臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第906號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 07 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第906號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　王俊凱律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴緝字第507號中華民國99年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第13948 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於民國90年7 月24日易科罰金執行完畢。緣乙○○與郭再益（另案經本院以95年度上訴字第1081號判處有期徒刑1年2月，並最高法院以98年度臺上字第3095號駁回上訴確定）透過電腦同業之引介，於93年5 月10日，以郭再益名義與丙○○簽立公司轉讓契約書，約定丙○○將其經營之「順閎國際有限公司」（下稱順閎公司）轉讓予郭再益，並約定郭再益應給付丙○○轉讓順閎公司之對價新臺幣（下同）15萬元。嗣於93年6 月間，順閎公司之負責人變更登記予郭再益後，乙○○、郭再益因發現該公司有欠稅問題，遂夥同郭再益之友人陳亮賓（另案經本院以95年度上訴字第1081號判處有期徒刑1 年，並最高法院以98年度臺上字第3095號駁回上訴確定）基於共同之犯意聯絡，邀約丙○○於93年7月1日下午1 時許，在臺中市○○路與英才路口之NOVA電腦賣場見面，乙○○並駕駛不詳車牌號碼之自用小客車（下稱前開自用小客車）搭載陳亮賓、郭再益自臺北開車南下與丙○○會面。丙○○準時赴約後，與乙○○、陳亮賓、郭再益搭乘前開自用小客車，於93年7月1日下午1 時某分許，到達順閎公司後，乙○○、陳亮賓、郭再益即將鐵門拉下。陳亮賓乃以順閎公司欠稅遭稅捐處查帳為由，要求丙○○需賠償郭再益損失，丙○○回稱公司如有問題根本無法辦過戶，乙○○、陳亮賓 、郭再益3人即對丙○○稱不賠償損失即要將丙○○拉到山上埋掉等語，恐嚇丙○○，致生危害於安全 。其等3人並均以徒手毆打丙○○前胸部、腹部，使丙○○受有右前胸挫傷合併瘀青2×2公分之傷害
（傷害部分未據告訴）。 丙○○乃稱願賠償損失100萬元並於當日願先給付約50萬元之財物，丙○○並將其身上皮夾內之臺灣中小企業銀行0000000000帳號之金融卡交給乙○○，並告知密碼後，由陳亮賓、郭再益在順閎公司看管丙○○，而非法剝奪丙○○之行動自由。乙○○則持該金融卡外出領錢，自93年7月1日下午3時23分許迄同日下午3時29分許，在順閎公司附近某處提款機，以跨行提款方式輸入密碼操作該提款機，使之誤認為丙○○親自操作，而交付現金，乙○○以此不正方法由自動付款設備接續7次各提領2萬元直至滿額無法提領為止，合計提領上開臺灣企銀帳戶內之存款共計14萬元。乙○○返回順閎公司後，陳亮賓再令丙○○簽下切結書及本票5張（其中4張面額各20萬元， 另1張面額30萬元）。乙○○、陳亮賓、郭再益並基於共同以脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，於同日下午4至5時間，由郭再益與先前為其與丙○○辦理順閎公司轉讓事宜不知情之簡君妮聯繫稱：當日稍晚其會與丙○○共同至簡君妮所經營之會計事務所內，辦理丙○○重新再任順閎公司負責人之事宜等語。乙○○於同日下午6時許，駕駛前開自用小客車， 後座搭載陳亮賓、郭再益，將丙○○押在後座中間，離開順閎公司，於當日下午6時20分許，至臺中市○○街113號「鼎盛珠寶銀樓」附近某處。由乙○○在車內把風等侯，郭再益、陳亮賓則與丙○○一同進入「鼎盛珠寶銀樓」，丙○○以其所有之中國信託商業銀行（下稱中國商銀）信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡3萬4400元，購得金元寶2個後，交予郭再益。陳亮賓、郭再益再與丙○○步行至臺中市○○路上之「茂訊電腦股份有限公司」（下稱茂訊公司）內，乙○○則將車開至距茂訊公司僅10公尺斜對街等候。 丙○○於同日下午7時22分許，以其所有之花旗銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）、安信銀行信用卡（卡號 ：0000000000000000號）
及中國商銀信用卡，刷卡合計36萬9000元，購得ASUS牌C2筆記型電腦9臺，並由茂訊公司之店員吳明倫等，將9臺電腦搬至前開自用小客車上。經丙○○之要求，陳亮賓乃撕毀面額20萬元之本票3張 。郭再益脅迫丙○○與其共同搭乘計程車，至臺中市○區○○路546號之簡君妮之會計事務所內， 丙○○因心生畏懼，在該會計事務所內簽立順閎公司股東（出資轉讓）同意書及董事願任同意書，表明重新再任順閎公司負責人，而行無義務之事。郭再益、 丙○○2人自前開會計事務所離開後，郭再益要求丙○○仍須另再交付50萬元以贖回剩下之本票，經討價還價後以30萬元成交。郭再益乃與乙○○、陳亮賓在臺中市不詳處所會合後，由乙○○駕車搭載陳亮賓、郭再益返回台北， 由乙○○將前開9臺電腦出售得款，分與郭再益、陳亮賓。嗣經丙○○於93年7月5日報警後，雙方約定於93年8月5日下午5時10分許， 在臺北縣板橋市○○路○段141號「菠市庭園咖啡店」，交付剩餘之30萬元時
，為警當場拘獲郭再益與陳亮賓2人，而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查：本件證人即被害人丙○○經原審於審判期日傳喚到庭，與上訴人即被告（下稱被告）乙○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到警局製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人丙○○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人丙○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
二、按被告以外之人，包括共同被告、共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等， 偵查中檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚告訴人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人， 檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力，倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官係以告訴人、被害人等身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以被害人、共同被告等身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。前開傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3、第159條之1第2項之規定為斷（參見最高法院97年度台上字第6471號、98年度台上字第984號判決，均同此旨）。 再者，按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159條之5）， 如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項）， 或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。 同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。經查，丙○○於偵查中並非經檢察官以證人身分傳喚到庭，而係以被害人身分到庭而為指述，此觀偵查卷附檢察官辦案進行單、93年8月26日點名單及訊問筆錄即明（ 見92年度偵字第13948號偵查卷第128-130頁），依前開說明，其身分既非證人，自不生未命具結之違法問題，且被告及其等辯護人對於被害人丙○○於偵查中於檢察官訊問時之指訴，並未釋明「顯有不可信之情況」之具體理由，且觀諸被害人丙○○於檢察官當時訊問筆錄作成之情況，亦無顯不可信之情事，依前開說明，自有證據能力。又被害人丙○○於原審審理時業以證人身分到庭結證，且經被告於原審審理時與之對質、詰問，亦已踐行而完足合法調查證據之程序，依前開說明，自得作為證據。
三、中山醫學大學附設醫院中港分院診斷證明書部分：
⒈辯護人雖以丙○○提出之診斷證明書， 係案發後5天才作成的，其所受傷勢與被告無關，因而爭執其證據能力云云。
⒉卷附中山醫學大學附設醫院中港分院之診斷證明書，乃被告以外之人，即從事診斷之中山醫學大學附設醫院中港分院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該診斷證明書，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、 有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由可參）。然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣100,000元以上500,000萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正。是以，醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第 159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，上開診斷證明書，既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第 159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。辯護人爭執上開診斷證明書之證據能力，並不可採。
四、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附丙○○受傷情形之照片乃以科學之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，非供述證據，係文書以外之證物，為有證據能力，並無刑事訴訟法第 159條第1 項規定之適用。被告辯護人否認丙○○受傷情形照片之證據能力，亦無可採。
五、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。查本件判決其餘後述引為證據資料，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告楊坤仁及其辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項、第2項規定，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認於前揭時、地，與郭再益、陳亮賓與丙○○見面，並一同前往順閎公司，期間丙○○有簽立切結書、本票且其有持丙○○交付之金融卡至提款機提領14萬元；嗣郭再益、陳亮賓有與丙○○至鼎盛珠寶銀樓、茂訊公司並由丙○○刷卡先後購得金元寶2個、電腦9臺，郭再益再與丙○○同至簡君妮之會計事務所簽立股東（出資轉讓）同意書及董事願任同意書等情，惟矢口否認有前揭不法犯行，辯稱：丙○○並無遭恐嚇、毆打或限制行動自由之情事，在順閎公司協調處理順閎公司欠稅問題時，丙○○同意賠償郭再益因順閎公司欠稅之金額計120萬元， 並約定當日以現金及刷卡購物方式先給付50萬元，是丙○○自己主動將金融卡拿給伊並請伊去幫忙提款，伊係得到丙○○之同意才持其金融卡至自動提款機提款，且簽立切結書、本票、刷卡購物及嗣簽立順閎公司股東（出資轉讓）同意書及董事願任同意書，都是經過丙○○之同意云云。
二、惟查：
㈠關於本件被害人丙○○確有簽立切結書、簽發本票、由被告至自動提款機提領現金、由丙○○刷卡購物、簽立董事願任同意書等事實，業據被害人丙○○於偵訊時述及於原審審理時以證人身分結證甚詳， 並有臺灣企銀存摺交易明細表1件、信用卡刷卡存根6張、茂訊公司統一發票收執聯1張、切結書1張、本票2張（面額30萬元、20萬元各1張）、 順閎公司股東（出資轉讓）同意書1張、順閎公司董事願任同意書各1張（見93年度偵字第13948號卷第57頁反面-67頁）及被告以前揭金融卡至提款機提款之相片5張（見93年度聲監字第346號卷第54-58頁）附卷可證，且被告及共犯郭再益、 陳亮賓就上開事實亦不否認，此部分之事實，堪信為真實。
㈡順閎公司確有因欠稅被查核之情形，有財政部臺灣省南區國稅局民雄稽徵所94年6月9日南區國稅民雄一字第0940006438號函暨所附順閎公司91年度營利事業所得稅核定稅額繳款書、送達回執等影本各1件在卷可按（見原審卷㈠第306-310頁）。經同案被告即共犯郭再益、陳亮賓二審法院（即本院95年度上訴字第1081號，下稱前開二審法院）審理時再函查結果，財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所函復：「囑查提供順閎國際有限公司迄今之欠稅金額計3筆總計142萬7473元整，如附欠稅總歸戶查詢明細表乙份，請參核。有關順閎國際有限公司涉嫌章乙節，仍持續在查核中。」亦經本院依職權調閱前開二審法院案卷核閱屬實（見前開二審法院卷第79、80頁）。可見被告所稱順閎公司有欠稅問題，始要求被害人丙○○簽發本票、提領現金、刷卡購物等，以賠償損失一節，尚非子虛烏有，就此而言，應認被告及共犯郭再益、陳亮賓尚無為自己不法所有之意圖。則被告於行為時尚難認係基於強盜之犯意而為。
㈢又被害人丙○○確受有右前胸挫傷合併瘀青2×2公分之傷害
，此有丙○○受傷情形之照片、中山醫學大學附設醫院中港分院診斷證明書等附卷足憑（見 93年度偵字第13948號卷第54、55頁）。雖被害人丙○○於檢察官訊問時指稱及於原審審理時證稱：係遭黑色手槍之槍柄毆打受傷云云。惟查，依上開照片、診斷證明書所示，被害人丙○○所受傷勢甚輕，且未查扣手槍或類似手槍之任何物品，尚難僅憑被害人片面之指述，遽認被告及共犯郭再益、陳亮賓有持何物件毆打之情事，則被害人丙○○前揭傷勢應係遭徒手毆打所致。然以被害人丙○○所以受傷之原因，固係由轉讓公司而起之糾紛，惟被告與共犯郭再益、陳亮賓等並無為自己不法所有之意圖，但在要求被害人丙○○交付金融卡、刷卡購物之手段，依被害人丙○○之指述及證言，被告及共犯郭再益、陳亮賓有將鐵門拉下，並於提款之時，由共犯郭再益、 陳亮賓2人在店內看管被害人丙○○，顯見並非出於被害人丙○○之自願而為，否則若係被害人丙○○自願交付款項，自可由其自行外出提款，殊無由被告1人代為提款之情事， 可見當時被害人丙○○之行動自由確已遭剝奪，至為明顯。證人即「鼎盛珠寶銀樓」之負責人許炳琛、證人即茂訊公司職員吳明倫於原審審理時之證言，雖均稱未發現前揭金元寶2個、電腦9臺之交易過程或被害人丙○○神色有何異常之現象等情，仍不足為被告有利之證明。然被告之行為，亦與刑法強盜罪須以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付之構成要件不相當，自難依強盜罪論擬。
㈣被告及共犯郭再益、陳亮賓再與被害人丙○○同至證人簡君妮之會計事務所處簽立文件，表明被害人丙○○願重新再任順閎公司負責人一節，亦據被害人丙○○指述甚詳，而依上所述，被害人丙○○將順閎公司轉讓登記與共犯郭再益，已有一段時間，且順閎公司已非被害人丙○○所經營者，又有欠稅案件仍在查核中，被害人丙○○既已賠償共犯郭再益等之損失，殊無再任董事之必要，其顯然不可能再自願為董事，可見其係在前述被妨害自由之後，復因受被告及郭再益、陳亮賓等人之脅迫，乃不得不行此無義務之事，至為明顯。是證人簡君妮之證言，亦難採為有利於被告等之證明。
㈤綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上揭犯行至堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較部分：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院 96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。
㈡被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經修正刪除，則被告本案犯行，依新法應分論併罰，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。
㈢關於法定刑罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之 ，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致， 爰增訂刑法施行法第1條之1規定， 將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣 ，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後新增或修正者則提高為3倍。 是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同； 但關於刑法第33條第5款所規定罰金刑之最低數額，修正前為銀元1元即新臺幣3元以上，因修正後已提高為新臺幣1,000元以上， 自以修正前之規定對被告較為有利。
㈣經綜合比較前述法律變更之結果後，因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法之規定。
㈤再者，修正後刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，第49條則規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，及修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯，新舊法關於累犯之規定固亦有修正。惟本案被告前因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1 日確定，業於90年7 月24日易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，亦無有利或不利之情形，自亦無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為比較新舊法適用之必要（參見最高法院95年度台上字第5669號、第5589號判決，均同此旨），併予敘明。
四、論罪科刑部分：
㈠按刑法第339條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵佔等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之，亦有最高法院94年度台上字第7041號、第4023號判決意旨可資參照。是核被告所為，係犯刑法第302條第1 項之非法剝奪行動自由罪、第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。㈡被害人丙○○遭被告及共犯郭再益、陳亮賓以非法方法剝奪行動自由，由共犯郭再益、陳亮賓在順閎公司看管丙○○，被告則持該金融卡外出至提款機提領款項，再與丙○○至「鼎盛珠寶銀樓」、茂訊公司刷卡購物，由被告在附近處把風等侯，被告與共犯郭再益、陳亮賓等人間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢被告遂行妨害自由犯行過程中，並有恐嚇、強制之行為，均為妨害自由之行為所吸收，不另論以恐嚇罪。公訴意旨雖認被告尚犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，惟查傷害部分，未經被害人丙○○提出告訴，因公訴意旨認傷害部分係強盜行為之當然結果，本院不另為不受理之諭知；又被告就以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行部分， 被告先後7次自提款機提領各2萬元，其提領之行為雖有數次， 惟其時間緊密，侵害同一法益，依一般社會觀念，在刑法評價上，應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。另被告尚無為自己不法所有之意圖，應不構成加重強盜罪，已如前述。則公訴意旨認為被告係犯刑法第330條第1項之結夥強盜罪，尚有未恰，然其起訴之基本事實同一，本院自得併予審理，並依法變更起訴法條。
㈣被告前揭非法剝奪行動自由犯行，與以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重依非法剝奪行動自由罪處斷。
㈤查被告前因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，業於90年7 月24日易科罰金而執行完畢乙節，有如前述，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第33條第5款、第302條第1項、第339條之2第1 項、修正前第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，並審酌被告不思以正當合法途徑協調處理與被害人丙○○間之債務糾紛，竟以上開非法剝奪行動自由及不正方法由自動付款設備取得他人之物之方式為之，犯罪手段至非平和、惡性非輕，除對被害人丙○○身體造成之危險性甚高，被害人丙○○心裡亦蒙受恐懼陰影，且使金融機構因而遭提領款項，危害社會秩序情節非輕，再兼衡酌被告犯後迄未與被害人達成和解並賠償損害，未見悔意之犯罪後態度，及其智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如有期徒刑1年2月，復說明被告本案犯罪時間固係於96年4 月24日以前所為，惟被告前於95年4 月14日因本案犯行經本院通緝，且於98年12月10日經警緝獲到案乙節，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表、95年中院慶刑緝字第318 號通緝書及臺北市政府警察局南港分局98年12月10日通緝案件移送書各1 件附卷可按，依前開規定，被告之前揭犯行自不得減刑。核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨否認涉犯上揭犯行云云，然被告之犯行事證明確，已詳如前述，其所辯顯係卸責之詞，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日