臺灣高等法院 臺中分院99年度聲再字第165號

• 裁判案由: 聲請再審
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 99年度聲再字第165號再審聲請人
即受判決人　甲○○
選任辯護人　羅豐胤律師
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院98年度上更㈠字第205號中華民國99年2月3日確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法
院97年度訴字第2042號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17359、19105號；最高法院於99年6月3日以99年度台上字第3452號程序駁回聲請人之上訴而確定），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠、再審聲請人甲○○之辯護人於原審法院更審前曾具狀聲請傳訊證人陳其峰，證明證人洪麗媚另行購買臺中市南屯區望高寮之土地興建廟宇增加工程費，致洪麗媚對聲請人不滿之事實，此一攸關洪麗媚證言憑信性；聲請人於原審法院更審過程中亦曾具狀聲請鑑定證人洪麗媚之精神狀況（其為憂鬱症病人）究竟如何？其對於聲請人不利之供述，可靠性如何？（見民國99年2月22日刑事上訴理由狀
第5頁第1行起之記載）詎原確定判決卻未予傳訊調查及鑑定前開重要證據，亦未詳加說明不予傳訊之具體理由為何？顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤甚明。復原確定判決一方面採納洪麗媚於警詢、偵查中及審判時之供述，佐以其提出之付款明細及臺中商業銀行北屯分行帳戶存摺影本、郵局存摺交易明細影本、聲請人與洪麗媚簽立之委託契約終止協議書，及聲請人並將橋樑名稱命為「鳳陽橋」等情，憑以認定聲請人就本件興建鳳陽橋事宜，有圖自己不法利益，因而獲得利益情事，一方面卻又認聲請人如何利用職權機會及身分，促使系爭橋樑興建及「鳳陽寺」之興建，如何涉及不法等情，原確定判決並未採用洪麗媚之證言，資為依據，原確定判決就此節之理由論述，顯有判決理由矛盾之違誤，即其判決理由之論述，顯然違反論理法則，而該證據於確定判決前早已存在於卷內，且應為足以動搖原有罪確定判決之事證，則為構成聲請再審事由之一甚明。㈡、證人毛博正（臺中市政府建設局養護課承辦人員）、陳正峰（臺中市政府建設局養護課技士）、陳建利（臺中市政府建設局養護課技佐）所供，或稱遵照市議會建議辦理、未收到橋樑設置地點應在何處之訊息或並無長官或議員關切過，復觀之94.8.19會勘結論之內容，當時各單位出席人（包括毛博正、陳正
峰及陳建利，均證稱被告甲○○並無對渠等予以施壓或命其違背職務人行為）對會勘結論，均無異議，且台中農田水利會於接獲會勘結論及所附之車行橋樑平面圖，后以中水管字第940402274號函覆表示「原則同意施設」，足證出席會勘
人員確實並未受到任何壓力。．．臺中市警察局交通隊就本案橋樑之興建，不但於會勘前知之甚詳，會後並無異議，同意配合辦理。又本案橋樑係連接公有道路及重劃區內之公有文教用地所通行之土地均係政府所有，顯無圖利私人可言，且本案橋樑任何公眾之人均可通行殊無特別圖利任何私人可言，再查本案橋樑附屬之車行道路，亦係直接連接至拖吊場通行使用，並非圖利聲請人。何況聲請人僅係民意代表，此橋樑之興建初步會勘並未作成興建之決議（見楊克仁、陳良套、廖吟梅、李建昌等人於偵訊筆錄所載詳明），改由主辦單位繪製平面圖，會簽各相關單位上級長官，層層之核准辦理，顯無任何施壓及不法之情事。甚者，本件工程承辦人員毛博正等人並未因工程之設計、規劃、監造，遭受司法機關偵辦，而認有涉嫌犯罪（陳正峰、毛博正涉嫌圖利案均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定），則證明系爭工程興建，因無違背任何法令可言，自難認該工程之施作有何「不法利益」可言。．．本件系爭橋樑之提案，起因於停車場車輛噪音問題，且經聲請人依法定程序提案，送請臺中市議會決議，並經由各單位會勘後表示沒意見，再經各單位主管審核後准予辦理，聲請人絕對無法一手遮天，獨力獨斷。況從相關往來公文可知於會勘期間及之後，各單位均無人行文表示反對之意見，且系爭橋樑之興建地點及車行道路皆興建在公有地，並無圖利聲請人可言。雖然系爭會勘記錄有指述部分事項可能不夠完美而有瑕疵，但是最後各單位主管之意見，既然批示「准予辦理興建」，自不能因為事後本案遭檢調偵辦，即倒果為因，逕以系爭會勘紀錄內容，作為聲請人有施壓、圖利之不利證據，其認事用法，顯有違誤，要無可採。準此，足證前開有利於聲請人之重要證據，早在確定判決前均已經存在，詎原確定判決對於前開有利於聲請人之重要證據，卻未詳加調查、審酌採納，僅略謂：聲請人及辯護人之前開主張係斷章取義，與卷內之卷證不符云云，且其判決論述之論述，顯然違反經驗及論理法則，業足以構成聲請再審事由之一甚明。㈢、貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪所稱「違背法令」之「法令」，以違反與執行
職務有直接關係之法令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。查公職人員利益衝突迴避法之立法目的，係「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，性質上屬陽光法案之一環，並非與執行職務有直接關係之法令。原判決見未及此，遽以公職人員利益衝突迴避法係對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，因認聲請人係臺中市議員，為公務員，明知違背公職人員利益衝突迴避法第6條及第7條之規定，利用其市議員之身分，圖得本件興建完成鳳陽橋之利益，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，自屬可
議，此有最高法院98年度台上字第5208號判決要旨足資參照，原確定判決卻仍然錯誤引用公職人員利益衝突迴避法第5
條、第7條等規定，認定聲請人構成貪污治罪條例第6條第1
項第5款之圖利罪嫌云云，顯然與最高法院98年度台上字第
520 8號判決要旨不符。甚者，原確定判決關於公職人員利
益衝突迴避法，其性質是否屬陽光法案之一環，是否與執行職務有直接關係之意見，亦與最高法院98年度台上字第5208號判決所述意旨，相互抵觸，其判決理由之論述，亦與論理法則相違背，併此敘明。㈣、「臺中市議會組織自治條例」之適用對象，顧名思義，係針對臺中市議會之議員而言，乃「臺中市議會內部組織自治」之行政規範準則，對市議會以外之人則無適用之餘地，亦屬特定目的、特定範圍之內部陽光性行為規範法規，亦非屬貪污治罪條例第6條第1項第5款
圖利罪所稱之法令，詎原確定判決不察，認臺中市議會組織自治條例第22條規定：「本會開會時，會議主席對於本身有利害關係之事件，應行迴避；議員不得參與個人利益相關議案之審議及表決。違反前項規定者，得付懲戒。」該規定係屬臺中市議會主席及議員行使議案審議及表決之利益迴避規範，違反者須負公法上之行政懲戒責任。-----是臺中市議
會組織自治條例第22條之利益迴避規定與臺中市議會主席及議員之職務行使具有直接規範關係，係為達身為公務員之市議員廉潔及公正執行職務信賴之要求所設，且其所要求利益迴避規範之對象及事項，係包括所有議會主席及議員對於一切議案之審議及表決等行使職權行為在內，具有規範之不特定性及一般性，又因其違反者須負公法上之行政懲戒責任，非係公務員內部之懲處，自亦具拘束及責任效果之法效性，屬於對外發生法律效果之規定。況98年4月22日之修正施行
之貪污治罪條例第6條第1項第5款係針對關於違背法令之「
法令」予修正，即將將90年11月7日修法之立法理由及實務
見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化，明定「違背法律授權之自治條例、自治規則」，亦屬所謂違背法令」之範圍，是臺中市議會組織自治條例第22條規定，亦為貪污治罪條例第6條第1項第5款所規定之法令（見原判決書第27頁倒數
第8行起）。遽而認定聲請人構成貪污治罪條例第6條第1項
第5款圖利罪嫌云云，是原確定判決除了有判決理由論述違
反論理法則之外，甚且對於確定判決前早已經存在之事實：「聲請人甲○○議員確實沒有參與本案系爭橋樑興建之審議及表決之有利於重要事證」，未予詳加調查、審酌採納，而該重要證據應足以動搖原確定有罪判決之因素，構成聲請再審事由之至明。㈤、聲請人於法院歷次審理過程中一再辯稱：「系爭橋樑施作承包商為『威盛土木包工業有限公司』，並非聲請人，所謂工程發包費1,315,000元、工程管理費88,000元、空污費12,000元，共141萬5千之橋樑承攬金額之利
益，顯與聲請人無涉；況且『鳳陽寺』係洪麗媚興建所有，而洪麗媚又係在95年6月23日系爭橋樑完工後，始於95年7月13日與聲請人簽立『委託契約終止協議書』，拋棄該『鳳陽寺』臺中分寺之權利，果爾，則迄系爭橋樑95年6月23日完
成時，聲請人猶非該『鳳陽寺』廟宇之所有人，自難指摘本件在梅川上於95年6月23日興建完成一座橋樑供『鳳陽寺』
臺中分寺出入松竹路使用，係基於圖聲請人自己不法利益之犯意」等語，凡此等辯解，為最高法院98年度台上字第5208號判決認為可採，核其發回意旨指明：「然依原判決（上訴審）事實欄一、三之記載，鳳陽寺臺中分寺係洪麗媚向聲請人承租土地興建，洪麗媚認聲請人係虔誠信徒，乃出資委託聲請人負責興建廟宇之事；至95年7月13日因廟宇興建工程
遭人檢舉違章建築，洪麗媚遂與上訴人（即本件再審聲請人甲○○）簽立『委託契約終止協議書』，拋棄該廟宇之權利，任由上訴人處理；又原判決（上訴審）事實欄二記載，上訴人提案興建之鳳陽橋，係由『威盛土木包工業有限公司』標得工程。倘上開事實欄之記載無誤，則鳳陽寺臺中分寺於95年7月13日協議書簽立前，似屬洪麗媚所有而非上訴人所
有，且上訴人並非承包興建鳳陽橋者。於此，上訴人於94.6.17.提案興建鳳陽橋，如何圖得其自己關於興建鳳陽橋工程等費用之私人不法利益？」詎原確定判決對於前開早在確定判決之前已經存在卷內，而有利於被告之重要事證，卻未能詳加調查審酌採納，其於判決理由之論述又違反論理法則，顯然業已構成再審事由之一甚明。㈥、倘認鳳陽橋之興建未能達到原先規劃之目的而有「不當」，該工程之興建既無違反法令之處，聲請人因此可獲得之利益者，至多僅為第三人使用公共建設之反射利益，要難指為「不法」利益。從而，原確定判決雖認定聲請人有因該橋樑之興建而獲有利益云云，卻未有審認該橋樑興建工程並無任何不法情事，業據內政部營建署、內政部營建署道路工程組函覆內容，並有卷附之本案橋樑、河川用地及地籍資料可稽。故原確定判決於理由欄中未有說明上開證據不可採之心證理由，顯對上開足以影響判決結果之重要證據漏未審酌，聲請人據以提起本件再審，應屬有據等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見之新證據，係指
該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8
號判例意旨參照）。又所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號刑事判決意旨參照）。
三、本院查：
㈠、按刑事訴訟法第421條規定：不得上訴於第三審法院之案件
，除同法第420條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，
如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審。故得依上開規定聲請再審之案件，以「不得上訴於第三審法院之案件」為限，而本件聲請人所涉貪污治罪條例案件既屬得上訴於第三審法院之案件，則其仍依刑事訴訟法第421條規定聲請再審之部分，自屬無據。
㈡、再審聲請人指摘本院更一審未予傳喚證人陳其峰到庭作證，因認有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，且於判決理由中之論述，認事採證，有違反證據法則之處云云；惟上開所指乃判決有無違背法令之問題，原屬是否得非常上訴之事由，尚非得據以聲請再審。況本院更一審已於99年1月20
日審理時傳喚證人陳其峰到庭作證並詰問完畢（更一審卷第106頁），又98年度上更㈠字第205號刑事判決（下稱原確定判決）對於證人陳其峰之證詞，已敘述其判斷及所憑之理由（原確定判決第43頁倒數第5至8行），殊無聲請人所指之應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。另聲請人指稱證人洪麗媚為憂鬱症病人，應予鑑定其精神狀況云云，亦經最高法院99年度台上字第3452號判決詳述「本件洪麗媚原與上訴人（即甲○○）合作興建『鳳陽寺』台中分寺並興建系爭橋樑之情，事證明確，無可使洪麗媚健忘或妄想之事。至於上訴人（即甲○○）如何利用職權機會及身分，促使系爭橋樑興建？及『鳳陽寺』之興建，如何涉及不法？原判決並未採用洪麗媚之證言，資為依據，縱洪麗媚有健忘或妄想，核與待證事實，不具關聯性。」是聲請人再執此聲請再審，顯然為無理由。
㈢、證人毛博正、陳正峰、陳建利之證言及94年8月19日會勘結
論等證據，均係原判決卷內已存在之證據，復經原判決審酌及取捨判斷，自非所謂之「新證據」。聲請人聲請意旨無非就上開證據之證據價值（即證明力）加以爭執，顯與再審之要件不合。
㈣、聲請人另以原判決就貪污治罪條例第6條第1項第6款、公職
人員利益衝突迴避法之法律適用，與證據法則（論理法則及經驗法則）相違背云云，惟此乃法律適用有無違背法令之問題，亦非所謂「確實之新證據」，自非得據以聲請再審之事由。
㈤、聲請意旨另以：「鳳陽橋」係於94年6月17日提案，95年4、5月間發包、動工，95年6月23日完工，95年7月13日「鳳陽
寺」才由洪麗媚轉讓予聲請人；且系爭橋樑之工程款並非由聲請人獲益之重要事證，均未詳加調查審酌採納，自有違誤云云。惟查：本院原判決業已詳述「足徵被告已將興建『鳳陽寺』臺中分寺當成其自己亟欲完成之事情，於洪麗媚改變心意不配合到臺中主持分寺時，甚至做到使洪麗媚寧可花錢並拋棄全部權利只求完全擺脫被告之程度，被告介入主動提案興建本件橋樑之主觀意圖，明顯係為圖使臺中市政府以公帑為其等在梅川上興建一座橋樑供『鳳陽寺』臺中分寺出入松竹路使用，以求其自己保有於94年4月10日自洪麗媚取得
包括第1年之系爭土地租金每月10萬元共120萬元反監工30萬元現金之利益，及後續由洪麗媚繼續支付由甲○○負責興建『鳳陽寺』臺中分寺日後供信徒方便出入松竹路之利益，而免於甲○○及洪麗媚之私人再支出費用以承租或價購土地另闢道路以供出入松竹路之不法利益之犯意，已灼然可見。」（第32頁）、「本件橋樑之提案、建造，雖依法定程序進行，惟被告蓄意圖利自己後，先利用其議員身分提案，再利用其對臺中市政府之預算、決算、議案有審查權，對臺中市政府首長官員之政策有發言質詢權之議員身分，對承辦公務員強勢施壓，並多次主動介入（詳見上述），且橋樑興建後，除便利該廟宇進出松竹路外，與大部分人之公利益並無明顯之關係，被告行為與前開揭示之公職人員利益衝突迴避法中關於公務員必須自行迴避及不得圖本人利益之法令規定相違背，亦與臺中市議會組織自治條例中應利益迴避之法令規定相違背。」、「本件興建橋樑之花費141萬5000元雖非鉅額
，惟被告興建本件廟宇之工程款僅約800萬元，是就本件橋
樑係為成就本件興建廟宇之目的言，該興建橋樑之花費數額，佔全部工程款之比重非輕，被告所圖自非蠅頭小利。」（第43頁），是對於如何認定聲請人圖利及所圖之利益，已詳述其理由及所憑之依據，自難僅因未採納聲請人之主張，即謂原判決未予調查審酌。是聲請人任憑己意漫指原判決未予調查審酌採納，自非構成得再審之事由。
㈥、另再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨。本件再審聲請人上開主張，多係爭執原判決有判決違背法令及違反證據法則、論理法則、經驗法則之處，核其所指各節縱令屬實，亦屬判決是否違背法令之問題，本非再審之範疇，聲請人據此提起再審，當有誤會。又聲請人復對於卷內已存在之證據，片面為個人意見之取捨，及單憑己意對於原判決所為證據判斷為相反之評價或質疑，以圖證明其所為有利之主張為真實，然該等證據既均經原判決取捨判斷，自非新證據。況聲請人所指前開事由，亦均非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦欠缺「顯然性」。
四、綜上所述，聲請人之主張核與刑事訴訟法第420條第1項第6
款之規定不符，自不足據為聲請再審之理由。是聲請人之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 李 雅 俐
法 官 簡 源 希
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀 (須附
繕本)。
書記官 李 宜 珊
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日