臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2117號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 12 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2117號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　廖俊生
指定辯護人　本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第594號中華民國99年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第3445號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖俊生殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之菜刀壹把，沒收。
犯罪事實
一、廖俊生曾於民國93年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1673號判處有期徒刑8月確定，於
94年12月17日執行完畢；復於96年間因施用第一級毒品及2
件竊盜等案件，再為該院以96年度訴字第1911號、96年度簡字第305號、96年度斗簡字第603號分別判處有期徒刑10月、3月、4月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，入監執行後，於98年3月23日假釋出獄，至同年4月25日因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，素行不佳。惟其仍不知遷善，於數年前，因舊識王樹旺娶媳時失竊金飾，曾報警處理，招致廖俊生以為其被認係嫌疑犯而赴警局澄清，復因後來廖俊生即遭王樹旺之子毆打，而認係王樹旺之唆使所致，遂一直對王樹旺懷恨在心。99年3月31日下午5時許，廖俊生經過彰化縣大城鄉○○村○○路479號之小吃店，見王樹旺在該店內喝
酒，因積怨已久，竟萌生殺人之犯意，先返回住處取其所有之菜刀1把，預藏在彰化縣大城鄉○○村○○路旁之樹下，
以供在該小吃店內對王樹旺行兇之用，再數度進出該小吃店察看情況；復自認在上開公共場合殺害王樹旺必遭查獲，無意遁逃，乃撥打電話通知其認識之警員林俊嘉，告以與王樹旺過去曾有嫌隙，將到該小吃店找王樹旺，會有事故發生等語。嗣廖俊生即於同日晚間約7時47分許，持上開預藏之菜
刀1把步入該小吃店內，而於王樹旺及店內他人均無警覺之
情況下，趨近王樹旺之背後，明知頸部後方之頭枕部為人體重要部位，密布血管，遭菜刀砍下，將因失血過多而發生死亡結果，故以右手持該把菜刀高舉過頭，由上往下，朝王樹旺之頭枕部砍下1刀，當場鮮血濺及與王樹旺同桌喝酒之陳
淑琴身上，王樹旺隨即與廖俊生爭奪該把菜刀，而於拉扯之間，再被傷及左手肘1刀，店主陳蔡扣見狀至店外呼救，前
已接獲通知將有人鬧事而前去查看之警員凃谷蒼迅即入內，抓住廖俊生雙手，壓制在地上，惟因廖俊生抵抗之力量很大，待支援警力趕到，始能將其手中之菜刀奪下扣押，加以逮捕。王樹旺因而僅受頭枕部長8公分、寬2公分、深4公分之
撕裂傷及左手肘3公分之撕裂傷，經急送財團法人彰化基督
教醫院二林分院（以下簡稱為彰基二林分院）救治，施以手��清創、縫合並輸血後，才倖免於難。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本案被害人王樹旺、證人陳淑琴於檢察官訊問時具結後所為陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察不法取供，被告廖俊生及其辯護人於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開王樹旺等2人取供之情形，
則依前開說明，王樹旺等2人於檢察官訊問時具結之陳述，
具有證據能力。
㈡次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本案卷附被告預藏菜刀1把之地點、案發該處小吃店內外、被害人王樹旺之
血跡噴濺在小吃店內座椅及證人陳淑琴所穿著之衣物上及彰基二林分院拍攝被害人王樹旺頭枕部之傷口等照片（見警卷第12至15頁、偵查卷第49頁）雖非供述證據，而無傳聞法則之適用，但上開照片乃警方調查本案，依法利用相機採證而拍攝取得，及彰基二林分院從事其一般醫療業務所必須拍攝者，與被告廖俊生之犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人復不爭執其取得之合法性，並經本院依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查程序，故均有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159
條之5所明定。本件除前揭王樹旺、陳淑琴等人在檢察官訊
問時所具結之陳述外，其餘在下列判決理由中所臚列被告以外之人於審判外之陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官、被告及辯護人於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，亦未見有非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，亦均有證據能力。
㈣扣案之菜刀1把並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上
開扣案物乃警方於被告行兇之際加以制伏而逮捕後，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。
二、實體方面：
㈠訊據被告廖俊生固坦承因與被害人王樹旺曾有前開宿怨，而於上揭時地持其所有預藏之菜刀1把，在被害人王樹旺之背
後砍下1刀，也不爭執後來與被害人拉扯時，又傷及其左手
肘1刀，致被害人之頭枕部及左手肘受有前述傷害；惟矢口
否認涉嫌殺人未遂罪，辯稱當時其已酒醉，不知砍傷被害人之身體何處，且其原意僅欲教訓被害人而已，絕無殺人之犯意云云。惟查：
⒈有關被告於99年3月31日下午5時許，途經前述小吃店，見被害人在店內喝酒，乃返回住處取其所有之菜刀1把，預藏在
彰化縣大城鄉○○村○○路旁之樹下，其後數度進出該小吃店察看情況，至同日晚間約7時47分許，持該把菜刀進入小
吃店內，於無人察覺之情況下，趨近被害人背後，在其後方以右手高舉該把菜刀過頭，由上往下，朝被害人頭枕部砍下1刀，當場鮮血濺及同桌喝酒之陳淑琴身上，復於被害人與
之拉扯爭奪該把菜刀時，再傷及被害人左手肘1刀，致其受
有頭枕部長8公分、寬2公分、深4公分之撕裂傷及左手肘3公分之撕裂傷等情節，業據被害人王樹旺、在場與被害人同桌喝酒之證人陳淑琴、當時店內顧客林富山等人分別於警詢、檢察官訊問及原審法院審理時具結後陳明在卷（見警卷第3
頁，偵查卷第53至55頁，原審卷第74頁反面至76頁、第112
頁反面至115頁），核與被告於警詢、偵查及原審坦承上開
案發過程無誤之自白相符（見警卷第1至2頁，偵查卷第13至15頁，原審卷第14頁反面、第68頁反面、第111頁反面、第
119至120頁），復有卷附被告預藏菜刀1把之地點、案發小
吃店內外環境、被害人王樹旺之血跡噴濺在小吃店內座椅及證人陳淑琴所穿著之衣物上等照片7張（見警卷第12至15頁
），與彰基二林分院診斷書、該院以99年4月9日九十九彰基二字第099040020號函所檢送被害人之病歷影本資料等各1份（見警卷第4頁、偵查卷第21至49頁），及扣案之菜刀1把可為佐證，故被告前揭行兇之過程，已得證無誤。
⒉而被告行兇之動機，據其於原審及本院所供承為：「我對王樹旺有點怨恨，因為他娶媳婦的時候，叫我去幫忙，過壹個禮拜後他家裡金子失竊，說有報警，叫我去做筆錄，但我去警察局，警察局說沒有這個案子，後來他兒子叫人來打我，我拿驗收單要告他們，他們說要跟我和解，結果來和解的時候，又叫十幾個人來，塞了二千元要給我，但我沒有拿‧‧‧」、「我們同莊，以前是好朋友，他娶媳婦時，我去幫忙，幫他去放喜帖，我開他的車，他娶媳婦一星期後，他家遭竊，他說我開車出去，可能我偷打他的鑰匙，是我去偷他家的，說警察有採指紋，叫我去警察局，我於警察局後，警察說若有採你的指紋，警察會通知你，為何是王樹旺通知你，我就回去，後來他兒子叫七、八人打我，我有受傷，‧‧‧」等語（見原審卷第14頁反面、本院卷第25頁反面），核與證人即警員林俊嘉於原審結證稱：案發前其有接獲被告之電話，被告在電話中表示過去與被害人曾有嫌隙，將到上開小吃店找被害人，會有事情發生，且其先前即曾聽被告說過遭被害人等一群人毆打，故有通知值班警員請巡邏警員過去看一下等語（見原審卷第69至71頁），及被害人王樹旺於原審所具結證述：確曾於約6年前，在娶媳時因失竊金飾而報案
，後來其子與被告打架，而其有與友人拿新臺幣2000元欲與被告和解，但被告不收等語（見原審卷第75頁），均相符合。故被告上開於原審及本院所自白何以行兇之緣由，應屬事實，得採為證據。從而，被告容係於數年前，因被害人娶媳時失竊金飾而報案之過程，以為被認係嫌犯而赴警局澄清，後又遭被害人之子毆打，亦認係被害人之唆使，因多年來積怨已久，始於前開時地憤而行兇。
⒊又人體頸部後方之頭枕部為相當重要之部位，密布血管，遭菜刀砍下，將因失血過多而發生死亡之結果，眾所週知，不待證明。且被告於本院審理時亦自承知悉持菜刀砍人，可發生死亡之結果（見本院卷第36頁）。故被告對其持菜刀高舉過頭，在被害人背後，由上往下攻擊其頭枕部之後果，存有上開明顯之認識，要無疑義。
⒋復查，被告於案發前曾先以電話聯繫所認識之警員林俊嘉，其情節業經證明，有如前述。惟警員凃谷蒼經通知前往該小吃店勘察，未發現異狀，步出店外不久，店主陳蔡扣即至店外呼救，警員凃谷蒼隨即再入內，抓住被告雙手，壓制在地，然因被告抵抗之力道很大，待支援警力趕到，始能將其手中之菜刀奪下扣押，加以逮捕等事實，亦經證人蔡陳扣、凃谷蒼於原審結證甚明（見原審卷第72至73、第115頁），互
核相符，而可認定。則以警員凃谷蒼據報可能有人鬧事，知所預備而去，猶只能將被告制伏在地，而無法奪下其手中菜刀之客觀情狀，顯見被告於對被害人行兇造成前開傷勢後，未即放棄繼續攻擊之意。被告於原審審理時曾辯解：我砍完第一刀以後，是拿刀轉身要走，就被抓住手了云云（見原審卷第76頁反面），尚非實情，自不足採。
⒌再者，被害人之頭枕部所受傷害，依彰基二林分院以99年6
月17日九十九彰基二字第099060026號函覆所為說明係：「
⑴患者王樹旺到院時其頭枕部可見約長8公分、寬2公分及深4 公分之裂傷。當時傷口流出中量血液，實難判斷傷及何處血管分支。只依X光影像及對傷口之診察應未傷及枕部骨頭
。⑵頭部皮膚及頭皮血管多且血流量豐富，加上本患者頭枕部傷及深層肉，如未適時止血及補充血液，會有失血致低血容性休克。⑶依患者當時受傷之狀況及出血量，如未及時止血及輸血，加上病患血壓曾低至68/60mmHg，依估計失血量
約30%，可於數小時內有生命危險。」等情（見原審卷第66
頁），證明被告所為已危及被害人之性命；復觀前揭該院所檢送之病歷影本資料中拍攝被害人頭枕部傷口之照片1張（
見偵查卷第49頁），其約長8公分、寬2公分及深4公分已達
深層肉之裂傷，實非輕微之皮肉傷而已，足見係被告相當之施力所導致；再參上開病歷影本資料之護理記錄中所載：患者來診為頭部撕裂傷，無法控制的出血；病人傷口太深，建議入開刀處理傷口；至當晚9時35分許，病人傷口仍有出血
情形，須急輸血等情節（見偵查卷第24、27頁反面），足認本件乃案發後，將被害人急送彰基二林分院救治，施以手��
清創、縫合並輸血，始倖免於難。
⒍基於前述各項調查之結果，可知：⑴被告因與被害人早有宿怨，一直懷恨多年，故有強烈之犯案動機；⑵又於案發當日下午約5時許發覺被害人之行踪後，至同日晚間7時47分許行兇時止，相隔約有2小時左右，卻選定足以對人命造成嚴重
危害後果之菜刀1把作為行兇工具，且預藏在前述路旁之樹
下，欲以激烈之手段報復，對被害人敵意甚深；⑶復於行兇時，在眾人渾然不知警覺及防備之情況下，靠近被害人背後，持刀舉過頭，由上往下砍下等情節，業據證人陳淑琴於原審為證時陳述甚明（見原審卷第113頁），顯係直接朝被害
人之頭枕部攻擊，相當明確，並非於混亂之中，或受阻礙而難以完全掌控之情況下，發生打擊錯誤；⑷然被告明知砍擊被害人之頭枕部，將造成被害人發生死亡之結果，猶執意為之，自是基於直接故意之犯意無誤，且事實證明被害人若非急送彰基二林分院予以救治，勢將危及性命；⑸被告於造成被害人前開嚴重之傷勢後，並未立即停止攻擊，於被害人與之爭奪該把菜刀時，再傷及被害人之左手肘，復經警員凃谷蒼與之纏鬥，始被制伏，但亦待支援之警力趕到，才能奪下其手中持有之菜刀。是案經綜合上開被告犯案之動機、於下手加害時有無死亡之預見、下手之情節、下手之輕重、加害部位及被害人所受傷害程度等一切情狀加以判斷後，被告厥係基於殺人之直接故意，而持刀砍殺被害人，所辯稱僅欲教訓被害人，並無殺人之犯意云云，不足採信。
⒎被告又辯解因當時有喝酒，不知傷及被害人何處云云。查被告經警方逮捕後施以酒測，其呼氣式酒精濃度達1.01MG/L，固有測定值1紙附卷可稽（見警卷第5頁），且被害人王樹旺於偵查及原審均具結證稱：當天下午在小吃店有與被告喝酒，被告喝醉了，故其未理會被告等語；證人陳淑琴於偵查及原審亦證述：被告當天下午即有到小吃店喝酒；另證人林富山也於原審結證稱：被告當天進來小吃店砍被害人王樹旺時，走路不穩，已經「在茫」了等語（以上見偵查卷第54頁，原審卷第75頁反面、第113頁反面、第115頁反面）。惟與被告近身搏鬥之警員凃谷蒼於原審具結後，明白證述：「（問：從制伏到押解被告到派出所，你是否可以判斷被告當時的神智是否清楚？）我可以判斷被告是清楚的，因為後來支援警力到了現場，已經將他逮捕壓制在地上後，被告當時在地上的時候還會喊痛，要我們押他回派出所，被告在車上還跟我聊天說一個人做事一個人擔，做筆錄時，回答問題、陳述事實的狀態都很清楚。」等語（見原審卷第73頁反面）。而警員凃谷蒼具有偵防犯罪之專業知識及相關職務經驗，復於被告甫行兇後至受警方調查詢問期間，與被告發生肢體接觸、衝突，並近距離地交談，此相較於被害人及證人陳淑琴、林富山等人所言被告行兇前曾喝酒，已有醉意之粗淺概述，究竟被告當時之意識狀態如何，警員凃谷蒼所言證詞自有較高之證據價值及憑信性。準此以解，既然本件已可從證人凃谷蒼上開證詞，明確斷定被告當時之精神意識狀態與常人無異，即不應再拘泥於上開酒精濃度測定值及被害人等粗略之陳述，一味懷疑被告當時失控，不能自我把持。換言之，被告行兇當時意識清晰，絕無不知所為何事，或無法完全控制揮刀方向之情事，其上開酒醉之辯解，實係卸責之詞。況參前已證明之犯案情節，被告趨近至被害人之背後時，被害人及其他在場人均不覺有異，被告係於無所阻礙，可完全掌握其手中菜刀之狀態下，持刀高舉過頭，由上往下砍擊被害人，謂其無意攻擊被害人之頭枕部，當非可取甚明。
⒏被害人王樹旺雖自偵查迄原審均結證稱：不覺得被告很用力砍其頸部，應僅為教訓之意而已，而非為殺人，否則以扣案菜刀之用途，其頸部早就斷了，且其所以如此證述，非因未生死亡結果才有此等看法，而是確實這樣認為等語（見偵查卷第55頁、原審卷第76頁）。然參卷附由彰基二林分院所拍攝被害人頭枕部傷口之照片1張（見偵查卷第49頁）、被害
人血跡噴濺在小吃店內坐椅及證人陳淑琴身上之照片2張（
見警卷第14至15頁）、前揭彰基二林分院病歷資料所記載之護理記錄及該院函覆被害人頭枕部傷勢為約長8公分、寬2公分、深4公分，已達深層肉之裂傷等說明，業可鑑明被告確
有施以相當之力道，方導致被害人之頭枕部受有上開嚴重之撕裂傷。反觀被害人王樹旺前開證詞，既無其他證據可佐，且顯係個人感受，自不足為被告有利之判斷。
⒐有關被告為何於案發前通知所認識之警員林俊嘉，被告於偵查中陳述：「因為我認為我要打人一定會被抓到，所以先打電話報警。」等語（見偵查卷第55頁），又於原審供稱：「人做壞事一定跑不掉，我報警的意思是讓事情不要擴大。」等語（見原審卷第119頁反面），前後所言大致相符。而證
人林俊嘉也於原審結證稱：被告在電話中向他表示之前與被害人有嫌隙，將到南平路之小吃部找被害人，會有事情發生，惟其當時認為被告只是酒後鬧事而已，不會有什麼大不了的事情發生，但也是有以電話告訴值班員警，請巡邏員警過去看一下，後來發生何事他就不清楚了等情節（見原審卷第69至71頁），核與被告上開自白，尚無不合。由是觀之，被告撥打電話給警員之目的，顯即如其上開自白所示，因自認在上開公共場合對被害人行兇必遭查獲，無意遁逃，才撥打電話通知林俊嘉，而別無其他用意；此與被告於前揭行兇時，係本於殺人之直接故意，自不相干，應予辨明。此外，從證人林俊嘉上開證述之情節，亦可明瞭被告事先通知警方之目的，非欲警方於其行兇前或正逞兇之際加以攔阻，也非有意中止或防止前開犯罪結果之發生，併予敘明。
⒑另證人陳淑琴於原審尚證稱：被告砍第一刀之後，就沒有要再砍被害人（見原審卷第114頁），證人林富山亦於原審證
述：以他的感覺，他看見被害人與被告在搶菜刀時，是被害人要搶菜刀，而被告沒有要再砍被害人等語（見原審卷第115頁反面），固均對被告有利。然實情業經查明有如前述，
被告並未於朝被害人頭枕部砍下第一刀之後，即放棄攻擊，始會再傷及被害人之左手肘，且經警員凃谷蒼制伏後，猶待支援警力趕到才能取下其手中之菜刀，故證人陳淑琴之觀察，顯然有誤，證人林富山所言則係推測之詞，均不足動搖前揭被告確有殺人犯意之論證結果。
⒒綜上所述，本件事證明確，被告以其所有之菜刀1把，而殺
人未遂之犯行，已足可認定；前揭辯稱僅有傷害之犯意，亦不知何以會傷害到被害人之頭枕部等語，並非實情，無從憑採。
㈡論罪科刑：
⒈核被告廖俊生所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人
未遂罪。被告前曾於93年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1673號判處有期徒刑8月確定
，於94年12月17日執行完畢；復於96年間因施用第一級毒品及2件竊盜等案件，再為該院以96年度訴字第1911號、96年
度簡字第305號、96年度斗簡字第603號分別判處有期徒刑10月、3月、4月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，入監執行後，於98年3月23日假釋出獄，至同年4月25日因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢等事實，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1
項之規定，就法定刑為死刑、無期徒刑以外之部分，加重其刑。又被告雖已著手於殺人行為之實施，惟被害人未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂
犯之刑減輕之，並先加後減之。
⒉原判決以不能證明被告具有殺人之犯意，而認其僅涉刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，復因告訴人即被害人於原審撤回告訴，遂諭知公訴不受理之判決，尚有未洽。檢察官以被告確有殺人未遂之事證，提起上訴，請求改判，為有理由，原判決應予撤銷；又原判決雖因諭知不受理係不當而為本院撤銷，但被告之罪證明確，無須發回原審法院，故本院自為判決。爰審酌被告素行不佳，對被害人記恨多年後，採前揭激烈之手法犯案，不僅危及被害人性命，也相當危害社會治安，且飾詞否認前揭犯行，態度非佳，原應從重議處，惟其已與被害人達成和解，給予賠償，有彰化縣大城鄉調解委員會之調解書影本1件附卷可參（見原審卷第91頁），乃再參
酌其智識程度、犯罪之方法、被害人實際遭受之傷害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之菜刀1把為被告所有，供其本件犯罪之用，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47
條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 陳 宏 卿
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 振 海
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日