臺灣高等法院 臺中分院100年度上字第219號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 27 日
• 當事人: 即

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　100年度上字第219號上　訴 人 即
附帶被上訴人　千勝機電工程股份有限公司
法定代理人　　張三良
訴訟代理人　　林彥志律師
被上訴人即
附帶上訴人　　漢翔航空工業股份有限公司
法定代理人　　劉介岑
訴訟代理人　　凃榆政律師
莊惠萍律師
張育華律師
複　代理人　　黃聖棻律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年4月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度訴字第2199號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年12月13日言詞辯論
終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件被上訴人漢翔航空工業股份有限公司之法定代理人已由邢有光變更為劉介岑，此有其提出之股份有限公司變更登記表影本乙件在卷可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，爰由其承受本件之訴訟，先此敍明。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，是本件被上訴人於本院進行言詞辯論前，於民國100年7月14日當庭遞狀提起附帶上訴，自無不合。
乙、實體方面
壹、被上訴人即附帶上訴人主張：(一)伊公司因擬採購「CNC大
型龍門立式綜合加工機」而辦理公開招標，並決標予上訴人，兩造旋於97年4月7日簽訂採購合約，合約金額為新台幣（下同）1778萬元，依約，上訴人應於訂約後6個月內即同年10月6日前交貨予伊公司，並應於8個月內即同年12月6日前完成驗收合格。嗣上訴人向伊公司表示因採購合約之進口物料清單第14項「第四軸NIKKEN CNC1200」配件（下稱系爭配件）需經日本政府核發出口許可，故需伊公司配合提出公司證明文件，伊公司亦均盡此協力義務，上訴人竟仍遲無法取得日本政府核發之出口證明文件，反於同年10月3日發函向伊
公司表示請求解除契約，並稱因其承辦人員過世，故無人得執行採購合約云云。因上訴人已自承無力履約，伊公司乃於同年12月26日回函表示無法同意上訴人解約之請求，並以上訴人遲延情節重大等違約事由，依本件招標文件附件契約條款（下稱系爭文件）中「逾期交貨損害賠償及違約處理」欄第1條之約定，對上訴人主張解除契約、沒收履約保證金60
萬元及求償相當於重購價差之損害等。其後，伊公司就同一加工機於98年3月31日另與訴外人高明精機工業股份有限公
司（下稱高明公司）訂立採購合約，採購金額計2145萬元，且高明公司已於98年9月30日交貨並於同年11月26日驗收合
格。是伊公司因此至少受有367萬元之重購價差損害，自得
依上開約定，請求上訴人賠償。又系爭契約既係因可歸責於上訴人之事由致無法履行，是伊公司亦得依民法第226條規
定，對上訴人請求全部不履行之損害賠償，且其金額至少相當於上開重購價差。另伊公司已於上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起調解案時，於99年2月6日具狀陳述意見，請求重購價差367萬元，上訴人應已於次日收受，
故應自其收受翌日即99年2月8日起算遲延利息。(二)上訴人固辯稱其無法如期履約係因日本政府不核發上開證明文件而屬不可歸責於其，系爭配件為日本管制物品，非其所能掌控云云，惟：⒈系爭配件並非日本政府「禁止」輸出之產品，且高明公司亦成功取得出口證明而能履約，足徵系爭合約並無「給付不能」之情事，則上訴人自應遵守配件出口國之法令並取得日本之輸出許可證明即可履約。⒉況交貨乃上訴人之契約義務，上訴人既為專業之供應廠商，就其參與投標之產品，自應有專業上之瞭解與取得之能力，豈能任意參與投標，再以因屬他國管制物品為辯而拒絕履約。(三)又系爭文件確為兩造間契約內容之一部，伊公司自得據以為本件請求，蓋：⒈本件既為政府採購案件，相關政府採購法令即有適用之餘地。工程會頒布之〈採購契約要項〉第3條已明定「
招標文件及其變更或補充」亦為契約之一部分，且若投標廠商對招標文件內容有疑義者，依政府採購法第41條前段規定，「應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，而非於契約簽訂後始全盤否認招標文件之拘束力。⒉再伊公司辦理之招標公告屬「要約之誘引」，上訴人依招標公告之規定參與投標時則為「要約」，伊公司審核上訴人之投標文件符合招標文件規定後，辦理決標時，即為「承諾」，從而，招標文件既為契約成立時雙方合意之點，則雙方當受招標文件之拘束。⒊況上訴人曾於97年5月8日發函請求伊公司延長交貨期，而此一申請延期交貨之約定，即係訂於系爭文件「逾期交貨損害賠償及違約處理」欄第10條中，足徵上訴人已以具體行為承認系爭「逾期交貨損害賠償及違約處理」之約定屬契約條款。(四)又伊公司請求367萬元之重購
價差損失，誠屬有據。蓋：⒈上訴人所提出之〈政府採購錯誤行為態樣〉第17條乃指「廢標」後重行招標之情形，本件則非廢標，而係因上訴人任意拒絕履約，致伊公司須重辦招標。且本件因上訴人拖延不履約期間甚長，致二次招標相距已逾一年，則伊公司自需考量當時之市場行情、履約環境及匯價波動等因素，依政府採購法所訂程序，另訂預算金額以及底價，並無規定要求第二次招標需以前標金額作為依據。而伊公司於98年3月重行招標時，契約所訂採購之產品包括
第四軸分度盤、FANUC控制器及馬達等配件之市場價格均有
大幅波動，伊公司乃依法考量成本及市場行情後將底價訂定為2150萬元，且經政風及會計審核通過，自屬適法。⒉又伊公司之招標底價於決標前並非公開資訊，廠商之投標金額與招標底價並無必然之關係。況投標價格為競爭廠商依其估算所訂，本件重行招標時參與投標之三家廠商，投標價均高於2200萬元，其中最終得標之高明公司雖為最低價標，亦高出前揭底價，尚需依政府採購法減價程序後始符合得標底價，益證伊公司所訂定之底價2150萬元合乎重行採購時之市場行情。⒊再伊公司於辦理招標前，於97年1月、98年1月向第三人廠商鑫大國際股份有限公司（下稱鑫大公司）詢價，該公司報價各為20,766,900元、23,047,500元，而伊公司於第二次辦理招標前，除參考鑫大公司之報價外，並參考第一次投標時各家廠商之投標價格（松固機械五金有限公司之投標金額為2058萬元），作為編列預算及訂定底價之參考，故已盡妥善訂價之責任。⒋衡諸以鑫大公司於97年1月22日之報價
20,766,900元，加計其中「6.第四軸準備」於98年3月經日
圓匯率變動之差價686,000元後，得出之價額為21,452,900
元；而第三人廠商科冠國際股份有限公司（下稱科冠公司）於98年3月就系爭產品及技術費用之報價亦高達26,040,000
元，亦均足徵系爭底價及得標價格並無不合理之處。⒌又本件採購之機械為工業用之精密機械，絕不能以原物料價格之漲跌作為判斷其價格漲跌之標準，是上訴人以營造工程物價總指數、鋼筋指數、金屬製品類指數等均下跌為由，主張本件機械價格會降低，完全悖於專業及市場行情。(五)又由系爭文件「逾期交貨損害賠償及違約處理」第1條約定：「乙
方如未能遵照合約規定期限交貨、未履行合約所規定應執行之事項或所交之貨品驗收不合格，甲方得不經催告逕行終止或解除本合約，沒收履約保證金，並得另洽其他廠商重購或自製，如重購價款或自製費用超出原訂合約金額時，其差價應由乙方負責賠償」可知，於上訴人未能遵期交貨之情形下，伊公司除得沒收保證金外，尚得於另洽其他廠商後請求上訴人負責損害賠償，故「沒收履約保證金」及「請求重購價差損害」二者間並非互斥或得相互扣抵之關係，伊公司公司依約均得全額請求之等情，爰依系爭契約（系爭文件）及民法第226條規定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人給付伊
公司367萬元及自99年2月8日起至清償日止按年利率5% 計算利息之判決。
貳、上訴人即附帶被上訴人則以：(一)系爭合約未能如期履約完成，並不可歸責於伊公司，被上訴人以伊公司違約為由而解除契約，並無所據，蓋：⒈本件履約期間遲延主要係因系爭配件為日本出口之管制產品，故因此所生之履約遲延或債務不履行均係不可歸責於伊公司。⒉又被上訴人提出上開證明文件之時程有所拖延，其間經伊公司請求改以同等品交貨復無理由而拒絕，經伊公司考量日本政府之審核期間、日本出口商山善公司所需出貨時間後，認已無法於97年10月7日前
如期交貨，始於97年10月3日通知被上訴人要求解除契約。
⒊況本件係因被上訴人曾從事於軍用航空器之生產，本屬不能販售之對象，始遭要求提出上開證明文件，此於當初契約中並未訂定，並非伊公司所應承擔之合約義務，亦非伊公司締約時所得預料，實有民法第227條之2情事變更原則之適用。易言之，上開證明文件之內容係針對被上訴人本身之特殊性，實與伊公司本身之事由無關，而為被上訴人之責任。⒋再兩造締約時均不知系爭配件需經日本政府核發出口許可，則僅以本件採購案時間（97年 4月）在日本禁止出口之後（96年3月），即令伊公司負擔全部責任，顯非公平。⒌另本
件伊公司未能如期交貨，非關伊公司契約價格之因素，故無伊公司低價搶標之問題，且伊公司並未低價搶標，伊公司投標並與被上訴人訂約之價格，確屬應足以完成採購案。(二)又被上訴人依系爭文件為據，主張解除契約、沒收保證金、請求伊公司賠償重購價差之損害，並無理由，蓋：⒈系爭文件是否果為本件招標文件之附件，實屬可疑，其左下角之文件路徑「Rev.9/13/2005-岡山」與投標須知（即原證1倒數
第3頁）之路徑「Rev.7/29/2008」並不相同。⒉縱系爭文件確實為本件招標文件之附件，惟，觀諸兩造所簽訂之採購合約（被證1），並無系爭文件，可知系爭文件並非系爭契約
之內容，故被上訴人不得援引作為本件解除契約及請求重購價差之依據。再者，依「投標須知」第6點規定「投標文件
有效期：至簽約前有效」，而被證1之採購合約亦未將招標
投標文件納入，可見原證1之「招標投標文件」於被證1之採購合約簽訂後即無任何效力。伊公司投標僅有提出「價格之要約」，並無提出提出「系爭文件內容之要約」，是自不得認為系爭文件為決標時採購合約內容之一部分。⒊又本件雖屬政府採購案件，但簽約後實屬私法契約，依契約自由及自治原則，兩造間之權利義務關係自應依所簽訂之契約為斷，觀諸兩造所訂契約內容，並無被上訴人所主張適用政府採購法、甚至〈採購契約要項〉之規定，實不容被上訴人嗣任意擴張契約內容。⒋再伊公司上開聲請延長交貨期間，係依系爭合約第5頁之全案備註第3點「交貨及驗收完成時間，配合買方裝機之場地整理，需於訂約後6個月內交機」，被上訴
人稱伊公司係依系爭文件所載條款，顯非屬實。⒌另被上訴人主張解約固不合法，惟，經伊公司於97年10月3日發文請
求與被上訴人以當時合約現狀合意解除契約，即為合意解除契約之要約後，被上訴人既亦表示解除契約，即已對伊公司發出解除契約之意思表示，則兩造對於系爭契約之解除已達成合意，此觀諸被上訴人嗣與高明公司另行簽約益明。是兩造實為依當時合約現狀合意解除契約，被上訴人並無請求重購價差損失之權利。(三)又被上訴人依民法第226條規定，
向伊公司請求債務不履行之損害賠償，亦無理由。蓋：被上訴人既自承系爭契約無「給付不能」之情事，自不得援引民法第226條給付不能之規定作為請求權基礎。況請求債務不
履行之損害賠償應以有可歸責事由存在為前提，而系爭契約未能如期履約，係不可歸責於伊公司，已如前述，是被上訴人自不得對伊公司主張債務不履行之損害賠償。(四)退步言之，縱認被上訴人請求重購價差為有理由，惟，上開367萬
元數額之重購價差，與系爭契約未依約履行亦無關連，故被上訴人不得向伊公司請求。詳言之：⒈被上訴人須證明系爭採購設備已有漲價之事實，而非僅以重新發包之價格即認定為其損失金額。⒉以兩造決標時（97年3月），與被上訴人
與高明公司決標時（98年3月）相較，營造工程物價（總）
指數（總指數）各為123.57、112.82，鋼筋指數各為186.75、100.82，金屬製品類指數各為164.68、106.98，即均係大幅度下跌，而非被上訴人所謂價格上漲，故被上訴人提高與高明公司間之契約金額係其恣意而為，非其損失，亦與系爭契約未能如期履約無關，自不能將其恣意所生之差價金額列為其損失，而向伊公司求償。⒊至被上訴人固以參與重新招標之三家廠商投標價均高於2200萬元，而認為合理云云，惟，其中有二家廠商為不合格廠商，故渠等標價金額是否可為採納，實令人存疑。又被上訴人僅以第三人鑫大公司之「一家報價」為參考即訂定底價，顯未充分訪價，不符合價格訂定應參考「市場行情、採購商情、訪價結果」，亦足見其所訂底價不合理之處；且鑫大公司就系爭配件之報價，97年為490萬元、98年為500萬元，二者僅相差10萬元，顯見日圓匯率之變動縱有影響其價格，亦僅有10萬元而已。⒋又本件被上訴人前後二次發包之底價各為1800萬元、2150萬元，參諸工程會頒布之〈政府採購錯誤行為態樣〉第17條將「未更改招標文件內容而重新訂定之底價，除有正當理由外（例如匯率大幅波動影響底價之訂定），較廢標前合格廠商之最低標價為高」列為錯誤之採購行為，而系爭採購標的（加工機規格）均未變動，則被上訴人既未更改招標文件內容，卻重新訂定高於第一次350萬元之底價，顯有不當。(五)又退步言
，縱認被上訴人得請求重購價差之損失，則：⒈依伊公司前揭所述，被上訴人對於重購價差之發生與擴大，顯與有過失，是依民法第217第1項規定，得減輕或免除伊公司之賠償金額。⒉被上訴人已先沒收伊公司之履約保證金60萬元，而履約保證金應屬不履行契約損害賠償之一部分，是若認被上訴人有其損失，亦應扣減其已沒收之履約保證金60萬元，始無超過損害範圍而重複受償之問題等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人請求上訴人給付損害賠償在 307萬元範圍內，及自99年2月8日起至清償日止，按法定利息，即按年利率5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許，超過部分，則屬無據，應予駁回。而為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(三)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人提起附帶上訴，聲明求為判決：(一)原判決關於駁回附帶上訴人在第一審60萬元及其法定利息之訴暨該部分假執行之聲請與命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人60萬元，並自99年2月8日起至清償日止按年利率5%計算之利息。(三)第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。(四)上開第二、三項部分，附帶被上訴人願供現金或等額之兆豐國際商業銀行南台中分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。並就上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：(一)上訴人之上訴駁回。(二)第一審及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。關於被上訴人之附帶上訴，上訴人則答辯聲明求為判決：(一)附帶上訴人之附帶上訴駁回。(二)第一審及附帶上訴訴訟費用均由附帶上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供現金或國泰世華銀行左營分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項
(一)上訴人公司原名「千勝資訊股份有限公司」，後於97年9月9日更名為「千勝機電工程股份有限公司」，主體仍為同一（參見原審法院卷第12頁高雄市政府函影本）
(二)被上訴人為系爭採購案，與上訴人於97年4月7日簽訂系爭採購合約，合約金額1778萬元，依採購合約附件物料清單約定，上訴人須於訂約後6個月內（即97年10月7日前）交貨予被上訴人，8個月內完成驗收合格。
(三)被上訴人於97年12月26日以翔物字第0970004133號函通知上訴人辦理契約解除暨刊登政府採購公報事宜。
(四)上訴人曾於99年2月3日向工程會申請調解，但調解不成立。(五)原證1至原證5形式真正（參見原審卷第136頁）。
(六)被證1至被證15形式真正 （參見原審卷第136頁）。
(七)被上訴人已扣上訴人所繳交之保證金60萬元（參見原審卷第123頁背面）。
伍、本院得心證之理由：
一、查被上訴人即附帶上訴人主張其為政府機構，依政府採購法之規定採購「CNC大型龍門立式綜合加工機」而辦理公開招
標，並決標予上訴人，兩造依此於97年4月7日簽訂採購合約，合約金額為1778萬元，依約，上訴人應於訂約後6個月內
即同年10月6日前交貨予伊公司，並應於8個月內即同年12月6日前完成驗收合格。嗣上訴人向伊公司表示因採購合約之
進口物料清單第14項「第四軸NIKKEN CNC1200」配件需經日本政府核發出口許可，故需伊公司配合提出公司證明文件，伊公司配合提出後，上訴人仍遲無法取得日本政府核發之出口證明文件，反於同年10月3日發函向伊公司表示請求解除
契約，並稱因其承辦人員過世，故無人得執行採購合約云云。因上訴人已自承無力履約，伊公司乃於同年12月26日回函表示無法同意上訴人解約之請求，並以上訴人遲延情節重大等違約事由，依本件招標文件附件契約條款中「逾期交貨損害賠償及違約處理」欄第1條之約定，對上訴人主張解除契
約、沒收履約保證金60萬元及求償相當於重購價差之損害等。其後，伊公司於98年3月31日與訴外人高明公司訂立採購
合約，採購金額計2145萬元，且高明公司已於98年9月30日
交貨並於同年11月26日驗收合格，而關於解約後，上訴人主張被上訴人應退還其沒收之履約保證金60萬元，被上訴人則主張上訴人應賠償其另行招標重購之差價367萬元，雙方無
法合意，依政府採購法第85條之3第1項規定，由行政院公共工程委員會所為之調解不成立等情，業據兩造提出系爭採購合約書及招標文件，上訴人97年10月3日函、被上訴人97年
12月26日函、被上訴人與高明公司採購合約暨調解不成立證明書等影本各乙件在卷可稽（見原審卷第13-39頁、第62-64頁），堪信為真實。
二、本件兩造所爭，厥在：被上訴人所提原證一招標文件中附件四「契約條款」是否為兩造系爭工程合約內容之一部？被上訴人依此解除契約及請求上訴人賠償其重購差價之損害，是否有據？等情。茲分別審究判斷如下：
(一)按政府採購法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。政府採購法第2條定有明文
。查本件係屬財物採購契約，此觀被上訴人提出之原證一其中附件一「投標須知」第一點之記載即明，參以被上訴人97年12月26日翔物字第0970004133號函亦載明就系爭工程採購合約辦理解約暨刊登政府採購公報之旨，上訴人亦依政府採購法之相關規定聲請行政院公共工程委員會就系爭工程糾紛為調解而不成立等情、均有上述各函及調解不成立證明書在卷可考，益滋明確。而按行政院公共工程委員會曾依政府採購法第63條第1項規定訂定政府採購要項作為機關訂定各類
採購契約之參考，該要項第四點第(二)款即明定契約文件包括下列內容：……招標文件及其變更或補充。次按政府採購程序中的公告，即政府採購法第27條第1項規定：「機關辦
理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」在締結採購契約的過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第2款，已經明文規定，招標公告後，若
廠商對對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；而且，若廠商依照招標公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決標給最低標或最有利標之投標廠商。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，此亦為本院向來見解，即以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日（最高行政法院98年度判字第38號判決參照）。經查原證一其中招標投標文件第十一點「全份招標文件包括：（可複選(1)投標須知（附件一）……
(4)契約條款（附件四）」，其中附件一至附件四之前空格
均已塗黑，且上訴人亦在此一文件此一下方蓋用公司大小章。且原證一其中附件一即投標須知第四項第5款亦載明：
「廠商對『招標文件』內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計。」是由首開要項規定及判決要旨及上開情形觀之，本件招標文件已包括系爭契約條款在內，且為系爭採購契約之一部分，堪予認定。上訴人雖另辯稱附件一投標須知第六項載明：「『投標』文件有效期：至簽約前有效。」惟一文件有效限之規定，應僅適用於「投標文件」，不包括招標文件在內，是上訴人抗辯稱「契約條款」非系爭採購契約之一部分，尚非足取。
(二)次按，為兩造系爭採購合約契約內容之「契約條款」中「逾期交貨損害賠償及違約處理」第一點約定：「乙方（即上訴人）如未能遵照合約規定期限交貨，未履行合約所規定應執行之事項或所交之貨品驗收不合格，甲方（即被上訴人）得不經催告行終止或解除本合約，沒收履約保證金，並得另洽其他廠商重購或自製，如重購價款或自製費用超出原訂合約金額時，其差價應由乙方負責賠償」，而上訴人於訂約後未能於期限內交貨，為上訴人所不爭，並於上揭97年10月3日
函文中坦承：「……唯對於另件第四軸之進口，需經日本政府核准，非我司所能掌握，亦恐對於貴公司未能於期限內購入所需機具，影響產能，故請求以合約現狀解約，……，我司本專案負責承辦人曾義宏先生業於日前辭世，案內技術專業及業務導向，無人能代為執行」等語（見原審卷第31-32
頁），俱可見上訴人有不能遵照合約期限交貨之違約情事。雖上訴人辯稱伊未能依系爭採購合約交付買賣標的物不可歸責於伊，而係因系爭買賣標的物自96年3月成為日本審核出
口之產品，但被上訴人於招標時未告知，且未將申請所需期間納入交貨期限考量，再者，因被上訴人曾從事於軍用航空器之生產，故日本製造公司要求須被上訴人董事親簽保證書，始願販售系爭產品予伊，致伊無法取得系爭產品交付予被上訴人，伊請求改以同等品交貨，又為被上訴人拒絕等語。惟查，上訴人自承系爭買賣標的物於96年3月間即已成為日
本審核出口之產品，換言之，早在兩造簽訂系爭採購合約（97年4月7日）前，上訴人即應知悉此情，能否在所定期限內交貨，為上訴人應自行考慮事項。又被上訴人曾從事軍用航空器生產，為眾所週知之事實，是上訴人尚難以此為藉口，謂無法向日本製造生產系爭產品公司取得系爭產品，為可歸責於被上訴人。再者，依上開「投標須知」第十二點第1款
：「招標文件、規範中如有『或同等品』要求，投標廠商如欲提出同等品者，應於投標文件內預先提出相關規範、型錄，並依序標註項次供機關審查，經審查非同等品者，為不合格廠商，不得參與價格標競標。」規定，及原證一之物料清單附件，系爭產品（CNC大型龍門立式綜合加工機，第14 項第四軸NIKKEN CNC1200……）並無「或同等品」之記載，上訴人於投標時亦未於投標文件中依上開規定表明欲提出同等品，是以自應交付正品自難因上訴人得標後曾請求被上訴人改以同等品交付為被上訴人所拒絕，即謂不可歸責於上訴人。綜上，本件係因可歸責於上訴人之事由致上訴人無法如期交付系爭產品，從而，被上訴人依系爭採購合約契約條款「逾期交貨損害賠償及違約處理」第一點約定（關於契約條款）解除契約，並請求上訴人賠償其重購價差之損害，自屬有據。
(三)按兩造上揭採購合約契約條款關於「逾期交貨損害賠償及違約處理」第一點係約定如上訴人未能遵照合約約定期限交貨，未履行合約所規定應執行之事項，經被上訴人解除契約委其他廠商重購而有超過原訂合約金額之情形時，上訴人即負有賠償被上訴人該差價之責任，此揆之該契約條款之文義甚明。本件雖係上訴人先請求解除合約，而後被上訴人再聲明解除系爭契約，惟被上訴人係以上訴人有上開違約之情事，依上揭契約條款之約定聲明解除契約，此有被上訴人提出之上述聲明解除契約函在卷可按，是本件為被上訴人行使上述契約所定之解除權而解除系爭契約，並非與上訴人合意解除系爭契約，自得依上揭契約約定請求上訴人賠償其重購差價之損害，上訴人辯稱本件係兩造合意解除契約，被上訴人應無該契約之上揭差價損害賠償之請求權云云，自非有據。又上訴人所提出政府採購錯誤行為態樣第17條乃係指公共工程「廢標」後重行招標之情形，與本案情形不同。本件並非廢標，而係因上訴人任意拒絕履行契約，導致被上訴人須重行辦理招標，且因上訴人拖延不履約期間甚長，致被上訴人辦理重行招標時距系爭招標已逾一年，則其自需考量當時之市場行情及履約環境及匯價波動等因素，依據政府採購法所訂程序，另行訂定預算金額以及底價。復按重購係以當時的市場行情、採購商情、訪價結果為參考依據，並無重購須以前標金額為依據之規定，且公告招標後，只要廠商進入底價就應進入決標，且決標之金額為被上訴人事前無法得知。是以，重購價格僅需依當時之市場行情、採購商情、訪價結果為參考依據即可，並無重購價格必須以前標金額為依據之限制，被上訴人依此另訂底價，並參酌於98年3月重行招標時，
契約所訂採購之產品包括第四軸分度盤、FANUC控制器及馬
達等配件之市場價格均有波動，暨於97年1月、98年1月向第三人鑫大公司詢價，該公司報價各為20,766,900元、23,047,500元，第一次投標時另家松固機械五金有限公司投標金額已在2,058萬元之多，而以2,150萬元為重購之底價，並無不當。再參以本件重行招標時參與投標之三家廠商，投標價均高於2,200萬元，其中最終得標之高明公司雖為最低價標，
亦高出前揭底價，尚需依政府採購法減價程序後始符合得標底價，益證被上訴人所訂定之底價2,150萬元合乎重行採購
時之市場行情，並無不當。至上訴人所提出重購時屬降價之鋼筋、金屬製品類物價指數，乃屬原物料指數，與本件關鍵零組件係精密機械（電腦產品），截然不同，並無參考價值，自不能據為被上訴人所底價太高之不利認定。職是，被上訴人依兩造系爭契約條款之約定，請求上訴人賠償其重購價差之損害，核屬有據，應予准許。雖兩造上揭契約條款係約定被上訴人得解除契約沒收履約保證金，並請求賠償重購差價之損害。惟按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607號判決
參照）。又違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定（最高法院95年度台上字第2883號、82年度台上字第674號判
決參照）。查被上訴人自承其已沒收上訴人提供之履約保證金600,000元，而此履約保證金應屬不履行契約損害賠償之
一部分，而被上訴人所得請求之重購價差，亦為上訴人不履行系爭採購合約之損害賠償，是以，被上訴人既已沒收上訴人提供之履約保證金，亦即已生部分清償之效力，自應由
本件被上訴人請求金額中扣除其已沒收之履約保證金600,000元，始無超過損害範圍而重複受償之問題。綜上所述，被
上訴人請求上訴人給付損害賠償在3,070,000元（計算式：
3,670,000元－600,000元＝3,070,000元）範圍內，及自99
年2月8日（被上訴人在99年2月6日陳述意見書中表明向上訴人請求損害賠償之旨，陳述意見書於次日即同年2月7日到達上訴人，並為上訴人所不爭）起，至清償日止，按法定利息，即按年利率5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許，超過部分，則屬無據，應予駁回。原法院依此而為兩造一部勝訴，一部敗訴之判決，就所命給付部分，並按兩造陳明，分別酌定相當之擔當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不當。兩造上訴及附帶上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決各該部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，皆予駁回。附帶上訴既無理由，而被駁回，附帶上訴人仍為假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘主張及所提證據，經審酌後認與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一論判，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449
條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
千勝機電工程股份有限公司得上訴。
漢翔航空工業股份有限公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日Ａ