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臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1948號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1948號上　訴　人 即　被　告　曾家銘 上　訴　人 即　被　告　張偉祥 上　訴　人 即　被　告　吳興洪 共　　　同 指定辯護人　本院公設辯護人　王金陵 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第739號中華民國99年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28761、29863號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於⑴被告曾家銘部分（即犯罪事實）；⑵被告張偉祥共同犯攜帶兇器強盜未遂罪部分（即犯罪事實）、共同犯攜帶兇器強盜劉碧霞（即犯罪事實）、共同犯非法由自動付款設備取財罪部分（即犯罪事實）及定應執行刑部分；⑶被告吳興洪共同犯攜帶兇器強盜劉碧霞（即犯罪事實）、共同犯非法由自動付款設備取財罪部分（即犯罪事實）及定應執行刑部分，均撤銷。 曾家銘共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表壹所示之物均沒收。 張偉祥共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑陸年拾月，扣案如附表壹所示之物品均沒收；又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑玖年拾月，扣案如附表貳所示之物品均沒收。 吳興洪共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年陸月，扣案如附表貳所示之物均沒收。 其他上訴駁回。 張偉祥撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾叁年伍月，扣案如附表壹、貳所示之物品均沒收。 吳興洪撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年玖月，扣案如附表貳所示之物品均沒收。 事 實 一、㈠曾家銘前曾於民國93年間因幫助常業詐欺案件，經本院以95年度上訴字第815號判處有期徒刑2年確定（第1案）；又 於同年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1375號判處有期徒刑6月確定（第2案）；又於94年間因妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第884 號，判處有期徒刑6月確定（第3案）；再於95年間因詐欺及妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第556號就 該2罪各判處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑9月確定（第4案、第5案）；另於95年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法 院以95年度易字第2511號判處有期徒刑8月確定（第6案），嗣後除第1案幫助常業詐欺案件外，其餘各罪均經減刑，並 就第1、2、3案定應執行有期徒刑2年5月，及第4、5、6案定應執行有期徒刑8月，入監接續執行後，於98年8月1日縮刑 期滿執行完畢。㈡吳興洪前曾於96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1951號，判處有期徒刑3 月，上訴後，經該院以97年度中簡上字第658號駁回上訴確定 ，於97年12月11日易科罰金執行完畢。 二、張偉祥與陳浚淵（原審判決後未上訴）共同謀議利用報紙刊登廣告，以應徵業務員方式尋找作案夥伴，約定由張偉祥與應徵之人下手實施強盜犯行，並由陳浚淵提供強盜方法及分配強盜所得財物。張偉祥即於98年11月間起，在自由時報分類廣告欄刊登應徵啟事，適有曾家銘見前開廣告後，即撥打電話與張偉祥聯絡，經張偉祥、陳浚淵面試並告知曾家銘渠等謀議內容後，曾家銘允諾參與陳浚淵所屬之強盜集團，並與張偉祥、陳浚淵共同居住於臺中市○區○○○路620號4樓之1之租屋處；嗣於98年12月初某日，陳浚淵、張偉祥及曾 家銘共同基於意圖為自己不法所有及無故侵入住宅之犯意聯絡與行為分擔，經張偉祥提議後，在前開租屋處謀議強盜對象為張偉祥之遠親，即經營位於臺中市○○區○○路2段197號之美容沙龍店之吳桂香一家，並約定由曾家銘以其所有之內插0000000000之行動電話與張偉祥、陳浚淵聯絡。並由張偉祥先前往址設臺中市○○路197巷6號之德億化工原料有限公司及不詳地址之五金行購買乙醚、手帕1條及西瓜刀1把等物作為犯案工具，另由陳浚淵、張偉祥、曾家銘分別前往現場勘查，及由曾家銘於98年12月3日晚上8時許，前往吳桂香所經營之前揭美容沙龍店消費，確認地形及人數後，陳浚淵、張偉祥、曾家銘3人即謀議行動，並先行將該西瓜刀藏匿 於前開美容沙龍店址附近。翌日即98年12月4日上午8時30分許，張偉祥駕駛所租賃之車牌號碼3021─XZ號自用小客車搭載曾家銘，前往上開美容沙龍店外面等候。張偉祥因擔心先前所準備之西瓜刀過長，易遭人發現，即未取回攜帶，並趁該沙龍店有人外出，而通往該址2樓屬吳桂香住宅之後門未 及鎖上之際，張偉祥即與曾家銘一同前往該址1樓，推由曾 家銘先行帶上其所有預先準備，欲供遮蔽臉部特徵及避免留下指紋之帽子1頂、口罩1個及手套一只，並由張偉祥將摻有藥劑乙醚之手帕1條及乙醚1瓶交予曾家銘作為迷昏店內人員之用，張偉祥及曾家銘另在該址1樓拿取攜帶吳桂香所有， 客觀上足對人之生命、身體構成危險，屬兇器之剪刀1把後 ，交由曾家銘未經許可持手帕、剪刀無故侵入2樓住宅，意 圖迷昏該址住戶後強盜財物。曾家銘上樓後即在2樓廚房遇 見吳桂香之妹吳靜宜，隨即持該剪刀架住吳靜宜脖子，另以手帕摀住吳靜宜口鼻，企圖迷昏吳靜宜後強盜財物，以此強暴、藥劑手段著手強盜財物。經吳靜宜大聲呼救並掙扎抵抗，適有吳桂香及吳靜宜之配偶黃錫欽聽聞吳靜宜呼救，遂上前搭救吳靜宜並與曾家銘發生扭打，造成吳靜宜受有身體多處擦傷及挫傷、吳桂香則受有左膝鈍傷、右手抓傷等傷害，嗣經黃錫欽將曾家銘壓制在地，並將剪刀奪下後隨即報警處理，致強盜財物未得逞；而張偉祥於聽聞吳靜宜之呼救後，隨即駕駛上開車輛逃離現場而未被警方查獲。經警方到場後逮捕曾家銘，並在曾家銘身上查獲其所有供其犯本案所用之帽子1頂、手套1只、口罩1個，及張偉祥所有之手帕1條、乙醚藥水1瓶，及吳桂香所有原置放在該址1樓之剪刀1把。 三、張偉祥逃離前開現場返回五權南路之租屋處後，將曾家銘為警逮捕之事告知陳浚淵，陳浚淵、張偉祥2 人即謀議另找尋犯案夥伴，適有吳興洪於98年12月中旬，見前開自由時報刊登之徵人廣告後，撥打電話與張偉祥聯絡，經張偉祥、陳浚淵面試後，吳興洪亦允諾參與陳浚淵所屬之強盜集團。陳浚淵、張偉祥及吳興洪另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，先於98年12月22日，在吳興洪位於臺中市○○區○段202號3樓之租屋處謀議對陳怡廷強盜財物，並由陳浚淵提供陳怡廷之基本資料及行動電話，另推由張偉祥、吳興洪下手強盜財物，謀議既定，張偉祥即先至全友五金行高工店購買水果刀等犯案工具，另將其所保管曾家銘所有，內裝0000000000門號之行動電話交予吳興洪，吳興洪旋即於98 年12月23日上午某時，以曾家銘所有之前開行動電話撥 打至陳怡廷持用之0988xxxxxx號行動電話（號碼詳卷），佯稱車輛欲加裝GPS系統，並與陳怡廷約定於同日下午3時，在臺中縣新社鄉○○路18號碰面，嗣於同日下午3時許，張偉 祥騎乘曾家銘所有之車牌號碼KIJ-496號重型機車搭載吳興 洪至臺中縣新社鄉○○路140號旁，由吳興洪留在該處埋伏 等候，張偉祥再騎乘前開機車至臺中縣新社鄉中興嶺水塔旁，引導陳怡廷至現場。嗣陳怡廷於同日下午3時30分許，駕 駛車輛尾隨張偉祥抵達臺中縣新社鄉○○路140號旁前方為 死巷之空地，欲下車之際，吳興洪即打開該車輛駕駛座車門，並以手持張偉祥前所購得，客觀上足對人之生命、身體構成危險，屬兇器之水果刀抵住陳怡廷之脖子，喝令陳怡廷上車之強暴方式，至使陳怡廷不能抗拒，而向自該車後座上車搜尋財物之張偉祥表示有車內現金、電腦、手機等物，張偉祥即搜刮陳怡廷所有之現金新臺幣（下同）1萬5000元、HTC牌行動電話2支（不含SIM卡）及ASUS牌筆記型電腦乙台等物，得逞後，張偉祥、吳興洪即騎乘前開重型機車逃離現場並返回五權南路之租屋處，由張偉祥交付現金1,000元予吳興 洪，另將現金14,000元交予陳浚淵，陳浚淵則交付3,000元 予張偉祥，並將強盜所得之筆記型電腦及行動電話2支置放 於上開租屋處，決議日後變賣求現，張偉祥並要求吳興洪將前開水果刀先行丟棄。 四、張偉祥、吳興洪及陳浚淵另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，謀議以「假租屋，真強盜」之方式強盜財物，由陳浚淵提供記載租屋訊息之紙條予張偉祥，張偉祥旋即於98年12月25日上午某時，騎乘車牌號碼KIJ-496號 重型機車至吳興洪之租屋處找尋吳興洪，並指示吳興洪依該租屋訊息字條聯絡，吳興洪遂於同日上午11時許，以張偉祥所提供之0000000000號行動電話撥打至劉碧霞持用之0923xxxxxx號行動電話（號碼詳卷），佯稱欲承租房屋，與劉碧霞約定於同日下午3時30分至臺中縣大里市○○路730號看屋，張偉祥復騎乘上開重型機車搭載吳興洪，攜帶前由張偉祥所購買之水果刀、膠帶前往現場，推由張偉祥先在外埋伏，吳興洪則等候劉碧霞到場，嗣於同日下午3時30分，劉碧霞到 現場後，隨即陪同吳興洪看屋，吳興洪確認劉碧霞係獨自1 人前來後，另向劉碧霞佯稱欲與其弟分租該屋，實則撥打電話通知張偉祥入內控制劉碧霞行動，張偉祥即頭戴鴨舌帽及口罩，自該屋1樓衝至該屋3樓樓梯間，手持手帕欲摀住劉碧霞嘴巴，吳興洪則上前抓住劉碧霞左手臂，共同控制劉碧霞之行動之強暴方式，至使劉碧霞不能抗拒，張偉祥、吳興洪2人將劉碧霞帶至該屋3樓之房間內，由張偉祥打開劉碧霞攜帶之皮包，搜刮皮包內現金7000元、手機1支（包含0000000000號SIM卡）及該爽文路房屋之遙控器等物。嗣張偉祥發覺皮包內有三信商銀金融卡，隨即自吳興洪身上取出張偉祥所有，預先準備客觀上足對人之生命、身體構成危險，足供兇器使用之水果刀抵住劉碧霞之脖子，並以「你是要錢還是要命？」等語恫嚇劉碧霞，脅迫劉碧霞供出金融卡密碼，劉碧霞則提供1組錯誤密碼予張偉祥，張偉祥即持該金融卡外出 領款，約5分鐘後，張偉祥發覺密碼錯誤，隨即返回前開爽 文路租屋地點3樓，將劉碧霞壓制在牆壁上，並向劉碧霞恫 嚇稱：「你家住址我都抄起來，你再不說我就拍你裸照將照片貼在你家附近及網站上」，並以水果刀作勢要割破劉碧霞之衣服，脅迫劉碧霞說出密碼，劉碧霞再提供1組錯誤密碼 予張偉祥，經張偉祥外出測試後，亦發覺密碼錯誤，即再返回前開租屋地點3樓，再推由吳興洪向劉碧霞恫稱：「我們 只要錢，反正已經作了5個案件，不差你一個，我們只是小 囉囉，上面會指示我們怎麼做，我很想救你，但你也要自己救自己，密碼如果不對你自己要知道後果，多作你一人跟少作你一個沒差」等語，劉碧霞受張偉祥、吳興洪上開脅迫，遂提供真正之提款卡密碼予張偉祥及吳興洪，張偉祥隨即外出測試密碼，並由吳興洪撥打電話予張偉祥確認密碼無誤後，劉碧霞即在吳興洪之監督下，自行以膠帶綑綁雙腳，以膠帶自封嘴巴，吳興洪復以膠帶綑綁劉碧霞之手部、膝蓋；而張偉祥則在臺中縣大里市○○路與大明路口之便利商店自動櫃員機，輸入密碼操作該機器，佯以該提款卡之合法使用人身分之不正方法領取現金，使該自動提款機辨識系統誤認張偉祥為真正持卡人，陷於錯誤，而指示自動提款機付款，以此不正方法提領11萬元後，即再度返回前開爽文路租屋地點3樓，要求吳興洪繼續看顧劉碧霞。嗣張偉祥接獲陳浚淵以 其所有內插0000000000晶片卡之行動電話，撥打至張偉祥所有內插0000000000晶片卡之行動電話詢問狀況，張偉祥告知陳浚淵已領得現金11萬元，陳浚淵即指示張偉祥返回五權南路租屋處，張偉祥依指示返回五權南路租屋處樓下，將現金11萬元交予陳浚淵，陳浚淵則另交付5000元予張偉祥，並與張偉祥討論後，要求張偉祥返回上開爽文路租屋地點協助吳興洪看守劉碧霞等候通知，惟張偉祥騎乘上開機車離開後，陳浚淵即於98年12月25日下午4時40分許，為警在臺中市○ ○○路620號4樓之1號租屋處查獲，並在該租屋處內扣得陳 怡廷遭強盜之筆記型電腦1部，及陳浚淵所有內插0000000000號晶片卡之行動電話1支，及另1支陳浚淵所有，與本案無 關之行動電話及現金11萬800元。陳浚淵並配合警方撥打電 話予張偉祥，張偉祥在不知情之情況下，於同日下午5時許 ，騎乘上開機車返回上開五權南路租屋處而為警查獲，警方在張偉祥身上起獲強盜劉碧霞後甫經分配剩餘之現金4600元，及張偉祥所有供強盜劉碧霞所用之水果刀1把、口罩1個、手套2雙、帽子1頂、張偉祥與陳浚淵所有計畫強盜劉碧霞所用之手抄記載作案地點之筆記紙3張、內插0000000000號晶 片卡之行動電話1支，曾家銘所有SAMSUNG廠牌、內插0000000000號晶片卡之行動電話1支，及張偉祥所有與本案無關之 行動電話1支，及曾家銘所有與本案無關之安全帽1頂，及劉碧霞所有遭強盜之金融卡1張及遙控器1只。又不知上情之吳興洪仍於臺中縣大里市○○路之租屋地點看顧已遭綑綁之劉碧霞，嗣於同日下午6時許，劉碧霞主動向吳興洪表示其家 中尚有現金20萬元，願意將20萬元交予吳興洪換取人身自由，吳興洪即接續上開強盜財物之行為，將其持用之0000000000號行動電話交予劉碧霞，並在旁監控，由劉碧霞撥打電話予其配偶廖偉志，並告知廖偉志準備20萬元至臺中市○○街等候。待約妥後，吳興洪即將劉碧霞鬆綁，惟仍向劉碧霞恫嚇稱「都抄了你家地址，你跑不掉，就算我們被抓，還是可以找到你」等語，再由吳興洪駕駛劉碧霞之自用小客車，搭載劉碧霞前往臺中市○○街，劉碧霞下車跑向廖偉志處拿取20萬元後，將該20萬元現金交予吳興洪，吳興洪則攜帶20萬元現金返回其西屯區之租屋處，並以上開0000000000號行動電話傳送內容為「今日收了20萬現金在我身上，小姐要我們領光她那張提款卡的錢」之簡訊給張偉祥，嗣警方見聞該簡訊內容後，隨即前往臺中市○○區○○路2段202號3樓查獲 吳興洪，並當場起出現金20萬元，及張偉祥所有內插0000000000晶片卡之行動電話1支，及吳興洪所有與本案無關之行 動電話2支，而查悉上情。 五、案陳怡廷及劉碧霞訴由臺中市警察局第六分局、臺中縣警察局東勢分局報告及吳桂香訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告張偉祥、曾家銘、吳興洪及指定辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告曾家銘（下稱被告曾家銘）坦承於犯罪事實所示之時間、地點闖入被害人家中等情坦承不諱，惟辯稱：伊並未拿剪刀抵住被害人吳靜宜脖子，伊只是闖入被害人家中竊盜而已云云；訊據上訴人即被告張偉祥（下稱被告張偉祥）則就上揭犯罪事實均坦承不諱，僅辯稱：伊不是主謀云云；再訊據上訴人即被告吳興洪（下稱吳興洪）則就曾參與犯罪事實、之客觀犯行均坦承不諱，惟辯稱：伊隨同被告張偉祥為犯罪事實之犯行時，以為是要討債，後來該案結束後知悉被告張偉祥、陳浚淵係要對他人強盜後，因伊曾以伊名義租車交予被告陳浚淵及張偉祥使用，害怕被告陳浚淵及張偉祥不願如期歸還該車輛，將致伊擔負侵占罪嫌，不得已始配合陳浚淵及張偉祥為犯罪事實之犯行，且因伊有器質性精神疾病之狀況，再加上擔心被告張偉祥、陳浚淵會不利於家人，造成有精神耗弱之狀況云云。經查： ㈠就犯罪事實強盜犯行部分： ⒈上開犯罪事實之強盜犯行，業據被告張偉祥、曾家銘於偵查及原審坦承原本係準備西瓜刀1把欲供犯案，然於犯案當 天，因考慮購得之西瓜刀太長，故未攜帶該西瓜刀至現場，僅攜帶摻有乙醚之手帕，然於該址1樓發現剪刀後，即持拿 剪刀1把，推由被告曾家銘前往該址2樓即吳桂香住處欲為強盜等情，且被告曾家銘當時確已押住被害人吳靜宜，吳靜宜當時已妊娠32週又4日，因被告曾家銘持刀壓制，身體受有 多處擦傷及挫傷，而吳桂香則受有左膝鈍傷、右手抓傷之傷害等情，亦據證人即被害人吳靜宜於偵訊時具結後就當日遭被告曾家銘持拿剪刀及摻有乙醚手帕強暴拉扯過程等情綦詳（見98年度偵字第28761號卷第17頁至第18頁、原審卷第158頁以下），另證人即吳靜宜之姐吳桂香於偵訊中具結後，就當日發覺被告曾家銘持拿剪刀架在證人吳靜宜脖子上後，與被告曾家銘拉扯，及被告曾家銘有表示係要錢等過程證述明確（見98年度偵字第28 761號卷第18頁至第19頁），而證人即吳靜宜之配偶黃錫欽於偵訊中具結後，就因聽聞證人吳靜宜呼救聲後，發覺證人吳靜宜遭被告曾家銘壓坐在地，及目睹證人吳桂香與被告曾家銘搶奪剪刀後，其上前壓制被告曾家銘，被告曾家銘有說係要錢等情綦詳（見98年度偵字第28761號卷第19頁至第20頁），並有新惠生醫院98年12月4日診斷證明書及中國醫藥大學附設醫院98年12月4日診字第0981201489號診斷證明書各1紙及證人吳桂香、吳靜宜住處照片6 紙附卷可參（見中分六警偵字第0980042603號卷24頁、第25頁、第27頁至第29頁），此外，尚有內插門號0000000000晶片卡SAMSUNG廠牌之行動電話1支、被告曾家銘住處所查扣之帽子1頂、手套1只、口罩1個扣案可資佐證；又於被告曾家 銘身上所查扣之手帕及藥水1瓶，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，該不明液體檢出乙醚、乙酸乙酯及酒精成分；另摻有不明液體之手帕則檢出乙醚、乙酸乙酯及酒精成分，有該局99年1月14日刑鑑字第0980171128號鑑定書1紙在卷可稽（見98年度偵字第29863號卷第128頁），從而，尚有摻有乙醚藥水之手帕及乙醚藥水1瓶扣案可資佐證，足認被告 張偉祥、曾家銘先前所為不利於己之自白應可認定。且本案被告曾家銘、張偉祥及陳浚淵謀議犯強盜案時，被告陳浚淵即已知悉被告張偉祥曾準備西瓜刀欲供犯案，從而，被告陳浚淵對被告曾家銘、張偉祥係欲持兇器強盜乙情，亦已知情，雖被告曾家銘及張偉祥嗣後捨西瓜刀，而於現場取拿剪刀犯案，亦尚未脫離被告曾家銘、張偉祥及陳浚淵攜帶兇器強盜之犯意聯絡，併此敘明。 ⒉被告曾家銘及張偉祥當日對證人吳靜宜、吳桂香及黃錫欽著手強盜之地點，係屬證人吳桂香之住處，尚非屬證人吳桂香所經營之美容沙龍營業場所乙情，業據證人吳靜宜於原審審理中證稱：該址1樓是護膚店，2樓則是住家，該護膚店約10點才會開始營業，而1、2樓間有隔起來，需到最後才能爬樓梯上2樓，一般人一看就知1樓是店面，2樓則是住家等語（ 見原審卷第160頁以下），且有證人吳桂香、吳靜宜住處照 片6紙在卷可參（見中分六警偵字第0980042603號卷第27頁 至第29頁）。依該卷附第28頁照片所示，該空間配置及家具擺設，足致一般人得以認知該處係屬住宅而非一般公共場所；且該2樓之進出口係在該址後門，顯與該址1樓之美容沙龍店有所區隔；而被告張偉祥係證人吳靜宜之親戚，另被告曾家銘亦曾於案發前1晚前往該址1樓美容沙龍店佯稱做臉探查地形；從而，被告張偉祥、曾家銘應明知著手強盜之地點即該址2樓係屬住宅。起訴書犯罪事實欄認此地點仍係屬美容 沙龍店址尚有誤會，併此敘明。 ⒊至被告曾家銘雖辯稱：伊當日著手強盜時，並未將剪刀抵住吳靜宜之脖子云云。惟查，被告曾家銘於著手強盜時，確曾持拿剪刀抵住證人吳靜宜乙情，除據證人吳靜宜、吳桂香於偵訊時證述明確外（均見上開筆錄所載），證人吳靜宜於原審審理中具結後復證稱：當日早上因聞到異味，其前往廚房查看，一轉身就看到被告曾家銘戴著鴨舌帽還有口罩，1手 拿長剪刀，1手拿手帕，朝伊衝過來要刺伊及拿摻有乙醚之 手帕要摀住其臉，被告曾家銘係站在其身後，以手拿剪刀之右手勒住其脖子，剪刀就在靠近其胸膛處抵制住伊，在其掙扎過程中，伊亦有感覺被告曾家銘之剪刀抵住其脖子，其姐聽到呼叫聲後先出來，後來伊丈夫也出來，才一起出來搶剪刀，並壓制住被告曾家銘，被告曾家銘才說是要錢。伊當時係因怕被告曾家銘將伊殺死後，再去殺伊姊姊及先生，才會雖然遭剪刀抵住脖子及胸膛，仍然極力反抗，且因與被告曾家銘扭打，其手臂、臉部都有擦傷，手臂上亦有遭被告曾家銘所持剪刀劃傷等語（見原審卷第158頁以下），參以證人 吳靜宜與被告曾家銘素無怨隙，其於偵訊及原審審理時，具結負偽證處罰之心理壓力下，仍屢屢為前開相同之證述，且於原審審理時，已就為何於被告曾家銘持拿剪刀抵住其時，仍敢對被告曾家銘反抗加以解釋，而證人吳靜宜證述之內容，復與證人吳桂香證述情節相符，應認證人吳靜宜上開證詞應堪採信，是被告曾家銘於著手強盜時，確曾以剪刀抵住被害人吳靜宜之身體等情，應可認定。被告曾家銘此部分辯解，尚難採信。 ⒋綜上，被告陳浚淵、張偉祥及曾家銘確曾有以犯罪事實所示之分工方式，無故侵入證人吳桂香之住處，並以犯罪事實所示之強盜手段，著手對被害人吳桂香強盜等情，應可認定。 ㈡就犯罪事實強盜犯行部分： 上開犯罪事實強盜財物犯行部分，業據被告張偉祥、吳興洪坦承確曾於被告陳浚淵提供作案目標後，假借購買GPS為 由，由其等共同攜帶水果刀強盜被害人陳怡廷財物，過程中因被害人陳怡廷有掙扎，故有劃傷被害人陳怡廷等情，核與證人即被害人陳怡廷於警詢、偵訊中具結後證述當日遭強盜之經過等情相符（見98年度偵字第28761號卷第35頁至第36 頁，98年度偵字第29863號卷第80頁至第82頁），並有證人 陳怡廷使用之0988******（詳細號碼詳卷）行動電話之雙向通聯紀錄5紙、98年12月23日臺中縣新社鄉案發地點附近之 路口監視器側錄照片1紙及被害人陳怡廷立具之贓物領據保 管單1紙及犯案地點現場照片4紙在卷可稽（見98年度偵字第28 761號卷第40頁至第44頁、第46頁，中縣東警偵字第098002 4454號第75頁、第89頁至第90頁），此外，尚有內裝0000000000晶片卡之行動電話1支扣案足資佐證，被告張偉祥、吳興洪此部分之自白，應認與事實相符。是被告陳浚淵、張偉祥及吳興洪確曾有以犯罪事實所示之分工方式及強盜手段，對被害人陳怡廷強盜財物，應可認定。 ㈢就犯罪事實強盜部分： 上開犯罪事實強盜財物及非法由自動付款設備取財部分，業據被告張偉祥、吳興洪坦承確曾於被告陳浚淵提供作案目標後，以假租屋真強盜之手法，持水果刀控制被害人劉碧霞之行動自由及強盜財物，並持拿被害人劉碧霞之金融卡提領現款11萬元，且由被害人劉碧霞向其夫廖偉志拿取現金20萬元交予被告吳興洪等情，核與證人即被害人劉碧霞於偵訊時具結後證稱當日遭強盜及逼問密碼後帳號遭盜領現款之經過等情（見98年度偵字第29863號卷第83頁至第86頁），及證 人即被害人劉碧霞之夫廖偉志於偵訊時具結後證稱當日接獲劉碧霞電話後，交付20萬元予被告吳興洪之經過等情（見98年度偵字第29863號卷第83頁至第87頁）相符，並有被告張 偉祥、吳興洪所使用之0000000000門號雙向通聯紀錄1份、 證人劉碧霞所出具之贓物領據保管單1紙、被告吳興洪傳送 內容為「今日收了20萬現金在我身上，小姐要我們領光她那張提款卡的錢」至被告張偉祥行動電話之手機畫面照片2紙 、員警至被告張偉祥及吳興洪租屋處查扣現場照片共21紙、犯案地點現場照片2紙及現場勘查採證照片88紙在卷可稽（ 見98年度偵字第29863號卷第98頁，中縣東警偵字第0980024454號第39頁、第87頁、第76頁至第86頁、第88頁，98年度 偵字第29863號卷第168頁至第178頁）；而經警方於臺中縣 大里市○○路730號採驗指紋送驗後，現場膠帶上採得被告 吳興洪之指紋，亦有內政部警政署刑事警察局99年1月13日 刑紋字第0990003798號鑑驗書1份存卷可參（見98年度偵字 第29863號卷第180頁至第181頁），又於事發綑綁現場所收 集到之煙蒂及現場飲料瓶所採集之棉棒，係同一男性，經與內政部警政署刑事警察局去氧核糖核酸資料庫比對結果，發現與被告吳興洪之DNA-STR型別相同；又現場另1飲料瓶所採集之棉棒，檢出另1男性DNA-STR型別，經與內政部警政署刑事警察局去氧核糖核酸資料庫比對結果，發現與被告張偉祥之DNA-STR型別相同，此有內政部警政署刑事警察局99年2月26日刑醫字第0990002868號鑑定書1份存卷可參（見原審卷 第74、75頁），此外，尚有被告張偉祥所有供強盜被害人劉碧霞所用之水果刀1把、口罩1個、手套2雙、帽子1頂、其與陳浚淵所有計畫強盜劉碧霞所用之手抄記載作案地點之筆記紙3張、內裝0000000000晶片卡及0000000000晶片卡之行動 電話各1支，及被告陳浚淵所有內裝0000000000晶片卡之行 動電話1支扣案足資佐證，被告張偉祥及吳興洪上開自白應 認與事實相符。是被告陳浚淵、張偉祥及吳興洪確曾有以犯罪事實所示之分工方式及強盜手段，對被害人劉碧霞強盜財物，應堪認定。至被告吳興洪辯稱：伊亦未曾對被害人劉碧霞說「我抄了你家住址」云云，顯與證人劉碧霞證述不符，尚難認可採，附此敘明。 ㈣就被告吳興洪參與犯罪事實部分，是否出於強盜犯意，及參與犯罪事實部分有無精神耗弱部分： ⒈被告張偉祥於偵訊時具結後證稱：其面試被告吳興洪時，就有說工作內容是要犯案，並說其有尋找對象要搶劫逼問提款卡密碼等偏門、犯法工作，而98年12月22日，其有與被告陳浚淵一同在被告吳興洪租屋處討論強盜作案方式等語（見98年度偵字第28761號卷第91頁）；復於於原審審理中證稱： 就被害人陳怡廷部分，該犯案地點係由其與被告吳興洪討論的等語（見原審卷第174頁背面）；核與被告吳興洪於偵訊 時自承：於98年12月22日，被告陳浚淵有拿東西至伊逢甲住處吃並討論事情，被告陳浚淵只要伊配合行動等語相符（見98年度偵字第29863號卷第136頁）。則被告張偉祥與陳浚淵於為上開犯罪事實前，不僅曾前往被告吳興洪住處討論作案細節，且被告吳興洪亦同時在場；且該案犯罪地點又係由被告張偉祥及吳興洪共同討論，倘僅係一般追討債務，追討地點即係債務人所在地點，何需特別研擬犯案地點；再觀之被告張偉祥於原審審理中陳稱：伊一開始雖係跟被告吳興洪說要討債，但因過程中均未曾跟被害人說要討債，且伊亦未曾跟被告吳興洪說討債金額、欠債原因，亦未曾拿任何債務憑據給被告吳興洪看，所以被告吳興洪在過程中應該可以判斷是否係在討債等語（見原審卷第268頁），且犯罪事實 之犯案過程中，被告吳興洪不僅完全未曾出言催討債務，反係以電話佯稱訂購GPS，並於見面後，即持拿水果刀壓制被 害人陳怡廷等情，由此可知，被告吳興洪於為犯罪事實之行為時，主觀上已知悉係為強盜犯行，尚無誤認為催討債務之虞。至被告吳興洪於偵訊時雖辯稱：98年12月22日被告陳浚淵與張偉祥討論時，伊沒有仔細聽被告張偉祥及陳浚淵討論內容云云（見98年度偵字第2986 3號卷第136頁），然倘 如被告吳興洪所述，伊前往應徵時，被告陳浚淵即告以所做之工作非合法工作，伊又自認因身分證件置放於被告張偉祥、陳浚淵處，意志受到壓迫，豈有可能於被告陳浚淵及張偉祥討論作案內容之際，對該討論內容毫不在乎。是被告吳興洪辯稱伊未仔細聽被告陳浚淵及張偉祥討論等語，應屬事後卸責之詞。 ⒉又被告吳興洪雖提出澄清綜合醫院99年5月8日診斷證明書1 紙（附於原審卷第123頁），欲證明告吳興洪曾於91年4月25日急診入院接受開顱手術，並於91年6月3日接受顏面骨內固定手術，有外傷後器質性精神疾病，而認被告吳興洪於參與犯罪事實之際有精神耗弱之情。然經原審檢附被告吳興洪之病歷資料，函請財團法人彰化基督教醫院精神科鑑定，總結認：目前未發現個案（即指被告吳興洪）有明顯的意識或知覺異常，其時間與地方定向感、語言能力表現正常，然而個案似乎有衝動控制力不佳、說話誇大、容易與人起衝突等性格上的問題，此變化根據個案與家屬所提供的資料似乎與車禍後造成其腦傷的影響有關。雖然車禍腦傷可能造成個案性格上的變化，然而本次鑑定個案對於投射測驗顯得防衛因此顯露的資訊相當有限，此外由於個案車禍復原後尚有考上屏東科技大學二技的能力，因此推論其認知功能的受損程度可能尚不足以檢視其案發當時判斷力的過度偏差（個案表示當時並不知道自己限制被害人的行動是違法的）。綜合會談、測驗結果與行為觀察等上述資訊，不排除個案（即被告吳興洪）在車禍腦傷後有可能因而造成其行為及性格上的變化（包括：變得較為衝動、脾氣暴躁），然而這對於其判斷力與認知功能的損傷程度相對上是有限的，其受損程度可能不足以合理化其案發當時對於自身行為的缺乏判斷力，此有該院99年6月21日彰基精鑑字第099050003號精神鑑定報告書1 份存卷可參（見原審卷第289至295頁），且被告吳興洪於本院審理時雖另辯稱：係因害怕被告陳浚淵、張偉祥不願如期歸還以伊名義所租之車輛，恐涉侵占罪嫌，不得已始配合被告陳浚淵及張偉祥云云。然被告吳興洪尚且知悉租借車輛未歸可能涉犯侵占罪嫌，參以就上開犯罪事實之過程中，被告吳興洪多次對證人劉碧霞所為恐嚇言詞，均係經思考後所為陳述，足認被告吳興洪不僅具備相當之法律常識，亦無何心神喪失或精神耗弱之情。至被告吳興洪雖辯稱：係因恐受侵占罪嫌之追訴，然依照被告吳興洪之學經歷，豈有可能無法判斷侵占罪及強盜罪孰輕孰重，而僅因為免涉犯侵占罪嫌而故為強盜犯行，是被告吳興洪此部分辯解，顯與常理有違。綜上所述，被告吳興洪此部分之辯解，亦應係屬事後卸責之詞，不足採信。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告曾家銘、張偉祥及吳興洪上開犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑之理由 ㈠按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，已如前述。次按刑法上所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。又水果刀及剪刀均屬刀刃鋒利之鐵器，足取人生命致人死傷等情，乃眾所周知之事，從而，水果刀及剪刀係屬兇器乙情，應可認定。查被告曾家銘、張偉祥2人與陳浚淵共謀後，推由被告曾家銘及張偉祥 無故侵入被害人吳桂香之住宅，並持拿屬藥劑之乙醚及足供兇器使用之剪刀，以強暴及藥劑之方式著手強盜，幸因被害人吳靜宜、吳桂香及黃錫欽聯手制伏被告曾家銘始未強盜得手財物，核被告曾家銘、張偉祥2人就犯罪事實所為，均 係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪及同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪；又被告張偉祥、吳興洪2人與陳浚淵共謀後，推由被告張偉祥、吳興洪持拿足供兇器使用之水果刀，以強暴之手段強盜被害人陳怡廷得手，核被告張偉祥及吳興洪2人就犯罪事實所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜既遂罪；又被告張偉祥、吳興洪2人與陳浚淵共謀後，推由被告張偉祥、吳興洪持拿足供兇器使用之水果刀，以強暴、脅迫之手段強盜被害人劉碧霞、廖偉志；期間並推由被告張偉祥輸入被害人劉碧霞之金融卡密碼盜領被害人劉碧霞之存款，核被告張偉祥及吳興洪2人就犯 罪事實所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪及同法第339條之2第1項之不正利用自動付款設備詐欺罪（ 指張偉祥持金融卡冒領款項部分）。 ㈡又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地。查被告張偉祥及吳興洪於犯罪事實之時、地，對被害人劉碧霞著手實施強盜犯行，並以強暴方法剝奪被害人劉碧霞之行動自由，限制被害人劉碧霞離去該出租屋內，此部分行為係在被告張偉祥及吳興洪等人原強盜之主觀犯意連貫內，應包含在強盜行為之內，不另論以刑法第302條第1項之妨害自由罪。另按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪，最高法院91年度臺上字第1441號判決意旨參照。查前揭犯罪事實犯罪過程中，被害人吳靜宜、吳桂香、陳怡廷雖均受有傷害，然均應係強暴行為之過程，而屬強暴之行為及結果，依前開說明，此部分均不另論傷害罪。再被告張偉祥及吳興洪使被害人劉碧霞告知金融卡密碼之行無義務之事，亦屬強暴、脅迫之行為，不另論以刑法第304條之強制罪。 又被告張偉祥、吳興洪雖向被害人劉碧霞以前詞恐嚇，然此部分亦屬強暴、脅迫之行為，不另論刑法第305條之恐嚇危 害安全罪，併此敘明。 ㈢被告曾家銘、張偉祥2人與陳浚淵就犯罪事實部分，及被 告張偉祥、吳興洪2人與陳浚淵就犯罪事實部分，均事 前謀議且事後分贓，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈣另就犯罪事實部分，被告曾家銘、張偉祥2人與陳浚淵係 以一強盜行為同時侵害被害人吳靜宜、吳桂香及黃錫欽；另就犯罪事實部分，被告張偉祥、吳興洪2人與陳浚淵則係 以一強盜行為同時侵害被害人劉碧霞及廖偉志，皆係一行為而觸犯數罪名，亦為想像競合犯，各應從一重處斷。被告曾家銘、張偉祥2人與陳浚淵就犯罪事實部分，係於侵入被 害人吳桂香住處之際，同時著手強盜犯行，係一行為同時觸犯該2罪名，屬想像競合犯，應從較重之攜帶兇器強盜未遂 罪處斷。又被告張偉祥、吳興洪2人與陳浚淵就犯罪事實 所犯攜帶兇器強盜罪及不正利用自動付款設備詐欺罪，係利用同一之強暴行為使被害人劉碧霞不能抗拒狀態而為之，其等於被害人劉碧霞告知金融卡密碼後，仍持續該強盜財物之同一行為，推由被告張偉祥持該金融卡前往自動櫃員機輸入密碼盜領被害人劉碧霞之存款，所犯係一行為同時觸犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪及同法第339條之2第1項之 不正利用自動付款設備詐欺罪，屬想像競合犯，應從較重之攜帶兇器強盜罪處斷，公訴人起訴認此部分犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會。 ㈤被告張偉祥所犯1次攜帶兇器強盜未遂罪、2次攜帶兇器強盜既遂罪，及被告吳興洪所犯2次攜帶兇器強盜既遂罪，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥公訴人於起訴書中就犯罪事實所為強盜之場所，誤以為係被害人吳桂香所經營之美容沙龍店，致未就被告曾家銘、張偉祥2人與陳浚淵此部分所涉無故侵入住宅罪部分併予起訴 ，然被告曾家銘、張偉祥2人與陳浚淵此部分所涉無故侵入 住宅罪，既與檢察官起訴之攜帶兇器強盜未遂罪有想像競合犯之一罪關係，業如前述，本院自應併予審理，附此敘明。㈦被告曾家銘、吳興洪前曾有如犯罪事實所示之前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告曾家銘、吳興洪皆於5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為 累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。另 被告曾家銘、張偉祥就犯罪事實所示強盜犯行，雖已推由被告曾家銘著手實施，然尚未生取財之結果，其等此部分犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，且就被 告曾家銘部分先加後減之。 ㈧原審就被告張偉祥、曾家銘、吳興洪有關犯罪事實、，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴犯罪事實既認定扣案之帽子1頂、手套1只、口罩1個均為被告曾家銘 所有，卻於判決理由欄（原判決第25頁）記載該該帽子1 頂、手套1只、口罩1個為被告張偉祥所有，顯有事實與理由記載矛盾之處（此均為被告曾家銘所有，如後述）。⑵又被告張偉祥、吳興洪2人與陳浚淵就犯罪事實所犯攜帶兇器 強盜罪及不正利用自動付款設備詐欺罪，係一行為同時觸犯2罪名，屬想像競合犯，應從較重之攜帶兇器強盜罪處斷， 已如前述，原判決理由竟謂：「然其等係於強盜得款7千元 後，始另行起意利用自動付款設備詐欺，犯意係分別萌生，所為強盜財物與不正利用自動付款設備詐欺取財之行為互殊、所犯之罪名與侵害之法益亦屬有異，自非單一行為」，依上開說明，此部分適用法律顯有違誤。被告張偉祥、曾家銘、吳興洪以前詞上訴，雖無理由，已如前述，且依其等犯罪手法及過程，並無適用刑法第59條之規定酌減之必要，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於⑴被告曾家銘共同犯攜帶兇器強盜未遂罪部分（即犯罪事實），⑵被告張偉祥共同犯攜帶兇器強盜未遂罪部分（即犯罪事實）、共同犯攜帶兇器強盜罪（即犯罪事實）、共同犯非法由自動付款設備取財罪部分（即犯罪事實）及定應執行刑部分，⑶被告吳興洪共同犯攜帶兇器強盜罪（即犯罪事實）、共同犯非法由自動付款設備取財罪部分（即犯罪事實）及定應執行刑部分予以撤銷改判。 ㈨犯罪事實、撤銷部分，爰審酌被告張偉祥、曾家銘、吳興洪3人就所涉強盜案件所各自擔任之角色，即被告張偉祥 與陳浚淵係居於主導地位，而被告曾家銘及吳興洪則係負責執行，獲利較少，被告張偉祥與陳浚淵為達前開強盜目的，竟利用登報找尋犯案同謀，而其等犯案之目標均係找尋弱單女子，其中就犯罪事實部分，明知被害人吳靜宜即將臨盆，仍執意持乙醚欲迷昏被害人吳靜宜，發現未果後，不思持拿剪刀壓制，可能造成被害人吳靜宜及其胎兒高度危險，仍執意強盜；而被告張偉祥罔顧與被害人吳靜宜一家係親戚關係，竟提議對被害人吳靜宜一家強盜，實屬可議；另就犯罪事實部分，則係利用被害人劉碧霞仲介出租房屋之機會，限制被害人劉碧霞自由近3個小時，期間不僅持刀壓制，復 對被害人劉碧霞出言恐嚇；另各次犯行除侵害各被害人之財產法益外，亦危害其等人身安全，致各被害人自被侵害之際迄今，精神及心理均處於極度不安、恐懼之狀態，另審酌被告張偉祥、曾家銘及吳興洪犯後之態度等一切情狀，分別量處被告曾家銘、張偉祥、吳興洪3人各如主文第2、3、4所示之刑，並分別就被告張偉祥、吳興洪撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應執行刑如主文第6、7項所示，以示懲儆。 ㈩沒收部分： ⒈附表壹所示於被告曾家銘身上所查扣之乙醚1瓶、手帕1條、手套1只、帽子1頂及口罩1個，其中乙醚1瓶、手帕1條為被 告張偉祥所有，另手套1只、帽子1頂及口罩1個係被告曾家 銘所有，此業據被告張偉祥、曾家銘於本院審理中供述明確（見本院卷第102頁），且提供予被告曾家銘為犯罪事實 所示強盜犯行時，作為強盜手段及避免遭認出及留下指紋之工具；又於被告張偉祥處所查扣之SAMSUNG廠牌，內插0000000000晶片卡之之行動電話1支，則係被告曾家銘所有，供被告曾家銘於勘查地形後，持以與被告陳浚淵及張偉祥聯絡之用，亦據被告曾家銘及張偉祥陳稱在卷，基於共犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告曾家銘、張偉祥此部分攜帶兇器強盜未遂主文欄項下宣告沒收。 ⒉附表貳所示於被告張偉祥處所查扣之水果刀1支、口罩1個、手套2雙、帽子1頂、藍框之手抄作案地點筆記、內插0000000000晶片卡之行動電話1支，及於被告吳興洪處所查扣，內 插0000000000晶片卡之行動電話1支，均係被告張偉祥所有 ；而於被告張偉祥處所查扣之另2張手抄作案地點筆記，及 於同案被告陳浚淵處所查扣，內插0000000000晶片卡之行動電話1支，則係同案被告陳浚淵所有，且以上物品均係被告 張偉祥、吳興洪與陳浚淵計畫及實施犯罪事實所示強盜犯行時所用工具，業據被告張偉祥、吳興洪及同案陳浚淵於原審審理時陳稱在卷，基於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告張偉祥、吳興洪此部分攜帶兇器強盜既遂罪之主文欄項下宣告沒收。 ⒊至被告張偉祥、吳興洪與陳浚淵持以為犯罪事實所示強盜犯行時所使用之水果刀1支，雖係被告張偉祥所有，供犯罪 所用之物，惟於犯案後被告張偉祥已指示被告吳興洪予以丟棄等情，業據被告張偉祥及吳興洪陳稱在卷；另被告張偉祥原預備供犯罪事實犯行所準備之西瓜刀1把，雖係被告張 偉祥所有，預備供犯罪所用之物，然該把西瓜刀經被告張偉祥藏匿後，目前不知在何處，且該水果刀及西瓜刀均未經扣案，亦乏證據足資證明均尚未滅失，其均非屬違禁物，為免執行困難，就此部分爰不為沒收之諭知。 ⒋就犯罪事實被告張偉祥、吳興洪用以綑綁證人劉碧霞之膠帶，因遺留於臺中縣大里市○○路犯案地點遭警查獲後，送內政部警政署刑事警察局進行DNA比對鑑定，就該部分已使 用過之膠帶，因非屬違禁物，且未扣存本案，亦已喪失正常效用，認尚無沒收之必要。 ⒌SAMSUNG廠牌內插門號0000000000晶片卡之行動電話1支，雖亦經被告吳興洪持以於犯罪事實該次強盜犯行時，充作聯絡被害人陳怡廷之用，屬犯罪所用之工具，然該行動電話暨晶片卡係被告曾家銘，業經本院認定如前，而被告曾家銘既未參與犯罪事實該次犯行，從而，就被告張偉祥、陳浚淵及吳興洪所涉犯罪事實部分，尚無從將該行動電話暨晶片卡予以沒收。 ⒍另於被告曾家銘身上所查扣之剪刀1支，雖係供被告曾家銘 著手犯罪事實所涉強盜犯行所用之工具，然該剪刀係被害人吳桂香所有，尚非被告曾家銘或張偉祥及同案被告陳浚淵所有，業據被告曾家銘陳稱在卷，此部分亦無從宣告沒收。⒎被告張偉祥處所查扣，貼有「張偉祥」標籤貼紙，廠牌AVXING之行動電話1支及儲蓄卡17張，均係被告張偉祥所有；另 於同案被告陳浚淵處所查扣，另1支貼有「陳浚淵」標籤貼 紙之行動電話，則係同案被告陳浚淵所有；又於被告吳興洪處所查扣，另2支貼有「吳興洪」標籤貼紙之行動電話，則 係被告吳興洪所有；再於被告張偉祥處所查扣之半罩式安全帽1頂，則係被告曾家銘所有，業據被告張偉祥、吳興洪、 曾家銘及同案被告陳浚淵自承在卷，然伊等均陳稱上開物品係供伊等個人使用，與本案上揭案件均無關係，且上開物品均非屬違禁物，本院自無從宣告沒收。 三、上訴駁回部分： 被告張偉祥、吳興洪其餘上訴部分（即犯罪事實），原判決適用刑法第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項 規定，並審酌被告張偉祥、吳興洪犯罪之方法，利用被害人陳怡廷銷售GPS之機會，將被害人陳怡廷引至荒涼死巷，而 對被害人陳怡廷實施強盜，其等犯後之態度等一切情狀，就犯罪事實部分分別量處被告張偉祥、吳興洪各有期徒刑7 年10月、7年6月，認事用法核無違誤，量刑亦妥適，被告張偉祥、吳興洪此部分上訴（即犯罪事實），為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第306條第1項、第321條 第1項第3款、第330條第1項、第2項、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。 本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 12 月 21 日刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧 法 官 賴 恭 利 法 官 卓 進 仕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 振 祥 中 華 民 國 99 年 12 月 21 日附錄論罪科刑法條 刑法第321條： 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥3人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站或埠頭而犯之者。 前項之未遂犯罰之。 刑法第330條： 犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有 期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 刑法第339條之2： 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 附表壹： 1、乙醚1瓶。 2、手帕1條。 3、手套1只。 4、帽子1頂。 5、口罩1個。 6、貼有「張偉祥」標籤貼紙，SAMSUNG 廠牌，內插0000000000 晶片卡之之行動電話1 支。 附表貳： 1、水果刀1支。 2、口罩1個。 3、手套2雙。 4、帽子1頂。 5、手抄記載作案地點之筆記紙3 張。 6、貼有「張偉祥」標籤貼紙，內插0000000000晶片卡之行動電 話1 支。 7、貼有「吳興洪」標籤貼紙，內插0000000000晶片卡之行動電 話1 支。 8、貼有「陳浚淵」標籤貼紙，內插0000000000晶片卡之行動電 話1 支。