臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第990號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 07 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第990號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　陳益軒律師
陳志隆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴緝字第15號中華民國99年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵續字第225號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑参年陸月。扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元，與林阿樹連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林阿樹之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬陸仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項
第2 款所管制之第二級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國94年（起訴書誤繕為95年，業據公訴檢察官於原審當庭更正）5月間某日起至同年11月1日止之期間內，㈠與林阿樹（業由檢察官另行起訴，經本院以97年度上更㈡第220號
判決後，嗣經最高法院97年度臺上字第5670號判決駁回上訴確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自94年5月間某日起至同年10月中旬止，於張啟
仁撥打林阿樹使用之0000000000號門號行動電話（未扣案，係林阿樹之不知情友人綽號「阿豐」者交付出借林阿樹使用），與林阿樹聯繫買賣毒品事宜後，甲○○與林阿樹2人即
一起至張啟仁所經營之宏騰企業社，由甲○○將數量不詳、價值新臺幣（下同）5,000元之第二級毒品甲基安非他命，
交付、販售予張啟仁，並由甲○○收取金錢，先後合計2次
共收取販毒所得10,000元。㈡甲○○復單獨承前揭販賣第二級毒品之概括犯意，先於94年10月中旬，將數量約1錢，價
值25000元之甲基安非他命，送至宏騰企業社販售、交付予
張啟仁，並收取25000元；復於94年11月1日由張啟仁以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話（含SIM卡1張，已扣案，係甲○○以其所申辦之SIM卡插
入其女兒所有之手機內使用），雙方約定購買5000元之甲基安非他命，甲○○旋即將數量不詳，價值5000元之甲基安非他命送至宏騰企業社交付予張啟仁並收取金錢完畢，嗣於同日晚間張啟仁打開包裝，目視後發現毒品品質不佳，去電向甲○○表示要退貨，甲○○應允之，隨即退回5000元予張啟仁，並取回上開甲基安非他命，因而未完成該次毒品交易而未遂。㈢甲○○復單獨承前揭販賣第二級毒品之概括犯意，先後於94年9月12日及94年9月18日，於王明信撥打甲○○所有之0000000000號行動電話（含SIM卡1張，已扣案）聯絡後，雙方即約定在甲○○臺中縣神岡鄉○○路1514號6弄19號
居處附近路邊，販賣、交付數量不詳，價值為1000元及500
元各1次之甲基安非他命予王明信，甲○○並先後當場收取
1000元及500元之金錢。嗣於95年1月11日下午4時許，為警
在上開臺中縣神岡鄉○○路1514號6弄19號居處查獲甲○○
，而循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判
外向法官所為之陳述，得為證據。同法條第2項規定：被告
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人張啟仁於原審法院96年度訴字第1274號刑事案件及本院96年度上訴字第2638號所為之供述，屬被告以外之人於審判外向法官所為之言詞陳述，自有證據能力。而證人張啟仁於偵訊中所為證述，業經具結，被告及其選任辯護人既未爭執其證據能力，亦未釋明有何顯不可信之情況，故證人張啟仁於偵訊中之結證，亦應認有證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。而當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法條第2項所明定。經查，證人王明信於警詢所為
之供述，固屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同意該證人之警詢證述得為本案之證據（見本院卷第68頁），本院審酌證人王明信之警詢證述並無違法或不當取供情形，且與被告之犯罪與否有關聯性，認以之做為本案之證據為適當，故應認有證據能力。本判決所引除上開證據資料以外之證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院審酌各該證據資料之取得或作成，並無違法或不當情形，認以之作為本案之證據為適當，故亦應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對於前揭犯罪事實迭於原審及本院坦承不諱，惟對於94年11月1日販賣甲基安
非他命予張啟仁之該次犯行，於原審審理時或辯稱：94年11月那次，是張啟仁打電話拜託伊叫伊幫他買，伊才去幫張啟仁買5000元甲基安非他命，但後來張啟仁打電話告訴伊，該次甲基安非他命係假的，所以伊有退錢給張啟仁云云，惟查：
㈠被告上開自白，核與證人王明信於警詢所述（見95年度偵續字第225號偵查卷第42、43頁）；及證人張啟仁於原審審理
時證述：「（問：你跟林阿樹、被告購買甲基安非他命的期間，是否是94年5月至11月？）是」、「（問：提示本案警
卷P167，你在警局時說：你有在94年10月中旬，用25000元
的價格向綽號「阿清」即被告購買甲基安非他命，數量是一錢，是否實在？《提示並告以要旨》）實在」、「（問：提示同卷P168正反面，你在同一次警詢又稱：94年11月1日晚
上6時11分47秒起至晚上6時45分的通聯對話，是你用電話向被告買甲基安非他命，被告不久到你的公司，向你收1000 0元，是否實在？《提示並告以要旨》）實在」、「（問：你在警詢中又說94年11月1日這次在晚上8時30分，被告又打電話告訴你品質不好，退錢給你，是否就是你所稱的假的那次？）是」、「（問：你之前確認過被告跟林阿樹共同販賣甲基安非他命兩次，每次各5000 元？）是。我有把握的金額
是每次5000元」等語（見原審卷第120、121頁）大致相符，堪信其自白可採。又本院參酌證人張啟仁因時間久遠，對於被告究竟販毒幾次予伊、各為多少金額等細情，因記憶問題，或於警詢、偵查中有不同之陳述，然本院參酌其於原審法院96年度訴字第1274號刑事案件、本院96上訴26 38號刑事
案件審理時之證詞（均證稱被告與林阿樹共同販毒兩次，被告單獨販毒2次）及原審審理時之上開證述內容，依罪疑唯
輕原則，採取較有利於被告之認定，因認被告與林阿樹共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次予張啟仁，每次各5000元
、被告單獨於94年10月中旬販賣第二級毒品甲基安非他命25000元予張啟仁、被告單獨於94年11月1日販賣第二級毒品甲基安非他命5000元予張啟仁（詳見後述）。
㈡被告於原審固有以前詞置辯，惟證人張啟仁於94年11月1日
確有向被告「購買」第二級毒品甲基安非他命，嗣因品質不好而退錢之事實，業據證人張啟仁於原審審理時證述明確（見原審卷第119、120、第122頁反面），且與證人張啟仁於
原審法院96年度訴字第1274號刑事案件、本院96上訴2638號刑事案件審理時均具結證稱被告有單獨販賣第二級毒品2次
（即本案94年10月中旬1次、94年11月1日1次）予伊等語一
致（見上開96年度訴字第1274號卷第64、65頁；96上訴2638號卷第70頁），復與被告於原審準備程序中供承94年11月間有販賣第二級毒品予張啟仁乙情相符（見原審卷第96頁反面），並有卷附放音通聯表載明張啟仁與甲○○間就毒品買賣使用「粗的」、「一兩」、「半兩」等隱諱之詞甚為明確，亦核與目前社會上毒品交易所使用之術語相符，足認證人張啟仁證述有向被告「購買」第二級毒品甲基安非他命乙情，堪以採信，據上足認，被告顯然係販毒予張啟仁屬實，其上開幫忙購買毒品云云之辯詞，尚不足採。又就上開94年11月1 日之交易價格，證人張啟仁證稱係1萬元左右（見警卷第
168頁；原審卷第120頁反面），而被告於原審準備程序中及本院審理中係供承5000元，因每個人之記憶強弱本有差異，尚難遽認何人所述必然正確，本案業已經過相當時間，就交易價格其等所述因而有所出入，並不違常情，本院依「罪疑唯輕」之原則，採取較有利於被告之事實認定，因認該次之交易價格為5000元，併此敘明。
㈢再者，審酌被告爭執94年11月1 日之交易客體係假的毒品乙情，其似是爭執有不能未遂之情形，就此，證人張啟仁係認為該次交易之甲基安非他命品質不好而退貨，並非假的毒品乙節，業據證人張啟仁證述明確（見警卷第169頁；原審卷
第119、120頁），足認該次未交易成功之緣由係因證人張啟仁不滿意品質而障礙未遂，尚非交易物品根本不是毒品甚明。退步言，縱認該次交易客體，有可能係假的毒品，然『按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂，有最高法院97年度臺上字第351號判決可
資參照。又95年7月1日修正施行之刑法第26條規定，只有更改法律效果為「不罰」，至於構成要件則未更動。而不能未遂之成立，應有二個要件：一為「不能發生犯罪之結果」，二為「無危險」，這兩者必須兼備，方可成立不能未遂。其中「不能發生犯罪之結果」，應解為所有未遂犯皆存在之要件，而「無危險」則解為區別不能未遂與普通未遂之關鍵，亦即不能未遂之問題核心，應在於「有無危險」之判斷上。近來學界有引用德國刑法第23條第3項不能未遂之立法規定
及學理，從行為人是否出於「重大無知」而著手之觀點來判斷危險之有無，藉以決定不能未遂適用之範圍，而非客觀上是否具有實現構成要件之可能性來判斷危險之有無。例如行為人誤以為糖粉具有毒性（而非誤以糖粉為砒霜），投入他人飲料中，希望發生他人死亡之結果，即屬出於重大無知之不能未遂；反之，若誤認糖粉為砒霜，則非出於重大無知之不能未遂，而屬於所謂之一般不能未遂，在處斷上等同於普通未遂（參照黃榮堅「刑法問題與利益思考」，2003年10月初版，第125頁以下；蔡聖偉「論刑法第26條但書之適用」
，軍法專刊第43卷第4期，第18頁以下）。亦有認為刑法第
26 條規定的「無危險」，即是德國刑法第23條第3項的「重大無知」。這是對於一個實存概念的不同寫照。判斷有無危險，應以行為人所使用的手段是否必然的、恆常的、終極的無用；被攻擊的客體，是否必然的、恆常的、終極的不存在；從旁觀者的立場，認為行為人誤認了事物的普遍性質，即是行為人發生了重大無知，也就是客觀上的根本無危險，才是不能犯。至於行為人誤認事物的普遍性質，是指錯認自然法則，而非錯認事實情狀。例如行為人以微量的鎮定劑殺人，認為劑量足以致死，但卻毫無致命作用，這並非不能未遂，而是普通未遂。鎮定劑的致命作用，並非一般人可以判斷，因此行為人並未錯認自然法則，而是錯認事實情狀。亦即行為人沒有「重大無知」；從旁觀者的角度看，此下毒行為對被害人「有危險」，所以是普通未遂（參照林東茂「不能犯」，月旦法學教室第38期，第91至92頁）。而上開見解均係引用德國刑法第23條第3項不能未遂之立法規定及學理，
從行為人是否出於「重大無知」而著手之觀點出發，另加入其他考量條件，來判斷危險之有無，藉以決定不能未遂適用之範圍，均有值得參考之價值。但其差異性不大，蓋「主觀歷程與客觀歷程之對應太愚蠢或太離譜」之情形，即在客觀上是否有「重大無知」之情形；「一般人對於法律的信賴」被動搖之程度，與從旁觀者的立場，認為行為人誤認了事物的普遍性質，對被害人「有危險」之觀點，實際並無不同，因此上述見解對於不能未遂之判斷標準，應屬雷同。對照上開最高法院97年度臺上字第351號判決意旨，彼此判斷標準
相去不遠。因此無論引用德國刑法第23條第3項不能未遂之
立法規定及學理，或最高法院97年度臺上字第35 1號判決意旨，從行為人是否出於「重大無知」而著手之觀點來判斷危險之有無，或綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，均不失為值得參考之判準』（臺灣高等法院98年度上訴字第2762號判決參照）。參酌上開見解，本案證人張啟仁業已證稱該次確係跟被告說要「購買第二級毒品甲基安非他命」無訛（見原審卷第120頁），而被告於本院審理中及原審準備程序中亦自承
確與張啟仁約定販賣「第二級毒品甲基安非他命」無誤，旋被告亦確實將「所約定之交易客體第二級毒品甲基安非他命」販售交付予張啟仁，且被告與證人張啟仁2人交易當時，
其等主觀上亦均認定係在「買賣第二級毒品甲基安非他命」，被告並無以假亂真之詐欺意思，甚為明確，準此，被告原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，且可能造成法益之破壞，縱事後因認係品而退貨，致未能完成交易，依本件之客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之具體危險，而有完成其犯罪之可能性存在，則被告該次販賣毒品未遂之結果，仍應屬「普通未遂犯」，本件尚難逕論以「不能未遂犯」甚明。被告上開所辯此部分為不能犯云云，尚非的論，自難為有利於被告之認定。
㈣另證人張啟仁於偵查中雖曾證述：「我向甲○○買過兩次，一次買兩萬六，一次買一萬五，但甲○○的安非他命不是安非他命，所以我向呂買的兩次都退回給呂，呂也有退錢給我」云云（見95年度偵續字第225號偵查卷第16頁），惟被告
對此部分否認在卷，而證人張啟仁就上開兩次買到假的安非他命之時間、地點均未指明，亦無通聯紀錄可佐，是否屬實，已非無疑，再參諸證人張啟仁於原審法院96年度訴字第1274號刑事案件、本院96上訴2638號刑事案件審理時之證詞，均只證稱被告單獨販毒予伊兩次，即如前所述，經本院於審理時向證人張啟仁確認之94年10月中旬25000元1次及94年11月1日1次，除此之外，尚難證明另有販賣26000元、15000元之販毒行為，且證人張啟仁於原審審理時亦一再證稱：買到假的毒品只有94年11月1日這次（見原審卷第120頁反面、122頁反面），則除94年11月1日外，是否果真另有兩次買到假毒品之情，益徵可疑，在查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，依罪疑唯輕原則，本院因認證人張啟仁於偵查中證述另有26000元、15000元販毒等情，尚不足採，不足為不利於被告之認定，併此敘明。
㈤又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，使甲基安非他命等毒品均益趨量微價高；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告與購毒者張啟仁、王明信並非至親或有特殊情誼，當無可能甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。
㈥此外，復有放音通聯表（見警卷第23、82、93頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第224 頁、警2 卷第38頁）附卷可稽，並有扣案之0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM 卡1張）各1支可佐，綜上所述，事證明確，被告確有上揭販售甲基安非他命予張啟仁、王明信之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較：
㈠刑法第2條第1項規定：
查被告行為後，刑法第2 條第1 項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1日起
施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又於比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。㈡被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日以華總一義
字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；
修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，
以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金
：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈢被告行為時刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」。修正施行後刑法第65條規定則為「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」則比較新、舊法結果，應以舊法即行為時法較有利於行為人。
㈣又刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，舊法論以一罪顯較新法數罪併罰原則有利，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈤依前開所述，經綜合比較之結果，95年7 月1 日修正施行之新法，並未較有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定處斷。另修正後刑法第28條變更部分，此法條部分並未涉及刑罰法令，僅係文字之修正，不生新舊法比較之問題，併此敘明。
㈥查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公
布，依刑法第2條第1項規定，自應為新舊法比較。
⒈按修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第4條
第2 項則修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。是修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項有關罰金刑之法定刑部分已為提高，自以修正前之法律較有利於行為人。
⒉惟按修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；第2項並增定：「
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。是如行為人於毒品危害防制條例修正施行前，於偵審中自白或供出其他正犯或共犯時，得邀減刑之寬典，自以修正後之毒品危害防制條例對行為人較為有利。本件被告就上開販賣第二級毒品犯行部分於偵查中及審判中均自白犯行，並因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，是被告合於上開規定之要件，自應適用修正後之法律對被告有利。
⒊綜上比較結果，就被告販賣第二級毒品之犯行，因罰金刑為採得併科之規定，而減刑則為必減事由，故本件在未科以罰金刑之情況下，應整體適用修正後之毒品危害防制條例對其有利，自應適用修正後之規定作為論罪科刑之依據。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款
所指之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪既遂罪（指事實欄94年11月1
日以外之犯行）、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪（指94年11月1日之犯行，追加起訴書誤載為販賣既遂
罪）。被告販賣甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○就上開事實欄一、㈠兩次販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開6次販賣第
二級毒品之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正刪除前刑法第56條規定論以一罪（即以販毒予張啟仁25000元之該次金額
最高情節為重論以一罪，惟此一次犯罪形態並無共犯），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期
徒刑，除無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外
，其餘有期徒刑及罰金刑部分，應依法加重其刑。又被告販毒予王明信兩次之犯行，雖未據起訴，惟該兩次犯行與前揭起訴成罪部分，核有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，證人即台中縣警察局刑警大隊警員丁○○結證稱：「（95年1月12日早上九點到十點中間被告是否曾經代領你到
林阿樹住處埋伏逮捕林阿樹？）是被告帶我去林阿樹租的地方，有抓到林阿樹」等語（見本院卷第65頁），證人即本案承辦警員丙○○於本院亦證稱：「（本件被告販賣第二級毒品案件是否你承辦？是的」、「（警詢時被告有供出他的毒品來源，是否如此？）他有供出一部分毒品來源」、「（是否因為他供出毒品來源，所以查獲賣毒品給他的人？）被告陳述說林阿樹是他毒品上手，但我們調查後發現林阿樹是共犯」、「（是否因為被告供出而查獲林阿樹？）我們在實施通訊監察時就有發現林阿樹涉嫌販賣毒品，當時有他的年籍資料，但無法掌握他的行蹤」、「（查獲被告前，是否尚未掌握林阿樹行蹤，是因為被告帶領才掌握林阿樹的行蹤？）是的」、「（是否因為被告帶領查獲林阿樹行蹤後，才逮捕到林阿樹？）是因為被告提供林阿樹的行蹤並代領到現場，才逮捕到林阿樹」等語（見本院卷第66頁背面）。參以被告於警詢確有供出林阿樹為其毒品來源，亦有警詢筆錄可稽（見警卷第6頁），堪認警方確因被告供出其毒品來源之一為
林阿樹，並由被告帶往林阿樹居住處所而查獲逮捕林阿樹。自應依上開規定減輕其刑，並依法先加重其刑（上述連續犯加重，無期徒刑依法不得加重部分應除外），後減輕之。至於證人丙○○於其所具之職務報告書內稱：該局係於通訊監察期間發現林阿樹持用行動電話販毒事證明確，而於95 年1月12日查緝到案，並非因本案被告之供述而查獲林阿樹等語（見原審卷第164頁），核非根據事實全貌而為陳述，自難
採憑。另同法條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查
及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6958號判決意旨參見）。本案被告就其所為如事實欄所示之販賣甲基安非他命犯行，於警詢中均坦承犯罪而自白（見警卷第5頁），於原審準備程序中及本院承
認94年11月1日販毒予張啟仁之犯行（見原審卷第96頁反面
、本院卷第48、71頁）及原審、本院審理時復坦承認罪94年11月1日以外之5次販毒犯行（見原審卷127頁反面、本院卷
70、71頁），應依現行即98年5月20日修正公布、同年月22
日施行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，
並依法先加重其刑（上述連續犯加重，無期徒刑依法不得加重部分應除外），後遞減輕之。
四、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審未予詳查，僅憑證人丙○○之職務報告書所述，遽認警方非因被告之供述而於95年1月12日查緝林阿樹到案，故被告無依
修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地
，尚有未洽。被告據此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告貪圖私利，無視於毒品足以助長施用毒品之惡習，且毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安甚大，惟販賣毒品之次數非甚多，販毒所得非鉅，被告犯後已坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12 條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號判決意旨可參）。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。本件被告除於94年11月1日販賣第二級毒品甲基安
非他命予張啟仁，嗣應張啟仁以品質不佳為由要求退貨，而退還價金5000元，被告因而未取此部分價金，而不得宣告沒收外，其餘販毒所得合計36500元，雖未據扣案，仍應依毒
品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之（指其中
26500元部分）及連帶沒收之（指另外10000元部分），其中26500元係被告單獨販毒所得，如全部或一部不能沒收時，
以其財產抵償之；另外10000元係與林阿樹共同販毒所得，
採連帶沒收主義，如全部或一部不能沒收時，以其與林阿樹之財產財產連帶抵償之。又扣案如附表所示之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，供本案販毒予王明信使用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第12 4頁）；及0000000000號SIM卡1張，雖被告供稱係其女兒所有（見原審卷第123頁反面），然依通聯調閱查詢單所示（見警2卷第38頁），此SIM卡應係被告所申辦，顯然係被告誤記為其
女兒所有，且此SIM卡係供被告於94年11月1日販毒予張啟仁時使用之物，自均予以宣告沒收。至供插入00000000 00號
SIM卡之手機1支，乃被告之女兒所有之物，並非被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷第123頁反面）；另0000000000號行動電話雖係共犯林阿樹所持用，然申辦名義人為「莊
松益」（見警4卷第45頁），且共犯林阿樹於警詢中供述係
友人「阿豐」借其使用甚明（見警1卷第2頁），自非屬共犯林阿樹所有之物，又查無其他證據足以證明係屬被告或共犯所有，自均不得予以宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○與林阿樹共同基於賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，由林阿樹以0000000000號之行動電話，或甲○○以0000000000號行動電話與買家聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命，買家以上述行動電話與林阿樹或甲○○聯絡後，再由林阿樹將毒品送至買家住處之方工分式，而自94年5 月間某日起至同年11月某日止，另有6 次（起訴書起訴被告販毒予張啟仁10次，扣除犯罪事實欄所認定之4 次，尚有6 次）以每包5000元至1 萬元之不等之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予張啟仁行為，因認為被告甲○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92臺上字128 號判例可資參照）。經查，本件被告甲○○堅決否認有上開犯行，復參酌證人張啟仁於原審法院96年度訴字第1274號刑事案件、本院96上訴2638號刑事案件之證詞及於原審審理時之證述內容，本院依罪疑唯輕原則，採取對被告甲○○較有利之原則認定如事實欄所載，其餘被訴事實，尚乏積極明確之證據，足以證明被告甲○○有此部分之犯行，而檢察官又未能舉證證明被告甲○○究於何時、何地與共犯林阿樹另以何方式，販售多少次、多少數量、多少金額之毒品予張啟仁，俾本院確信被告甲○○有此部分之販毒行為，參酌前揭判決意旨，在罪疑唯輕原則下，自難遽認被告甲○○有公訴人所指訴此部分販賣第二級毒品犯行。是就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪部分，有修正刪除前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正後）、第17
條第1項、第2項（修正後）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第56條（修正前），判決如主文。，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日附表：
0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及0000000000號
SIM卡壹張。