99年度上訴字第2072號｜刑事：水土保持法等｜裁判日期：101 年 06 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2072號上　訴　人即　被　告　蔡敏聰選任辯護人　許漢鄰律師上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第139號中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1886號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。蔡敏聰在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑壹年捌月。扣案之出料單肆拾柒張、統計表貳張，均沒收。犯罪事實一、緣坐落南投縣仁愛鄉○○段9005之4地號土地，為未登錄暫編之國有土地；而坐落南投縣仁愛鄉○○段84地號土地〔前為南投縣仁愛鄉○○段9005之5地號土地，於民國（下同） 97年12月29日第一次登記〕，為國有土地，屬行政院農業委員會林務局管理；又坐落南投縣仁愛鄉○○段14之2（起訴書及原審判決均漏載）、14之14、14之22地號土地，為溫進乾、溫鄭桂完、溫櫻花、溫進士、溫進南等人共有；上開土地均經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第3條規定劃定，由行政院於68年11月21日以臺六八經字第11701號函核定後，再經臺灣省政府於69年2月6日以六九府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，另經行政院於85年（原審判決誤載為84年，應予更正）1月13日以臺八五農第01335號函核定為水土保持法之「山坡地」，由臺灣省政府以85年（原審判決誤載為84年，應予更正）3月6日八五府農水字第12314號函公告為水土保持法所稱之山坡地範圍，分別係山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地、私人山坡地。又南投縣政府於93年9月8日發包「南投縣仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售工程」，由盛造營造有限公司承包，並經大益工程行購買其中之5萬立方公尺土石，臨時堆置在大益工程行員工余長宏（原名：余嘉文）前於93年11月22日向溫進南承租之上開14之2、14之14 、14之22地號土地上，嗣再經蔡敏聰於94年1月30日向溫進乾、溫鄭桂完、溫進南承租上開14之2、14之14、14之22地號土地，並由蔡敏聰擔任廠長之中聯砂石行向大益工程行購買上開5萬立方公尺之土石，經陸續清運，於95年1月16日經警查獲時，僅餘約1500立方公尺之土石（蔡敏聰、余長宏此部分之行為，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於96年1月 12日以95年度偵字第1397號為不起訴處分，並已確定），余長宏並因未先擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開挖及堆置砂石而遭南投縣政府以95年3月14日府流保字第09500528550號函裁罰新臺幣（下同）6萬元。嗣上開土石又因未經許可堆置在14之2、14之14、14之22地號土地上，經南投縣政府於96年8月16日、96年9月4日會勘後，以96年9月29日府水管字第09601855480號裁處書對蔡敏聰裁罰6萬元。二、蔡敏聰於97年10月間，明知上開由中聯砂石場購買而堆置於上開14之2、14之14、14之22地號土地上之土石，經於95年間清運後僅餘1500立方公尺，且業因歷年颱風大水沖刷流失，斯時於上開土地上所堆積之土石，係因歷年颱風造成周遭山坡崩落，因大水沖刷挾帶累積而成，竟覬覦上開土石，基於意圖為自己不法之所有及在公有、私人山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意，未經上開9005之4、84地號土地之公有山坡地管理機關同意，且對於上開公有山坡地並無合法之使用權源，先於97年10月14日向溫進乾、溫鄭桂完、溫進南承租上開14之2、14之14、14之22地號土地，隨即雇用不知情之挖土機司機在上開14之2、14之14、14之22、9005之4、84地號土地上挖取土石，並將所挖取之土石堆置在上開3筆地號土地上，蔡敏聰再向南投縣政府陳情，誆稱其所購買仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售之土石堆置在上開14之2、14之14、14之22地號土地上，經南投縣政府於97年12 月10日、98年1月8日會勘後，認為蔡敏聰於上開14之2、14 之14、14之22地號土地堆置土石係違反區域計畫法第15條第1項規定，而以98年2月3日府地用字第09800271880號裁處違反區域計畫法案件處分書，對蔡敏聰裁罰6萬元，令其清除上開堆置之土石，並應注意不得越界超挖或破壞當地水土保持，且南投縣政府為確認實地範圍，復於98年2月5日以府地用字第09800288350號函定於98年2月10日實地會勘，而於98年2月10日會勘時由蔡敏聰以紅旗標示範圍。蔡敏聰即假藉須搬遷上開土地違法堆積土石之名義，向南投縣政府申請土石清運之許可，並經南投縣政府於98年2月13日以府用地字第09800354390號函同意在案，蔡敏聰即以此方式逃避查緝，自98年2月17日起，雇用不知情之李東樺擔任現場管理人，雇用不知情之陳瀅任負責收單，及雇用不知情之王茂林、曹坤鹿擔任挖土機司機，暨由不知情之余正宏、何啟埕駕駛砂石車（李東樺、王茂林、曹坤鹿、陳瀅任、曾嘉彬、余正宏、何啟埕均經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於98年5月 15日以98年度偵字第1886號為不起訴處分，並已確定），接續在其向溫進乾、溫鄭桂完、溫進南所承租之上開14之2、 14之14、14之22地號土地及未有合法使用權源之上開9005之4、84地號土地，向下挖取土石，並出售予真實姓名年籍均不詳而綽號「阿其」之成年男子，再由「阿其」將上開土石販售予草屯鎮昇運砂石場及另一處不詳名稱之砂石場，合計盜採土石數量為1萬7960立方公尺，其中盜採上開14之2、14之14、14之22地號土地之土石面積為1萬2274平方公尺，盜採上開9005之4、84地號土地之面積為602平方公尺，惟於尚未發生水土流失結果時，即於98年3月18日11時30分許，為警當場查獲，並扣得蔡敏聰所有供本案犯罪所用之出料單47張、統計表2張，及在陳瀅任所在現場桌下的手提紙袋內扣得與本案犯罪無關之記事本1本，及扣得王茂林所駕駛其老闆何泰生（同音）所有之挖土機1部、曹坤鹿所駕駛其所有之挖土機1部、余正宏所駕駛和宸交通有限公司所有之車號 712-ZD號砂石車1部、何啟埕所駕駛輝勇交通有限公司所有的車號IG-950（含車斗G8-60）號砂石車1部。三、臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵查起訴。理由一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。查證人溫進乾、溫進南、姜義智、李東樺、陳瀅任、曹坤鹿、王茂林、余正宏、何啟埕於偵查中經具結之內容，上訴人即被告蔡敏聰（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且其中證人溫進乾、溫進南於原審及本院審理時、證人江義智、曹坤鹿於本院審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告及其辯護人對證人溫進乾、溫進南、姜義智、曹坤鹿詰問之機會，則證人溫進乾、溫進南、姜義智、曹坤鹿於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另外，本案證人李東樺、陳瀅任、王茂林、余正宏、何啟埕於偵查中具結證述之內容，經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷一第35頁背面），其意即等同於認為證人李東樺、陳瀅任、王茂林、余正宏、何啟埕於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人李東樺、陳瀅任、王茂林、余正宏、何啟埕之筆錄逐一提示予被告及其辯護人供其閱覽並告以要旨，則該證人李東樺、陳瀅任、王茂林、余正宏、何啟埕於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查南投縣政府埔里地政事務所 98年6月23日埔地二字第0980007151號函及所附地籍圖1份、地政資料查詢3份、土地所有權狀3份、土地登記第一類謄本3份、行政院農業委員會水土保持局99年6月8日水保監字第 0991815336號函及所附臺灣省政府公告2份、南投縣政府95 年1月16日會勘案件紀錄表1份、南投縣政府以95年3月14日府流保字第09500528550號函1份、南投縣政府96年8月16日會勘案件紀錄表1份、南投縣政府96年9月4日違規使用山坡地案件現場會勘記錄1份、南投縣政府96年9月29日府水管字第09601855480號裁處書1份、行政院農業委員會土水保持局土石流防災資訊網之97年全臺重大土石災情總報告1份、南投縣政府97年12月10日會勘案件紀錄表1份、南投縣政府98 年1月8日會勘紀錄表1份、南投縣政府98年2月3日府地用字第09800271880號裁處違反區域計畫法案件處分書1份、南投縣政府98年2月5日府地用字第09800288350號函1份、南投縣政府98年2月10日會勘紀錄表1份、南投縣政府98年2月13日府用地字第09800354390號函1份、南投縣政府98年3月18日會勘案件紀錄表1份、南投縣政府98年3月24日會勘案件紀錄表1份、南投縣政府98年11月3日府農管字第09802307420號函及地籍圖1份、汽車車籍查詢3份，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。㈢又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查光波工程顧問有限公司（下稱光波公司）所製作之南投縣仁愛鄉○○段14之14地號旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖各1份，及國立中興大學水土保持學系100年2月9日鑑定報告、100年5月10日鑑定報告補充說明書各1份，分別為檢察官、法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。㈣復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：南投縣政府警察局仁愛分局偵辦仁愛鄉南豐村臺14線67公里5百公尺處下方河床盜採土石案現場測繪圖1份，暨南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所98年2月28日、98年3月3日臨檢紀錄表及巡邏勤務-盤查紀錄表各1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷一第35頁背面至37頁），又本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。㈤另南投縣政府之「南投縣仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售工程」工程契約書1份、93年11月22日之承租契約書 1份、94年1月30日承租契約書1份、94年3月10日土石來源證明書1份、94年3月10日合約書1份、97年10月14日承租契約書1份，屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。㈥又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查：95年1 月25日會勘照片6張、96年8月16日現場照片4張、96年9月4 日現場照片4張、案外人溫櫻花於97年9月26日向仁愛鄉公所申請農田受災補助時所附照片4張、97年12月10日現場照片7張、98年1月8日現場照片5張、98年2月10日現場照片13張、98年2月18日蒐證照片27張、98年2月25日蒐證照片15張、98年3月3日蒐證照片11張、98年3月6日蒐證照片4張、98年3月8日蒐證照片18張、98年3月18日會勘照片24張、98年3月24 日會勘照片共17張，乃基於照相機之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。㈦又有關扣案之出料單47張、統計表2張、記事本1本，及證人王茂林、曹坤鹿所駕駛之挖土機各1部，證人余正宏、何啟埕所駕駛之砂石車各1部，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於大益工程行向盛造營造有限公司購買「南投縣仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售工程」之其中5萬立方公尺土石，臨時堆置在證人余長宏前於93年11月22日向證人溫進南承租之上開14之2、14之14、14之22地號土地上，嗣經由其擔任廠長之中聯砂石行向大益工程行購買上開5 萬立方公尺之土石，已於95年間陸續清運，並於95年1月16 日為警查獲，嗣因上開土石屬未經許可堆置在上開14之2、 14之14、14之22地號土地上，經南投縣政府於96年8月16日、96年9月4日會勘後，以96年9月29日府水管字第09601855480號裁處書對其裁罰6萬元，嗣其於97年10月14日向證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南承租上開14之2、14之14、14之22 地號土地，並於97年12月10日向南投縣政府陳情稱表示其所購買仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售之土石堆置在上開3筆土地上，經南投縣政府於97年12月10日、98年1月8 日會勘後，認為其於上開14之2、14之14、14之22地號土地堆置土石係違反區域計畫法第15條第1項規定，而以98年2月3日府地用字第09800271880號裁處違反區域計畫法案件處分書，對其裁罰6萬元，令其清除上開堆置之土石，並應注意不得越界超挖或破壞當地水土保持，且南投縣政府為確認實地範圍，復於98年2月5日以府地用字第09800288350號函定於98年2月10日實地會勘，而於98年2月10日會勘時由其以紅旗標示範圍，其即自98年2月17日起，陸續挖取土石，並出售予真實姓名年籍均不詳而綽號「阿其」之成年男子，再由「阿其」將上開土石販售予草屯鎮昇運砂石場及另一處不詳名稱之砂石場等情不諱，惟矢口否認有何上開在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之行為，辯稱：其只是就於95年間購買的砂石未經清運的部分予以清除外賣，且因颱風將河床與上開14之2、14之 14、14之22地號土地合併起來，甚至將其施作的堤防沖毀，導致界址不明，所以其還請南投縣政府勘查並插設紅旗，以明界址，其也要求現場管理人李東樺要配合紅旗界線，不超寬、不超深、不超挖，只將剩餘砂石清除打平，將土地回復原狀還給地主溫進南等人，其外運的砂石只有7、8千立方公尺，不知道有挖到上開9005之4、84地號土地的砂石云云。然查：㈠坐落南投縣仁愛鄉○○段9005之4地號土地，為未登錄暫編之國有土地，而坐落南投縣仁愛鄉○○段84地號土地（前為南投縣仁愛鄉○○段9005之5地號土地，於97年12月29日第一次登記），為國有土地，屬行政院農業委員會林務局管理一節，有南投縣政府埔里地政事務所98年6月23日埔地二字第0980007151號函及所附地籍圖1份存卷可稽（見原審卷一第19至20頁）；又坐落南投縣仁愛鄉○○段14之2、14之14 、14之22地號土地，為證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南及案外人溫櫻花、溫進士等人所共有等情，業經證人溫進乾、溫進南於偵查中分別證述明確（見98年度他字第164號卷第44 至47頁，98年度偵字第1866號卷第208至209頁），並有地政資料查詢3份、土地所有權狀3份、土地登記第一類謄本3份在卷足憑（見98年度偵字第1886號卷第144至146、151至153、159至160、162頁）。又上開5筆土地均經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第3條規定劃定，由行政院於68年11月21 日以臺六八經字第11701號函核定後，再經臺灣省政府於69 年2月6日以六九府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，另經行政院於85年1月13日以臺八五農第01335號函核定為水土保持法之「山坡地」，由臺灣省政府以85年3月6日八五府農水字第12314號函公告為水土保持法所稱之山坡地範圍等情，有行政院農業委員會水土保持局99年6月8日水保監字第0991815336號函及所附上揭臺灣省政府公告2份附卷可佐（見原審卷一第246至253頁），足認上開5筆土地均為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，且上開9005之4、84地號土地屬公有山坡地，被告對此2筆土地無合法使用權源，另上開14之2、14之14、14之22地號土地屬私人山坡地無訛。㈡又南投縣政府於93年9月8日發包「南投縣仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售工程」，係由盛造營造有限公司承包一節，業經證人湯月英即盛造營造有限公司負責人、證人曾玉瓊即明鋒工程行負責人於本院審理時到庭證述明確（見本院卷三第36頁背面、38頁），並有南投縣政府之「南投縣仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售工程」工程契約書1 份在卷可參（見本院所調取之法務部調查局南投縣調查站投廉和字第09964003170號卷第117至131頁）。又大益工程行曾向盛造營造有限公司購買上開清淤工程之其中5萬立方公尺土石，臨時堆置在其員工即證人余長宏（原名：余嘉文）前於93年11月22日向證人溫進南承租之上開14之2、14之14 、14之22地號土地上，嗣再經被告於94年1月30日向證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南承租上開14之2、14之14、14之22 地號土地，並由被告擔任廠長之中聯砂石行向大益工程行購買上開5萬立方公尺之土石等情，業經證人余長宏、曾玉瓊於本院審理時（見本院卷三第28至29、31至32、40頁）、證人溫進乾於原審及本院審理時（見原審卷二第15至17頁，本院卷二第53頁）、證人溫進南於原審審理時（見原審卷第8 、10頁）、證人溫鄭桂完於本院審理時（見本院卷一第130 頁背面）到庭證述綦詳，並有93年11月22日之承租契約書1 份（見95年度偵字第1397號卷第52至55頁）、94年1月30日承租契約書1份（見98年度他字第164號卷第12頁）、94年3 月10日土石來源證明書1份（見98年度偵字第1886號卷第149頁）、94年3月10日合約書1份（見98年度偵字第1886號卷第150頁）存卷可按，亦堪信為真實。㈢上開向盛造營造有限公司購買而臨時堆置在上開14之2、14 之14、14之22地號土地之5萬立方公尺土石，經陸續清運，於95年1月16日經警查獲時，僅餘約1500立方公尺之土石等情，業經證人余長宏於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷三第33至34頁）。稽之南投縣政府於95年1月16日至現場會勘後載稱：週邊有少許土石堆置，現場另有石塊分堆數堆及土石堆置情形等文，有南投縣政府95年1月16日會勘案件紀錄表1份在卷可參（見南投縣政府警察局仁愛分局投仁警刑字第0950001091號刑案偵查卷宗第21頁，原審卷一第185頁），而南投縣政府於95年1月25日至現場會勘後亦記載：基地確為開挖並堆置少許砂石等情，有南投縣政府95年1月25 日會勘案件紀錄表1份及會勘照片6張在卷可證（見95年度偵字第1397號卷第59至60頁，法務部調查局南投縣調查站投廉和字第09964003170號卷第192至193頁，原審卷一第108 至 110頁）；又南投縣政府警察局仁愛分局偵辦仁愛鄉南豐村臺14線67公里5百公尺處下方河床盜採土石案現場測繪圖上僅繪有3處疏濬土石堆置處等情，亦有現場測繪圖1份在卷可查（見95年度偵字第1397號卷第51頁），此核與卷附之南投縣政府於95年1月25日會勘現場照片所示：平坦之土地上僅見高出河床呈現類如小山丘之石堆數堆，數量無多之狀態相符（見原審卷一第108至110頁）。再觀之證人何志華即當時擔任南投縣政府警察局仁愛分局偵查隊偵查佐於原審審理時到庭證稱：其於95年1月16日查獲南投縣仁愛鄉南豐村臺14 線67公里5百公尺下方河床的盜採土石一案，當時其有到現場，如南投縣政府警察局仁愛分局投仁警刑字第0950001091號刑案偵查卷宗第33、36至40頁照片，為其當時查獲情形，與原審卷一第108至110頁南投縣政府在95年1月25日履勘現場所拍攝照片相同，當時3堆土石是堆置在河床上面，其看到現場所堆置的土石數量不多等語甚明（見原審卷二第43至44頁），暨證人周茂照即當時擔任南投縣政府農業處山坡地管理科約僱人員於原審審理時到庭證述：其於95年間至現場會勘時，看到所堆置之土石如同原審卷一第108頁螢光筆所繪製之位置，當時除了照片所示之土石外，並未看到其他所堆置的土石等語無訛（見原審卷二第24頁）。綜上，足認證人余長宏所證述：於95年1月16日經警查獲時，上開向盛造營造有限公司購買而臨時堆置在上開14之2、14之14、14之 22地號土地之5萬立方公尺土石，僅餘約1500立方公尺土石一節，尚非子虛。㈣再者，證人余長宏於95年1月16日為警查獲後，因未先擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開挖及堆置砂石，而遭南投縣政府以95年3月14日府流保字第09500528550號函裁罰6萬元，且被告及證人余長宏於95年1月16日遭查獲之行為，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於96年1月12日以95年度偵字第1397號為不起訴處分，並已確定等情，有南投縣政府以95年3月14日府流保字第09500528550號函1份、上開不起訴處分書1份存卷可稽（見95年度偵字第1397號卷第57頁，原審卷一第54至56頁）。嗣上開土石又因未經許可堆置在上開14之2、14之14、14之22地號土地上，經南投縣政府於 96年8月16日、96年9月4日會勘後，以96年9月29日府水管字第09601855480號裁處書對被告裁罰6萬元一節，為被告所不爭執，並有南投縣政府96年8月16日會勘案件紀錄表1份暨現場照片4張、南投縣政府96年9月4日違規使用山坡地案件現場會勘記錄1份暨現場照片4張、南投縣政府96年9月29日府水管字第09601855480號裁處書1份在卷可稽（見原審卷一第167至170、147至150頁，98年度偵字第1886號卷第138至140頁）。觀之96年8月16日、96年9月4日會勘現場照片（見原審卷一第169至170、149至150頁），可見在96年9月4日當時，上開14之2、14之14、14之22、9005之4、84地號土地附近之範圍，僅見以石塊堆起之小石堆數堆，高度不高，數量亦不多甚明。㈤又於97年9月間，有強烈颱風辛樂克、薔蜜侵臺，重創上開 14之2、14之14、14之22、9005之4、84地號土地所在之南投縣仁愛鄉南豐村，造成嚴重土石淤積等情，有行政院農業委員會土水保持局土石流防災資訊網之97年全臺重大土石災情總報告1份存卷足憑（見原審卷二第89至100頁）。審之證人江義智即當時擔任南投縣仁愛鄉南豐村村長於偵查中證稱：其不知道98年1月8日上開地號土地照片上之土石何人堆置，該處沒有任何工程，應該是颱風所累積的土石，最近幾個颱風幾乎淹沒眉溪二側第1之16鄰之水田，上開14之2、14之14、14之22地號土地在風災前都當農田使用等語明確（見98年度他字第164號卷第41頁），於本院審理時亦到庭證稱：其於警詢時所述關於「在警方所提示14之2地號、14之14地號、14之22地號土地之照片，其上並沒有堆置土石，現場田裡已遭溪水淤積土石淹沒，98年1月8日現場所堆置之土石不知道係何人堆置，其係村長，常常巡視轄區○○○○○道且肯定是颱風以後淤積之土石把他堆置上去的」等語均實在，97年間有辛樂克、薔蜜等颱風，當時在溫進乾等人上開土地上的土石，是颱風造成的災情災難累積下來的等語甚明（見本院卷一第122至125、127至128頁）；而證人溫進乾於偵查中證稱：蔡敏聰於94年2次水災後，有囤積一些砂石，這是疏浚囤的砂，在蔡敏聰自96年10月1日起至97年10月間沒有承租之期間，其將上開14之2、14之14、14之22地號土地整理後種菜，而97年辛樂克颱風後，溪水沖到水田，整塊地變平的，其於97年10月間將上開3筆土地租給蔡敏聰時，上面都被土石淹沒等語屬實（見98年度他字第164號卷第46至47頁），於原審審理時到庭證稱：上開3筆土地自93年72水災開始淹沒，94年間就有2次因颱風而流失、淹沒，所以開始出租給余長宏堆置砂石，余長宏堆置砂石期間，於97年間因辛樂克、薔蜜颱風而流失，辛樂克、薔蜜颱風將上開土地上堆置的砂石沖平，並流到河床去，於97年間租給蔡敏聰時，上開3筆土地上的土石是因辛樂克、薔蜜颱風過後淹沒而淤積的土石等語明確（見原審卷二第18至19頁）；又證人溫進南於偵查中證稱：上開14之2、14之14、14之22地號土地，於 97年10月14日出租予蔡敏聰前，上面都被土石淹沒，蔡敏聰於98年2月中旬整地後外運之土石就是97年颱風所造成之淤積土石，72水災當時還留有少部分之土石，後來颱風過後也都慢慢流失等語屬實（見98年度他字第164號卷第45至46頁），於原審審理中到庭證稱：其土地在眉溪旁，颱風時土石都是流失、淹沒的比較多，72水災是在93年7月2日，印象中，土石因97年9月之辛樂克、薔蜜颱風幾乎流光，在96年9月30日至97年10月14日這段時間溪流河床升高，較大的風雨或颱風都會淹沒其土地，所以堆置在其土地上的土石也會因風雨或颱風而不斷流失，於97年颱風過後，沒有人堆置砂石在其共有的土地上，土地上全部都是一片平平的，其在94年1 月30日至96年9月30日出租土地予被告所堆置的土石就如同原審卷一第108頁照片螢光筆所繪製之土石等語無誤（見原審卷二第7至9、11至14頁）；暨證人何志華於原審審理中證述：就蔡敏聰於98年間遭查獲時所拍攝現場堆置土石照片，其看不到有其在95年1月16日查獲時那3堆土石，而且那3堆土石數量不多，有颱風來早就被沖走等語綦詳（見原審卷二第44頁）；且上開證人所言，亦與卷附之案外人溫櫻花於97年9月26日向仁愛鄉公所申請農田受災補助時所附照片4張（見98年度偵字第1886號卷第166至167頁），顯現上開14之2 、14之14、14之22地號土地確係平坦一片之狀況吻合。由上益徵被告於95年1月16日遭警查獲時，斯時堆置在現場之土石本已無多，僅約1500立方公尺，而上開堆置在現場之土石，歷經97年9月間之辛樂克、薔蜜等強烈颱風之侵襲，早已因大水沖刷流失，致上開14之2、14之14、14之22地號土地成為平坦之土地，當時於上開土地上所堆積之土石，係因歷年颱風造成周遭山坡崩落，因大水沖刷挾帶累積而成。則縱被告於97年10月14日再與證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南就上開14之2、14之14、14之22地號土地簽訂租約，此有97年 10月14日承租契約書1份存卷可參（見98年度他字第164號卷第11頁），並分別經證人溫進乾、溫進南於偵查中、原審及證人溫鄭桂完於本院審理時證述無誤（見98年度他字第164 號卷第45至46頁，原審卷二第10至11、17頁，本院卷一第 131頁背面至132頁），然斯時存在於上開14之2、14之14、 14之22地號土地之砂石，絕非上開向盛造營造有限公司所購買而臨時堆置在上開14之2、14之14、14之22地號土地所剩餘未及清運的砂石，灼然明甚；且被告既於96年1月16日遭警查獲，嗣又於97年10月14日親自前往與證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南簽訂承租契約書，對於當地地形、地貌已因颱風侵襲而改變致無存留上開向盛造營造有限公司所購買臨時堆置之土石一節，當時不知之理。㈥被告於97年10月14日與證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南締結承租契約書而承租上開14之2、14之14、14之22地號土地後，隨即僱請不知情之挖土機司機在上開地號土地堆置土石一節，除經被告於偵查中自承：97年10月14日跟溫進南、溫進乾承租土地當時，該地是一片土石，因颱風過後遭大水沖刷，其於簽約後即整地堆積起來等語明確外（見98年度偵字第1886號卷第212頁）；並經證人溫進乾、溫進南於偵查中證稱：於98年1月8日會勘照片所示土地上之堆積土石係蔡敏聰整地堆置等語（見98年度他字第164號卷第47、45頁）無誤。又被告整地堆置後，旋於97年12月10日向南投縣政府提出陳情，稱其於所購買上開工程標售之土石堆置在14之2、14 之14、14之22地號土地上，請求縣政府協助辦理，並經南投縣政府於97年12月10日、98年1月8日進行會勘一節，業經被告坦認無隱（見本院卷一第34頁背面），並有南投縣政府於97年12月10日會勘案件紀錄表1份及現場照片7張、98年1月8日會勘紀錄表1份及現場照片5張存卷可佐（見98年度偵字第1886號卷第101至106、108、107、109至111頁）。則由被告於97年10月14日締結承租契約書後，以整地為由，刻意將平坦之土石堆積成堆，偽裝堆積土石之假貌，足認被告確實知悉其先前所堆置之土石業已流失，當時上開土地上之土石俱非其所有；此復益顯被告明知斯時堆置在上開地號土地之土石，已非之前所購買南投縣仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售之土石，仍向南投縣政府陳情誆稱其所購買仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售之土石堆置在上開14之2 、14之14、14之22地號土地上甚明。是被告辯稱上開土石為其先前所購買之南投縣仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售的土石所未運出而剩餘云云，無非冀圖卸責，並無可採。㈦雖證人吳柏儒即當時擔任南投縣政府地政處地用管理科科長於原審審理時到庭證稱：於98年1月8日，據蔡敏聰表示行政處分認定違規堆置土石係由疏濬而來，並持當初不起訴處分書敘及余長宏部分，蔡敏聰表示係向余長宏購買這堆土石，當時其還會同工務單位、山坡地管理科等語（見原審卷二第26、27頁）。然審之證人吳柏儒僅依被告於勘查現場之陳述為據，就被告之陳述內容是否真實，並未調查，自不得以證人吳柏儒上開證詞為有利被告之認定。另外，證人溫進南固曾於原審審理中證稱：第2次即97年10月14日與蔡敏聰訂契約時，那時砂石堆很高云云（見原審卷二第8頁），然證人溫進南嗣後已更正其所指第2次出租砂石堆積很高是指於94 年1月30日第1次出租予被告之際等語（見原審卷二第13頁），而非指於97年10月14日再度承租予被告時甚明；又證人溫進乾雖於原審審理中證稱：蔡敏聰所堆置的土石因颱風被沖平，且沖到下游蔡敏聰所承租土地範圍內，颱風也有帶來一些外來的土石堆，但係堆置在蔡敏聰原本所堆置土石旁，所以大部分的土石係蔡敏聰原即堆置在該處之土石，只有少數係颱風淹沒後所遺留下的土石云云（見原審卷二第19頁），然證人溫進乾亦證稱：其不知道當時被告所堆置之土石數量等語（見原審卷卷二第21頁），是證人溫進乾既對於被告於95年間遭警方查獲時堆置在現場之土石數量為何，無法確知，焉能就被告於95年間所堆置而於97年間遭颱風大水沖刷流失之土石與自上游他處因颱風大雨侵襲崩落沈積在該處之土石詳加區分，足見證人溫進乾上開證述，顯違常情，甚難採信。再者，證人溫進乾又於原審審理時證稱：其記得97年堆置的土石有一堆約二層樓高，另一堆約一層樓高一路延伸的土石等語（見原審卷二第21頁），惟證人溫進乾亦證稱如原審卷一第108頁所示照片螢光筆所繪即為被告當時所堆置之土石等語（見原審卷二第21頁），而該照片所示被告所堆置之土石亦僅為零星數堆，此有上開照片在卷可證（見原審卷一第108頁），未有證人溫進乾所證稱各有一、二層樓高之土石堆置；則95年間只有如此零星微量之土石堆置，歷經2 年有餘後，又曾遭颱風大雨侵襲，原有土石早已流失，新崩落而沈積之土石已非原物，是證人溫進乾上開證述，更難置信。從而，尚無法執上開證人之證述，遽認被告於97年10月14日承租上開14之2、14之14、14之22地號土地時，其上尚有先前購買之南投縣仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售所殘留之土石，併此敘明。㈧又南投縣政府於97年12月10日、98年1月8日實地勘查後，認為被告於上開14之2、14之14、14之22地號土地堆置土石係違反區域計畫法第15條第1項規定，而於98年2月3日以府地用字第09800271880號裁處違反區域計畫法案件處分書，對被告裁罰6萬元，令其清除上開堆置之土石，並應注意不得越界超挖或破壞當地水土保持，且南投縣政府為確認實地範圍，復於98年2月5日以府地用字第09800288350號函定於98 年2月10日實地會勘，而於98年2月10日會勘時由被告以紅旗標示範圍，被告並向南投縣政府申請土石清運之許可，經南投縣政府於98年2月13日以府用地字第09800354390號函同意在案等情，有南投縣政府98年2月3日府地用字第09800271880號裁處違反區域計畫法案件處分書1份（見98年度他字第164號卷第139頁）、南投縣政府98年2月5日府地用字第09800288350號函1份（見98年度偵字第1886號卷第112頁）、南投縣政府98年2月10日會勘紀錄表1份及現場照片13張（見98年度偵字第1886號卷第115至123頁）、南投縣政府98年2月13 日府用地字第09800354390號函1份（見98年度他字第164號卷第138頁）在卷可稽，足徵被告明知其對於上開14之2、14之14、14之22地號土地上堆置之土石，並無任何權利，仍以假藉須搬遷上開3筆土地違法堆積土石之名義，向南投縣政府申請土石清運之許可，而得以合法清運堆置土石之方式，掩護非法盜採砂石之行為甚明。㈨被告於取得上開清運許可後，即自98年2月17日起，僱請不知情之證人李東樺擔任現場管理人，雇用不知情之證人陳瀅任負責收單，及雇用不知情之證人王茂林、曹坤鹿擔任挖土機司機，暨由不知情之證人余正宏、何啟埕駕駛砂石車，接續在上開14之2、14之14、14之22等地號土地，向下挖取土石，並出售予真實姓名年籍均不詳而綽號「阿其」之成年男子，再由「阿其」將上開土石販售予草屯鎮昇運砂石場及另一處不詳名稱之砂石場，至98年3月18日為警查獲等情，分別經被告於警詢時、偵查中自白不諱，並經證人李東樺、陳瀅任、王茂林、余正宏、何啟埕於偵查中，暨證人曹坤鹿於偵查中、本院審理時證述明確（見98年度偵字第1886號卷第11至12、213頁，98年度他字第164號卷第113至116頁，本院卷一第134背面至135頁），並有南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所98年2月28日、98年3月3日臨檢紀錄表及巡邏勤務-盤查紀錄表各1份（見98年度偵字第1886號卷第179至183頁）、南投縣政府98年3月18日會勘案件紀錄表1份及會勘照片24張（見98年度偵字第1886號卷第126至128頁，本院卷一第196至207頁）存卷可按，復有自證人陳瀅任處扣得之出料單47張、統計表2張扣案可證，且南投縣政府警察局信義分局以101年3月2日投信警人字第1010001732號函檢附光碟1片，內附有98年2月18日蒐證照片27張（見本院卷二第144至157頁）、98年2月25日蒐證照片15張（見本院卷二第158至165頁）、98年3月3日蒐證照片11張（見本院卷二第166至171頁）、98年3月6日蒐證照片4張（見本院卷二第117 至118頁）、98年3月8日蒐證照片18張（見本院卷二第119至127頁）等情，業經本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄1份存卷可稽（見本院卷二第105至106頁），由上開蒐證照片，足認被告自98年2月17日起至98年3月18日止確有向下挖取土石之行為明甚。至於證人溫進乾雖於98年3月24日會勘時表示「未超挖」等情，此觀南投縣政府98年3月24日會勘案件紀錄表之「各會勘單位意見」欄自明（見本院卷一第209頁，98年度偵字第 1886號卷第130頁），並於本院審理時到庭證稱：蔡敏聰沒有超挖，只是用推土機弄成堆而已云云（見本院卷二第51頁背面至52頁），然此實與上開蒐證照片顯示被告確有向下挖取土石之客觀情況不符，自無可採。㈩又被告所挖取砂石之範圍，業經於98年3月24日會勘時，會同被告、證人溫進乾、證人陳志鵬即當時擔任南投縣政府警察局偵三隊隊長、證人吳奇苹即光波公司測量員、證人張宗震即南投縣埔里地政事務所測量股股長等人進行指界，由被告指界確認挖取範圍後，委由光波公司測量挖取土石之範圍及數量等情，業經證人溫進乾、陳志鵬、吳奇苹、張宗震於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷二第49至51、52頁背面、58頁背面至62、54至55、57至58、62頁背面至65頁），並有南投縣政府98年3月24日會勘案件紀錄表1份（見本院卷一第208至209頁，98年度偵字第1886號卷第129至130頁）及會勘照片共17張（見本院卷一第210至214頁，本院卷二第94至95、128至131頁）在卷可稽。且被告於98年3月24日會勘時當場表示「測量範圍無誤」，及證人陳志鵬當場表示「本日測量會同行為人蔡敏聰及地主溫進乾等人指界無誤」等情，亦經載明於南投縣政府98年3月24日會勘案件紀錄表之「各會勘單位意見」欄無誤（見本院卷一第209頁，98年度偵字第1886號卷第130頁），顯見委由光波公司測量之開挖範圍，確係由被告親自指出確認無訛。 再者，經光波公司測量後，被告開挖之範圍，包含上開14之2、14之14、14之22、9005之4、84地號土地，其中盜採上開14之2、14之14、14之22地號土地之土石面積為1萬2274平方公尺，盜採上開9005之4、84地號土地之面積為602平方公尺，合計盜採土石數量為1萬7960立方公尺等情，有光波公司所製作之南投縣仁愛鄉○○段14之14地號旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖各1份在卷可查（見98年度偵字第 1886號卷第187至189頁）。另外，衡諸於98年3月18日為警查獲時，證人林漢鑫即南投縣政府工務處資源開發課短期進用人員，到現場依土石堆置在河床最邊緣及最裡面、前面及後面、上游及下游等堆置區塊範圍，以GPS衛星定位儀器定位11個衛星座標等情，業經證人林漢鑫於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷二第65至66頁），並有南投縣政府98年3 月18日會勘案件紀錄表1份存卷可稽（見98年度偵字第1886 號卷第126至128頁）；而上開11個衛星座標，其中之「X： 255426 、Y：0000000」、「X：255371、Y：0000000」、「X：255344、Y：0000000」，確係位於上開84地號土地內一節，亦有南投縣政府98年11月3日府農管字第09802307420號函及地籍圖1份存卷足憑（見原審卷一第106至107、115頁）；再者，證人張宗震於本院審理時到庭證稱：於98年3月24 日會勘時，其有利用簡易型PDA衛星定位系統查看坐落的地號，其當時應該有陳述佔用的範圍包含未登記土地等情屬實（見本院卷二第63、64頁背面）；是由本案為警查獲之初，於98年3月18日、98年3月24日會勘時，以衛星定位系統所確認之座標，均顯現被告挖取土石之的位置有佔用公有山坡地等情觀之，益顯光波公司之測量結果，係屬正確無訛。綜上，被告挖取土石之範圍，確實包括上開14之2、14之14、14 之22地號之私人山坡地及上開9005之4、84地號之公有山坡地，且盜採土石數量合計為1萬7960立方公尺，彰彰明甚。 至於證人溫進乾雖於98年3月24日會勘時表示「未超出範圍」等情，此觀南投縣政府98年3月24日會勘案件紀錄表之「各會勘單位意見」欄自明（見本院卷一第209頁，98年度偵字第1886號卷第130頁），並於本院審理時到庭證稱：蔡敏聰堆置整理的地方，都在其共有之上開14之2、14之14、14 之22地號土地範圍內云云（見本院卷二第50至51頁），然此應屬證人溫進乾個人一己之見，本院認為被告實際開挖範圍，當以具有公信力之光波公司所為測量結果為準，是自難執上開會勘案件紀錄表上記載之證人溫進乾個人意見及證人溫進乾於本院審理時之上開證詞，遽認被告開挖之範圍不包括上開9005之4、84地號之公有山坡地。 被告雖辯稱：因颱風將河床與上開14之2、14之14、14之22 地號土地合併起來，甚至將其施作的堤防沖毀，導致界址不明，所以其還請南投縣政府勘查並插設紅旗，以明界址，其也要求現場管理人李東樺要配合紅旗界線，不超寬、不超深、不超挖，只將剩餘砂石清除打平，將土地回復原狀還給地主溫進南等人，其外運的砂石只有7、8千立方公尺，不知道有挖到上開9005之4、84地號土地的砂石云云。然審之： 1.上開14之2、14之14、14之22、9005之4、84地號土地中，關於上開14之14地號土地之邊界，全與上開9005之4地號土地相鄰一節，有上開地號土地之地籍圖1份存卷可稽（見原審卷一第20頁），被告亦自承因颱風將河床與上開14之2、14 之14、14之22地號土地合併起來等語無訛（見本院卷一第34頁背面），可知被告對於上開私人山坡地係與上開公有山坡地緊鄰一事，知之甚明。 2.雖被告在南投縣政府於98年2月10日會勘時，有就實地堆置砂石情形插設紅旗，此有南投縣政府98年2月10日會勘紀錄表1份及現場照片13張存卷足憑（見98年度偵字第1886號卷第115至123頁）。然證人吳伯儒於原審審理時到庭證稱：實地會勘時，是由蔡敏聰自己插設紅旗，並沒有經過測量、鑑界，且原本蔡敏聰將紅旗插設地點超過實地堆置砂石的範圍，其還要蔡敏聰拔起重新插過等語明確（見本院卷二第67頁背面至68頁）；衡以上開於98年2月10日會勘時所見堆置之土石，是被告於97年10月14日與證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南締結承租契約書後，方自行予以刻意堆置成堆一節，已如前述（詳見上開理由二、㈥所述）；則被告既知悉上開私人山坡地與上開公有山坡地係屬緊臨之狀態，仍先自行在上開地號土地刻意堆置土石，再向南投縣政府陳情請求會勘，嗣在會勘時，未申請鑑界測量，自行插設紅旗標示範圍，是尚不得認為已取得南投縣政府合法認證紅旗範圍內均為被告向證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南承租土地甚明。故被告縱在紅旗範圍內挖取土石，亦難認被告沒有挖取上開9005之4 、84地號土地土石之認識及容任發生之意欲。 3.上開向盛造營造有限公司購買清淤而臨時堆置在上開14之2 、14之14、14之22地號土地之土石，於95年1月16日為警查獲時，僅餘約1500立方公尺，且歷經多次颱風後已消失殆盡等情，業詳如前述（見上開理由二、㈠至㈤所述）。然本案自98年2月17日起至同年3月18日為警查獲止，依證人李東樺於偵查中證稱已外運1萬立方公尺之土石等語明確（見98年度他字第164號卷第113頁），被告亦坦承其於本案外運的砂石有7、8千立方公尺等語（見本院卷一第35頁），顯見被告自98年2月17日起所挖取之土石，遠已超過1500立方公尺，況被告實際上所挖取之土石數量為1萬7960立方公尺等情，亦如前述（見上開理由二、所述），是被告辯稱其不超寬、不超深、不超挖，只將剩餘砂石清除打平，將土地回復原狀還給地主云云，顯無可採。 4.按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，直接故意，固須犯人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使其發生之兩個要件，但間接故意，祇須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意，即克成立（最高法院21年上字第4229號判例意旨、96年度臺上字第6117號判決意旨參照）。審之被告縱無挖取上開9005之4、84地號公有山坡地上土石之直接故意，然其既得預見可能超挖至上開公有山坡地，亦發生擅自從事採取土石之犯罪結果，且其發生又不違背本意，自屬具有挖取上開9005之4、84地號公有山坡地上之間接故意甚明。是被告辯稱其不知有挖取上開9005之4、84地號土地之土石云云，當無可信。 另外，證人溫進乾、溫進南於偵查中均證稱：其等只是出租上開14之2、14之14、14之22地號土地給蔡敏聰使用，並沒有同意讓蔡敏聰或別人將上開3筆土地土石挖起來載出去賣等語綦詳（見98年度他字第164號卷第47、45頁），證人溫進乾並於本院審理時到庭證述：其只是將土地租給蔡敏聰而已，不可能讓他挖深等語甚明（見本院卷二第51頁背面至52頁），足認縱使被告於97年10月14日有與證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南簽訂承租契約書，然證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南等土地所有權人，並未同意被告得擅自在上開14之2 、14之14、14之22地號私人山坡地從事採取土石之使用，應屬至明。 再者，依卷附之南投縣政府警察局檢送之現場照片所示，足以證明本案採取土石，並無滯洪、沈砂、防止堆置土石被沖刷等水土保持防災措施（見98年度偵字第1886號卷第177至 178、169至176頁，99年度他字第164號卷第142至145頁，本院卷一第94至95頁）。且本院將本案全部卷證送請國立中興大學水土保持學系鑑定：在上開土地採取土石，是否有造成土水流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情形；經該學系鑑定結論認為：依卷內資料，並無水土保持法第6條所認定的技師依水土保持技術規範所做的水土保持處理與維護設計資料，明顯違反水土保持技術規範要求的水土保持處理設施，確有致生水土流失之虞，有該學系100年2月9日鑑定報告、100年5月10日鑑定報告補充說明書各1份在卷可稽（見本院卷一第48至63、78至84頁）。是本院綜合前述所有事證之調查結果，認為被告未依法規施作水土保持處理設施而在公有、私人山坡地開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，符合水土保持法第32條第4項之未遂犯處罰規定。 綜上所述，足認被告所辯前詞，均為卸責之詞，不足採信。從而，被告在公有、私人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之行為，事證明確，洵堪認定。三、論罪之理由：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第3款明定在山坡地採取土石之利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1百公尺以上，或標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度臺上字第2635號判決意旨參照）。另按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔或竊盜罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營或採取土石為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營或採取土石，即與該條項之構成要件有間（最高法院93年度臺上字第2833號判決可參）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第 320條第2項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。審之被告雖有於97年10月14日與證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南簽訂承租契約書，然證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南等土地所有權人，並未同意被告得擅自在上開14之2、14之14、14之22地號私人山坡地從事採取土石之使用，已詳如上開理由二、所述，是被告在上開14之2、14之14、14之22地號私人山坡地上未經同意擅自從事採取土石之使用，仍應優先適用水土保持法之規定，合先指明。㈡次按「水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇」（最高法院90年度臺上字第4325號刑事判決意旨參照）。查依卷附之南投縣政府警察局檢送之現場照片及上開國立中興大學水土保持學系鑑定報告、鑑定報告補充理由書各1 份，可知被告犯未依法規施作水土保持處理設施而在公有、私人山坡地開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，已詳如前開理由二、所述。是核被告所為，係犯水土保持法32條第4項、第1項之在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。且： 1.公訴意旨認被告上開所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪云云，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，自應就被告所為在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之犯行，予以審理，並依法變更起訴法條。 2.起訴意旨就被告在上開14之2地號私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂部分，漏未論及，惟上開行為，與檢察官起訴之在上開14之14、14之22地號私人山坡地及上開9005之4、84地號公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂行為間，有事實上一罪關係，本院自得均併予審酌。 3.另數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告自97年10月14日向證人溫進南、溫進乾、溫鄭桂完承租上開14之2、14之14、14之22地號之私人山坡地後，即在上開14之2、14之14、14之22地號之私人山坡地及上開9005之4、84地號之公有山坡地挖取土石並為堆置，繼於98年2月17日起在上開5筆土地向下挖取土石，乃於密切接近之時、地實施，所盜採土石之土地地號相同，可見盜採之地點及被害人均為同一，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，刑法評價上應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。 4.被告利用不知情之李東樺、王茂林、曹坤鹿、陳瀅任、曾嘉彬、余正宏、何啟埕分別擔任現場管理人、收單、駕駛挖土機及砂石車進行盜採砂石之清運行為，而犯在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用致生水土流失未遂罪，為間接正犯。 5.被告已著手於違反水土保持法之犯罪行為之實行而致生水土流失不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之範圍，尚包括上開14之2地號私人山坡地等情，有光波公司地形實測圖1份、土方數量計算表、橫斷面圖各1份存卷可稽（見98年度偵字第1866號偵卷第187至189頁），且與檢察官起訴之在上開14之14、14之22地號私人山坡地及9005之4、 84地號公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂行為間，有事實上一罪關係，自應一併審理，原審疏未查明，漏未審酌被告亦有在上開14之2地號私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之行為，容有未洽。㈡被告於97年10月14日雖有與證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南簽訂承租契約書，然證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南等土地所有權人，並未同意被告得擅自在上開14之2、14之14、14之22地號私人山坡地從事採取土石之使用（詳見上開理由二、所述），原審卻以被告有於97年10月14日與證人溫進乾、溫鄭桂完、溫進南簽訂承租契約書，遽認被告已取得土地之使用權而得採取土石，而認為被告在上開14之14、14之22地號土地上採取土石，僅構成刑法第320條第1項之竊盜罪云云，顯有違誤。㈢扣案之出料單47張、統計表2張，係屬被告所有供本案犯罪所用之物，原審未查，未為沒收之諭知，尚有不當。被告提起上訴否認犯罪，為無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。五、爰審酌被告前分別於66年間有過失致死、於87年間有賭博案件遭法院分別判處有期徒刑6月、4月確定並均執行完畢之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其利用佯稱違法堆置土石向南投縣政府申請合法運出之機會，藉機在公有、私人山坡地內盜採土石，且盜採數量、開挖範圍非少，破壞地貌甚大，所受利益非微，所生危害匪淺等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。六、沒收部分：扣案之出料單47張、統計表2張，為證人陳瀅任用以登記出車車次及登記係載往何砂石廠之資料，並於登記後需交給被告等情，業經證人陳瀅任於偵查中證述明確（見98年度他字第164號卷第115至116頁），顯係屬於被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。另按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（參照最高法院96年度臺上字第5856號判決意旨，及最高法院90年度臺上字第626號判決有關毒品危害防制條例第 19條第1項沒收規定之說明，亦同此旨趣）。查本案於98年3月18 日遭查獲時，由證人王茂林所駕駛在現場作業之挖土機1部，業經證人王茂林證述係其老闆即案外人何泰生（同音）所有等詞（見99年度偵字第1886號卷第29頁），由證人曹坤鹿所駕駛在現場作業之挖土機1部，係證人曹坤鹿所有一節，業經證人曹坤鹿於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷一第135頁），由證人余正宏所駕駛之車號712-ZD號砂石車1部，係和宸交通有限公司所有一節，有汽車車籍查詢1份存卷可稽（見本院卷一第110頁），由證人何啟埕所駕駛之車號IG-950（含車斗G8-60）號砂石車1部，為輝勇交通有限公司所有等情，亦有汽車車籍查詢2份存卷足憑（見本院卷一第111至112頁），則上開挖土機2部、砂石車2部，既非被告所有，自不得予以沒收。再者，本案雖另在證人陳瀅任所在現場桌下的手提紙袋內扣得之筆記本1本，然證人陳瀅任並未陳述該筆記本與本案犯罪有何關聯，則該筆記本1本是否供被告上開犯行所用之物，尚屬未明，又無證據證明該筆記本1本為被告所有，自不得諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法11條前段、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。中華民國 101 年 6 月 28 日刑事第十庭審判長法官江錫麟法官胡文傑法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖婉菁中華民國 101 年 7 月 2 日附錄本判決論罪科刑法條水土保持法第32條：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。

臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2072號

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