據可佐。檢察官上訴意旨雖以：被告張森鴻為苗栗縣議會議員，身兼苗栗縣政府建設處農業處委員會之召集人，在苗栗縣議會上亦具質詢公務員之權力，經江善苗就上開408號地號之土石採取案向被告張森鴻請託後，多次帶同江善苗拜訪具有審查上開408地號土石開發申請案之葉志航、黃文璋等公務員，且多次請被告黃文璋至議會商討上開408地號之土石採取案件，此有通訊監察譯文附卷足稽。另在被告張森鴻住處扣得之苗栗縣政府建設處之內部簽呈等物，亦足彰顯被告張森鴻對相關公務員施壓之事實，被告張森鴻甚至參與被告黃文璋、張永祥、康德全等人為辦理追加變更設計之會前會，顯見被告張森鴻涉入本案之程度甚深，且多次假借職務上機會方法圖利江善苗云云，然觀諸上情，至多僅可認被告張森鴻確如公訴人所陳涉入本件甚深，而被告黃文璋等人多次會簽處理尋求合法處理方式，更難認係為圖得不法之利益。 ④系爭申請案之申請及審查，並未無證據可證有何違反之土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法等規定，已如前述，且該等法令，亦顯與被告張森鴻執行議員之職務及權責無關；況且，公訴人復未舉出被告張森鴻於執行具體議員職務時，有何違反該具體職務之相關法規義務所為之特別規範及行為，就本件圖利罪而言，難認被告張森鴻有何犯罪構成要件該當。且本案公訴人既認定被告係涉犯貪污治罪條例第6條第5款「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之罪嫌，則公訴人自應就被告之行為客觀上有違反與其執行職務有直接關係之法令、被告主觀上「明知」有違背法令、被告有利用職權機會或身分而據以圖利、被告有因此而獲取不法利益及被告行為與所圖不法利益間有相當因果關係等構成要件要素，負舉證責任（最高法院99年台上字第1483號判決意旨參照）。被告張森鴻並非實際承辦土石採取案件之公務員，關於該案所涉及之法令，是否均能詳細了解，並非無疑。檢察官上訴意旨雖以被告張森鴻多次與江善苗、被告黃文璋、陳正虎等人會面以了解案情內容，且依通訊監察譯文，被告張森鴻在尋得大江南北公司作為上開408 地號之水土保持義務人後，亦向江善苗表示「都已經講好了，依照計畫進行」，而以違法辦理追加預算方式協助江善苗上開408地號土地之開發，被告張森鴻就江善苗應於事成後包多少紅包答謝一事，多次於電話中與江善苗討價還價，且就何時應追件，應詢問那些掌管相關職務之公務員，亦逐一幫江善苗解決。另被告張享珅亦在電話中向江善苗表示：已追加199.99萬元之預算，且簽呈已獲上級核准等情，均足證明被告張森鴻、張享珅2人主觀上均明知該土石開發案件違法云云，且其在證人江善苗所有土地採取土石案中，僅係單純催促承辦人盡速辦理，而在該案因水土保持義務人發生爭議時，亦非要求承辦公務員強行通過，其多次追蹤關切上開辦理程序，嗣反因經縣政府各單位共同商討解決後撤回該案，另以法律所定其他方式重新申請，益徵其並無明知違背法令而圖利之行為。 ⑵又檢察官人認被告張森鴻要求證人江善苗必須支付200萬元之代價，才同意向縣政府建設處、農業處等單位關說，協助證人江善苗系爭申請案通過，經過討價還價後，雙方達成協議，證人江善苗先支付現金60萬元予被告張享珅作為前金，待系爭申請案水土保持部分順利解決，再將被告張享珅移轉給證人江善苗之上開水土保持保證金100萬元，交由被告張森鴻、張享珅領取作為後謝。被告張森鴻隨即依約於97年5 月19日上午，親自帶證人江善苗至縣政府，拜訪建設處長即證人葉志航及被告黃文璋、證人黃柏琳等人，並利用其縣議會議員、建設處、農業處審查會召集人之身分，當面協商如何解決系爭申請案水土保持部分。由於證人江善苗短缺資金，乃向證人陳正虎商借60萬元以支付被告張森鴻、張享珅前金，證人陳正虎則於同日上午9時許，先至臺灣新光商業銀行龍潭分行領取現金60萬元，於同日上午10時許，抵達夢田汽車旅館，借予證人江善苗，證人江善苗則開立票號CK0000000號，發票日為97年8月31日，票面金額為60萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票1張交予陳正虎，以償還其借款60萬元，嗣於同日上午11時許，證人江善苗與被告張森鴻、張享珅電話聯繫後，被告張森鴻即指示張享珅前往夢田汽車旅館，向證人江善苗收取前金60萬元，證人江善苗將其中現金30萬元交付被告張享珅，並當場以急需現金周轉為由，向被告張享珅表示要借用另外之30萬元現金，被告張享珅同意後，由證人江善苗開立票號EN0000000、EN0000000，發票日均為97年7月20日，面額均為15萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票2張交予被告張享珅執收，嗣被告張享珅再以該2張支票向不知情之友人謝孟錞換取現金30萬元，被告張森鴻與張享珅因此獲得60萬元之利益等情。經查： ①證人江善苗持用之0000000000號電話與證人陳正虎持用之0000000000號電話於97年5月14日上午10時23分51秒通話中：談論有關委請張森鴻處理，欲給予100萬元、50萬、60萬元及包個大紅包等情；繼於97年5月19日上午9時12分38秒與被告張森鴻持用之00000000號電話中被告張森鴻稱欲帶證人江善苗見建設局長葉志航，再去跟農業局講一下等情（見第97年度偵字第4212號卷三第14至15頁、第17頁通訊監譯文摘要報告）；再依證人江善苗持用之0000000000號行動電話於99年5月1日至6月30日間與被告張享珅、不詳姓名女子、證人陳正虎、被告黃文璋被告張永祥等人通話均係為系爭申請案多方連絡（見上開案卷第25至70頁），被告張森鴻於原審訊問時供稱：其沒有與江善苗談退回100萬元保證金給張享珅，但張享珅有和他談，結果如何其未追蹤，張享珅在夢田汽車旅館拿現金30萬元、支票30萬元其也不清楚，事後約略有提江善苗給他60萬元；其並未提及160萬元，100萬元是水土保持保證金，他說要過張享珅的土地，後來江善苗提到錢不夠，所以先付60萬元；張享珅說是水土保證金；張享珅之前繳的100萬縣政應退給名義上的張享珅，變更名義後也是張享珅，100萬要退給江善苗，但還需補足100萬元，此100萬元是水土保持保證金等語（見97年度聲羈字第321號卷第16 至21頁）；被告張享珅供稱：其為德康公司負責人，因本身財務問題跳票無法施工，把土地權利過戶予江善苗等5人抵償債務，當初有向縣府申請水土保持，以德康公司名字保證金100萬元，其與江善苗、陳正虎是因為其要退保證金，但因已過戶江善苗，其向縣政府申請要回100萬元，找張議員疏通，其有向江善苗拿了30萬元現金及2張各15萬元支票，且開立收據；因由江善苗申請水保，其不要有異議，申請好之後，才轉給其保證金，因江善苗資金有問題，所以先給其60萬元，事後再給其40萬元；至其原繳納之100萬元保證金之領回權益則轉給江善苗；因其的案子做一半就轉手，義務人是江善苗，但實際保證金在其，其只是要拿回100萬元保證金，其有請張森鴻請縣政府讓江善苗水土保持快通過，讓土快挖走；江善苗趕快還其100萬元，其只是說幫忙在合情合法情況下讓時間快一點，水土保持是合議制，不是一人可以承辦，委外審查也沒有辦法，只說當議員可以讓承辦人快一點云云（見97年度聲羈字第322號卷第8至13頁）。 ②證人江善苗於原審證稱：「（問:所以我以跟你確定嗎？就是說德康公司所繳交的水土保持計劃金100萬元屬於德康公司所有吧？）是，沒錯。」、「（問:你有透過陳正虎來請求被告張森鴻幫忙協助處理有關你所申請福麗段408地號土地水土保持計劃的申請案嗎?）有。」、「（問:被告張森鴻同意幫你忙，有沒有跟你要求什麼條件?）沒有。」、「（問：你說沒有的話，你在調查站的筆錄，上面有寫到說張森鴻當時向陳正虎表示『我會幫你們處理水保問題，但是你們要幫我弟弟張享珅處理債務，因為他的房子快要被拍賣了，又欠張森鴻砂石公司200萬元』，希望我們支付200萬元給張享珅，以便張享坤償還其欠張森鴻砂石公司200萬元的債務，其中必須先付100萬元，等水保通過之後再付100萬元， lOO萬元由德康公司所繳交水土保持保證金100萬元支付款，這個內容實在嗎?（提示他卷四即97水年度他字第560號卷四第157頁倒數第6行以下）其實這個內容不實在，其實即便那100萬元的時候是，張議員當初是拜託我說，他也是要幫助他弟弟，所以說他叫我說如果說可以的話，不要讓他弟弟的房子拍賣還是怎樣，如果說叫我說這個水土保證金可以先給他，是這樣，所以說當初就有寫一些字據，我說這個錢是水土保證金的錢，我先給你60萬元，是這樣，完全沒有干涉到任何一個金錢的問題，是這樣。」、「（問:所以裡面主要還是講到說先把100萬水土保證金先還給張享珅?）是，因為我也沒那麼多錢嘛！所以會找陳正虎借個60萬元先給他，全是這樣子，來龍去脈是這樣子的啦。」、「（問：（提示他字卷三即97年度他字第560號卷三第117頁倒數第16至17行）這個是在97年5月19日下午你跟一名女子的電話通聯，在倒數第16數第16行到17行，你說：你拿東西給他，該行寄的東西已經行寄給他了，到底是什麼意思?）某女我想不起來是誰。」、「（問:裡面所講的他是指張議員張森鴻嗎？）不是。」、「（問:那是誰？）應該是我跟，應該有講的話是指張享珅。」等語（見原審卷四第22至26頁）。證人陳正虎於原審證稱：「（問:張森鴻同意幫江善苗忙的時候，有沒有要求江善苗什麼條件?）張森鴻議員是有跟我講說當時張享珅是他堂弟，因為房子被法院拍賣，因為他縣政府那邊還有100萬元的押金在那邊，看能不能先幫忙，那個100萬元先還他，我說『這個大概沒有吧，因為又還沒移轉，而且江善苗也沒有那麼多錢』，我說要問一下江善苗，然後要看我的能力夠多少錢幫忙，後來就是江善苗同意說，他先幫忙他60萬元這樣」、「（問:江善苗有同意先幫忙60萬元?）對。」、「（問: 60萬元怎麼來的?）是我借給江善苗的。」（見原審卷四第43至49頁）。證人張享珅於原審證稱「（問：張森鴻有無要求江善苗，給予任何好處?）沒有」、「（問：根據你之前的筆錄說江善苗事後有給你60萬元？）是。」、「（問:60萬元何來？）先退還我押標金100萬元之中的60萬元。」等語（見原審卷四第56至61頁），又證人陳正虎於原審證稱：「（問:所以張森鴻有明確說他不要?）對，因為是我跟他先對話這樣子。」等語（見原審卷四第50頁），均稱被告張森鴻未向證人江善苗要求任何對價，且證人陳正虎曾向被告提及要給謝禮，惟遭被告張森鴻明確拒絕。又同案被告張享珅取得證人江善苗所交付60萬元款項即由其自行支用並未交付被告任何款項，亦即被告並未因此取得或分得任何款項，此除經被告於調查站、偵訊時供陳一致在卷外，並經證人張享珅於原審證稱：「（問:錢交給你之後，事後你有無將錢拿給張森鴻？）沒有。」等語。又同案被告張享珅於97年5月19日在夢田汽車旅館收受60萬元時，雖曾與江善苗另行訂定協議，惟姑不論該協議內容為何，該協議係由同案被告張享珅與證人江善苗私下所作成之協議，該協議時被告張森鴻並未在場，同案被告張享珅後亦未向被告張森鴻告知，經證人江善苗、陳正虎及同案被告張享珅供述一致。該協議內容既係同案被告張享珅與案外人江善苗間私下所達成之協議，自不得遽以視為係被告與案外人江善苗所達成協議之一部分。再者系爭申請案既未核准通過，依該協議內容所示案外人江善苗所交付60萬元即當然為水土保證金100萬元之一部分，此業經證人江善苗於原審證稱:「（問:你在偵查中有說那個收據上，如果是說水保完成的時候，IOO萬元就由德康公司領回，如果不完成的時候，就當成是保證金，請問一下現在的水保完成了沒?）沒有。」、「（問:這60萬元是當成什麼?）就是水土保證金，我要給他的，所以說連40萬元我都已經給他了，現在目前我在辦理退水土保證金。」等內容以觀，亦難遽認同案被告張享珅自證人江善苗所收受60萬元屬不法利益。 ③被告張享珅另供承：江善苗同意60萬元給其，將來保證金可領回時再由其領，他說山頭弄平會有利潤，所以60萬給其賺云云（見97年度聲羈字第13頁）。揆其所述，則其因系爭申請案可得160萬元。然縱使身為縣議員被告張森鴻確實有向業者約定收取報酬或為同案被告張享珅得以獲利而向承辦公務員為關說，此等行徑道德上固足非議，惟亦難認有貪污治罪條例第6條第1項第5款之適用，上開同案被告張享珅取得之利益究係因被告張森鴻關說之報酬，實均與本件被告張森鴻、張享珅是否涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌之認定無關。 ⑶至被告張享珅並未參與被告張森鴻處理本件系爭申請案而與承辦公務員交涉之過程，此觀前開證人之證述即明，遑論被告張享珅有何利用被告張森鴻議員身分或職務機會圖利之情事；且被告張森鴻上開所為，既難遽認有何利用職權機會或身分圖利，核與貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪構成要件有間，則不具公務員身分之被告張享珅自無與被告張森鴻共犯公訴意旨所指犯行可言，故就被告張享珅部分，顯然無從以圖利罪相繩。 ⑷綜上，被告張森鴻固有受江善苗請託而向縣政府承辦公務員關切上開土石採取案之進度，然其主觀上既無明知違背法令，客觀上又無利用職權機會或身分，違反與執行職務有直接關係之法令，則難遽認被告張森鴻與張享珅有利用被告張森鴻議員身分或職務機會圖利之行為。㈣關於被告黃文璋涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分： ⑴按圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院85年度台上字第1084號、73年度台上字第5900號判決意旨參照）。 ⑵被告黃文璋在江善苗於96年5月14日簽立協議同意書後，即指示鍾易廷於同年月16日上簽辦理「玉清北側新生地填土工程」土方來源，且需經費約300萬元，同時會簽財政局、主計室、政風室、消保官等單位表示意見，又於5月18日，指示鍾易廷上簽，就前開工程規劃第408地號土地山坡地保育區農牧用地，作為工程專用取土區使用後續規劃之注意事項，會簽農業局水土保持課、農務課、地政局、工商發展局、環保局等單位表示意見，於同年8月21日辦理招標，由新陽公司得標等情，有建設局96年5月17日簽呈暨所附協議同意書、土地登記第一類謄本、96年7月25日簽呈、開標紀錄、決標公告（見扣案證物箱編號98-372(二)內扣押物編號5-12）、苗栗縣政府公文簽稿會核單（見扣案證物箱編號98-372(一)內扣押物編號5-4-4）各1份扣案可稽，被告黃文璋辦理上開土石採取案，均係按照一般公務員辦理公務之規定上簽擬辦，且會請各單位表示專業意見，確認經費財源及特別規定注意事項無誤後，始由縣長做最後同意與否之核定，全部過程皆以公文為之，各階層公務員亦均依法行使職權，足認被告黃文璋並無專權獨攬或做出任何可影響決定之行為而有違背法令之情形；參以被告黃文璋並非承辦水土保持業務，亦非該項專長者，業據其自承在卷，且有苗栗縣政府簡歷表1紙可證（見原審卷三第67-2頁），而當時尚無會簽單位表示本件有何水土保持方面之疑義，則其依循政府機關行政作業程序擬簽辦理土石採取案之作業行事，在無其他積極證據佐證之情況下，實難認其主觀上有何違背法令之認識。 ⑶公訴意旨雖認被告黃文璋明知玉清北側凹地非年度預算執行，亦無工程計畫書存在，卻違背土石採取法之規定，執意辦理系爭申請案即第408地號土石採取案，且因無從補正該工程資料，而改以供作苗栗縣國際文化觀光局填土工程使用一節。然查： ①爭申請案以縣政府為土石採取人，所採取土石係供玉清北側新生地填土工程使用部分，並無違反土石採取法等規定，乙情，詳如前述，是被告黃文璋依該條規定辦理採取土石申請，並會簽各單位審核表示意見後辦理，自難遽認有違法之處。 ②又本件自96年5 月間開始辦理後，經礦務局先後於同年10月、12月間發函補正資料結果仍尚未辦妥等情，有證人黃明和於原審審理中之證述可證（見原審卷四第93頁背面），而證人黃聖峯於原審審理中亦證稱：玉清工程之填土程度係依據縣長指示，因本件土源不穩，縣長指示該處填成緩坡可供車輛行駛即可，故未再進土等語（見原審卷四第129背面至13 2頁），且在偵查中證稱：玉清北側因找不到土源，曾中斷，亦曾經由土方交換搓合過來，例如老田寮溪工程等語（見97年度他字第560號卷二第237頁反面、第239頁），而縣政府因辦理「苗22線道路拓寬工程」，適有剩餘土方約2萬立方公尺，為免玉清北側填土工程延誤，黃聖峯於96年8月17 日簽請以該土方回填，於10月4日、16日先後簽請雇工執行施肥，及回填完畢後之整地等情，亦有上開各日期之簽呈附卷足憑（見原審卷一第129至134頁），可見玉清北側填土工程在96年10月間就已回填完畢，系爭申請案仍尚未完成，故建設局在有其他土源可供使用之情況下，為免工程遲滯，改以其他土源先行使用，要屬行政機關行政裁量權之範疇，是被告黃文璋辯稱系爭申請案因遲未通過，而玉清北側工程時已無土方需求，始將該土方供作苗栗縣國際文化觀光局填土工程使用，並補正該工程名稱資料乙節，尚與事實相符，而堪採信。 ③況且，公訴人就上開土石採取原供給玉清北側填土工程而改為苗栗縣國際文化觀光局填土工程之決定一節，並未提出被告黃文璋有何明顯違反法令或故意濫用裁量權之處；且衡諸一般社會常情，申辦案件難免有未盡事宜，依法得補正者，自應予其相當期限補正辦理後，再予審查。縱使本件被告黃文璋於最初辦理時漏未填寫及檢附相關工程資料，容有行政不完備之情，亦難驟認被告黃文璋有明知違背法令而故意申請之情形，是公訴意旨此節所認，亦難採信。 ⑷被告黃文璋是否為圖私人即江善苗之不法利益一節： ①客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度台上字第2654號判決意旨參照）。 ②按機關辦理工程尋找土源，一般均係考量成本較低且有利於工程迅速完成之方式為之，例如距離遠近、規劃設計、挖取運輸及整地等所需費用較少又得以準時完工為原則，因此，機關可免去土方所需之購買、挖運等相關費用，對其而言，自屬有利之考量。觀之本件土石採取區第408地號位於苗栗市○○路底，而需土區即玉清北側新生地填土工程位在苗栗市○○路底，二者俱在苗栗市區，距離相近，即苗栗縣國際文化觀光局填土工程，亦與該區相距不遠；且縣政府在本件土石採取過程中僅須負擔土石採取及水土保持規劃、監造部分，有卷附協議同意書可稽（見97年度偵字第5604號卷第9 頁），相較於另外購買土方，必須負擔較高之市價、挖運及整地等費用，堪認本件所耗費之成本確屬較低，此情亦經證人葉志航於原審審理時證述明確（見原審卷四第67頁、第81至83頁），且該處曾因土石流失致生損害，衍生違反水土保持法案件，復有臺灣苗栗地方法院95年度苗簡字第1061號判決可參，若將土石挖取運離，同時具有防災效果，對於縣政府而言，可免去日後災害發生，對該區域民眾安全更有助益，亦屬有利之處；雖縣政府亦可自其他管道尋求棄土或工程剩餘土源，然依證人葉志航所述，當時尚有諸多工程進行，所需土量龐大，且時程不同，則縣政府衡量各需土區與供土區之情況，暨工程急迫性，採取彈性變通之方式，在負擔部分費用仍不損及縣政府利益之情況下，使玉清北側新生地填土工程就近採取第408地號土方，其他需土區則另調度土源使用，並無濫用行政裁量權或違法行使之情，足認被告黃文璋上開所辯，當非無稽。 ③又關於縣政府擔任本件土石採取人，負責第408地號土地之水土保持設施規劃、監造工作，固使江善苗獲有水土保持計畫且免於負擔該部分之費用，然水土保持計畫書係由水土保持義務人檢附提出，是該計畫屬於水土保持義務人所有，倘若義務人變更，則須重新申請，業據證人黃柏琳、蔡穗證述無訛（見原審卷四第108頁反面、第186頁），本件既由縣政府擔任水土保持義務人而提出水土保持計畫書，則該計畫書自非江善苗所有，並無疑義；再依卷附協議同意書，江善苗除提供土方外，猶須負擔本件水土保持工程及後續植生復整工作，則此部分既係由其自行出資製作而附著在其所有之土地上，本為其所有，自亦非縣政府出資由江善苗獲得，基此，亦難認定有圖利江善苗之情。 ④至證人黃柏琳會簽表示，縣政府擔任水土保持義務人，該水土保持設施完工後，開發利益如何分配及移轉，仍有疑義，本件疑似有圖利他人之嫌乙節，惟其於原審審理時亦證稱：其所謂圖利，係指利益分配的問題，亦即縣政府係水土保持義務人，然實際施作者卻係江善苗，則完工後，水土保持計畫係縣政府所有，但設施卻歸江善苗所有之疑義等語（見原審卷四第101頁反面、第107頁），然涉及水土保持權責部分本應透過法律規定之機制進行，則水土保持義務人與水土保持設施所有人即便有所不同，亦未必可認定有所圖利；佐以證人黃柏琳僅單純就權責所屬之水土保持部分表示意見，至於縣政府因無須負擔購土費用所獲得之利益顯然不在其考量範圍，亦據其證述在卷（見原審卷四第198頁反面），查公務員是否有圖利他人之嫌，應綜合始末整體觀之，始得認定所圖者究係何種利益及利益之多少，是本件在評估是否有圖利之情形時，應就縣政府辦理公共工程採取土石所得利益，與地主所得利益互相比較，非可僅就單方面比較，倘若前者大於後者，自難遽認有何圖利私人之嫌；況各級政府機關於辦理採購業務時，須支付相當對價予廠商，然一般多不會認為此即構成圖利，蓋各級政府機關亦多有取得相當對價之商品或服務，是難以縣政府須支付設計監造費用，即謂公務員有圖利之情，實非無未窺全貌之疑。且被告黃文璋在獲悉證人黃柏琳上開會簽意見後，大可依證人黃柏琳所謂之利益逕行規劃分配即可繼續執行，反將該案撤回（有苗栗縣政府97年6月24日府建石字第0970093268號函、礦務局97年6月26日經授務字第09720113620號函各1份可按，見扣案證物箱編號98-372(一)內編號5-4-1），另尋其他合法途徑申請，倘若被告黃文璋有意圖利江善苗，何需如此大費周章？益徵被告黃文璋並無違法圖利江善苗之行為。 ⑤公訴人又認本件土石採取後，使第408地號土地因坡度減緩，價值提高乙節，按是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，即據以推定（最高法院83年度台上字第4473號刑事判決意旨參照）。本件係屬山坡地，土石挖取後，地勢自然改變，故土地剷平，乃必然之結果，要與一般整地而挖取土石之情形不同，縱使因此致土地價值提高，足以使該地利於興建住宅，進而使地主江善苗獲得較大利益，亦屬於土石採取後附帶形成之反射利益，且本件並無積極證據足以證明被告黃文璋有專為此圖謀私利之目的，是亦不得遽謂其有何圖得江善苗不法利益之犯行。 ⑸況按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論擬，最高法院72年度台上字第4607號、85年度台上字第2657號判決意旨亦執此見解。就本件土石採取之結果而言，江善苗之土地得以剷平且無庸負擔水土保持計畫之規劃等相關費用，然剷平土地乃採取土石結果，並無違反法令情事，此據證人黃柏琳證述明確（見原審卷四第196頁背面），而由縣政府擔任土石採取人所免去之費用，亦屬依據法令規定申請之結果，並非不法利益，從而，本件亦難對身為公務員之被告黃文璋課以圖利他人之罪責。 ⑹檢察官上訴意旨雖以：私人開發土地應依循水土保持法及土石採取法相關規定，苗栗縣政府若有任何土石之需求亦應依循上開法令之規定，觀諸卷附通訊監察譯文之內容，可知當時苗栗縣境內之土方量甚為充足，被告黃文璋為協助江善苗辦理苗栗縣苗栗市○○段408地號土石採取之開發案，竟多次更改申請之名義，甚至在無法補正申請程序時，再以欺瞞上級長官方式協助江善苗辦理上開408地號之土石開採，足認被告黃文璋就上開408地號之土石開發案之審查過程違反土石採取法第1條之立法目的而非法協助江善苗私人開發採取土石云云，然本件關於土石採取案之申請人，法既未明文規定，則由土地所有權人、承包商或是工程主辦機關即縣政府申請均無不可，參以縣政府申請在第408號土地採取土石之過程，並無違反上開土石採取法等規定，已如前述，檢察官僅以被告黃文璋違反土石採取法「立法目的」之抽象之概念，未能舉證證明被告黃文璋係明知違反何法令，自無足為不利被告黃文璋之認定。且本案經縣長本係指示土石管理課負責尋找土源，並將土方予以撮合利用至各項回填整地工程上，上開申請自408地號採取之土方，原即非僅限於玉清北側填使用，故苗栗縣政府向礦物局提出申請，並未明載係供何項填土工程之用，負責申請採土規劃設計之新陽公司亦未告知需填載公共工程名稱；嗣礦物局於96年10月15日來函，要求縣政府補正需用土方之工程名稱及工程計劃書，以確定申採之土方係使用於何項公共工程，俾管制土方流向時，因玉清北側之填土工程，業已依縣長指示，先以務處辦理「苗22線」拓寬工程剩餘土石方局部回填，並於96年lO月間完成整坡施肥後，交由城鄉科植灑波斯菊植生，土地並已交由城鄉科植栽使用，暫不需再使用，因此，倘土石管理科仍以玉清北側填土工程名義，向礦物局補件，即與實際不符；嗣土石管理科始簽請將該408地號土方，更改至同需大量土方回填之體育場週邊填土植生工程使用，並於縣長核定後，補正礦物局要求之工程名稱及工程計劃書等情，亦有土石管理科96.11.12簽呈及證人葉志航於偵查中及原審審理中之證述可參。綜上觀之，被告黃文璋以工程規劃取土方式，由縣政府擔任土石採取人及水土保持義務人，採取江善苗所有土地之土石，並未違反法令，前已詳述，雖證人葉志航、黃明和、蔡穗復均證稱此種案例在實務上不多（見原審卷四第81頁反面、第96頁、第182頁），然不得僅以被告黃文璋所採取之申請方式係少數作法而遽指其違法；再者，上開土石採取結果雖亦有促使本件土地有效利用之經濟效益，然此僅為土石採取後所帶來之反射利益，且就土源就各該縣內工程撮合使用，尚難認是被告黃文璋確有貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利犯行。㈤關於被告黃文璋、康德全、張永祥涉犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂及偽造文書部分： ⑴按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項之詐欺取財罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決意旨參照）。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院97年度台上字第226號、第3719號判決意旨參照）。另按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接之故意而言（最高法院69年台上字第595號判例意旨參照）。 ⑵被告黃文璋、康德全、張永祥對於檢察官所起訴之客觀事實經過及證據部分亦均不爭執，已如前述，是就此部分應審究被告3人是否有為自己不法所有之意圖，施用詐術，虛偽登載不實事項，致使縣政府公務員因此陷於錯誤，受有損害。⑶關於本件石門水庫沉澱淤泥是否因透水性差而有另行覆土之必要，始得提供「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用乙節： ①苗栗縣政府於98年4月中旬舉辦98年度全國中等學校運動會乙情，為公眾周知之事實，且有教育部函文1 紙在卷足憑（見原審卷三第69頁），而縣長在96年12月間縣務會議中亦指示縣政府各單位應全力配合體育場北側工程，復有縣務會議紀錄1份可考（見97年度偵字第4212號卷一第152、153頁），是被告黃文璋、康德全供稱，縣長指示在體育場北側即苗栗縣國際文化觀光局填土工程基地，規劃停車場，以解決日後大量停車問題等情，堪屬可採，是本件工程所回填之土壤必須同時適於植栽及停車場規劃使用，亦屬事實；又縣政府自96年7月間起，即與經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）協調土方提供事宜，雙方多次協調後，先係提供玉清北側填土工程，嗣改提供上開體育場北側填土植生工程使用等情，並有苗栗縣政府96年11月28日函、北水局96年12月21日函暨所附資料（見97年度偵字第4212號卷一第178至185頁）等在卷可證。 ②惟依證人蔡穗於原審審理時證稱：水庫的淤泥假如沒有處理，不可以做回填工程使用，因為它分子非常細，假如沒有曬乾，因為太陽曬乾的程度大概2米左右，下面就不會乾，毛細作用它就會上來，所以不會乾，與第408地號土石相較，透水性不佳，不適合作停車場；且因有機質不夠，需要混合其他土壤，才可以植栽，而曝曬與混合土壤視周圍環境有所不同，因此需增加成本等語（見原審院卷四第190頁反面、第192頁反面、第193頁、第194頁反面）；核與證人即北水局承辦人邱木泉於原審審理時證稱：該土壤會把水含住，水不容易滲進去等語，及證人即北水局職員許秀真於偵查中證稱：「（淤土填土之後可以植生嗎？）它可以當成下面的土，但是上面好像還要有一層薄薄的砂土，因植物需要排水」等語之情節相符（見原審卷四第202頁反面），顯見石門水庫沉澱淤泥確有透水性不佳，不適合直接植栽，且土地承載力不夠，無法供停車場使用之情形。 ③又本件工程進行至大江南北公司撤回申請後，改由建設局城鄉發展課施作苗栗縣立體育場北側臨時停車場工程，嗣後發現工區土層軟弱、含水量過高，施工不易且具危險性，不良黏土層分布範圍廣，故簽請載運「老田寮溪中興堤防環境改善工程」所產生土方至該區鋪設，以加強基礎承載等情，有建設局97年12月9日簽呈、「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施週邊填土工程A區移交會勘紀錄」、苗栗縣政府召開「苗栗縣立體育場北側臨時停車場」第3次工務會議記錄1份可按（見原審卷一第184至189頁），核與前揭證人所述本件石門水庫沉澱淤泥土質回填之結果相符，足徵本件工程現場之前所回填土方（指石門水庫沉澱淤泥）確有因土質軟弱而須覆蓋較佳土壤改善之需要。 ④再依據卷附內政部營建署委託財團法人工業技術研究院辦理「營建剩餘土石方與營建淤泥類土方管理利用講習會」，其中，國立中興大學土木工程學系教授陳豪吉講題為「淤泥固化技術之探討」之資料記載：「就經濟部水利署統計資料顯示，就石門水庫一區，已清淤出來的淤泥量有將近400萬‧ ‧淤泥之質地相當細緻，其顆粒粒徑已與黏土相當，若使用於填方，淤泥將形成不透水層，其覆蓋層上將不適合植物生長。況且黏土層屬於軟弱土層，並無法提供營建工程使用時之地基承載力」等語（見原審卷一第155至159頁）；及石門水庫沉澱淤泥土質為B4類，該類土質係黏土質土壤（見苗栗縣政府96年7月11日函，97年度偵字第4212號卷一第186頁），亦有營建剩餘土石方資料庫整合及查詢說明1份可參（見原審卷二第212至215頁），核與上開資料所述內容與本件石門水庫沉澱淤泥之土質情形相符。 ⑤公訴人雖以證人邱木泉、許秀真、彭德俊之證述認石門水庫沉澱淤泥適於植生，並提出行政院農業委員會桃園區農業改良場土壤肥力檢測案1 紙為證，然上開3 位證人僅係承辦公共工程土方搓合及淤泥處理等行政事項，均非土壤或植栽專業人士，且所提供資料並非針對本件工程植栽，故上開淤泥是否適合植生，仍需視實際狀況而定，其等無從判斷，此觀其等之偵訊筆錄及證人邱木泉於原審之證述即明（見97年度偵字第4212號卷一第173- 177頁、原審卷四第203頁）；至被告黃文璋雖曾於96年間至現場參與北水局需土協商會議，且未曾就該土質不適於植生表示意見（見97年度偵字第4212號卷一第180、185頁），惟因被告黃文璋亦非有關土壤植栽專業人士，且體育場北側又增加設置停車場之需要，已非單純植栽需求，則縱使其當時並未提出土壤相關意見，亦難遽認該土壤即適合本件工程使用。從而上開3位證人之證詞及檢測資料並不得遽為不利於被告3人之認定。 ⑥以石門水庫沉澱淤泥因具有黏土性質，確有透水性較差之情形，須另以其它透水性較佳之土壤混合使用，始足以達到本件工程植栽及設置停車場之目的，是暘昇公司所製發97年6 月11日暘工有字第97300號函文表示：目前縣內供應的回填土，土質軟弱透水性不佳，‧‧建議上層以透水性較佳土壤回填等情並無不實，參以縣政府當時確有舉辦運動會，亟須趕工搭建停車場之迫切需要。 ⑦再者，證人黃聖峯於原審審理中亦證稱：玉清工程之填土程度係依據縣長指示，因本件土源不穩，縣長指示該處填成緩坡可供車輛行駛即可，故未再進土等語（見原審卷四第129 背面至132頁），且在偵查中證稱：玉清北側因找不到土源，曾中斷，亦曾經由土方交換搓合過來，例如老田寮溪工程等語（見97年度他字第560號卷二第237頁反面、第239頁），而縣政府因辦理「苗22線道路拓寬工程」，適有剩餘土方約2萬立方公尺，為免玉清北側填土工程延誤，黃聖峯於96 年8月17日簽請以該土方回填，於10月4日、16日先後簽請雇工執行施肥，及回填完畢後之整地等情，亦有上開各日期之簽呈附卷足憑（見原審卷一第129至134頁），可見玉清北側填土工程在96年10月間就已回填完畢，是97年6月17日簽呈說明二有關玉清新生地經覓得其他土方已回填完成等記載，自無不實可言。綜上，顯見被告黃文璋、康德全並未巧立名目，主觀上亦無不法所有之意圖，更無共謀對於職務上所掌之公文書為虛偽登載之情。 ⑷又被告康德全以「借土土方」之名義編列追加預算，供大江南北公司申請水土保持費用部分是否係施用詐術： ①被告黃文璋、康德全均辯稱「借土費用」係工程業界之慣用術語，非僅指借土之費用，舉凡與土方來源有關之一切費用，包括採取土石所需之水土保持費用，均涵蓋在內（見原審卷四第143頁、第232頁反面、第233頁）。按「借土」在工程施工中乃常見之施工項目，意指工區內不足之土石方由工區外運入即為借土，借土區內清除掘除工作、永久性排水及水土保持設施、擋土牆、施工中臨時排水設施‧‧購土費、挖運費‧‧等一切費用均已包括在「借土挖運」項目單價內；換言之，借土單價可包括一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸、購土費、借土區費用、挖運費、施工運輸道路及便道維護等及其他為完成本工作所必需之費用在內，實務上，借土費用確有包括水土保持所需費用等情，有卷附摘自網路之臺中市政府施工說明書第02322章、營建署施工規範 02322、國道新建工程局施工規範第00302.3段、行政院公共工程委員會－施工綱要規範第02322章借土、農田水利施工規範第02篇－02322、水土保持局施工規範第02篇－02322、行政院公共工程委員會「公共工程經費電腦估價系統」等為公訴人所不爭執之書面資料可供參考（見原審卷一第214至 237頁、第272至274頁）；況證人葉志航也證稱：購土的意思就是要涵蓋一些工程費用，又縣長經常到現場，亦曾指示體育場北側的回填上層要覆土等語（見原審卷四第72頁背面、第70頁），且參以有暘昇公司97年6月11日暘工有字第97300號函（包括所需經費附件-苗栗縣政府栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程第二次追加預算總表、詳細價目表、單價分析表）所列預算詳細價目表項目及說明中表示係借土土方數量6萬立方公尺，每立方公尺27元，複價162萬元，且在預算單價分析表中表示借土土方工料名稱是運輸費用及零星工料及損耗等情，堪認被告康德全等人以「借土費用」一詞編列，尚非望文生義限於土方購買之費用。足徵被告黃文璋、康德全之辯解，並非全屬無據，是難執此認定渠等有施用詐術之行為；遑論縣政府各單位公務員有因此陷於錯誤之情形。 ②公訴意旨又認被告3人明知上開工程係由江善苗無償提供土方回填，猶仍追加費用一節，惟因本件初始係以石門水庫沉澱淤泥回填，故未規劃此部分之費用，但因北水局辦理上開工程撮合土方時程延誤（此有苗栗縣政府縣務會議議案暨縣長裁示指示事項權責單位執行一覽表可稽，見扣押證物箱98-372(二)編號內5-13-1），且工程亦有增加其他透水性較佳土壤覆蓋回填之需要（如前所述），是就本件工程之進行追加預算，尚屬合理；至被告康德全辯稱未按實際費用之名義編列預算，係基於確保承包商能將工程所需土石順利載運至目的地使用等語，衡情承包商承作工程在於儘速請款，執行過程中若遇有障礙，倘與所施作項目及費用無關，自然不加以理會，是本件為避免承包商僅達成申請水土保持，據以申請該項費用，而對於土石載運部分，未盡力達成之情況發生，是被告康德全以「借土費用」名義編列，以確保承包商履約之完整性，與一般常情相符，自亦不可藉此認定其主觀上有何施用詐術之犯意。檢察官以被告康德全、張永祥等人均明知不可能以追加162萬元之工程土方費購得6萬立方公尺之土方，且其2人主觀上亦明知162萬元之價額純係以被告黃文璋要求協助江善苗408地號開發案之規劃設計費為標準而量身訂作，亦明知該等費用並非用於購土，且並非以購土成本來核算，竟仍為不實之登載云云，尚有誤會。 ③基此，縱上開費用之名義並非以申請水土保持所需相關費用名義為之，然申請費用之名義本有諸多形式，工程業界亦有其慣例模式，且包括項目不一，只要該經費使用目的確實在申請範圍內，雖名稱或有未盡詳述之處致於表面上有名實不符之疑，但該等金錢之支出並未作為私人款項使用，仍應屬工程支出無訛；況該編列之預算最終目的係由承包商繳交政府機關單位，並未有何私人獲利之情形，故難以認定被告3 人有何詐欺取財及載不實之犯行。綜上，檢察官仍以被告黃文璋等人在考量無法以苗栗縣政府名義申請採取上開408地號之土石，且當時苗栗縣境內並無具體之公共工程可資依據，故由被告黃文璋與被告張森鴻協調由大江南北公司以私人公司之名義為申請人，強行以苗栗縣立體育場北側填土工程作為申請標的。惟苗栗縣立體育場北側填土工程原已安排規劃具體之土方來源。再觀之被告黃文璋所提之相關簽呈中，全然未見上開408地號之土方適合做停車場使用之相關資料或報告，且該工程若需要土方，亦豈能斷定上開408地號之土方本即適合作為須具承載力之停車場地使用，足認被告黃文璋所辯因考量植生與停車場之用才轉以上開408地號之土石做為苗栗縣立體育場北側填土之用等語，純係卸飾之詞，被告黃文璋目的僅係藉此方式獲取規劃費以協助開發上開 408 地號，並將其他利益歸由大江南北公司及暘昇規劃設計公司所得云云，尚屬無據。 ⑸關於被告康德全建議購土數量6萬立方公尺，增加經費199萬9900元一節： ①觀之卷附由被告康德全所編列之苗栗縣政府詳細價目表【預算】，追加工程直接費用為162萬元，借土土方單價為每立方公尺27元（見97年度偵字第5640號卷第22頁）。依證人即被告張永祥證稱：市面上購買土方，1立方公尺約需80-100 元左右（見原審卷四第154頁反面）；證人蔡穗亦證稱：一般上車價，1個運班1立方公尺，不可能低於30元等語（見原審四第195頁）；再佐以江善苗為支付本件第408地號土石6 萬立方公尺之挖運費用，須負擔包括挖方、運費及管理清潔路面等部分，總計預估約6百萬元，有其與長弘企業社所簽定之工程合約書1份在卷可稽（見97年度他字第711號卷第19、20頁），可見被告康德全以1立方公尺27元之單價所編列之費用，並未高於一般市場行情價格。 ②再者，苗栗縣國際文化觀光局填土工程之體育場北側臨時停車場工程，移交建設局城鄉發展課辦理後，即因之前所使用之土壤不良，故開會建請變更設計，需土約16000立方公尺，並增設編列土石載運費用，而變更設計編列土石載運費單價為每立方公尺62元，該工程並依此驗收結算等情，有上開第3次工務會議記錄、第一次設計變更預算詳細表、工程結算及驗收證明書、結算明細表附卷足憑（見原審卷一第191 至193頁），顯見城鄉發展課後來因載運土石所編列之單價較原先預計使用江善苗所提供第408地號土方所須負擔之單價每立方公尺27元為高，對縣政府而言並非較屬有利，是被告黃文璋、康德全辯稱並無藉此編列高額費用而詐取財物之犯行，應堪採信。 ③況且，本件經被告康德全函請增列購土費用後，被告黃文璋據以簽請各單位表示意見，亦經主計室人員表示，「購土數量6萬立方公尺、增加經費199.9萬元，換算1立方公尺土方單價為33.3元之成本（包括運輸、管理及其他雜支等費用），應屬合理且能短期達到完成填土目標。‧‧本工程增列覓土或取土之購土經費，由苗栗市玉清北側新生地填土工程發包節餘款動支，應與原工程事項有所關聯，符合『97年度預算執行節約措施』之規定。」等情，有建設局97年6月17 日簽呈主計室於同年月26日補充說明（見97年度偵字第5640號卷第32頁）1份可稽，益徵被告康德全所編列之土方數量及單價均屬合理，稽之被告康德全亦可逕自提高單價及總額，據以編列高額預算，卻捨此而未為，更見其主觀上並無不法所有之意圖。 ⑹至被告張永祥是否共同涉犯公務員利用職務上機會詐取財物未遂及行使偽造公文書部分一節： ①被告張永祥係負責大江南北公司承作苗栗縣國際文化觀光局填土工程之督導工作，不具有公務員身分，而大江南北公司在該工程中，僅負責土方整平、石籠網等擋土施作，工期自97年4月10日起至同年12月31日止，有工程契約書1份扣案可證（見編號98-372(一)內編號5-3），因此，大江南北公司在該工程中乃單純履行契約施作工程之一方，並不負責取土，自屬無疑，衡情承包商對於土方來源、預算編列，及契約他方即業主縣政府內部之簽辦過程，本不可干預及過問，自亦無主導權限，是被告張永祥辯稱不了解本件購土費用之編列及簽辦過程一節，尚屬可採。 ②再就被告張永祥固曾於97年6月3日，參與被告黃文璋、康德全、證人黃柏琳、江善苗等人在前揭土石管理課後方辦公室之商討會議，然該會議係因縣政府擔任土石採取人疑義，所召開之會前會，被告張永祥顯然係基於工程承包商之身分參與會議，並非主事者；且當時係證人黃柏琳提議由承包商擔任土石採取人，同日稍後亦經建設局開會決議通過，嗣由被告黃文璋簽請各業務單位審核等情，亦經證人黃柏琳證述屬實（見原審卷四第100頁），並有研商「本府申請於苗栗市 ○○段408地號採取土石疑義案」會議記錄、建設局97年6月17 日簽呈各1份足憑（見編號98-372(一)扣案證物箱內編號5-13-2、偵卷四第28至30頁），顯見被告張永祥係依據縣政府決議之內容指示，始擔任土石採取人無疑，參之大江南北公司在本件工程中有在契約期限內完工，否則即違約之壓力，97年6月間適縣政府亦因面臨工程需土困難之際，則被告張永祥豈有拒絕依據上開縣政府之議案而使所承作之工程陷於供土困難之窘境，而自陷於違約之風險？從而，本件亦不得單憑此舉即認被告張永祥有施用詐術之行為。 ③況且，大江南北公司辦理第408地號土石採取申請案，亦依規定向縣政府繳納水土保持計畫審查費166000元，有繳款書1紙扣案可憑（見扣案證物箱編號內附編號5-13-2），可見該公司確有實際辦理土石採取申請，俾使工程早日完工之行為，堪認被告張永祥並未有圖自己之不法利益，其主觀上亦無為自己不法所有之意圖。 ④被告康德全以暘昇公司名義製作之暘工有字第97300號函及被告黃文人璋以上開來函由證人邱晉紹上簽呈之內容既無不實之處，已如前述，自更亦無從認定被張永祥就此部分有何行使偽造公文書之罪嫌。㈥至檢察官上訴稱被告黃文璋涉犯偽造文書部分犯行亦疏漏未，且就被告康德全、張永祥等人所涉偽造文書部分未予敘明論罪云云，然有關原審認定被告黃文璋、康德全並無偽造文書犯行，業於原審判決中說明，另被告康德全部分雖未詳述，然縱被告張永祥確有與同案被告黃文璋、康德全之行為，共犯黃文璋、康德全所涉偽造文書犯行部分，既已認其內容難認有不實之處，自無從認被告康德全亦有此部分行使偽造公文書之犯行，併此此明。五、綜上所述，本院綜合本案卷證資料，認因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告等人犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告等人之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告等人有何公訴人所指之前揭犯行，尚不能證明其犯罪，揆諸前揭條文規定及證據法則說明，應就被告等人為其無罪判決之諭知。原審因而為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。中華民國 100 年 7 月 5 日刑事第十庭審判長法官江錫麟法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王朔姿中華民國 100 年 7 月 5 日附錄︰刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一判決所適用之法令牴觸憲法。二判決違背司法院解釋。三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1725號

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