臺灣高等法院 臺中分院99年度重上更(五)字第16號
關鍵資訊
- 裁判案由貪污治罪條例等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 臺中分院
- 裁判日期100 年 01 月 12 日
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(五)字第16號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被 告 陳連生 選任辯護人 羅豐胤律師 蔡素惠律師 被 告 張敏恭 選任辯護人 陳育仁律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第1841號中華民國91年9月27日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第9799號、第9942號），提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回更審，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨係以：㈠被告陳連生係臺中縣大雅鄉鄉民代表會（下稱大雅鄉代會）副主席；被告張敏恭係臺中縣大雅鄉公所（下稱大雅鄉公所）主任秘書（在民國89年7月地方制度法 施行前，原職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業務，以及辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈選、主持開標作業、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投標廠商資格及投標資料等業務。2人 均係依據法令從事公務之人員。而李政泰（被訴涉犯政府採購法第87條第4項圍標罪嫌及刑法第216條、第210條行使偽 造私文書罪嫌之犯行，均經原審法院於91年9月27日以90年 度訴字第1841號判決無罪，並據本院於92年12月3日以92年 度上更㈠字第190號判決駁回上訴確定在案）為萬達營造有 限公司（下稱萬達公司）負責人兼尚陽營造有限公司（下稱尚陽公司，登記名義負責人楊松霖）之實際負責人。雖大雅鄉鄉長張豐奇於88年間即已將公告金額以下之公共工程之限制性招標業務完全授權被告張敏恭辦理，而由被告張敏恭先行批示圈選參與比價之廠商，再由負責發包之建設課（後改為工務課）技士賴輝進通知所批示圈選之廠商前來投標，參與比價。被告張敏恭、陳連生及李政泰均明知：依照政府採購法第23條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條及 大雅鄉公所88年9月7日88雅鄉建字第18729號函等規定，大 雅鄉公所辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述採購招標辦法第2條第2款之情形者，應由大雅鄉公所從招商經審合格登錄之100餘家廠商名冊中擇定3家辦理比價，若符合同條第1款之情形者，由大雅鄉公所選定3家廠商辦理評選後議價，被告張敏恭均應依據過去工程紀錄良好之廠商作為擇定之標準，且要求被選定之3家廠商應自行各別提出書面報價 及相關資料，而非依照被告張敏恭屬意之廠商所提供之名單逕自擇定競標廠商，並任由所屬意之廠商擅自借用其餘廠商之大、小印章及相關承攬工程資料，而依己意逕為有利於己之3份標單之填寫。㈡於88年11月間，李政泰向其母舅即被 告陳連生表示欲承包大雅鄉公所之小型公共工程，適被告陳連生帶同李政泰赴臺中縣議會副議長辦公室，從副議長秘書高育鴻處得知中央政府尚有地方建設經費約新臺幣（下同）1千萬元可供申請，被告陳連生返回後，即告知被告張敏恭 及大雅鄉公所建設課長陳啟芳，並擬具由大雅鄉公所用印之如附表編號4至編號13所示之大雅鄉「橫山村六甲巷附近排 水溝改善工程」、「橫山村振興路道路排水溝改善工程」等10件工程之建議書，該10件工程每件均以100萬元報結，被 告陳連生並提出於高育鴻請其促成，並由大雅鄉公所於88年12月4日以88雅鄉建字第24991號函報行政院，而於翌年3、4月間，獲得行政院農業委員會函知同意辦理，其間於89年1 月初某日，李政泰經由被告陳連生之陪同與介紹，前往大雅鄉公所秘書室認識被告張敏恭，被告陳連生遂向被告張敏恭表示希望日後小型公共工程應多讓李政泰承包施作，而如附表編號4至編號13所示之10件工程，既係伊與李政泰爭取而 來，應悉數讓李政泰施作，被告張敏恭亦當場表示同意，被告張敏恭、陳連生為藉由透過被告張敏恭職務上之行為，以圍標公共工程之手段，達到圖得高額利益之目的，遂共同基於對於被告張敏恭職務上之行為，要求、期約、收受賄賂之概括犯意，要求李政泰就附表編號4至14所示之工程，須按 每件得標施作之工程款，交付各該筆工程款15%之現金充作 行賄款，作為被告張敏恭、陳連生共同圍標之對價，而被告張敏恭、陳連生與李政泰遂罔顧限制性招標之工程仍應依實質比價程序辦理之規定，並基於共同影響決標價格之意圖，以借牌圍標等方式之合意，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，而相互約定工程發包之前，將先由被告張敏恭通知李政泰，並透露應秘密之工程預算供李政泰推估底價後，再由李政泰向同業以借牌或其他方式圍標、陪標，而透過被告陳連生提供3家廠商名單給被告張敏恭，以便被告張敏恭於形 式上辦理比價手續，而實際上將由李政泰負責之萬達公司及尚陽公司以不超過底價之最低投標金額得標並承包，嗣後李政泰於附表編號4至14所示之工程，每領取1件得標施作之工程款後，則需逐筆提領以工程款15%計算之現金充作行賄款 ，並在被告陳連生指定之處所交付給被告陳連生，再由被告陳連生、張敏恭聯絡朋分之。㈢被告陳連生、張敏恭與李政泰便基於前述共同影響決標價格之意圖，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，被告張敏恭且基於透露國防以外秘密之概括犯意，自89年1月起至89年10月止，遂依計行事，於附 表所示之「橫山村永和路六甲巷附近排水溝改善工程」等14件工程發包前，由被告張敏恭先行告知李政泰，並透露在決標前本應秘密之該件工程預算，以供李政泰推估底價，李政泰遂提供如附表所示每件工程各3家廠商之名單，其中李政 泰除提供自己為實際負責人之萬達或尚陽公司之外，另向原先即有生意往來之黃振利、陳永祥、林秋松等人表示欲分別借用泓城營造有限公司（下稱泓城公司，實際負責人黃振利）、威程營造有限公司（下稱威程公司，實際負責人原為陳永祥，於89年11月陳永祥去世以後，變更為現任之陳文婉）及萬里營造有限公司（下稱萬里公司，實際負責人林秋松）之名義參與投標，黃振利等人明知李政泰借渠等公司名義係為圍標之用，仍基於共同影響決標價格之意圖，而同意提供被告李政泰參加投標所需之公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊等投標必備資料，以供填寫投標資料及決標後領回押標金之用；李政泰另又利用先前向蔡奕珍、蔡奕淇及王志明藉耳辦理轉包工程或擔任工程連帶保證人等理由，而取得之源博營造公司（下稱源博公司，實際負責人蔡奕珍）、世文營造有限公司（下稱世文公司，實際負責人蔡奕淇）及漢唐宇營造有限公司（下稱漢唐宇公司，實際負責人王志明）等公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊等證件資料，而未經渠等3人之同意，逕自以源博公司、 世文公司及漢唐宇公司之名義參與投標，李政泰透過被告陳連生而將該些廠商名單提供給被告張敏恭後，被告張敏恭遂完全依據該名單而擇定批示各3家廠商參與投標比價，而由 不知情之賴輝進依被告張敏恭之批示寄發投標相關資料，李政泰在接獲或前往各廠商處攜回大雅鄉公所寄發給各家廠商之工程投標資料後，即由李政泰及其胞妹李青珊分別填寫各件工程各項投標資料，除填寫萬達、尚陽、泓城、威程及萬里公司之投標單之外，李政泰並基於偽造私文書之概括犯意，先後10次將源博、世文及漢唐宇公司之大印及蔡奕珍、蔡奕淇、王志明之小印蓋用於投標單上，而偽造源博、世文及漢唐宇公司之投標單（偽造文書部分李青珊不知情），並以萬達或尚陽公司之標單為最低投標價，李政泰並自行購買押標金或指示李青珊1次向世華銀行清水分行購買20張支票（ 其中10張為世華銀行本行支票、另10張為臺灣銀行同業支票）每張面額均為5萬元，另又以甸懋實業有限公司（下稱甸 懋公司，實際負責人李政泰）名義，向亞太銀行沙鹿分行購買10張亞太銀行本行支票，每張面額亦為5萬元，作為每件 工程各家投標之押標金之用，最後李政泰再持前述填寫或偽造之投標單連同押標金一併投標，如附表所示之各該工程決標日當天，均係由被告張敏恭主持開標，與會人員尚有大雅鄉公所主計室主任、技士賴輝進及助理一名，投標廠商只有李政泰到場，如附表所示之14件工程之開標結果，均由李政泰實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其中如附表編號4 至13所示之10件工程底標均為92萬元，萬達或尚陽公司均以90萬8千元至91萬5千元間之金額得標，其餘未得標廠商之押標金則悉數均由李政泰持該些廠商之公司大、小章及退還押金清單，一次向大雅鄉公所承辦人員賴輝進領回，所領回之押標金即交由李青珊存入李政泰之帳戶內。其後，被告張敏恭、陳連生基於前述要求、期約收受賄賂之概括犯意，於李政泰每領取附表編號4至14所示之工程之工程款後，即每件 逐筆提領15%之現金，共計約140萬餘元，持往被告陳連生所指定之處所交付予被告陳連生，再由被告陳連生、張敏恭聯絡朋分之。因認被告陳連生涉犯政府採購法第87條第4項之 圍標罪、貪污治罪條例第5條第1項第3款之賄賂罪；被告張 敏恭涉犯政府採購法第87條第4項之圍標罪、貪污治罪條例 第5條第1項第3款之受賄罪、刑法第132條第1項之洩漏國防 以外之秘密罪等罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再據刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或其他共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實，確具有相當程度真實性之證據而言，而須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例要旨參照)。又刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。 三、證據能力部分： ㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年 度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照）。經查，共同被告李政泰於警詢時以犯罪嫌疑人身分或於偵查中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審或本院已依證人身分傳喚共同被告李政泰到庭，並由被告陳連生、張敏恭及其等辯護人對其進行詰問，檢驗核實上開共同被告李政泰之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告陳連生、張敏恭之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告李政泰非以證人身分於警詢、偵查筆錄，均有證據能力。 ㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告陳連生、張敏恭及其等辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 四、訊據被告陳連生、張敏恭均堅決否認有何公訴人所指之上開犯行，被告陳連生辯稱：伊從未收受李政泰所交付之任何賄賂款項，伊只是介紹李政泰與被告張敏恭認識而已；伊並未從事工程承包業務，亦未參與李政泰投標之事等語；被告張敏恭辯稱：伊並未收取任何回扣，亦不認識被告李政泰，僅係經過被告陳連生介紹而有一面之緣，本案之各該項工程經費主要係經由地方民意代表爭取而來，按照慣例，均會尊重民意代表之意見，配合指定民意代表所推薦之廠商參與投標，投標過程中，伊從未洩漏底價或工程預算金額予李政泰，伊僅是批示指定廠商參與投標，後續工作即由各該承辦人員負責處理，伊並未參與，對於李政泰借牌圍標之事並不清楚，更未獲取任何之利益等語。 五、被告陳連生、張敏恭被訴共同涉犯政府採購法第87條第4項 之圍標罪嫌部分： ㈠公訴人認被告陳連生、張敏恭與李政泰共犯上開罪嫌，其論據係以： ⒈證人即共同被告李政泰已於90年6月4日法務部調查局臺中縣調查站調查員詢問時及同日檢察官偵訊時供承：伊確有徵得泓城公司、威程公司、萬里公司等公司之負責人黃振利、陳永祥、林秋松等人同意，並取得其等交付之各該公司之營利登記證、廠商登記手冊等投標必備資料，而借用各該公司名義參與附表所示之工程之投標，並於各該出借廠商接獲大雅鄉公所所寄發之投標資料後，由伊前往攜回自行處理等情在卷，核與證人即泓城公司負責人黃振利、證人即萬里公司負責人林秋松以及證人即前威程公司負責人陳永祥之妹陳文婉等之證述相符。 ⒉如附表所示之各工程決標日當天，均係由被告張敏恭主持開標，與會人員除大雅鄉公所主計室主任、技士賴輝進及助理1名之外，投標廠商只有李政泰到場，如附表所示之14件工 程之開標結果，均由李政泰實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其餘未得標廠商之押標金則均由李政泰1人持該些廠商 之公司大、小章及退還押金清單，1次向大雅鄉公所承辦人員 賴輝進領回，而其中附表編號4至13所示之得標與陪標廠商之 押標金均為李青珊1次向世華銀行清水分行購買20張支票及向 亞太銀行沙鹿分行購買10張亞太銀行本行支票等情，業據被告張敏恭供述在卷，業據證人李政泰、賴輝進及李青珊證述屬實。 ⒊上開工程之投標、開標及決標之過程，均已與常情乖離，李政泰顯有借牌圍標之嫌，以被告張敏恭辦理小型工程發包經驗嫻熟之閱歷，豈有深信不疑之理？若非已於事前知情，又何以不作任何適當之處置？ ⒋被告陳連生、張敏恭及李政泰，就前述工程應悉數讓李政泰得標承作已有協議，而如附表所示14件工程於工程發包前，被告張敏恭係依被告陳連生指示，擇定批示由李政泰提出之3家廠商參與投標比價等情，堪認被告陳連生顯係知情無訛 。 ㈡經查：依卷附公訴人所提出之上開證據資料，固堪認李政泰確有借用泓城公司等公司名義以參與附表所示各工程之投標無訛。惟按91年2月6日修正前之政府採購法第87條第4項規 定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰 金」，所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該 罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正施行 前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處 罰。此觀政府採購法第101條第1款（91年2月6日修正前條文內容亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定。參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或 證件參加投標者，亦同」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為態樣在內甚明(最高法院94年度台上字第1000號判決要旨參照)。是以行為 人既須有影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立本罪。則僅係單純借用他人名義或證件投標之行為，出借名義或證件之廠商，本身並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競價之意思，自無產生不為投標或不為價格競爭決意之可能，顯與政府採購法第87條第4項之法律構成要件不相 符合，該等行為，應係屬修正後之現行政府採購法第87條第5項規範之範疇。復按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，則政府採購法第87條第5 項關於借牌投標之處罰規定，係於91年2月6日公布施行，並自91年2月8日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於該修正法律規定生效前之行為，自不得予以論罪科刑。準此以論，本案共同被告李政泰上開借用前開廠商名義以參與投標之行為，既不該當於政府採購法第87 條第4項規定之犯罪構成要件，復不得依其行為後始修正增訂施行之政府採購法第87條第5項規定相繩，則李政泰前開借牌投標之行為，雖有不當 ，但依其行為當時之政府採購法第87條第4項規定，仍不能 成立犯罪，則被告陳連生、張敏恭自無從與之共犯該圍標罪責甚明。 五、被告張敏恭被訴涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪嫌部分： ㈠公訴人認被告張敏恭涉犯上開罪嫌，其論據係以： ⒈被告張敏恭與李政泰既有共同以合意方式使廠商不為價格競爭之情事，顯見彼此有接觸無疑，且李政泰於本案調查員詢問時供承：「‧‧‧但我都會透過關係詢問工程補助預算額度以推測底價，因我與張敏恭早已有共識該工程要由我得標施作，所以我就以萬達公司之標單為最低價來投標‧‧‧我都透過鄉公所秘書張敏恭瞭解工程預算，所以我投標的工程大都與預算接近」等語。 ⒉如附表編號4至13等10件工程，於89年5月30日決標，其底標均為92萬元，萬達或尚陽均以90萬8千元至91萬5千之間之金額得標，倘非被告張敏恭或其授意之人事先告以工程底標，豈有如此巧合之事？ ⒊被告陳連生、張敏恭為遂行共同以合意方式使廠商不為價格競爭之犯行，透露系爭工程承包底價予李政泰，亦為事理所必然。 ㈡查證人即共同被告李政泰於90年6月4日調查站調查員詢問時，固有陳稱：「‧‧‧但我都會透過關係詢問工程補助預算額度以推測底價，因我與張敏恭早已有共識該工程要由我得標施作，所以我就以萬達公司之標單為最低價來投標‧‧‧我都透過鄉公所秘書張敏恭瞭解工程預算，所以我投標的工程大都與預算接近」等語（見90年度偵字第9799號卷第5頁 ）。然其於90年6月4日檢察官偵訊時則改稱：鄉公所本身有那部分的工程預算，伊會去問主辦賴輝進或張敏恭，他們會告訴我大約的工程金額等語（見90年度偵字第9799號卷第14頁背面)；於90年8月2日原審訊問時陳稱：底價部分，事先 是陳永祥有核算工程估價單，伊根據陳永祥拿給伊的工程估價單來填寫的，並不是張敏恭洩底價給伊等語（見原審卷第24頁）；於91年3月13日原審審理時供稱：所標工程並沒有 利潤，該工程的預算，都沒有人告訴伊，投標金額是伊依市場價格經驗及依數量來估算等語（見原審卷第101頁）；於 92年3月25日本院上訴審審理時供稱：投標底價是依照我們 過去的經驗所寫的等語（見本院上訴審卷第168頁)；再於94年11月15日本院更二審審理時證稱：被告張敏恭並無透露工程預算給伊等語（見本院更二審卷第168頁)；又於95年12月8日本院更三審審理時證稱：標單上都有記載工程的數量， 伊是按照工程的數量施作的成本計算投標金額等語（見本院更㈢審卷第100頁背面）；於97年6月3日本院更四審理時證 稱：工程有估價單，我們按市價填寫等語（見本院更㈣審卷第59頁）；於99年12月15日本院更五審理時證稱：伊是依據當時所詢市價、小包提供的代工單價、經驗等來填寫投標金額等語（見本院更㈤審卷第149頁）。故李政泰關於填寫投 標金額之所本，前後所述不一，且其於調查員詢問時所為之陳述，顯與其以證人身分在法院審理時所為之證詞明顯不符。復核其於調查時所為之陳述內容，初則陳稱：「透過關係詢問工程補助預算額度以推測底價」，而非逕謂係被告張敏恭所告知，繼而再改稱：透過張敏恭瞭解工程預算，已見猶疑不定，且對於被告張敏恭如何、於何處告知其工程預算金額，俱付闕如，已難認係屬具體明確之完整陳述，復查無任何證據可認其於調查站所述為可採，自不得遽以證人李政泰於調查時所為之陳述而為不利於被告張敏恭之認定。 ㈢再公訴人復於起訴書論述被告張敏恭此部分犯行之證據，略謂：「如附表編號四至編號十三等十件於八十九年五月三十日決標之工程，其底標均為九十二萬元，萬達或尚陽均以九十萬八千元至九十一萬伍仟元之間之金額得標，倘非被告張敏恭或其授意之人事先告以工程底標，豈有如此巧合之事？」、「被告張敏恭共同以合意方式使廠商不為價格之競爭之共同犯行，既已論述承前，為確保該犯行之既遂，透露系爭工程承包底價予被告李政泰亦為事理所必然」等語（見原審卷第8頁第6行至第11行），稽其意旨似謂被告張敏恭係洩漏系爭工程招標之底價，而非工程預算金額。然參以證人賴輝進於91年8月28日原審審理時證稱：「在臺中縣大雅鄉公所 我是負責從事工程發包的工作，每件工程之廠商是被告張敏恭批示選定的，開標之前，只要廠商有檢附投標文件提出即可，不一定要到場，承辦過程當中，我沒有發現相關廠商借牌投標之事，就每件工程之投標底價，只有寫的人才會知道，開標前工程之底價不可能有人知道，平常我會從工務課的技士所設計預算值之資料先寫一個參考底價，這幾件工程張敏恭所寫的底價與我所提出的參考底價都差不多，投標的廠商我都不認識，‧‧‧一直到簽約時，才見過被告李政泰，‧‧‧我所寫的參考底價時間是在開標前大約是當天早上八點左右就寫好了，也立刻送給主任批示，投標收件時間在十點就截止了，在這個中間，是否有廠商再送標單，我不清楚」等語（見原審卷第194頁、第195頁）。核之證人賴輝進證述：對於招標工程底價之核定，係由大雅鄉公所工務課於開標前先行填具「大雅鄉公所營繕工程底價核定表」，提出預估底價後，再由承辦之技士即證人賴輝進於開標當天先擬參考底價，呈請秘書即被告張敏恭核定底價後，將前開「大雅鄉公所營繕工程底價核定表」密封，隨即帶往投開標場所一節，核與扣案之核定底價資料所載之時間等內容相符，亦無從憑認被告張敏恭就證人賴輝進就系爭工程所擬之參考底價，予以核定底價後，迄於李政泰遞交投標單之前，有與李政泰接觸，並洩漏核定底價予李政泰之情事。 ㈣再附表所示各項工程之工程預算金額、核定底價及投標價額，各如附表所載，有各該工程之開標決標紀錄、預算書、標單扣案可憑。對照各項工程之工程預算金額與被告投標價額均有相當差額，尤以編號1、2、3、7、13、14所示工程，其差額益為顯著，殊難認二者間有何關連性存在，更無從遽認李政泰係由工程預算金額推算底價，以填載投標金額。又衡之李政泰從事營造工程業有年，且公所對外招標之系爭混凝土建造工程，均須於標單上註記各該工程所需之模板、鋼筋、及工作物有關之規格、尺寸，俾投標人得以預估願出之價格，則李政泰本其經驗及職能，依公告之營建工作物實質內容，約略估計成本及利潤數額，而決定投標價額，並非難事，自不能僅執見數宗工程之核定底價與投標金額相近似，而對於明顯差異之部分，即恝置不論。 ㈤綜上所述，共同被告李政泰於調查員詢問時所為之陳述，並無其他證據足以佐證與事實相符，並不得遽採，且衡之上開事證情況，雖李政泰投標系爭工程所填寫之價額，不乏與核定底價相近之情形，但非必然可認係被告張敏恭洩密所致，自不能據以擬制被告張敏恭或其授意之人有洩漏工程預算金額或核定底價予李政泰之情事。 七、被告陳連生、張敏恭被訴共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之賄賂罪嫌部分： ㈠公訴人認被告陳連生、張敏恭與李政泰共犯上開罪嫌，其主要論據為： ⒈共同被告李政泰於90年6月4日調查站調查員詢問時及檢察官偵訊時供承：伊於獲得被告陳連生、張敏恭同意協助將大雅鄉公所之工程交由伊施作時，即主動向伊表明每一項伊得標承作之工程，必須提撥一成五交由他們作為工程之回扣，所以每當伊領得得標施作之工程款後，即逐筆提領15%之現金 ，親自用報紙包著，在指定地點交付給被告陳連生，伊交給陳連生後，即由被告陳連生、張敏恭朋分，分配數額伊並不清楚等語。 ⒉被告陳連生、張敏恭既共同意圖影響決標價格，以合意方式使廠商不為價格之競爭，及被告張敏恭有洩漏國防以外之秘密之犯行，衡之常情，若非有利可圖，被告陳連生、張敏恭豈有甘冒致陷刑責之風險而僅單純助他人得利之理？ ⒊經檢察官囑託法務部調查局對同案共同被告李政泰及被告張敏恭測謊鑑定結果：李政泰對「大雅鄉公所工程回扣款未給張敏恭」及被告張敏恭對「未收受陳連生轉交之李政泰工程回扣款」之問題，均呈『情緒波動反應』，研判有說謊之情形，有卷附法務部調查局90年6月20日（90）陸（三）字第 90131510號、90年7月13日（90）陸（三）字第90134298號 鑑定通知書可資佐證。 ㈡惟按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告事實之認定。而所謂補強證據，則指除共同被告不利於己之陳述外，其他足資以證明其陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之存在，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院83年度台上字第1138號判決要旨參照）；又認定犯罪事實應依證據，而證據之憑信力如何，法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，故矛盾或先後不一致之證言，孰為可採，亦屬裁判官之自由，供述時期先後亦與證據力無關（最高法院76年度台上字第48號判決要旨參照）；另證據之證明力雖由法院自由判斷，但證據之本身如有瑕疵，則在瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，難謂為適法（最高法院78年度台上字第1610號判決要旨參照）。 ㈢經查： ⒈共同被告李政泰於90年6月4日調查站調查員詢問時固供稱：「在我透過楊永重與陳連生、張敏恭認識，並獲得他們同意協助將該公所發包之公共工程交由我施作時，他們三人即主動向我表示每一項由我得標承作之工程，必須提撥工程款之一成五（即百分之十五）交由他們作為工程回扣，所以每當我請領得標施作之工程款後，即逐筆提領該工程款之百分之十五的現金，親自用報紙包著交給副主席陳連生，有時在陳連生家交給他，有時依陳連生指定的地點交付。我交給陳連生後，即由陳連生自行與大雅鄉代表會主席楊永重、鄉公所秘書張敏恭二人聯絡朋分，但他們朋分之數額我不清楚」等語（見90年度偵字第9799號卷第9頁背面、第10頁）；於90 年6月8日調查站調查員詢問時則改稱：「‧‧‧十四件工程都是台中縣議員陳詩哲之子威程營造有限公司負責人陳永松交予我負責工地管理及施作，當初我與陳永松合作承攬政府機關發包之公共工程，‧‧‧陳永松在扣除工程實際成本後，將利潤中百分之三十交給我作為我工程管理獎金，百分之十五則作為支付政府機關、民代之回扣費用，其餘百分之五十五則由陳永松自行處理」、「陳永松在與我合作之初即告訴我每件工程均必須支付百分之十五之回扣款，故每件工程陳永松均會交付我金錢，再由我交付予陳連生」等語（見90年度偵字第9799號卷第23頁、第27頁）；於90年7月3日調查站調查員詢問時則陳稱：「‧‧‧我未曾致送任何工程回扣款予張敏恭」等語（見90年度偵字第9799號卷第112頁）； 於90年6月4日檢察官偵訊中則供稱：「在八十九年初陳連生就帶我去找主席楊永重。我有跟楊永重表示如以後有工程可以找我。直到去年（指八十九年）三月份總統選舉時，他們幫連戰（指當時中國國民黨總統候選人）選舉，他們二位閒談中，說經費需要贊助，沒有明講多少經費，我想包工程就拿一百萬元贊助。我是直接拿一百萬現金找副主席」「給錢後約三、四個星期後，正、副主席就跟我說想包工程，他們二人就帶我去找張敏恭，張敏恭說有工程就可安排給我做，剛開始二件工程沒有回扣，因之前我贊助過一百萬元，八十九年四、五月左右，陳連生與主席告訴我說有一批補助款會下來，問我要不要做工程，要拿百分之十五工程回扣，（我）有交給副主席陳連生（工程回扣）過，沒有特定時間，我有領到錢就交百分之十五的錢給陳連生。他（指被告張敏恭）有工程要發包之前就會找我，叫我準備三張牌，他會指定我這三家，我再去收回來。‧‧‧賴輝進的部分是張敏恭告訴他，張敏恭部分是有人拜託他來幫我，也就是正、副主席帶我去拜訪他，說往後有工程叫我承包，前後約給百分之十五的部分給五、六十萬元，我都沒有記錄」等語（見90年度偵字第9799號卷第13頁背面至第15頁）；而於90年6月8日檢察官偵訊時改稱：「‧‧‧後來89年3月陳永松打電話跟我 說這筆經費（指中央政府補助地方建設款項）已下來，叫我去問副主席是否已下來，陳連生說有下來」、「陳永松叫我去找三家廠商牌照給他」、「陳永松說工程款內有百分之十五是要給別人的，而百分之十五會給我，我再轉交給陳連生，我不知是多少，因是用報紙包的」等語（見90年度偵字第9799號卷第45頁）。又於90年8月2日原審訊問時陳稱：「並沒有所謂百分之十五的現金給他們，是調查站跟我說，配合他們偵查指證，擔任證人，說這樣我就會沒有事情」等語（見原審卷第24頁）；於91年3月13日原審審理時陳稱：伊沒 有行賄百分之十五之酬金等語（見原審卷第101頁）；於91 年12月23日本院訊問時及92年3月25日本院審理時均陳稱： 沒有提撥百分之十五之工程款行賄之事等語（見本院上訴審卷第67頁、第168頁）；再於94年11月15日本院審理時證稱 ：被告陳連生、張敏恭並無與伊期約賄賂，亦無收取回扣，在調查站所為供述，係要伊這麼承認的等語（見本院更㈡審卷第167頁至第170頁）；又於95年12月8日本院審理時證稱 ：伊在調查站所述有交付百分之十五回扣予被告陳連生是不實在的，當時因伊有借牌投標，所以心理很恐懼，調查員說要辦公務人員，調查員說伊如果被關之後，伊整個家庭破碎，公司會怎樣、怎樣，才會故意捏造一些公務人員不法的事，而說被告陳連生有介紹工程給伊，而在押解地檢署途中，調查員要伊跟檢察官配合，他們會跟檢察官求情，而在法院羈押訊問時，因第一次碰到這樣的事情，整個人都慌了，小孩才出生滿月，希望法官能夠讓伊交保，才承認有交付回扣予陳連生等語（見本院更㈢審卷第99頁、第100頁）；於97 年6月3日本院審理時證稱：因在調查站承受很大壓力，小孩剛滿月，有借牌的事情，才這麼講，伊前後所述關於拿回扣之事，均不實在等語（見本院更㈣審卷第58頁）；於99年12月15日本院審理時證稱：因在調查站時調查員有提到我借牌、圍標，並認為一定有牽扯到公務員，我因有家庭的個人因素，如小孩剛出生，所以我在恐懼、壓力下在調查站作了不實的陳述等語（見本院更㈤審卷第148頁至第150頁）。是共同被告李政泰前後為不同之上開供述、證述甚明，合先敘明。 ⒉核之李政泰上開前後3次在調查員詢問時，關於其如何承作 大雅鄉公所招標之工程，及交付回扣予被告陳連生、張敏恭等情節，所述出入頗大，明顯不一，再稽之李政泰於各次調查站調查後，經檢察官複訊時所為之陳述，亦幾與其在調查站應詢時所述之內容無異。衡情若李政泰確有因承作附表工程，而交付回扣予被告陳連生、張敏恭無訛，則當無就同一事實，反覆其詞之理。又揆之李政泰前後3次於調查員詢問 時之陳述內容，亦明顯與其在原審及本院審理時之陳述不符。按李政泰於偵查中係以被告之身分所為之供述，亦即其係接受偵查，恐有為己之利益而為不利於他人之陳述之虞，而其於本院審理時關於被告陳連生、張敏恭有關事項，則係經以證人身分具結後而為陳述，足以擔保其證言之憑信性，復查無任何補強證據足認其在調查員詢問時所為之陳述，具有較可信之情況，自不得徒以李政泰曾為不利於被告陳連生、張敏恭之供述，即遽為有罪之認定。 ⒊而李政泰於90年6月4日調查站之訊問筆錄，經本院勘驗後，製有勘驗譯文在卷可憑（見本院更㈤審卷第83頁至第94頁），依上開勘驗譯文所載，調查員於訊問過程中曾陳稱如下：「我們的主要部分在公務人員‧‧‧這些共識我們要有喔」、「你這樣講就不對啊？」、「你現在規避這一些，我想走到法律這條路上，恐怕更不好走‧‧‧你應該很清楚我今天要問你的」、「你就一次把它講完，要不然你妹妹也要再，喔．你懂我的意思嗎？」、「決定權是在那個，是在公所啊，在鄉長跟秘書啊，‧‧‧是誰跟你圈3個」、「不要再拖 ‧‧‧你有誠意就照你講的寫，你沒有誠意就照我們認定的寫，案件中，像你爸爸講你妹妹只是幫忙，我們就寫幫忙，我也希望就把她排除掉，不然變成你妹妹要進來，為什麼要這樣？法律上我作得到，對不對，有些供述我希望你必需信賴我，好不好？你趕快講，我才有辦法進行下去，好不好？」、「是誰叫你？誰拿工程給你作？‧‧‧很快把它敘述完，不要再拖，好不好？誰？是不是那個副主席陳連生？」、「最後楊永重還是陳連生要跟你拆帳，要講就一次講完，喔，要講就一次講完，‧‧‧我這邊有建議權，你整個事情來這邊講‧‧‧甚至將來法院那邊要我出庭，我都幫你作證」、「進到這邊來的大家都是想到自己，你能撇清的就撇清！」、「到這邊的時候就不是你所能承擔，這可能違反貪污治罪條例，經辦工程舞弊，這罪責非常非常重」、「而且手法來講，沒有人會作得如此粗糙的，裡邊沒有公務員幫忙，哪有辦法？」、「如果你認為確實是你去借的，你會很對不起你爸爸，他已經跟你講一半了，因為這只有你知道，是誰要你作的，如果你全部把它擔下來對你並不公平，對你太太，對你剛剛出生的小孩不公平，你這些都要考慮，這是跟公務員共犯，不會太輕，前面那2、3件都很輕，沒有人這樣，從我辦案到現在，我從來沒有見過有人這樣，‧‧‧，想清楚，你跟我談，你就清楚，我不是會把沒有事的人拉進來的人，‧‧‧你妹妹如果叫我硬把她寫進來，絕對不會有這種事」、「快一點！你這樣一直拖，拖到什麼時候，好不好？」、「最後一個問題？這關係到你會不會給人關，你說，不會給人關，你不說，絕對會給人關，不管公所何人與你接觸‧‧‧你要多少給人你今天不講，你絕對會給人關，會給人先羈押，因為你是被圖利者，你知道我的意思喔」等語，但竟均未見於該訊問筆錄內，已有可議，且觀上開話語內容，顯示調查員有預設之立場，並希望李政泰能配合陳述其所希望獲得之筆錄內容，而苟李政泰之陳述未如其意時，即以上開引誘或暗示話語希冀李政泰為一定之陳述，是從上開訊問過程觀之，李政泰並無法完全依其自由之意志而為陳述甚明，故李政泰上開訊問筆錄，即有可疑，非得遽採。 ⒋復據證人李政泰於95年12月8日本院審理時證稱：「（受命 法官問：如果依你正常投標你施作鄉公所工程，你預估你有幾成利潤？）約百分之五左右等語（見本院更㈢審卷第100 頁背面、第101頁）；又依臺中縣政府工程預算書編列之「 發包工作費」內之「包商利潤」，約為「發包工作費」扣除包商管理費用及「加值營業稅」後金額百分之八，此有臺中縣政府91年10月25日府工工字第09128366500號函在卷可稽 （見本院更㈢審卷第103頁）；再依行政院公共工程委員會 89年6月14日（89）工程術字第89014436號函示資料（見本 院更㈢審卷第104頁至第107頁），五百萬元以下工程之包商利稅為直接工程費之百分之十五，而「包商利稅」包含承包商工地管理費、利潤、工程雜項費用及稅捐等內容，而「稅捐」部分為「直接工程費之百分之五」，依此計算，承包商工地管理費、利潤、工程雜項費用為直接工程費之百分之十，若單以利潤而言，顯低於直接工程費之十；另依則政部88年1月6日制定之88年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所載（見本院更㈤審卷第65頁至第68頁），營造業中之「管道工程」淨利率為百分之九。故由上述利潤之計算可知，無論依何種計算方式，本件工程之利潤均在百分之十以下，而李政泰競標工程既為營利，衡情應不可能明知虧本而仍參與投標工程之理，是李政泰於調查站及檢察官訊問時曾供稱陳連生、張敏恭要求拿取每筆工程款百分之十五之回扣，其嗣後亦逐筆給付百分之十五回扣等語，顯與上開事證有違，亦不符合經驗法則，並不可採。 ⒌又稽之共同被告李政泰於上開偵查中及原審法官於90年6月4日羈押訊問時之陳述內容（見原審90年聲羈字第305號卷第4頁），僅泛稱確曾交付以各該工程款15%計算之回扣款予被 告陳連生，再由被告陳連生與被告張敏恭朋分等語，並未詳敘其交付回扣款之具體時間、地點及各次交付之金額，且李政泰究由何金融帳戶提領款項、提領數額及交付款項之來源等，均未見公訴人提出任何事證以資佐證，自難認其所為不利於被告陳連生、張敏恭之供述，毫無重大瑕疵可言。 ⒍至於被告張敏恭及李政泰雖經檢察官囑託法務部調查局施予測謊鑑定結果：李政泰對「大雅鄉公所工程回扣款未給張敏恭」及被告張敏恭對「未收受陳連生轉交之李政泰工程回扣款」之問題，均呈『情緒波動反應』，研判有說謊之情形，有法務部調查局90年6月20日（90）陸（三）字第90131510 號、90年7月13日（90）陸（三）字第90134298號鑑定通知 書附卷可參（見90年度偵字第9799號卷第88頁；90年度偵字第9942號卷第140頁)。惟查測謊係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響其反應，換言之，測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院85年度台上字第5791號判決要旨參照）。是測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。被告張敏恭及李政泰於案發後，經上開測謊結果，雖如前述，但該測謊鑑定結果既非為判斷事實之唯一及絕對之依據，應僅得供審判之參考，而依前開所述，本件綜合上開相關證據情況，均無從憑認被告陳連生、張敏恭收受賄賂之情事，又缺乏其他補強證據，自不能因被告張敏恭及李政泰未通過測謊鑑定，即為被告陳連生、張敏恭不利之認定。 ⒎綜合上開證據情況，共同被告李政泰在偵查中前後不一，且語焉不詳之供述，及上開被告張敏恭及共同被告李政泰之測謊鑑定報告，均無從認定被告陳連生、張敏恭有共犯賄賂罪嫌之具體犯罪事實，又缺乏其他補強證據，自應本於「罪證有疑，利於被告認定」之證據法則，認定被告陳連生、張敏恭此部分被訴犯行，均屬不能證明。 八、綜上所述，本案既查無任何積極證據足以認定被告陳連生、張敏恭有共犯政府採購法第87條第4項之圍標罪、貪污治罪 條例第5條第1項第3款之賄賂罪及被告張敏恭另犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪之情事。其等上開被訴犯 行，尚屬不能證明，自應為無罪判決之諭知。是原審判決被告陳連生、張敏恭無罪，於法並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。 九、按法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，故依刑事訴訟法第300條所為科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更其起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。又貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行 為收受賄賂罪、同條例第5條第1項第3款之對於職務之行為 收受賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定。上開收受賄賂罪與圖利罪之間雖具有特別規定與概括性規定之關係，但在法律概念上，係分屬不同構成要件之犯罪行為，並無同一行為之高低度階段關係存在（最高法院94年度台上字第3190號判決要旨參照）。查本件依檢察官起訴書所記載犯罪事實之意旨，係被告陳連生、張敏恭與李政泰基於共同影響決標價格之意圖，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，被告張敏恭且基於透露國防以外秘密之概括犯意，自89年1月起至89年10月止， 遂依計行事，於附表所示之「橫山村永和路六甲巷附近排水溝改善工程」等14件工程發包前，由被告張敏恭先行告知李政泰，並透露在決標前本應秘密之該件工程預算，以供李政泰推估底價，李政泰遂提供如附表所示每件工程各3家廠商 之名單，被告張敏恭遂完全依據該名單而擇定批示各3家廠 商參與投標比價，嗣如附表所示之14件工程之開標結果，均由李政泰實際負責之萬達公司或尚陽公司得標。其後，被告張敏恭、陳連生基於前述要求、期約收受賄賂之概括犯意，於李政泰每領取附表編號4至14所示之工程之工程款後，即 每件逐筆提領15%之現金，共計約140萬餘元，持往被告陳連生所指定之處所交付予被告陳連生，再由被告陳連生、張敏恭聯絡朋分之。而認被告陳連生涉犯政府採購法第87條第4 項之圍標罪、貪污治罪條例第5條第1項第3款之賄賂罪嫌（ 被告陳連生違反政府採購法之目的係在於對於職務上之行為收受賄賂，所犯上開二罪之間，有方法結果之牽連關係）；被告張敏恭涉犯政府採購法第87條第4項之圍標罪、貪污治 罪條例第5條第1項第3款之受賄罪、刑法第132條第1項之洩 漏國防以外之秘密罪等罪嫌（被告張敏恭洩漏國防以外之秘密之目的係為違反政府採購法，違反政府採購法之目的係為對於職務上之行為收受賄賂，所犯上開三罪之間，亦有方法結果之牽連關係）提起公訴，並未論及被告張敏恭、陳連生有對於主管、監督或非主管、監督之事務或利用職權機會、身分圖私人不法利益之事實。則上開收受賄賂罪與圖利罪，既係分屬不同構成要件之犯罪行為，其基本社會事實自難謂具有同一性，本院自不得就未經起訴之被告張敏恭、陳連生有無涉犯圖利部分加以審判，附此敘明。 十、㈠臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15774號移送併案 意旨謂：被告張敏恭係臺中縣大雅鄉公所主任秘書，職司協助鄉長綜理鄉公所業務及辨理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈選、核定工程底價、工程簽呈之核批、複審投標廠商資格及投標資料、主持開標等業務，係依法令從事於公務之人員。詎大雅鄉公所於88年、89年間，辨理三和村、二和村之排水改善工程，將之設計為「三和村14鄰龍善街排水溝工程」及「二和村雅潭路邊等道路及排水改善工程」2項工程，使工程預算低於100萬元，工程底價均為93萬元。嗣於89年3月2日，簽准採限制性招標，張敏恭明知應公平選定3家廠商辨理評選後議價，且不得由廠商借牌圍 標，竟為圖利特定廠商，並意圖影響決標價格，期使廠商不為價格之競爭，明知鑫煌、金瑋、永橋等3家營造廠商實際 上均係聯程土木包工業負責人謝信忠用以借牌圍標之廠商，仍指定鑫煌、金瑋、永橋3家廠商為比價廠商，該3家廠商之押標金係由謝信忠出資購買臺灣銀行支票，而投標事宜亦係由謝信忠全權處理，張敏恭並事先將預算金額洩露於謝信忠，謝信忠即依彼此默契推知底價。而張敏恭於主持開標時，明知上情，仍任由謝信忠處理上開指定廠商之投標事宜，由於前開廠商均係謝信忠借牌圍標之公司，毫無競爭關係，並且已事先知悉底價，其中「三和村14鄰龍善街排水溝工程」於89年3月14日辦理比價開標，由永橋公司以93萬元得標， 得標價比百分之百。另「二和村雅潭路邊等道路及排水改善工程」於89年3月17日辦理比價開標，由鑫煌公司以92萬9000元得標，標價比百分之九九點九，使廠商在違反招標競價 本質而無市場競爭機制之情形下，以較高之價格得標，前開2工程未得標廠商退回之押標金則均流入謝信忠所有之富邦 銀行豐原分行帳號14699之1號帳戶內。嗣工程之施作、驗收，均由謝信忠負責與鄉公所承辦人員接洽，張敏恭即以此圍標、洩露底價之方式，圖利特定廠商，亦涉犯刑法第132條 洩露國防以外機密、政府採購法第87條第4項、貪污治罪條 例第6條第1項第4款之罪嫌。且與上揭被告張敏恭被訴事實 ，具具有刑法修正前連續犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件等語。㈡臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15775號移送併案意旨謂：緣張豐奇於87年3月獲任臺中縣大雅鄉鄉長後，即邀請被告張敏恭擔任臺中縣大雅鄉公所主任秘書，並派陳友誠於87年3月至88年5月16日期間，擔任大雅鄉公所總務，負責發包工程。被告張敏恭於擔任主任秘書之期間，職司協助鄉長綜理鄉公所業務及辨理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈選、核定工程底價、工程簽呈之核批、複審投標廠商資格及投標資料、主持開標等業務，係依法令從事於公務之人員。張豐奇於擔任大雅鄉長之期間內，明知依據「台中縣政府營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商3家到場 比價，惟經廠商劉朝希請託，竟基於使劉朝希圍標工程得利之概括犯意，明知為違背法令，自87年6月間起，於辦理大 雅鄉○○○路等ＡＣ及排水溝改善工程、學府路250巷82弄 ＡＣ改善工程等工程發包時，即按劉朝希提供之朝希土木包工業、寬達土木包工業、萬里營造有限公司、瑞祥營造有限公司、吉峰營造有限公司及嘉慶營造有限公司等廠商名單，指示與其有共同犯意聯絡之秘書張敏恭、總務陳友誠，陸續於前開工程發包簽呈以指定前述廠商中之3家參與比價，而 排除其他廠商競標之機會。嗣於招標時，陳友誠復在張豐奇之指示下，通知劉朝希至公所領回3份工程標單並洩漏工程 底價，使劉朝希能依據洩漏之底價，自行或囑由不知情之大女婿薛明順、四女劉美雅分別填寫3份不實標單，並購妥3份押標金支（本）票代其他2 家廠商繳交標金，再持向借牌廠商用印後投遞，其他2家廠商並未實際繳交押標金參與競標 。開標時，僅劉朝希或家人到場參加，使劉朝希得以虛偽比價、未經價格競爭之方式，即以接近底價價格得標承攬大雅鄉公所小型工程，每次比價並因此獲取工程款1成之不法利 益。劉朝希得標後，再轉包工程與其大女婿薛明順實際施工。劉朝希以上述方法共同圍標承攬大雅鄉公所8項工程，工 程總金額為1113萬500元，計獲取不法利益111萬3050元，而認被告張敏恭涉犯刑法第132 條洩露國防以外機密、貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌等語，因與上開被告張敏恭 經起訴之之犯罪事實，具有修正刑法之連續犯、牽連犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件等語。惟因本案被告張敏恭被訴上開之犯行，既經本院為無罪判決之諭知，則上開移送併審部分，自無從與原起訴之犯罪事實，發生起訴不可分之效力，本院不能併予審判，應退由檢察官另為適法處理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 1 月 12 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍 法 官 楊 真 明 法 官 王 國 棟 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 依刑事妥速審判法第8條之規定，檢察官不得上訴。 書記官 廖 昭 容 中 華 民 國 100 年 1 月 12 日附表： ┌──┬──────────┬──────┬────┬────┬──────┬─────┬─────┐ │編號│ │決標日期 │得標廠商│陪標廠商│工程預算金額│核定底價 │投標價額 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │（新臺幣）│（新臺幣）│ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │1 │橫山村永和路六甲巷 │89年2月1日 │萬達 │尚陽 │280,080元 │259,000元 │250,000元 │ │ │附近排水溝改善工程 │ │ │泓城 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │2 │橫山村中山路支線道路│89年2月10日 │萬達 │尚陽 │659,530元 │600,000元 │580,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │泓城 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │3 │上楓村鳳鳴路5-1號前 │89年3月24日 │萬達 │尚陽 │460,000元 │400,000元 │395,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │泓城 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │4 │橫山村六甲巷附近 │89年5月30日 │萬達 │源博 │928,300元 │920,000元 │910,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │威程 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │5 │橫山村振興路道路 │同 上 │萬達 │源博 │931,100元 │920,000元 │915,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │威程 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │6 │橫山村中山三路道路 │同 上 │萬達 │源博 │931,400元 │920,000元 │913,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │威程 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │7 │秀山村秀山路道路 │同 上 │尚陽 │世文 │927,800元 │920,000元 │908,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │萬里 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │8 │秀山村秀山路道路 │同 上 │尚陽 │世文 │927,700元 │920,000元 │910,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │萬里 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │9 │秀山村和平路道路 │同 上 │尚陽 │世文 │929,000元 │920,000元 │913,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │萬里 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │10 │橫山村中山二路道路 │同 上 │尚陽 │漢唐宇 │931,000元 │920,000元 │915,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │萬達 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │11 │橫山村振興二路道路 │同 上 │尚陽 │漢唐宇 │927,100元 │920,000元 │910,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │萬達 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │12 │橫山村中山路道路 │同 上 │尚陽 │漢唐宇 │927,400元 │920,000元 │913,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │萬達 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │13 │橫山村中山一路道路 │同 上 │尚陽 │漢唐宇 │931,400元 │920,000元 │910,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │萬達 │ │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤ │14 │中清路二段66巷等道路│89年10月13日│萬達 │尚陽 │364,062元 │360,000元 │320,000元 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │威程 │ │ │ │ └──┴──────────┴──────┴────┴────┴──────┴─────┴─────┘
