臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第922號

• 裁判案由: 竊盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第922號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
乙○○
辛○○
甲○○
壬○○
丁○○
共　　　同
選任辯護人　陳志隆律師
陳益軒律師
上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度易字第159號中華民國99年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第565號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於戊○○、壬○○、辛○○部分均撤銷。
戊○○、壬○○、辛○○均犯共同竊盜罪，戊○○處有期徒刑壹年；壬○○、辛○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○為長宏礦場之經理，曾於民國（下同）九十七年六月十八日下午一時許，經查獲其指示歐添壽駕駛挖土機，挖取行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（以下均簡稱新竹林管處）所管理之大湖區第十一林班地內矽砂盜賣（嗣經本院以九十八年上易字第四五三號判處有期徒刑六月確定），且明確知悉新竹林區管理處於九十七年六月二十日業經到場重釘界樁，以免再遭盜採，竟另行起意而於九十七年六月二十一日指示明知並有犯意聯絡之壬○○、辛○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並另行僱請不知情之甲○○、丁○○於九十七年六月二十二日上午五時許共同前往長宏礦場東側新竹林管處所有地號苗栗縣獅潭鄉○○○段第一０五七號國有保安林地如後附地籍圖標示1、2、3、4、5以東
如附圖座標Ｘ：237483；Ｙ：0000000至Ｘ：237480；Ｙ：
0000000之間所示之地點，由壬○○前往林地上方入口把風
，由辛○○、甲○○駕駛挖土機以接力方式挖取土石後再將之放置於丁○○駕駛之車牌號碼ＡＩ七五一號砂石車運往長宏礦場前堆置（惟尚無證據證明戊○○於九十七年六月二十二日挖取土石時在場），以此方式竊取上開新竹林管處所管領之如附圖座標Ｘ：237483；Ｙ：0000000至Ｘ：237480；
Ｙ：0000000之間所示之地點之土石，由壬○○前往林地上
方入口把風所示地點之土石（挖掘底部面積約一百平方公尺，挖掘深度約一點五公尺之土石）合計約一百五十立公公尺之土石得逞，嗣經台灣苗栗地方法院檢察署指揮新竹森林警察隊於九十七年六月二十二日凌晨四時三十許至六時三十分許分別派員在長宏礦場上方埋伏及至長宏礦場施作區上方林地入口處蒐證後發現上情。
二、案經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組、苗栗縣警察局大湖分局共同偵辦並報請告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查，本件證人詹益建、己○○、鍾德星、詹德森、邱泰坤、詹益岳、吳雲端、夏鎮隆（參97
年度他字第909號第一卷第149至152頁、第161頁、第16 2至163頁、第167至168頁、第201至203頁）、證人即共同被告
辛○○（參97年度他字第909號第二卷第54至56頁等人，於
檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬審判外之陳述，惟其等係於偵查中向檢察官所為之證述，且均經具結，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力，併此敘明。
二、共同被告戊○○、壬○○於警詢中及檢察事務官前所為對被告乙○○部分之陳述，係被告以外之人於審判外之供述，辯護人爭執其證據能力（見本院卷第83頁背面），就被告乙○○部分，依法無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前除上開第二項所列之證據之外，均未就以下所被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。
乙、本院就有罪部分認定事實所依憑之證據：
一、訊據上訴人即被告戊○○（以下簡稱被告戊○○）坦承指示其餘被告到附圖Ｘ：237483；Ｙ：0000000所示之地點以挖
土機挖土，上訴人即被告壬○○（以下簡稱被告壬○○）坦承於上開時地駕駛貨車在上開林地入口處停留；上訴人即被告辛○○（以下簡稱被告辛○○）坦承於上開時地駕駛挖土機挖土等情不諱，惟均矢口否認有共同竊盜犯行，被告戊○○辯稱：伊指示其餘被告在緊急防災計劃範圍內施工，該施工區域係在緊急防災計劃中所允許之緩衝帶範圍內，伊並未盜採砂石云云；被告辛○○辯稱：受戊○○指示在現場挖土整坡，並未盜採砂石云云；被告壬○○辯稱：平日受戊○○指揮在長宏礦場工作，負責怪手加油、礦區灑水之工作，九十七年六月二十二日凌晨，因前一日與朋友喝酒酒醉，乃駕駛碼ＱＫ─二六六六號自小客車停於長宏礦場上方林地路口睡覺，並非把風云云。
二、惟查：
㈠、長宏礦場因未擬具水土保持計劃書送主管機關核定前，逕於九十五年間在苗栗縣獅潭鄉○○○段二三六之一地號林地開挖整地，嗣九十六年九月十八日韋帕颱風過境，造成長宏礦場東側與北側上邊坡面發生崩塌並擴大北側坡面之崩塌，而造成人員傷亡及財產損失，國鼎礦業股份有限公司之名義上負責人乙○○乃於九十七年五月二十一日經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以違反水土保持法第三十三條第三項、第三十三條第一項第二款之罪為緩起訴處分，有上開緩起訴處分書一件附卷可憑，嗣苗栗縣政府乃指示長宏礦場在上開崩塌地點之緊急防災計劃施工完成前停止進行開採，並由水土保持義務人即長宏礦場之負責人洪瑪咪委託林明鼎水土保持技師事務所擬定苗栗縣獅潭鄉八角林、桂竹林地方長宏礦場上邊坡緊急防災計劃書送苗栗縣政府核定，上開緊急防災計劃擬定使用新竹林管處設置一階五米寬緩衝帶並兼具施工 平台，並於九十六年十二月二十一日回覆說明已經設置完成有上開緊急防災計劃書一份在卷可憑（見一一四至一七０頁，上開回覆見計劃書審一─Ｖ），而與上開礦場毗鄰之行政院農業委員會林務局新竹林區管理處則於九十七年五月間與世合工程技術顧問股份有限公司就上開毗鄰之苗栗縣獅潭鄉新豐村八角林國有林地大湖區第十一林班地崩塌處之復育訂有承攬契約，由錦鼎營造有限公司負責施作，世合工程技術顧問股份有限公司負責監造，並於九十七年五月十六日開始進行復育工程，惟戊○○利用錦鼎公司現場工地主任林志樑曾商請被告戊○○協助清理系爭國有保安林地邊坡崩坍處較鬆動之土石而於九十七年六月十七日、十八日指示歐添壽駕駛挖土機，接續挖取苗栗縣獅潭鄉○○○段第一０五七、一０八九地號國有保安林地（屬大湖區系爭國有保安林地之北側點）之矽砂（俗稱白砂）經新竹林管處大湖工作站人員羅列聖會同員警到場查獲後，新竹林管處之技士丙○○乃於九十七年六有十九日在被告戊○○在場之情形下，當面告知需立即停工並撤離大湖十一林班地內之重型機具（挖土機），嗣因修坡原界址損壞，故於九十七年六月二十日在戊○○在場之情形下重釘界址，業經證人王俊明即世合工程技術顧問股份有限公司於警詢及證人丙○○即新竹林管處治山課技正於警詢時證述及於本院審理時結證明確（見九十八年偵字第五六五號卷三第一五五至一五九頁、本院卷第一三一頁背面），且有相片十二幀附卷可憑（見九十七年他字第九０九號卷一第一四七至一四八頁），被告戊○○並於九十八年九月一日經本院以九十八年度上易字第四五三號判處有期徒刑六月，以新台幣二千元折算壹日，有上開判決一份在卷可憑。
㈡、復查九十六年六月十八日查獲上開案件之前，被告戊○○另於九十七年五月間經查獲並移送其涉嫌挖取長宏礦場東側、新竹林管處所有苗栗縣獅潭鄉○○○段第一０五七號國有保安林地內之矽砂外賣，亦有台灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十九年偵字第一五四五號移送併辦意旨書及該卷卷證可憑，則本案發生之前，被告戊○○已於一個月之內經查獲並移送二件盜採新竹林管處所管理之一０五七號國有林班地，而本案案發當時長宏礦場與上開林班地已重新釘有紅色界樁，竟仍指示挖土機工人於長宏礦場界樁之外之林班地內挖掘土石，且另指示貨車司機將之運往長宏礦場房舍前堆置，業經被告戊○○於偵審中自承其指示辛○○、甲○○及丁○○前往上開地點操作挖土機及貨車，將土石運至長宏礦場前堆置等語不諱（見上開偵查卷三第十七頁、九十七年他字第九０九號卷一第二七六頁），並經被告辛○○於警詢、偵查中自承：係受被告戊○○指示前往附圖所示之地點操作挖土機再載運砂石至長宏礦場前堆置等語不諱（見上開偵查卷三第三十二頁；九十七年他字第九０九號卷二第五十二頁），雖被告戊○○、辛○○均辯稱渠等只是依緊急防災計劃施作修坡，並非盜採云云，惟查：①被告戊○○於偵查中先供稱伊係依據緊急防災計劃為上開行為（見上開他字卷一第二七七頁），嗣改稱：九十七年六月二十二日的施工是依據錦鼎公司的委託去整地（見同上卷第二八０頁）云云，惟緊急防災計劃係以長宏礦場負責人為義務人就長宏礦場區域內崩塌地所為之施工，而錦鼎公司所為之復育計劃係依據林務局與世合工程技術顧問股份有限公司就林務局所管領之林班地崩塌區域內所為在原地所為之復育施工，土石不得外運，其施工之地點及施工之方式均不相同，已如上述，被告戊○○就其何以有上開傭工挖土外運之作為，竟為上開前後不一之辯詞，自難採信；②依苗栗縣政府九十七年五月二十一日府農水字第０九七００七四四八三號函第三項記載「址界施工界限作業完成，請台端立即復工（指長宏礦場），並請先施行施作崩塌地外原有野溪治理工程，於崩塌地下方整坡作業，將俟新竹林區管理處刷坡及土石籠施作完成後再進行坑溝治理」等語（先本院卷第二十五頁函文），而被告戊○○復於偵查中自承：其因九十七年六月十八日（指上開第二次查獲遭移送之案件，業經本院判處有期徒刑六月確定之案件）之爭議，而在上開附圖所示地點會同設定界址等語（見上開他字卷一第二七八頁），顯見被告戊○○身為長宏礦場現場之實際負責人，對上開函文所示之事項未能遵守，明知錦鼎公司刷坡及土石籠未完成，現場復釘有新的界樁，且釘界樁時伊亦在場，並知悉其所指派挖掘之地點係林務局所管領之地，業據被告戊○○於偵查中自承在卷（見他字卷一第二七六頁），竟仍執意於九十七年六月十八日查獲後之四日之內即九十七年六月二十二日指示司機進入林班地挖掘土石外運，顯係以緊急防災計劃為名，行盜採土石之實；③被告辛○○與甲○○、丁○○等人係由辛○○駕駛挖土機在座標Ｘ：237483Ｙ：0000000林務局林班地內，由甲○○駕駛挖土機在座標
Ｘ：237480Ｙ：0000000礦區用地與林班地交界處以由上往
下之方式由辛○○在山壁開挖，再由甲○○駕駛之挖土機接駁到丁○○（位置Ｘ：237489，Ｙ：0000000）之砂石車上
，業經證人詹益建即新竹林管處巡視員於警詢（見九十八年偵字第五六五號卷三第一四二頁）、偵查中（見上開他字卷一第一四九頁）、證人己○○即森林警察隊隊長於偵查中（見同上卷第一五０頁）、證人詹德森即森林警察隊隊員於警詢中（見同上偵查三卷第一四七頁）、偵查中（見同上卷第一五二頁）、證人邱泰坤、詹益岳即苗栗縣大湖分局偵查佐於偵查中（見同上卷第一六二頁）結證明確，並有九十七年六月二十二日挖土機盜挖國有林地接續畫面翻拍照片七幀附卷可憑（見九十八年偵字第五六五號卷三第二四五至二四八頁），而案發當日前往長宏礦場載運砂石之砂石車司機夏鎮隆亦於偵查中結證稱：「對，有木樁，有紅漆，我停車位置的右上方有一個峭壁，上面有木樁、有紅漆，就是界址」、「我往後看上面有一片很陡峭，光禿禿的被挖空了」、「他們像梯田一樣，擺怪手，讓怪手在那邊挖」等語明確（見上開他字卷一第二０三頁），復查本案案發後苗栗縣政府會同新竹林管處再派員至現場勘察地形之結果，發現地貌已改變，原訂施作土石籠之位置遭開挖，勘察結果現場確有界樁，業經證人丙○○於偵查及本院審理證述明確（見上開他字卷一第一六七頁、本院卷第一三一頁），另經證人許家誠即苗栗縣政府水土保持課技士於原審審理時證稱：九十七年六月二十三日勘察時計劃區東側平台（大湖事業區林班地）有遭開挖情形，看到的情形是往岩壁挖，有下降的跡象，表面矽砂岩層部分有挖土機斗子的痕跡，即岩壁矽砂部分已經有挖土機的抓痕（見原審卷第二六六至二七九頁），有苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會紀錄（內載：「計劃區東側原有平台已有降挖情形」，見他字卷一第七十四頁）附卷可憑，參以上開被告等操作挖土機及砂石車之作為係在當日尚未施工前即為員警所監控，盜挖過程尚且經以科學方式存證，業經上開證人證述明確，佐以上開採證，被告戊○○係指示被告辛○○等以挖土機在上開附圖座標Ｘ：237483；Ｙ：
0000000所示超越界標之地點為向下挖土石之行為，而非單
純之修坡，應可認定；④被告壬○○於案發當日駕駛ＱＫ
─二六六六號貨車前往上開林地上方入口處，將貨車橫停在入口小一徑前經查獲，其內並有手機及對講機，壬○○躺在車內，員警請其開窗時，並未聞到劉稚凱有酒味，業經證人己○○即森林警察隊隊長於偵查中及本院審理時結證明確（見他字卷一第一五０頁、一六一頁、本院卷第一二七至一二八頁），並有相片四幀附卷可憑（見上開偵查卷三第三一三頁），參諸被告壬○○居住在苗栗縣獅潭鄉新豐村八角坑25號之1礦場房舍內，倘被告壬○○前一日宿醉欲休息，衡情
在房舍內休息即可，何以會在當日早上六時四十分駕駛貨車在上開路口休息？而該路口復恰好為通往上開林班地之唯一小路之入口，業經證人詹益岳於偵查中結證明確（見上開他字卷一第一六二頁），復查九十七年六月二十一日至二十四日長宏礦場陸續有土石賣給國翔砂石場，而由國翔派員至長宏礦場載運土石，載運土石之位置有時在長宏礦場前，有時則在林務局邊坡前之平台，業經證人夏鎮隆於偵查中結證明確（見上開他字卷一第一九八頁至二０四頁），並有運輸日報表一冊扣案可稽，被告壬○○於九十六年十一月間即進入國鼎礦場股份路有限公司工作，業經被告壬○○自承在卷（見他字卷一第二二五頁），參以被告壬○○於警詢、偵查中自承其平日之工作係幫挖土機加油等語，當知長宏礦場之開採及載運土石之方式，當日與其同住之辛○○已經先出發往案發地點為挖掘土石之工作，豈有可能在當日一大早以貨車擋在上開前往上方林班地之入口處睡覺，讓載運砂石之工人無法進入上方平台載運土石？顯見被告壬○○於案發當日早上六時四十分許在前往上方林班地之路口處以貨車擋住路口，應有把風、協助當日挖土機司機採石外運之意圖，被告壬○○辯稱其只是在睡覺云云，不可採信；⑤被告辛○○於九十五年一月份起即擔任長宏礦場之怪手司機及機械管理，九十七年六月十八日戊○○與另一怪手司機歐添壽被查獲之事，伊亦知悉，業經被告自承在卷（見上開他字卷二第五十四至五十五頁），而長宏礦場早因開採土石未能作好水土保持致生損失而經苗栗縣政府指示長宏礦場在上開崩塌地點之緊急防災計劃施工完成前停止進行開採，業經說明如上㈠項，且被告辛○○復因工作之故而居住於長宏礦場宿舍內，豈有不知之理？而其擔任礦場怪手司機多年，對於「開採」與「緊急防災計劃之清除崩塌土石」之分際亦必然知之甚詳，甚至知悉上開九十七年六月十八日被告戊○○、歐添壽遭移送法辦之事，豈有可能不注意當時明顯之紅色界址而誤認係在清除礦場內之崩塌土石，且未注意看見界標所在？況被告辛○○於偵查中自承：「在挖之前，甲○○有跟我說有設界標，他說是釘長樁」等語（見上開他字卷二第五十一頁），被告辛○○較甲○○年輕約二十多歲，豈有可能被告甲○○看得到界標，被告辛○○竟未能發現現場有界標？是被告辛○○辯稱伊只是挖土機司機，在現場整坡，並非竊盜云云，亦不足採信。
㈢、復查本案僅認定九十七年六月二十二日早上五時許至查獲時止之盜採行為，盜採行為復限於附圖座標Ｘ：237483；Ｙ：0000000與坐標：237480；Ｙ：0000000之間所示面積約一百平方公尺，深度約一．五公尺之位置，而九十七年六月二十二日施工時間甚短，當日開挖之土石運出之數量多少，是否全數運出，並全數均由國翔砂石場運出，均屬未明，公訴人認定本案竊盜砂石之數量為二七五七．五八公噸，尚有未洽，應由本院更正如事實欄所載。
㈣、此外復有上開挖土機及砂石車扣案可稽，本案就被告戊○○、辛○○、壬○○部分，事證明確，依法應予論科。
丙、論罪科刑：按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，司法院大法官會議釋字第一０九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院七十六年第七次刑事庭會議決議參照），本案被告戊○○固指示有犯意聯絡之被告辛○○、壬○○為竊盜犯行，然實施竊盜犯行時，其並未在場，而在場之甲○○於偵查中供稱僅操作機械之三人在場，被告戊○○並未在現場指揮，而係查獲之前一日在現場指示（見他字卷一第二五０頁），且無積極證據證明九十七年六月二十一日當日有結夥三人在場實施竊盜之事實（詳後述不另為無罪諭知部分），則竊盜實施當日有竊盜犯意聯絡且在場之人僅有被告辛○○、壬○○二人，揆諸上開說明意旨，本案尚非結夥三人竊盜，是核被告戊○○、辛○○、壬○○所為均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。公訴人認被告三人係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，容有誤會，起訴法條應予變更。復查本件竊採土石之地點係國有保安林地，為起訴事實所載明，並有土地建物查詢資料一紙在卷可憑（見上開偵字卷三第二四九頁），按山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地「以外」，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上，二項所示情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，與水土保持法所規範之山坡地並不相同，此觀山坡地保育利用條例第三條規定即明，原審蒞庭檢察官於原審補充論告稱本件尚應論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，亦有誤會，併此敘明。被告戊○○利用不知情之甲○○、丁○○為上開犯行，係間接正犯。被告戊○○與被告辛○○、壬○○就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，俱應論以共同正犯。
丁、不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨以：被告自九十七年六月二十一日起至九十七年六月二十二日止共在上開苗栗縣獅潭鄉○○○段第一０五七號國有保安林地內竊取土石合計二七五七．五八公噸。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之認定，經查本案被告戊○○是否於九十七年六月二十一日當日僱請何人至上開保安林地內施工，未據公訴人提出任何有利之事證，雖依卷附運輸日報表可證，長宏礦場於九十七年六月二十一日有出貨予國翔砂石場，惟尚無任何證據證明該當日出貨之砂石係當日開採所得，而本案上開所示之緊急防災計劃會產生得外運之土石約為三三０二四立方公尺之土石，業經證人即擬定長宏礦場上邊坡緊急防災計畫的水土保持計師林明鼎於原審結證明確（見原卷九十八年七月二十四日審判筆錄第二十六至二十一頁），並有上開緊急防災計劃書一份可憑，而國翔砂石場於九十七年六月二十一日至二十三日，透過被告戊○○向長宏礦場購買二七五七.五八公噸，約一四五０立方米之土石，亦有上開
運輸日報表、國鼎礦業股份有限公司九十七年五月、六月份統一發票（參九十七年度他字第九０九卷第二卷第六十三至八十四頁），上開土石量並未逾越緊急防災計劃所產生得外運之土石量，公訴人以九十七年六月二十一日長宏礦場有出貨之事實，推認當日被告等均有盜採砂石之行為，並認定上開九十七年六月二十一日與上開有罪認定部分之竊盜行為所盜取之砂石量為二七五七．五八公噸，自嫌速斷，原應就九十七年六月二十一日之起訴部分為無罪之諭知，惟此部分公訴人認與上開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
戊、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○為長宏礦場之負責人，指示被告戊○○自九十七年六月二十一日起由壬○○把風，再由辛○○、甲○○、丁○○依戊○○指示在上開保安林地竊取土石二七五七．五八公噸，因認被告乙○○、甲○○、丁○○均涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。
二、就被告乙○○部分之說明：
㈠、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪名，無非以①乙○○坦承其為長宏礦場「名義」負責人②戊○○供稱被告乙○○為長宏礦場之負責人，於打電話向鍾袁承兜售土石後有向乙○○報告③辛○○、壬○○、劉建杉供稱平日薪水向乙○○領取④劉建杉於警詢中供稱戊○○需聽從乙○○指示等為據。
㈡、訊據被告乙○○堅決否認參與本案竊盜犯行，辯稱：案發時伊僅是國鼎公司名義負責人，之前曾經在長宏礦場受僱幫忙作水土保持的工作，但因九十六年間涉犯違反水土保持法之案件而向實際負責人陳秉彝要求不再擔任名義負責人，但陳秉彝說找到其他人選再說而作罷，伊在案發時間已不在長宏礦場工作等語，經查：㈠在九十八年五月之前被告乙○○僅係國鼎公司之名義負責人，實際負責人為陳秉彝，案發當時，被告乙○○已經不在長宏礦場工作，業經證人陳秉彝於原審結證稱：礦場業務實際是伊在處理，因九十六年間土石流災害停工，停工後乙○○即比較少接觸業務，緊急防災計劃實際上伊並未參與，緊急防災計劃核定後，乙○○還沒有回到礦區的義務，之前礦區工作均是戊○○負責，乙○○僅作行政監督等語（見原審卷第三六０頁至三六一頁），核與證人劉建杉即前國鼎公司之顧問於原審結證情節相符（見原審卷第四０九至四一四頁）；㈡共同被告壬○○、戊○○以被告之身分於警詢中及以被告身分於檢察事務官面前所為之供述，就被告乙○○部分並無證據能力，已如前述，公訴人所舉渠等供稱薪水向乙○○領取之供詞，在未經於審判中交互詰問認定有顯較可信之特別情事，自無從採酌；㈢證人辛○○固於偵查中具結作證稱：伊薪水月薪二萬四千元，由乙○○給伊，戊○○之薪水也跟他拿等語，惟因被告辛○○於原審及本院均因有正當理由拒絕作證，被告乙○○無從就細節部分再與辛○○行使對質詰問權，尚屬未經合法調查之證據，雖有證據能力，然查被告乙○○並非國鼎公司之實際負責人，並無能力支付員工薪水，業經證人劉建杉於原審結證明確，縱令辛○○、戊○○之薪水由乙○○發放，亦不能遽認係其指示辛○○、戊○○為上開越界竊取土石之行為，況被告戊○○亦未曾指證被告乙○○指示伊為本案之犯行，被告辛○○亦證稱渠等均受戊○○之指示而為，查獲現場復僅有戊○○在場，公訴人以上開證人辛○○未經交互詰問之證詞，推認被告乙○○指示戊○○為本件犯行，尚有未洽，況乙○○既曾同意擔任國鼎公司之名義負責人，則依一般常理，國鼎公司之長任員工在接受檢警調查時會指出國鼎公司之負責人為乙○○，亦為事理之常，自不得以員工指其為國鼎公司之負責人即認其負責指揮調度礦場之工作；㈣證人劉建杉固曾於警詢中指稱加班之薪資要問乙○○比較清楚等語，惟此部分事實業經原審交互詰問詢明，證人劉建杉已清楚證稱薪水發放之流程並堅稱被告乙○○應無能力支付員工薪資等語，復酌以證人林美鳳即前國鼎公司之助理於警詢證稱：伊從九十五年五月間至九十七年五月間擔任國鼎公司之助理，國鼎公司之薪水都是由林昭鳳在處理，戊○○、壬○○、劉建杉、辛○○等人的薪水，有時是由陳秉彝直接帶到礦區交付，有時是辛○○找林鳳招領取，業經證人林美鳳於警詢中證述明確（見九十八年度偵字第六三五號偵查卷四第六、七頁），與上開證人辛○○於偵查中及證人劉建杉於警詢中所述亦大相逕庭，自難以上開證人劉建杉於警詢中有瑕疵之證詞，遽為不利於被告乙○○之證據，是以依據上開丁項第二小項所示之說明意旨，就被告乙○○之部分罪證不足，自應就被告乙○○部分為無罪之諭知。
三、就被告甲○○、丁○○部分之說明：
㈠、訊據被告甲○○、丁○○均堅決否認有竊盜犯行，辯稱：渠等均受戊○○指示到現場，渠等係臨時工，不知道有違法情事等語。
㈡、經查本案被告甲○○於九十五年五、六月起在國鼎公司挖土機之駕駛，直至九十七年五月退休，嗣有時到長宏礦場擔任臨時工，按時（日）計薪，業經被告甲○○於警詢、偵訊均供明在卷（見上開偵字卷三第四十四頁），被告丁○○則於九十七年六月二十二日長宏礦場僱請之臨時工，核與證人劉建杉於警詢中所證：甲○○、丁○○是日薪一千八百元計算等語相符（見上開卷第一三八頁），則渠等於案發當時均係臨時受邀前往操作挖土機或砂石車，應堪認定。
㈢、長宏礦場既係以開採土石為業，則被告甲○○、丁○○受僱請至上開長宏礦場與林班地邊界即附圖所示地點為挖掘或載運土石之工作，尚難認其主觀上有何不法所有之意圖。且被告甲○○、丁○○既係臨時工，亦非長住於礦場內，則渠等對於長宏礦場於九十七年五月二十四日及九十七年六月十八日曾因涉嫌盜採砂石乙事遭查獲並移送乙事，未必知悉，此外復無積極證據證明渠等知悉上開遭查獲之事，自難以上開查獲情事為不利於被告甲○○、丁○○之證據，再則渠等既係臨時工作之性質，每日以工作時間計算薪資，衡情應無與被告戊○○、壬○○、辛○○有共同謀議竊盜之動機，此外復查無其他積極證據證明被告甲○○、丁○○有上開公訴人所指之犯行，就被告甲○○、丁○○部分，罪證亦屬不足，揆諸本判決丁項第二小項之說明意旨，自應為無罪之諭知。四、撤銷改判部分：原審法院疏查，遽為被告戊○○、辛○○、壬○○無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷。爰審酌被告戊○○前已二次因涉嫌盜採土石遭查獲移送，詎竟仍執意為本次犯行，且盜取國有林地土石輕則影響林地風貌，重則導致水土流失，影響前往山林者之生命財產安全，惡性非輕，被告戊○○犯罪居於主要地位，被告辛○○、壬○○素行良好，犯罪居於次要地位，本案竊取土石之範圍僅約一百五十立方米，所得利益非多等一切情狀，併採酌原審蒞庭檢察官就被告戊○○具體求刑有期徒刑一年以上（見原審卷第四七三頁），爰各量處如主文所示之刑，並就被告壬○○、辛○○諭知易科罰金之折算標準。扣案之挖土機二部及砂石車一部（目前由戊○○代保管，見上開偵字卷三第二三三頁），固屬被告犯罪所用之物，然非上開被告三人所有之物，自無從宣告沒收，其餘扣案鍾袁承所代保管之砂石車四輛，與本案犯罪無直接關聯（鍾袁承所指派前往收購砂石之司機均經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以罪證不足為不起訴處分確定），均不予宣告沒收。
五、上訴駁回部分：本件檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成被告乙○○、甲○○、丁○○有罪之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告乙○○、甲○○、丁○○有檢察官所指竊盜之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為上開三名被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告乙○○、甲○○、丁○○有竊盜之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、退併部分：至台灣苗栗地方法院檢察署移送併辦意旨(九十
九年度偵字第二七一五號)另以：戊○○係長宏礦場之經理
。緣行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大湖區第十一林班崩塌地進行復育工程，而長宏礦場緊鄰上開崩塌地，認有機可乘，戊○○竟利用上開機會，竟圖為自己不法之所有，先以電話向不知情之鍾袁承兜售砂石後，於九十七年五月二十四日起，僱請同具竊盜犯意聯絡之歐添壽駕駛挖土機，及另一名姓名年籍不詳之人駕駛卡車，挖取系爭國有保安林地內之矽砂，鍾袁承遂派不知情之司機羅經標、張玟銍、陳永春、夏鎮隆及李德明等五人分別駕駛砂石車，前往長宏礦場載運戊○○等人所竊得之土石至國翔砂石場，合計鍾袁承向戊○○共購得七一二.五一公噸之土石。因認被告戊○○
涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，而與上開犯罪具有實質上一罪之關係等語。訊據被告戊○○、辛○○、壬○○均矢口否認上情，戊○○辯稱：伊係依據緊急防災計劃執行，該計劃之土石可以外運等語。惟查本案犯罪之時間係九十七年六月二十二日，與併案起訴之犯罪時間係九十七年五月二十四日相隔將近一個月，且在上開二案之間，被告戊○○於九十七年六月十八日尚因竊盜案件遭移送並經判刑確定，被告戊○○顯非與本案基於接續犯罪之單一犯意而為併案部分之行為，況本案論罪科刑部分係附圖所示林務局所有復育計劃土石籠位置，為新挖掘之地點，與上開併案起訴之地點顯非同一，併案所指行為顯與本案論罪科刑部分無時間、空間之密接性，自與本案並無接續或實質上一罪可言，不在本院審理之範圍，應退回由檢察官另行處理，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條第一項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 如 玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 信 和
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日