99年度上訴字第1790號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：99 年 12 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1790號上　訴　人即　被　告　游英義上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易緝字第12號，中華民國99年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第2182、22258、24879號；移送併案審理臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第24950、25728號、87年度偵字第10201號、臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第 4022號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、游英義因乏生活之資，且明知其所有之支票帳戶業於民國（下同）85年10月25日經列為拒絕往來戶，經濟生活已陷於困頓而無資力支付交易貨款，竟仍基於常業詐欺之為自己不法所有意圖，自86年3月間起至同年9月間止，以所承租位於臺中縣烏日鄉○○路35巷65號之址虛設「山田商行」為據點，並使用別名「游博仁」【其印製之名片載為「游博仁（英義）」】，先、後為下列詐欺取財行為，並恃以為生而為常業：㈠自86年3月間起至同年5月間止，施用詐術而佯以虛設之「山田商行」名義多次向楊啟贊所經營址設彰化縣彰化市○○路186之6號之尚謀實業股份有限公司（以下簡稱尚謀公司）詐為訂購筆類等貨品，並交付明知無法兌現之付款銀行：臺南區中小企業銀行南臺南分行、發票人：陳文宗（已歿，為人頭發票人，陳文宗販賣上開人頭帳戶支票之詐欺取財犯行，已由臺灣臺南地方法院以88年度易緝字第24 號判處有期徒刑3年在案）、帳號：1087-3號、票號：AB00000000號、發票日：86年5月31日、面額：新臺幣（下同）8萬元之空頭支票1紙，假為支付86年3月間所訂貨物之貨款，使尚謀公司人員陷於錯誤，信以為真，陸續交付總計66萬6417元之筆類等貨品。嗣上開支票屆期退票未獲兌現，尚謀公司始知受騙。㈡自86年5月間起至同年7月間止，施用詐術而假以虛設之「山田商行」名義，先、後三次向華真所經營址設臺北市○○○路○段120巷6號之華信水織布實業有限公司（以下簡稱華信公司，現公司代表人為張文獻）詐為訂購清潔布、濕巾等貨品，並交付明知來源有疑而無法兌現之付款銀行：交通銀行北臺南分行、發票人：禾昌電器行陳文昌、帳號：125-0號、票號：AA0000000號、發票日：86年9月30日、面額：28萬5000元之支票1紙，假為支付貨款，且騙稱前開支票面額高於貨款之金額，係為支付往後交易之貨款云云，使華信公司人員陷於錯誤，信以為真，陸續將價值總計26萬7380元之前開貨品載送至上開「山田商行」虛設之營業處所臺中縣烏日鄉○○路35巷65號而交付。嗣上開支票屆期退票未獲兌現，華信公司始知受騙。㈢又自86年6月間起至同年9月間止，施用詐術而佯以虛設之「山田商行」名義，先、後四次向賴文聰所經營當時址設臺中市南屯區豐樂里昌明巷22之2號之志佑企業有限公司（以下簡稱志佑公司，現設址臺中市西區○○○○街160號1樓）詐為訂購玩具泡泡水，並交付明知無法兌現之付款銀行：上海商業儲蓄銀行臺南分行、人頭發票人：台文企業社李寶國（李寶國擔任人頭虛設台文企業社申設上開空頭支票帳戶使用之詐欺取財犯行，已由臺灣臺南地方法院以96年度訴緝字第3號判處有期徒刑1年8月在案）、帳號：1497-3號、票號： NA0000000號、發票日：86年9月30日、面額：15萬5千元之空頭支票1紙，假為支付貨款，使志佑公司人員陷於錯誤，信以為真，陸續將價值總計15萬5000元之玩具泡泡水載送至上開「山田商行」虛設之營業處所臺中縣烏日鄉○○路35 巷65號而交付（最後詐取前開貨品之時間為86年9月13日）。嗣上開支票屆期退票未獲兌現，志佑公司始知受騙。㈣於86年7月間，施用詐術而假以虛設之「山田商行」名義多次向沈金柱所經營址設臺中縣大里市○○○路25巷25弄5號之北一塑膠企業股份有限公司（以下簡稱北一公司）詐為訂購白板，並交付明知無法兌現之付款銀行：上海商業儲蓄銀行臺南分行、發票人：台文企業社李寶國（為人頭發票人）、帳號：1497-3號、票號：NA0000000號、發票日：86年9月30日、面額：25萬元之空頭支票1紙，假為支付貨款，使北一公司人員陷於錯誤，信以為真，自86年7月2日起至同年月22日止陸續將價值總計22萬3494元之白板送至上開「山田商行」虛設之營業處所臺中縣烏日鄉○○路35巷65號而交付。嗣上開支票屆期退票未獲兌現，北一公司始知受騙。㈤再自86年7月間某日，施用詐術而佯以虛設之「山田商行」名義，向廖連坤所經營址設臺中縣神岡鄉○○路1570之1號 1樓之龍億塑膠有限公司（以下簡稱龍億公司）詐為訂購香水瓶泡泡水共計250箱，並交付明知來源有疑而無法兌現之付款銀行：交通銀行北臺南分行、發票人：禾昌電器行陳文昌、帳號：125-0號、票號：AA0000000號、發票日：86年 9月30日、面額：20萬元之支票1紙，假為支付貨款，使龍億公司人員陷於錯誤，信以為真，於86年7月31日將價值18 萬元之前開貨品載送至上開「山田商行」虛設之營業處所臺中縣烏日鄉○○路35巷65號而交付。嗣上開支票屆期退票未獲兌現，龍億公司始知受騙。㈥於86年8月16日、同年月22日，先、後二次施用詐術而假以虛設之「山田商行」名義，向陳永霖所經營當時址設高雄縣大寮鄉○○路178之22號之臺灣歐潔企業有限公司（以下簡稱臺灣歐潔公司，現設址為高雄市○○區○○路462巷20號）詐為訂購芳香劑等貨品，並假為應允貨到即以現金支付貨款，使臺灣歐潔公司人員陷於錯誤，信以為真，分二次將價值總計31萬5000元之前開貨品載送至上開「山田商行」虛設之營業處所臺中縣烏日鄉○○路35巷65號而交付，並於貨到後改以交付明知來源有疑而無法兌現、分別為付款銀行：臺南區中小企業銀行新營分行、發票人：俞寶成、帳號：1360-6號、票號：AB00000000號、發票日：86年11月15日、面額：3萬5000元之支票1紙，及付款銀行：大眾商業銀行臺中分行、發票人：施明村（已歿）、帳號：01-9474號、票號：ＡＤ0000000號、發票日：86年11月30日、面額：26萬5000 元之支票1張，假為支付貨款。嗣上開支票屆期均退票未獲兌現，臺灣歐潔公司始知受騙。㈦另於86年8月中旬，先、後2次施用詐術而佯向謝阿進訂購剪刀150支、315支（每支購買價格為80元），且假稱貨到即以現金支付貨款云云，使謝阿進陷於錯誤，分二次將上開剪刀共計465支送至前開「山田商行」虛設之營業處所臺中縣烏日鄉○○路35巷65號，並於貨到時未支付現金而改行騙稱數日後即行付款云云，使謝阿進信以為真，乃同意先行交付上開剪刀（其中23支剪刀因有瑕疵遭退貨而取回）而詐得剪刀共計442支（價值總計3萬5360元）。嗣因游英義拒未付款、避不見面，且前開山田商行虛設之營業處所臺中縣烏日鄉○○路35巷65號搬遷一空，謝阿進始知受騙。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴（犯罪事實欄一㈢㈤㈦所示部分），暨由尚謀公司訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，呈請該院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理（該署以96年度偵字第24950號案件移送併辦之如犯罪事實欄一㈠所示部分）；臺灣歐潔公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理（該署以96年度偵字第25728號移送併辦之如犯罪事實欄一㈥所示部分）；北一公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理（該署以87年度偵字第10201號移送併辦之如犯罪事實欄一㈣所示部分）及由華信公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理（（該署以87年偵字第4022號移送併辦之如犯罪事實欄一㈡所示部分）。理由一㈠查上訴人即被告游英義（下稱被告）行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起生效施行，而追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，追訴權時效完成者，應諭知免訴之判決，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴權時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有現行刑法第2條第1項規定之適用【最高法院24年7月民刑庭總會決議（二）之決議意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容參照】。修正前刑法第80條規定：「（第1項）追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年。二、三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年。三、一年以上、三年未滿有期徒刑者，五年。四、一年未滿有期徒刑者，三年。五、拘役或罰金者，一年。（第2項）前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」、修正前刑法第83條規定：「（第1項）追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。（第2項）前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。（第3 項）停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」，與修正後刑法第80條：「（第1項）追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年。二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，十年。四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。（第2項）前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」及修正後刑法第83條：「（第1項）追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。（第2項）前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。三、依第一項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。（第3項）前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」之規定不同，依現行刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定而為比較之結果，因修正後之上開刑法規定對於被告並非有利，故仍應適用被告行為時（即修正前）刑法第80條、第83條之規定，計算本案之追訴權時效。查本件被告被訴之行為，因被告逃匿，經原審法院通緝，致審判之程序不能繼續，依修正前刑法第80條、第83條之規定，並參照大法官會議63年釋字第 138號、57年釋字第123號解釋及最高法院82年9月21日第10 次刑事庭會議紀錄之意旨，已提起訴訟，且在審判進行中，不生時效進行之問題。復查修正刪除前刑法第340條之常業詐欺罪之法定最重本刑為有期徒刑7年，依修正前刑法第80 條第1項第2款之規定其追訴權時效為10年，自被告經本院判決有罪所認定之常業詐欺取財最後犯罪時間即86年9月13日（詳見犯罪事實欄一㈢所載及臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第22182號卷第14頁下方之出貨單），加計追訴權時效10年、時效停止期間2年6月及開始實施偵查至臺灣臺中地方法院發布通緝前1日之期間4月又18日（即自86年10月23日開始偵查至臺灣臺中地方法院於87年3月13日發布通緝之前一日即同年月12日；以上有臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第22182號卷第4頁下方之臺灣臺中地方法院檢察署收發室印文一枚及原審86年度易字第265號卷第27頁之通緝書各一份在卷可憑）。被告前揭被訴罪嫌之追訴權時效，原應於99年7月31日完成，被告於上開時效完成前之99年1月6日為警緝獲，其時效尚未完成，且已停止進行，並經原審法院持續進行審理程序，已不生時效進行之問題，故本案之追訴權時效既未完成，自應為實體之審理，先予敘明。㈡按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查本判決下列所引用之其餘被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告於法院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。二、訊據被告固坦認有於如犯罪事實欄一㈠至㈦所示之期間，承租臺中縣烏日鄉○○路35巷65號作為「山田商行」之營業地點，並以「山田商行」名義向告訴人尚謀公司、華信公司、志佑公司、北一公司、龍億公司、臺灣歐潔公司、謝阿進等人表示訂貨並收取上開貨品，且所交付用以支付貨款之如犯罪事實欄一㈠至㈥所示之支票均遭退票未獲兌現等情不諱，然矢口否認有何常業詐欺犯行，辯稱：前開未獲兌現之支票均係伊所收取之客票，現已忘記係何人交付上揭支票，伊係因金融風暴、遭他人倒債始無力清償貨款，並無詐欺之犯行；其苟有詐欺意圖，何必用真實姓名、戶籍地址交易，其實際有與告訴人交易，並無詐騙，當初是景氣不好，受到連累遭倒債所以無法付出貨款，並不是刻意要詐欺，且非第一次交易；本來這是商業的行為，是民事的糾紛，其原本欲處債務，但遭暴力脅迫方才離開云云。經查：㈠被告所陳址設臺中縣烏日鄉○○路35巷65號之「山田商行」，並未向臺中縣政府申請設立登記，有臺中縣政府87年1月8日87府建工字第6657號函文一件在卷可考（見臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第10201號卷第21頁）。又雖南投縣政府有以被告為負責人、名為「山田商行」之商號登記資料（見臺灣彰化地方法院99年度自緝字第1號卷第40頁），然前開商號登記資料所載「山田商行」之設立地址為南投縣草屯鎮○○路147之12號，惟被告於原審法院審理時陳稱：「（問：山田商行的登記地址是否在南投？）不是，是在烏日鄉○○路。（問：依照山田商行的登記資料設立地點在南投？〈提示彰化地院99年度自緝字第1號卷第40頁〉我從來沒有在南投做過生意。（問：為何登記在南投，卻在烏日鄉營業？）我是委託登記。（問：委託登記也是要你提供設立營業地址？）是的，我也不知道。（問：登記地址上的南投縣草屯鎮○○○路房屋是何人所有？）我也不知道，我在南投沒有房子。」等語（見原審99年度易緝字第12號第2卷第82 頁），足認被告係以不實之營業地點申設「山田商行」之商號，作為詐騙使用之商號名稱。再「山田商行」並未開立支票存款帳戶，且被告之支票帳戶早於如犯罪事實欄一㈠至㈦所示與告訴人尚謀公司、華信公司、志佑公司、北一公司、龍億公司、臺灣歐潔公司、謝阿進等人交易期間之前，即於85年10月25日經列為拒絕往來戶，有臺灣票據交換所99 年1月25日台票總字第0990000436號函文一件在卷可憑（見臺灣彰化地方法院99年度自緝字第1號卷第53頁）。依上所述，被告於如犯罪事實欄一㈠至㈦所示期間前，其支票存款帳戶已遭拒絕往來，以民間一般交易情形觀之，當係資金窘迫困頓，顯難認被告尚有能力支應相關交易貨款。被告既已無資力，猶以所承租位於臺中縣烏日鄉○○路35巷65號之址虛設「山田商行」為據點，佯與告訴人尚謀公司、華信公司、志佑公司、北一公司、龍億公司、臺灣歐潔公司、謝阿進交易之情事，足以認定。㈡被告辯稱其係因遭他人倒債才無力支付貨款云云，並提出其自行書寫之「遭受惡性倒帳之公司行號一覽表」1紙（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第25728號卷第29頁反面）。然依前開「遭受惡性倒帳之公司行號一覽表」所載之內容（未記載遭倒債之時間），被告曾遭陳文昌騙取筆類、白板之貨品而遭倒帳56萬元，惟證人陳文昌於原審法院審理時到庭具結證述：其經營禾昌電器行，並不認識被告，未曾與被告交易，亦未交付支票與被告等語（見原審法院99年度易緝字第12號第2卷第9頁正、反面），被告於原審審理中辯稱：不是禾昌電器行與其交易等語（見原審99年度易緝字第12號第2卷第11頁），是被告自行書列之上開「遭受惡性倒帳之公司行號一覽表」之內容，顯難認與事實相符；且除上開被告自行書列之「遭受惡性倒帳之公司行號一覽表」1紙外，被告並未提出其餘遭倒債之事證供以查證，被告空言辯稱遭他人倒債始無力支付貨款云云，委無可採。況被告之支票存款帳戶係於85年10月25日已拒絕往來，即在被告自86年3 月間起之犯行前約5月即遭拒絕往來，已堪認無資力猶與各該告訴人交易，其是否確有關與他人交易倒帳，亦無足為有利被告之認定。㈢被告於如犯罪事實欄一㈠所示交付與告訴人尚謀公司，用以支付貨款之發票人為陳文宗（已歿）之支票一紙（付款銀行：臺南區中小企業銀行南臺南分行、帳號：1087-3號、票號：AB00000000號、發票日：86年5月31日、面額：8萬元。該支票及退票理由單影本，見臺灣彰化地方法院檢察署86 年度偵字第7799號卷第12頁），上開陳文宗之臺南區中小企業銀行南臺南分行、帳號：1087-3號支票帳戶，係陳文宗以50萬元之代價，申請開設包含上開帳戶在內之四個支票帳戶，供真實姓名、年籍不詳之「邱明德」之人使用等情，已據陳文宗以被告身分於臺灣臺南地方法院以88年度易緝字第24號一案審理時供述甚明（見臺灣臺南地方法院以88年度易緝字第24號卷第104頁反面，已影印附於原審法院99年度易緝字第12號第2卷內），且陳文宗前開申設人頭支票帳戶使用之詐取財物犯行，已於88年4月1日由臺灣臺南地方法院88年度易緝字第24號判處有期徒刑3年在案，有上開刑事判決1份在卷足稽（見原審法院99年度易緝字第12號第1卷第167頁）。再被告於如犯罪事實欄一㈢㈣所示交付予告訴人志佑公司、北一公司，用以支付貨款之發票人為台文企業社李寶國之支票2張（付款銀行：上海商業儲蓄銀行臺南分行、帳號： 1497-3號、票號分別為NA0000000號、NA0000000號、發票日均為86年9月30日、面額各為15萬5000元、25萬元。該支票2紙及退票理由單二份之影本，分見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第22182號卷第15、16頁、87年度偵字第10201 號卷第20頁），又前開台文企業社係李寶國虛設成立以申設人頭支票帳戶供王焜池（所為常業詐欺犯行，已由臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第563號判處有期徒刑3年6月確定，見原審99年度易緝字第12號第1卷第76至81頁刑事判決）等人使用等情，亦據證人李寶國於上開臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第563號一案之警詢時證述屬實（見法務部調查局臺南縣調查站偵查卷宗第24頁，已影印附於原審法院99年度易緝字第12號第2卷內）。本件雖無積極證據足認被告與上開陳文宗、「邱明德」、李寶國、王焜池等人共犯，然前開發票人為陳文宗及台文企業社李寶國之支票，確屬以人頭申請開設支票帳戶之空頭支票，已足認定，且被告固辯稱前揭支票係與他人生意往來之客票，惟上開各該支票均係無法兌現之空頭支票，是上開各該發票人均係人頭帳戶，苟被告係因與他人交易而取得客票，衡情當有實際與被告交易之人背書，然上開3張支票背面均無他人之背書，有前開支票影本各1份在卷可憑（分見臺灣彰化地方法院檢察署86年度偵字第7799號卷第12頁、臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第22182號卷第15、16頁、87年度偵字第10201號卷第20頁），亦與一般交易情形有悖，被告復無從說明交付其上揭發票人為陳文宗及台文企業社李寶國之空頭支票之人係何人及其收取前開支票有何正當之原由，足徵被告對於上開支票均屬無法兌現之空頭支票，顯然有所認識。㈣被告所使用如犯罪事實欄一㈡㈤所示之發票人為禾昌電器行陳文昌之支票2張（付款銀行為交通銀行北臺南分行、帳號：125-0號、票號分別為AA0000000號、AA0000000號、發票日均為86年9月30日、面額各為28萬5000元、20萬元。該支票2紙及退票理由單1件之影本，分見臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第4022號卷第7頁、臺灣臺中地方法院檢察署 86年度偵字第22258號卷第4頁），及被告所使用如犯罪事實欄一㈥所示之發票人為俞寶成之支票1紙（付款銀行為臺南區中小企業銀行新營分行、帳號：1360-6號、票號：AB00000000號、發票日：86年11月15日、面額：3萬5000元；該支票及退票理由單影本附於臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第25728號卷第19頁），前開支票之發票人陳文昌、俞寶成二人均未曾與被告交易而交付上開支票，已據證人陳文昌、俞寶成二人於原審審理時到庭證述明確（見原審99年度易緝字第12號第2卷第9頁反面、第7頁反面）。又證人陳文昌於審理時證稱前開支票帳戶係由禾昌電器行之會計使用，其忘記有無同意會計簽發支票，也忘記會計開立支票前須否先向其報備等語（見原審99年度易緝字第12號第2卷第8頁反面至第9頁）；而前開發票人為俞寶成之支票1張，係俞寶成之公司不詳姓名會計及姓名、年籍均不詳之「李連正」，未經俞寶成之同意而私自簽發之支票，且上開2人簽發支票時均知悉其支票帳戶內已無款項可供兌現支票等情，亦據證人俞寶成於原審審理時證述甚明（見原審99年度易緝字第12號第2卷第5頁反面至第7頁反面）。依證人陳文昌於原審法院證稱之支票簽發使用情形，顯與一般常情有違，又證人俞寶成證述前揭支票係遭盜用（本案尚乏被告有行使偽造有價證券犯意之積極事證），且被告於審理時供述其並不認識上開發票人為禾昌電器行、票號：AA0000000號支票背面之背書人永順行吳天保等語（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第22258號卷第4頁之支票影本、原審法院99年度易緝字第12號第2卷第116頁），顯見被告並非因與前開背書之人有商業交易而取得該支票，再前開以俞寶成為發票人之支票背面，除有被告以「山田商行、游英義」而為背書，及自被告處收受該支票之臺灣歐潔公司提示領款時蓋用之印文外，並無他人之背書（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第25728 號卷第19頁），被告於如犯罪事實欄一㈥所使用之發票人為施明村（已歿，參見原審99年度易緝字第12號第1卷第46頁）之支票1張（付款銀行為大眾商業銀行臺中分行、帳號：01-9474號、票號：AD0000000號、發票日：86年11 月30日、面額：26萬5000元。該支票及退票理由單影本，見同上偵卷第20頁）之背面，亦僅有被告所為「游博仁、英義」之背書，並無所謂與被告交易對象之背書，被告復無法明確供陳交付上揭支票之上手，足認被告取得上開支票時，對於前揭支票均係屬來源可疑而無法兌現之支票，主觀上亦有所認識。㈤又被告辯以本件係民事糾紛，支票係其商業上取得之客票，其行使客票有問題是發票人的問題；且與各該廠商並非第一次交易，且其原欲處理債務，但遭暴力脅迫，又受通緝方才離開云云，然被告自本案於86年間發生迄今，仍未與各該告訴人處理和解事宜，於審理中猶空言其有意還，但現在沒有能力云云（見本院卷第71頁），其人去空遷已10餘年，而各該告訴人迄今未能受償，殊難認被告於交易之初即無詐騙之意。且證人謝阿進、華東、沈金柱、廖連坤、楊啟贊、陳永霖、陳美惠均證稱本案係被告第一次與之交易（見原審99 年度易緝字第12號卷2第11、14頁反面、第18頁、20頁反面、22頁反面、24頁、73頁反面），亦與被告所辯不侔，綜被告以真實姓名住所與他人交易，然綜上諸情以觀，被告之支票帳戶早於85年10月25日經列為拒絕往來戶，顯見其經濟狀況已陷於困頓而無資力支付交易貨款，竟在臺中縣烏日鄉○○路35巷65號以虛設之「山田商行」與告訴人尚謀公司、華信公司、志佑公司、北一公司、龍億公司、臺灣歐潔公司、謝阿進等人佯為訂貨，並交付空頭支票及來源可疑不明而均無法兌現之支票假為支付貨款，且被告迄今仍未賠付告訴人尚謀公司、華信公司、志佑公司、北一公司、龍億公司、臺灣歐潔公司、謝阿進等人任何款項，被告主觀上顯有詐欺之為自己不法所有意圖甚明。末足以被告以其真實姓名、住址交易行騙，即認其無犯罪情事。㈥復按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510號判例參照）。被告承租臺中縣烏日鄉○○路35巷65號房屋為虛設「山田商行」商號之據點，且印製「山田商行」名片使用，自86年3月間起至同年9月間止，向告訴人尚謀公司、華信公司、志佑公司、北一公司、龍億公司、臺灣歐潔公司、謝阿進等人詐訂貨品之價值合計高達184萬餘元，顯係有計劃性、反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而為常業詐欺犯無疑。㈦至被告雖曾在如犯罪事實欄一㈠㈥所示之發票人為陳文宗、俞寶成之支票上以其別名「游博仁」背書（見臺灣彰化地方法院檢察署86年度偵字第7799號卷第12頁、臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第25728號卷第20頁），並以「游博仁」之名在志佑公司之出貨單（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第22182號卷第13頁）、尚謀公司出貨通知單（見臺灣彰化地方法院檢察署86年度偵字第7799號卷第9頁下方）及北一公司之出貨單（見臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第10201號卷第16至18頁）上以「游博仁」之名簽收貨物；惟被告使用之名片已載明「游博仁（英義）」之字樣，有前開名片在卷可考（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第22182號卷第23頁、87年度偵字第10201號卷第19頁），且被告於前開發票人為俞寶成之支票背面背書時，同時書寫其本名「英義」二字，此據證人即收取前開支票之臺灣歐潔公司負責人陳永霖於原審審理時證述在卷（見原審99年度易緝字第12號第2卷第24頁反面），並有前開支票影本一件在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第25728號卷第19頁）又證人即收取上開發票人為陳文宗支票之尚謀公司負責人楊啟贊於原審審理時證述：其公司負責與被告接洽交易之業務員有告知其被告之本名為游英義等語（見原審99年度易緝字第12號第2卷第22頁反面），證人即志佑公司人員陳美惠（為負責人賴文聰之配偶）於原審法院審理時證稱：被告係以游英義之名義交易，其不確定被告有無交付記載「游博仁（英義）」字樣之名片等語（見原審99年度易緝字第12號第2卷第72頁、第73頁反面），及證人即北一公司負責人沈金柱於原審審理時證述：被告使用交付之名片上載明「游博仁（英義）」等語（見原審法院99年度易緝字第12號第2卷第17頁）。是被告於與告訴人志佑公司、尚謀公司、臺灣歐潔公司及北一公司接洽時，既均已表明其真實姓名、身分為游英義，告訴人志佑公司、尚謀公司、臺灣歐潔公司及北一公司均明知使用別名「游博仁」之人，實際上即係名為游英義之被告，則被告在支票背面、出貨單上簽寫別名「游博仁」之名而為背書、簽收貨物，難認被告有何行使偽造私文書之犯意及行為，且因告訴人志佑公司、尚謀公司、臺灣歐潔公司及北一公司均已知悉被告之真實姓名，被告上開行為亦無足生損害於告訴人志佑公司、尚謀公司及臺灣歐潔公司之情事，被告此部分尚無何應為起訴效力所及之行使偽造私文書之犯行，併予敘明。另證人廖連坤於原審證稱：當時有認識的客戶來訂泡泡水250箱，但沒有來交貨，其催對方但表示並未訂貨，10天後被告前來說要玩具泡泡水，該客戶商號為利欽行，名字叫「阿來仔」云云（見原審99年度易緝字第12號卷2第19頁反面），復陳報證人黃佳來經原審傳訊到庭，惟證人黃佳來結證稱：其綽號「阿來仔」，對被告印象模糊，被告來過其住處1、2次；亦認識證人賴連坤；其並未交付支票予被告，亦未於86年7月間向證人廖連坤之龍億公司訂購泡泡水；其未看過發票人禾昌電器行陳文昌簽發之支票，亦不認識；其與證人賴連坤交易泡泡水瓶子是20幾年前的事，是在86年之前；其並未與被告共同詐騙證人賴連坤等語（見原審99年度易緝字第12號卷2第75、76頁），而被告亦陳稱其不認識證人黃佳來，亦未請黃佳來訂貨等情（見原審99年度易緝字第12號卷2第76頁），證人廖連坤亦自承該客戶（即黃佳來）與被告詐欺之關係是其推斷云云（見原審99年度易緝字第12號卷2第19頁反面），是就犯罪事實欄一㈤部分，尚無實據可證被告與證人黃佳來有犯意聯絡及行為分擔。㈧此外，復有證人謝阿進、華東、沈金柱、廖連坤、楊啟贊、陳永霖、陳美惠、黃佳來等人於原審審理時之證述（分見原審99年度易緝字第12號第2卷第11頁至第25頁反面、第70頁反面至第76頁）、告訴人志佑公司出貨單4紙（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第22182號卷第13、14頁）、告訴人龍億公司之出貨單1張（見臺灣臺中地方法院檢察署86 年度偵字第22258號卷第3頁）、告訴人尚謀公司之出貨通知單13件（見臺灣彰化地方法院檢察署86年度偵字第7799號卷第4頁反面至第10頁）、告訴人臺灣歐潔公司之商品出貨單2紙（見臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第25728號卷第 18頁反面）、告訴人華信公司之出貨對帳表3份（見臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第4022號卷第4至6頁）、告訴人北一公司之出貨單6件（見臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第10201號卷第16至18頁）、公司基本資料6份（見原審99年度易緝字第12號第1卷第61、63、66、68至70頁）、兆豐國際商業銀行南科分行99年3月11日（99）兆銀南科字第0037號函文及其後附之交易明細8紙（見原審99年度易緝字第12號第1卷第151至158頁）、大眾銀行臺中分行99年3月12日（99）臺中發字第20號函文及其後附之歷史交易資料、京城商業銀行新營分行99年3月17日（99）京城新分字第097號函文及其後附之支票存款交易明細查詢、上海商業儲蓄銀行臺南分行99年3月23日上臺南字第0990000056號函文及其後附之存款對帳單各1份（以上分見原審99年度易緝字第12 號第卷第171至198頁）在卷可佐，本件事證明確，被告犯行洵足認定。三、查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法條文，已自95年7月1日起生效施行，參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，依現行刑法第2條第1項之規定，就與本案罪刑有關之追訴權時效、常業犯及罰金刑等規定予以比較臚列如下：㈠刑法第2條第1項之規定：修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。㈡追訴權時效之規定：被告行為後，刑法第80條、第83條之規定業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，有關修正前、後刑法第80條、第83條之內容，已如理由欄一所述，二者有所不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第 1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第80條、第83條之規定，計算本案之追訴權時效。㈢有關常業犯部分： 95年7月1日生效施行之刑法，其中修正後之刑法已刪除刑法第340條之常業詐欺取財罪。按以本件被告犯罪時間均係在刑法修正施行前，而修正刪除前之常業詐欺取財罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，刑法修正後，因常業犯業已刪除，本應將被告所犯之多次詐欺取財犯行予以分論併罰，惟參酌以本件被告詐欺取財所為犯罪之次數，如合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑30年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，自仍應適用較有利於被告之修正刪除前刑法第340條之常業詐欺取財罪之規定。㈣修正刪除前刑法第340條法定刑為罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。㈤刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰金單位之修正（因提高三十倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高罰金最高度，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用法條欄關於罰金之提高，應適用刑法施行法第1條之1之規定（最高法院96年度臺上字第1136號刑事判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案參照）。綜上所述，依現行刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定，因上揭㈡至㈣所示修正後刑法對被告並非有利，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之刑法。四㈠查被告承租臺中縣烏日鄉○○路35巷65號房屋為虛設「山田商行」商號之據點，且印製「山田商行」名片使用，自86年3月間起至同年9月間止，向告訴人尚謀公司、華信公司、志佑公司、北一公司、龍億公司、臺灣歐潔公司、謝阿進等各該廠商詐訂貨品之價值合計高達184萬餘元，更有以取得之人頭帳戶開立之空頭支票支付貨款，其規模宏舉，顯係有計劃性、反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而為常業，已如前述。是核被告所為，係犯修正刪除前刑法第340條之常業詐欺罪。公訴人起訴書認被告如犯罪事實欄一㈢㈤㈦所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，自應變更法條加以裁判。又公訴人起訴書雖未敘及被告所為如犯罪事實欄一㈠（即臺灣臺中地方法院檢察署以96年度偵字第24950號案件移送併辦之部分，此部分之犯罪事實與臺灣彰化地方法院99年度自緝字第1號之犯罪事實相同；即該院原案號87年度自字第5號案件，該案繫屬於臺灣彰化地方法院之時間87年1月22日，在本案起訴繫屬原審法院之時間即86年12月31日之後，為後繫屬之案件，由臺灣彰化地方法院判決自訴不受理）、㈡（即臺灣臺北地方法院檢察署87年偵字第4022號移送併辦部分）、㈣（即臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第10201號移送併辦部分）、㈥（即臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25728號移送併辦部分）所示之常業詐欺取財行為，然此部分與公訴人起訴書所載犯罪事實欄一㈢㈤㈦所示業經原審法院變更法條裁判之常業詐欺犯行間，具有常業犯之實質上一罪關係而為起訴效力所及，自均應併為審理。㈡原審以被告游英義罪刑明確，應而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正刪除前刑法第340條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、常業詐欺之手段、期間、詐取財物之價值、對告訴人尚謀公司、華信公司、志佑公司、北一公司、龍億公司、臺灣歐潔公司、謝阿進等人所生之損害及被告犯罪後否認犯行、於87年3月13日經發布通緝後，迄99年1月6日始為警緝獲到案，考量被告詐得之貨品價值總計為184萬餘元，且尚未賠償上開告訴人之損失，態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，以示懲儆；又說明中華民國96年罪犯減刑條例固已於96年7月4日公布，並自同年7月16日起生效施行，然被告本案經宣告有期徒刑1年8月，已逾有期徒刑1年6月之刑，且被告於上開條例生效前經原審法院於87年3月10日發布通緝，迄99年1月6日始為警緝獲，被告並未於96年12月31日前自動歸案接受審判，依上開條例第3條第1項第15款、第3項、第5條之規定，自無法適用上揭條例減刑之規定。經核原審判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，並無理由，應予駁回其上訴。五、至臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第22388號移送併案意旨略以：被告游英義為自己不法之所有，於87年8月間在臺北縣樹林市○○街21巷11號虛設「菊盛企業商行」，被告並以假名「游維德」名義，於87年底、88年1月初（參見上開地檢署88年度他字第330號卷第3、4頁之申告內容）向告訴人邱雄善訂購價值30餘萬元之奇異筆、筆管等物品；於87年底，向告訴人顧勗欽訂購價值10餘萬元之筆模子，並交付他人客票支票給付告訴人等充當貨款，告訴人等依約將上開筆與模具送至被告開設之「菊盛企業商行」，詎被告交付與告訴人等之客票支票屆期均退票，因認被告涉有刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌等語。訊據被告矢口否認有何上揭詐欺犯行，辯稱：伊與告訴人邱雄善、顧勗欽係商業交易行為，並非詐欺犯行云云。查被告前開經原審判決有罪之如犯罪事實欄一㈠至㈦所示犯行之犯罪期間係自86年3月間起至同年9月間止，其上開最後犯罪時間距離前開移送併辦之被告施用詐術向告訴人邱雄善、顧勗欽2人詐訂貨物所涉詐欺取財罪嫌之犯罪時間即87年底、88年1月初，不惟已長逾一年之久，且被告如犯罪事實欄一㈠至㈦所示之常業詐欺犯行，係以其所承租位於臺中縣烏日鄉○○路35巷65號房屋虛設「山田商行」為據點，核與上揭移送併辦之被告另在臺北縣樹林市○○街21巷11號虛設「菊盛企業商行」而為詐騙，二者所使用虛設商號之名稱及其設址，亦均有所不同，被告復於本院審理中堅稱其並未至臺北縣營業云云。依前所述，上開移送併辦部分，因其犯罪時間已與被告本案如犯罪事實欄一㈠至㈦所示之常業詐欺犯行之犯罪期間，有長逾1年之相當間隔，且二者所使用詐騙之虛設商號名稱、地點亦均屬有別，本案被告如犯罪事實欄一㈠至㈦所示之行為，與前開移送併辦部分，實難認係出於同一常業詐欺之集合犯實質上一罪犯意所為，應屬各別起意之數罪關係，前開移送併辦部分之被告所涉詐欺取財犯行，顯係被告於本案常業詐欺犯行之後，另行起意所為。從而，本院無從就上開移送併辦部分併為審理，應退回由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。中華民國 99 年 12 月 28 日刑事第十庭審判長法官江錫麟法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王朔姿中華民國 99 年 12 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1790號

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