臺灣高等法院 臺中分院100年度上字第401號

• 裁判案由: 居間報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 05 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上字第401號
上　訴　人　伯威不動產經紀股份有限公司
法定代理人　陳國泰
訴訟代理人　林春榮律師
複代理人　　楊大德律師
被上訴人　　江洲松
訴訟代理人　張繼準律師
複代理人　　徐祐偉律師
上列當事人間請求居間報酬等事件，上訴人對於中華民國100年9月20日臺灣臺中地方法院100年度訴字第518號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣87萬5,000元及自
民國101年4月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴（含追加部分）駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔百分之六十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按「第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，同法第44 6條第1項定有明文。查本件上訴人就其請求被上
訴人給付服務報酬新臺幣（下同）175萬元部分，在原審起
訴及上訴時原係本於兩造間民國99年12月29日簽訂之委託銷售契約書第8條第5項之約定為其請求權基礎（本院卷第48頁反面），嗣於本院101年4月24日言詞辯論期日又當庭主張追加依系爭委託銷售契約書第12條之約定為請求權基礎，核屬訴之追加，然因該追加之訴既係本於被上訴人於兩造所簽訂之系爭委託銷售契約期間內，是否有可歸責於被上訴人事由之違約行為所衍生之爭執，與原訴所請求之基礎事實同一，且在追加前後所援引之訴訟資料大致相同，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，雖被上訴人表示不同意上訴人上開所為之追加，按諸上揭規定，自應予准許。又上訴人於本院上開期日當庭陳明，就其175萬元服務報酬之請求所主張各該
訴訟標的，排定先後請求裁判之順序，並以系爭銷售委託契約書第8條為先位訴訟標的，同契約第12條為後位訴訟標的
，此即學說上所稱「類似的預備訴之合併」（最高法院82年度台上字第1429號判決見解可供參考），本於當事人處分權主義及辯論主義，本院於審理時自應受上訴人所列訴訟標的請求法院裁判先後順序之拘束，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：坐落台中市○○區○○段523號土
地及其上同段5910、5911、5912號建物（門牌號碼：台中市○○區○○路三段75號、77號、79號，下稱系爭房地）為被上訴人所有，被上訴人於99年12月29日委託上訴人以總價4375萬元銷售系爭房地，約定服務報酬為成交總價款之4%，兩造並於是日簽訂系爭委託銷售契約書。伊嗣於同日覓得買主即訴外人李樹蘭願以該價格買受，且與李樹蘭簽訂不動產買賣斡旋契約書，約定報酬為成交總價款之2%（下稱系爭不動產買賣斡旋契約書），此時依系爭委託銷售契約書第8條約
定及民法第345條第2項規定，被上訴人與李樹蘭間就系爭房地已成立買賣契約，買賣價金為4375萬元，嗣李樹蘭更於100年1月6日交付定金1000萬元之支票一紙與上訴人代為收受
。詎經伊嗣於100年1月6日通知被上訴人前來簽訂不動產買
賣契約，被上訴人不但置之不理，更片面終止兩造間之委託銷售契約，顯屬違約行為而無理由。對被上訴人此一違約行為，伊自得依系爭委託銷售契約書第8條第5項之約定，請求被上訴人給付報酬175萬元（4375萬元之4%）及賠償伊之損
害87萬5000元（4375萬之2%，即伊原得向李樹蘭請求給付之報酬)，合計262萬5000元。為此，爰依兩造間系爭委託銷售契約書第8條第5項約定之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人2,625,000元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並
陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述暨追加之訴主張：
⒈上訴人依系爭委託銷售契約書第8條第5項約定，請求被上訴人給付服務報酬175萬元及賠償上訴人之損害87萬5000元，
合計262萬5000元，為有理由。
⑴上訴人與李樹蘭間所訂系爭不動產買賣斡旋契約書，非無效之通謀虛偽意思表示。
①李樹蘭雖為上訴人公司之董事，並在上訴人公司擔任協理，惟李樹蘭與上訴人係不同之權利主體，且李樹蘭確有意以4375萬元購買系爭房地，始與接受被上訴人專任委託銷售系爭房地之上訴人簽訂系爭不動產買賣斡旋契約書；又李樹蘭已於100年2月22日對被上訴人起訴請求被上訴人履行出賣人之義務，將系爭房地之所有權全部移轉登記與伊，益證李樹蘭確實願依被上訴人所出43 75萬元之價格購買系爭房地，始
與上訴人簽訂不動產買賣斡旋契約書，且同意給付買賣總價款百分之二之服務報酬與上訴人。至被上訴人以系爭097043號不動產買賣斡旋契約書係上訴人之法定代理人陳國泰於99年12月31日始領表使用，指稱上訴人與李樹蘭間有通謀行為云云，惟查，陳國泰係於99年12月29日已與李樹蘭簽立097035號之不動產買賣斡旋契約書及買方給付服務報酬承諾書，當時李樹蘭所交給上訴人之斡旋金為200萬元支票，且承購
總價為4000萬元；嗣於同年月31日，李樹蘭願意以4375萬元購買，並將斡旋金提高為1000萬元，始再簽訂097043號之系爭不動產買賣斡旋契約書及買方給付服務報酬承諾書，惟其既於同年月29日即進行斡旋，自仍以該日為契約之訂定日，此屬據實記載，由此益見上訴人並無圖利李樹蘭以低價購買系爭房地之行為，更未損害被上訴人之權益。被上訴人上開抗辯，洵非可採。
②再者，依系爭委託銷售契約書之記載，被上訴人並未限制系爭房地買受人之資格與條件，且該契約第5條下方手寫註記
：「成交價達新台幣肆仟參百柒拾伍萬時，支付百分之四服務費」，並經被上訴人於其後簽名；顯見上訴人只要找到願以4375萬元買受系爭房地之買方，即完成被上訴人之委託而得請求其支付服務報酬，上訴人並無為被上訴人爭取高於該售價之斡旋義務至明。被上訴人自不得以上訴人居間介紹之買方李樹蘭所出價格未高於4375萬元，即認上訴人有違背居間人之義務；況依不動產仲介買賣實務，實際成交價通常低於賣方委託出售之價格。至李樹蘭所交付之斡旋金高達一千萬元及上訴人於100年1月7日方以書面之存證信函通知被上
訴人系爭房地之簽約事宜等情，均不足以證明上訴人與李樹蘭所簽不動產買賣斡旋契約書屬通謀虛偽意思表示。又被上訴人就系爭房地已為他人設定3120萬元、480萬元之最高限
額抵押權，故李樹蘭僅就775萬元負有給付之義務，而李樹
蘭於100年1月6日之帳戶內有1200萬元存款，被上訴人以李
樹蘭無足夠資力購買系爭不動產，亦非可採。從而，被上訴人以買方李樹蘭為上訴人公司內部人員，即認上訴人有違反對委託人即被上訴人之義務，而為利於委託人之相對人即李樹蘭之行為，依民法第571條規定不得請求報酬云云，顯無
理由。
⑵被上訴人與李樹蘭就系爭房地已成立買賣契約。
①查被上訴人願以4375萬元將系爭房地售與他人，而於99年12月29日與上訴人訂立系爭委託銷售契約書，並於該契約第8
條第1項為「甲方同意乙方為買賣雙方之代理人」之約定，
即已明白表示被上訴人同意上訴人為系爭房地買賣之雙方代理人，而此亦為房屋買賣仲介契約之常情，且被上訴人亦從未爭執前開約定之文字記載是否與其真意不符；然原判決竟曲解上開約定，認定被上訴人簽立前揭約定，同意居間人即上訴人為買賣雙方代理人之真意，顯是限於居間人循正常房屋仲介行銷途徑，尋覓得市場上有利賣方交易條件之真實買主時，始同意上訴人得為雙方代理，要無可能於上訴人私自以其公司內部人李樹蘭出面承買時，仍同意其得為雙方代理云云，遽為上訴人敗訴之判決顯屬違法。
②又，李樹蘭願以4375萬元向被上訴人買受系爭房地，而與上訴人訂立系爭不動產買賣斡旋契約書，其中第6條第1項亦有「買方同意受託人得為買賣雙方之代理人」；故上訴人係分別經被上訴人與李樹蘭之書面同意，為系爭房地買賣之雙方代理人，依民法第106條規定之反面解釋，上訴人得代理被
上訴人向李樹蘭提出以總價4375萬元出售系爭房地之要約，並代理被上訴人接受李樹蘭所為同意以該價格購買之承諾，依民法第345條第2項規定，被上訴人與李樹蘭就買賣標的物即系爭房地及價金4,375萬元既互相同意，其二人就系爭房
地之買賣契約即為成立。嗣上訴人更於100年1月6日20時14
分對被上訴人發出「……本公司已有買方願意依照您委託價格43 75萬元承購，並已支付新台幣1000萬元支票作為定金
，在此特以簡訊通知您五天內至本公司與買方簽訂不動產買賣契約」之簡訊，並經被上訴人在另案審理時自認無誤，則被上訴人與李樹蘭間之買賣已藉上訴人居中傳達而使意思表示達成合致，依最高法院68年台上字第1504號判例意旨，被上訴人不得再主張契約尚未成立。
③雖被上訴人在系爭委託銷售契約書第4條付款方式及應備文
件內載明「協議」字樣，惟關於買賣價金之給付方式，本非買賣契約的必要之點，且該契約書第8條第2項前段係約定「甲方（即被上訴人）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件，買賣契約即為成立」，李樹蘭亦已同意關於付款方式及應備文件以協議定之，是被上訴人與李樹蘭就系爭房地確已成立買賣契約。至鈞院100年度重上字第162號判決就上揭足以認定被上訴人與李樹蘭就系爭房地已成立買賣契約之事證，並未詳細說明其不足採之理由而有判決不備理由，並有其他判決違背法令之情事，自不得據該判決而為有利被上訴人之認定。更何況，上訴人於100年1月6日即對被上訴人發出簽約
之簡訊，被上訴人若依該通知而前往簽訂契約，被上訴人與李樹蘭即可就付款條件達成協議，惟被上訴人竟拒絕前往簽約，致無從與李樹蘭就付款條件進行協商及達成共識，其乃係以不正當之行為以阻止條件之成就，依民法第101條第1項規定，該條件已視為成就，被上訴人亦有依約履行之義務。⑶被上訴人主張已合法終止系爭委託銷售契約，並無理由。
查上訴人於99年12月29日與被上訴人簽訂系爭委託銷售契約書後，既於同日及同月31日為被上訴人就系爭房地覓得買主李樹蘭而完成居間銷售之義務，自無在系爭房地現場製作平面帆布廣告或以其他方式推銷系爭房地之必要，被上訴人以上訴人違反委託銷售契約書第19條所載特別約定事項為由，於100年1月6日發函主張終止委託銷售契約，即無理由。又
因李樹蘭係選擇與上訴人簽訂系爭不動產買賣斡旋契約書，而非要約書，此顯與系爭委託銷售契約書第7條第5項之約定不同，上訴人即無須在二十四小時內將李樹蘭所簽系爭不動產買賣斡旋契約書轉交被上訴人之義務，被上訴人主張上訴人未依上開約定將不動產買賣斡旋契約書轉交予被上訴，據以終止系爭委託銷售契約云云，亦無理由。
⒉上訴人依系爭委託銷售契約書第12條約定，請求被上訴人給付委託總價額4375萬元之4%，即服務報酬175萬元，為有理
由。退步言之，縱認被上訴人與李樹蘭就系爭房地未成立買賣契約，惟被上訴人於99年12月29日與上訴人簽訂系爭委託銷售契約書後，竟自行於100年1月4日將系爭房地另外出售
與第三人張鎮文，並簽訂不動產買賣契約書，此亦顯然違背被上訴人專任委託上訴人出售系爭房地之本旨，依系爭委託銷售契約書第12條所定：「甲方（即被上訴人）如有下列情形之一者，視為乙方（即上訴人）已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方：一、委託期間內，甲方自行將委託買賣標的出售或另行委託第三者仲介或片面終止本契約者，甲方應給付委託總價額4%與乙方。」應給付委託總價額4,375萬元之4%，即服務報酬175萬元與上訴人。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：
⒈系爭不動產買賣斡旋契約書性質上為通謀虛偽意思表示而無效。
⑴查伊係於99年12月29日與上訴人簽訂系爭委託銷售契約書，且銷售底價為4375萬元，然上訴人竟可於同日下午19時左右即覓得買方李樹蘭簽訂不動產買賣斡旋契約書，且伊當日並未交付系爭房地之鑰匙予上訴人，李樹蘭竟然願意於從未見過系爭房地之屋況前即簽約買受系爭房地，實與常情不符。再所謂之「買方」李樹蘭竟然為上訴人公司持有50,000股份數之董事，且以「李心怡」之化名擔任上訴人公司「東森房屋七期大富加盟店」之協理，另據被上訴人所知，李樹蘭與上訴人公司法定代理人陳國泰為同居人關係，益證李樹蘭買受系爭房地係出於虛偽。另稽之系爭房地之底價為4375萬元，倘李樹蘭確有買受之真意，依系爭委託銷售契約書第4條
第1項約定，其至多僅須支付上訴人承購總價款之百分之3即0000000元之斡旋金即可，根本毋庸支付高達10 00萬元之斡旋金，然李樹蘭於尚未觀看系爭房地而對系爭房地毫無所悉之情形下，竟可超過被上訴人委託銷售價格二成三之1000萬元作為斡旋金額，明顯高於通常市場交易行情而難認為真。⑵上訴人與李樹蘭固俱主張系爭不動產買賣斡旋契約書之簽訂日期為99年12月29日云云，然經原審於100年7月14日傳喚上訴人公司秘書蘇嘉玉到庭之證述，及其提示予原審之手機照像畫面可知，上訴人法定代理人陳國泰領用系爭不動產買賣斡旋契約書係99年12月31日，可徵上訴人所出示如原審卷第74頁證4之領取紀錄表已經過變造。既陳國泰領用系爭不動
產買賣斡旋契約書之時間為99年12月31日，則陳國泰根本不可能於領表前2日之99年12月29日即代表上訴人與李樹蘭簽
訂系爭不動產買賣斡旋契約書。更何況，於一般房屋仲介之交易情形，倘李樹蘭確於99年12月29日即與上訴人簽訂系爭不動產買賣斡旋契約書，上訴人為求儘速取得居間報酬，勢必儘速與被上訴人聯繫洽談簽約事宜。然本件上訴人竟遲至100年1月7日方以存證信函通知被上訴人就系爭房地之簽約
事宜，亦與一般交易實務相違。
⑶再者，李樹蘭如於99年12月29日與上訴人簽訂系爭不動產買賣斡旋契約書時，並簽發發票日為99年12月29日之支票一紙，主張其於99年12月29日即有買受系爭房地之真意者，然觀之其於該日之存款餘額，無論係支票存款帳戶或活期存款帳戶，均未見有1000萬元之存款餘額，即使至100年1月6日或
其後數日，仍未見李樹蘭將1000萬元之款項匯入該支票存款帳戶，上開支票自始即無兌現之可能，顯見李樹蘭並無買受系爭房地之真意。至上訴人主張李樹蘭向華泰商銀所借之1200萬元云云，由華泰商業銀行台中分行（下稱華泰商銀）之客戶對帳單可知，李樹蘭固然於100年1月6日自華泰商銀因
放款而取得1200萬元，然其後竟陸續轉出，截至100年4月11日止更僅剩下17750元，可見李樹蘭向華泰商銀所借之1200
萬元與本件買賣根本毫無所涉。是李樹蘭並無購買系爭房地之資力，遑論願甘冒違約風險而有買受系爭房地之真意。
⒉退而言之，縱認系爭不動產買賣斡旋契約書為有效，然被上訴人與李樹蘭間尚未就系爭房地成立買賣契約，上訴人之請求顯乏依據。
按被上訴人就系爭房地之付款方式，業於系爭委託銷售契約書第4條付款方式及應備文件內載明「協議」字樣，即已表
示就系爭房地之付款方式仍須經上訴人居間協調被上訴人與李樹蘭合意訂之，該系爭房地之付款方式即為本件買賣成立之必要之點；另李樹蘭與上訴人所訂之系爭不動產買賣斡旋契約書第6條第1項，亦同樣有約定有以付款方式為本件買賣之成立要件之一。惟李樹蘭於系爭不動產買賣斡旋契約書第2條第1項就付款方式另行提出之付款期別承購條件，尚未由被上訴人所接受承諾，則被上訴人既尚未與李樹蘭就付款方式之承購條件達成合意，亦未在不動產買賣斡旋契約書第12條下方之賣方承諾簽署欄下簽名蓋章，被上訴人與李樹蘭間仍未就系爭房地成立買賣契約，上訴人猶仍執須以買賣契約為成立前提之系爭委託銷售契約書第8條第5項規定，請求被上訴人給付服務報酬及負擔損害賠償責任云云，顯乏依據。⒊況被上訴人業已合法終止系爭委託銷售契約書，上訴人即不得本於該契約書對被上訴人為任何權利上之主張。
兩造雖於99年12月29日簽訂系爭委託銷售契約書，然已就系爭房地廣告之方式，於系爭委託銷售契約書第19條特別約定事項達成「上訴人須於現場製作平面帆布廣告」之約定，惟遲至100年1月6日為止，非但未見上訴人履行上開協議，甚
至於上訴人所有「東森房屋七期大富店」之網路銷售案件，亦未見上訴人就系爭房地有任何之廣告。被上訴人乃於100
年1月6日寄發存證信函予上訴人，明確表示終止系爭委託銷售契約書；又縱認兩造所訂系爭委託銷售契約書效力仍存在者，然另由該契約書第7條第5項之約定，可知上訴人應有於二十四小時內將買方所簽署之文件轉交予被上訴人之義務。上訴人所提之系爭不動產買賣斡旋契約書既係於99年12月29日19時簽訂，惟其並未依上開約定將系爭不動產買賣斡旋契約書轉交予被上訴人，亦存在違約事由，被上訴人特以再向上訴人為終止系爭委託銷售契約書之意思表示。從而，被上訴人業已合法終止兩造前所簽訂之系爭委託銷售契約書，上訴人自不得本於系爭委託銷售契約書對被上訴人為任何權利上之主張等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：
⒈系爭委託銷售契約書第8條第1項之約款，對被上訴人顯失公平而無效。
按兩造所簽訂之系爭委託銷售契約書，核其內容俱為上訴人預定用於同類專任委託之契約條款，性質為定型化契約條款。又上訴人係以居間為營業者，則上訴人依兩造所成立之居間契約之本質，本應對被上訴人負有民法第567條所定之據
實報告義務；然上訴人於被上訴人簽訂系爭委託銷售契約書時，竟惡意利用系爭委託銷售契約書第8條第1項「甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）得為買賣雙方之代理人」之約款，刻意向被上訴人報告顯然較系爭房地市價為低之價格，致使不諳市場行情之被上訴人聽從上訴人之建議而填寫與市價顯不相當之出售價格，上訴人之負責人陳國泰更蓄意以其公司協理（亦為同居人）李樹蘭名義承買，意欲嗣後得以高價出售而賺取其間價差。上訴人以此手法冀圖收取居間報酬與賺取利潤價差，致造成被上訴人經濟上之重大不利益，然違反誠實及信用之方法，並違背對於被上訴人之忠實受託義務，更與民法居間章節所欲保護委託人之規定背道而馳，揆諸最高法院94年台上字第2340號判決意旨，上揭約定對被上訴人有重大不利益，按其情形顯失公平，該部分約定歸於無效。
⒉退步言之，縱認上開條款並非無效，因被上訴人並未同意上訴人得就系爭房地為被上訴人與其公司內部人間之買賣雙方代理人，上訴人所為之代理行為對被上訴人仍不生效力。
上訴人雖主張其既經被上訴人與李樹蘭之書面同意，得依民法第106條之規定為系爭房地買賣之雙方代理人云云，惟查
兩造簽訂系爭委託銷售契約書第8條之約定，同意上訴人為
買賣雙方代理人之真意，實僅限於上訴人循正常房屋仲介行銷途徑，尋覓得市場上有利賣方交易條件之真實買主時，始同意上訴人得為雙方代理，揆諸最高法院98年台上字第1925號判決意旨，系爭委託銷售契約書第8條第1項所約定之被上訴人同意上訴人為買賣雙方代理人，應限於該買方身分係上訴人公司內部人以外之人之情形，始符兩造訂約時之真意。上訴人私自以其公司內部人之李樹蘭出面承買系爭房地，實已嚴重違背其身為賣方居間人之忠實義務，竟仍謂此為房屋買賣仲介契約之常情云云，確屬不該。是上訴人所為之雙方代理，既未得被上訴人之同意，復非屬專履行債務之情形，其代理行為應屬效力未定，被上訴人並已明示拒絕同意，而確定不生效力。上訴人之代理行為對被上訴人不生效力，遑論被上訴人與李樹蘭間之買賣契約是否成立。
⒊況被上訴人本無授權上訴人得為承諾出賣之意思表示，且就代理權之授予行為附有買賣契約成立之停止條件，而停止條件尚未成就，上訴人自無權代理被上訴人收受李樹蘭定金，則被上訴人與李樹蘭間仍未就系爭房地成立買賣契約。
⑴系爭委託銷售契約書第8條第1項僅泛稱被上訴人同意上訴人得為買賣雙方之代理人，並未就代理權之權限範圍加以約定；而由同條第2項前段可知，兩造約定買賣契約得以成立，
係以「被上訴人承諾買方之要約條件」或買方提出之「購買總價」、「付款方式」及「其他購屋條件」已符合被上訴人之委託條件者為限，另由該條項後段可知，倘買賣契約成立後而買方為履約而給付定金時，被上訴人始授權上訴人有「無須再行通知甲方（即被上訴人）即得全權代理收受定金」之權限；準此，被上訴人授予代理權之權限範圍，僅有於買賣契約成立後之定金收受行為，而不包括為承諾出賣意思表示在內之其他代理行為，且被上訴人授予上訴人代理權，係以買賣契約之成立為停止條件，並非上訴人自始即依該約定而取得代理權限。
⑵查被上訴人與李樹蘭均以系爭房地之付款方式作為買賣成立之必要之點，然被上訴人與李樹蘭並未就付款方式達成協議，縱李樹蘭臨訟偽以表示願以協議方式與被上訴人洽談付款方式云云，因協議僅為洽談付款方式等重要事項之開端，在被上訴人與李樹蘭間就付款方式在協議尚未達成合致之前，仍屬於買賣契約不成立之磋商階段，而無解於被上訴人與李樹蘭間之買賣契約仍不成立。另稽諸案鈞院100年度重上字
第162號第二審判決，以「本件買賣契約之付款方式係屬兩
造之必要之點，而此必要之點既未經雙方合致，難認兩造間有成立買賣契約；…伯威公司既受被上訴人之委託，理應為被上訴人利益之計算，尋覓得市場上有利賣方即被上訴人交易條件之真實買主，故其選擇由伯威公司內部之人員，且為職位不低之協理出面洽購，自難謂其已善盡斡旋之義務，系爭房地之買賣契約尚未成立。」等為由，駁回李樹蘭之上訴，由此益證系爭房地之買賣自始不成立，上訴人亦因停止條件未成就而尚未取得被上訴人授予伊之受領定金代理權。則上訴人無權代理被上訴人為收受李樹蘭定金之行為，被上訴人與李樹蘭間仍未就系爭房地成立買賣契約。
⒋系爭房地之買賣自始不成立，且上訴人確未善盡居間義務，上訴人自無權請求居間報酬及損害賠償。
⑴系爭房地之買賣因被上訴人與李樹蘭未就付款方式達成協議，自始未成立。上訴人雖於100年1月6日20時14分對被上訴
人發出簡訊，然觀諸該簡訊內容可知，上訴人係明白要求被上訴人與李樹蘭簽訂不動產買賣契約，字裡行間俱不見任何上訴人表示尚得與李樹蘭協議之字樣，則被上訴人與李樹蘭間就系爭房地之買賣並未成立，被上訴人自無須至上訴人處與李樹蘭簽訂不動產買賣契約之義務。反觀上訴人雖抗辯伊無違背身為被上訴人居間人之義務云云，然被上訴人於系爭委託銷售契約書已特別課以上訴人應「居中協議付款方式及其他購屋條件」、「於買方簽立文件後二十四小時內轉交予被上訴人」、「系爭房地現場須製作平面帆布廣告」等義務，且被上訴人既於系爭委託銷售契約書第2條委託銷售價格
載明「底價」為4375萬元，即含有期待上訴人得居中協議以達成更高賣價之意。詎上訴人非但未履行上開各項義務，甚且於未告知被上訴人之情形下，逕自以李樹蘭片面主張之買賣條件作為雙方之契約條款，更在本案訴訟中變造如原證4
「領取紀錄表」之證據，上訴人圖利李樹蘭之行為甚為明顯。尤有甚者，上訴人雖謂李樹蘭以被上訴人所委託之售價4375萬元買受系爭房地云云，然李樹蘭業於另案表示僅願意實際給付775萬元予被上訴人，上訴人就此節在從未徵詢被上
訴人之情形下，竟片面主張被上訴人與李樹蘭之契約合致云云，揆諸民法第571條之規定，上訴人業已違反身為仲介業
者對被上訴人之忠實義務，故上訴人不得向被上訴人請求居間報酬。被上訴人拒絕給付居間報酬，應屬有據。
⑵另上訴人雖又主張其原可向李樹蘭請求賣價2％之報酬，然
未實際取得，被上訴人應賠償上訴人此部分損失云云。惟被上訴人與李樹蘭之買賣契約並未成立，上訴人已不得依系爭委託銷售契約書第8條第5項規定請求損害賠償。且因上訴人之法定代理人陳國泰與「買方」李樹蘭於公為長官部屬關係、於私則為同居關係，其等就系爭不動產買賣斡旋契約書之簽訂實為通謀虛偽意思表示而無效，其等實際上應為合作關係，而非單純之居間買賣關係，於締約時應無向李樹蘭約定房屋賣價2％報酬之真意，況系爭房地之買賣契約不成立，
李樹蘭原本即無庸支付該2％報酬，上訴人實際上並無受有
此部分之損害，自不得向被上訴人請求損害賠償。
⒌上訴人於鈞院雖又主張追加依系爭委託銷售契約書第12條約定，請求被上訴人給付居間報酬云云，惟上開約定性質屬違約罰則，與上訴人請求居間報酬是不同法律關係，原因事實不同，被上訴人不同意上訴人之追加；如認上訴人得為追加者，因該違約金性質僅為損害賠償性質違約金，所以上訴人應證明其損害為何；又該違約金過高，應予酌減為10萬元等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人並未有效代理被上訴人與李樹蘭成立系爭房地買賣契約，而認上訴人依須以買賣契約成立為前提要件之系爭委託銷售契約書第8條第5項規定，請求被上訴人給付居間報酬175萬元（4375
萬元之4%）及賠償上訴人之損害87萬5000元（4375萬之2%，即上訴人原得向李樹蘭請求給付之報酬)），合計262萬5000元，並加給法定利息，為無理由，據此判決上訴人敗訴。上訴人對於上開判決結果聲明不服，提起上訴，並於本院為訴之追加，求為：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,625,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起，
至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴
訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第77頁反面、第84頁）：
㈠、系爭房地為被上訴人所有，被上訴人於99年12月29日委託上訴人以底價4,375萬元銷售，同日簽訂系爭委託銷售契約書
。
㈡、上訴人公司董事長為陳國泰，李樹蘭為董事，並有對外自稱「李心怡」之名，陳國泰與李樹蘭二人為同居關係。
㈢、證人蘇嘉玉於98年間至100年3月間任職上訴人公司，擔任秘書工作。
㈣、被上訴人於100年1月6日寄發原審卷第28、29頁存證信函予
上訴人，表示終止兩造間之系爭委託銷售契約，上訴人於100年1月7日下午3時30分收受該存證信函。
㈤、上訴人於100年1月6日20時14分傳送如原審卷第75頁簡訊通
知被上訴人於五天內至上訴人公司與買方簽定不動產買賣契約。
叁、本院得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：被上訴人前於99年12月29日委託其出售被上訴人所有坐落台中市○○區○○段523號土地及其上之5910、5911、5912號建物，即門牌號碼台中市○○○○路3段75、77、79號，約定底價為4,375萬元，服務報酬為成交總價
之4%，上訴人於同日即覓得買主即訴外人李樹蘭願以該價格承買，上訴人遂與李樹蘭簽立不動產買賣斡旋契約書，約定報酬為成交總價款之2%，此時依兩造間委託銷售契約第8條
及民法第345條第2項：雙方就買賣標的物及價金既已互為同意，買賣契約即為成立，李樹蘭更於100年1月6日交付定金
100 0萬元予上訴人代收，嗣上訴人通知被上訴人前來簽約
，被上訴人置之不理，並片面終止兩造間之委託銷售契約，本件係因被上訴人之違約行為，上訴人自得依委託銷售契約第8條第5項請求4%之服務報酬及損害賠償（上訴人原得向李樹蘭請求之報酬）合計共2,625,000元，嗣於本院又以：被
上訴人於委託銷售期間之100年1月4日，逕將系爭房地另行
出售予第三人即訴外人張鎮文，並簽訂不動產買賣契約書，已構成違約之事由，依委託銷售契約第12條第1款之規定，
應視為乙方即上訴人已完成仲介之義務，故請求按委託總價4,375萬元按4%計算之違約金175萬元。被上訴人則抗辯稱：兩造之委託銷售契約書中已約定：上訴人負有居中協議付款方式及其他購屋條件暨應於房地現場製作平面帆布廣告之義務，且其委託之4,375萬元既約明係底價，當含有由上訴人
得居中協議以達更高賣價之意。然上訴人全然未履行前開各項義務，甚至未告知被上訴人之情形下，即私自以該公司內部人員即董事兼協理之李樹蘭出面承買，並未於公開市場之競價，為被上訴人謀取更高之售價，此舉已嚴重違反其身為賣方居間人之忠實義務。且本件房地之買賣付款方式，係攸關買賣是否成立之要素，但被上訴人與李樹蘭間亦從未就付款方式為協議或達成共識，雙方之買賣關係即尚未成立，上訴人自不得依委託契約書第5條、第8條第5項之規定請求居
間報酬。再按，本件被上訴人於委任銷售期間將系爭房地再出賣予第三人縱已構成違約，然本件上訴人既未盡據實報告之義務，又刻意向被上訴人報告顯然低於系爭房地市價之價格，致使不諳市場行情之被上訴人依其建議而填寫與市價顯不相當之底價，上訴人之法定代理人再安排其公司之協理同時為其同居人之李樹蘭出面承買，企圖從中賺取居間報酬外並賺取中間之價差，造成被上訴人經濟上重大之不利益，實際上上訴人並未替被上訴人所有系爭房地作任何之廣告及行銷文案，其請求按委託售價4%計算之違約金，核屬過高，應酌減為10萬元為適當。
二、按「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。」民法第576條第1項定有明文；又「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。」此亦為同法第571條所明定。是以本件被
上訴人與上訴人就系爭房地既簽有委託銷售之契約，則上訴人公司身為受託人，就其居間仲介之買賣，即應盡忠實報告之義務，並以受託人之利益作考量。上訴人雖主張其於被上訴人簽立委託銷售契約之同日即99年12月29日即覓得買主，即訴外人李樹蘭，李樹蘭且已簽發1千萬元之定金支票交由
上訴人代為收受，又李樹蘭雖為上訴人公司之董事兼協理，然買賣契約並不具屬人性，亦不重視買方之資格，李樹蘭既同意按被上訴人所出的底價承買系爭房地，即已就買賣標的物及價金與被上訴人達成意思表示之合致，且其出價既符合被上訴人之委託售價，對被上訴人之權利亦不生影響等語，並提出其與李樹蘭簽立之不動產買賣斡旋契約書為證（原審卷第8頁）。惟查：
㈠依上訴人與李樹蘭編號97043號之不動產買賣斡旋契約書，
雖記載簽約日期為：99年12月29日。然本件上訴人公司之不動產買賣斡旋契約書及領取記錄之文件均由上訴人公司前秘書蘇嘉玉負責保管，店內同事如要使用都要向其請領，領用人並要在領取紀錄上面簽名，但若係陳國泰、李心怡（與陳國泰為同居人關係，陳國泰為上訴人公司的店長，李心怡是協理，二人分別為店內首要及次要的領導人物，…李心怡本名叫李樹蘭）領用的話，就由我代他們簽名，是簽他們的名字。（原證2文件是何時領取？）若依原證4領取紀錄表之記載，是在99年12月23日領取的，但是該領取紀錄表有問題，因為當時我有用手機拍下這份領取紀錄表，上面顯示編號B097042至B097045文件的領取日期，都是99年12月31日，但領取紀錄表卻被改成99年12月23日，已經證人蘇嘉玉於原審到庭證述甚詳（原審卷第70頁反面、第71頁正面），並經原審當庭拍下證人所提之手機螢幕畫面附於原卷第72-1、72-2頁足參。是由蘇嘉玉上開證詞可知：上訴人法定代理人陳國泰係於99年12月31日始領取卷編號B097043（即原證2）之不動產買賣斡旋契約書，按理其自不可能在此之前，即與李樹蘭簽訂斡旋契約書，然觀其與李樹蘭所簽訂之原證2不動產買
賣斡旋契約書，其訂約日期卻記載為99年12月29日（按此日期適巧為其與被上訴人簽訂系爭委託銷售契約書之日)，足
見上訴人與李樹蘭間上開B097043號即原證2之不動產買賣斡旋書確有倒填簽約日期之不實情事。
㈡上訴人雖又稱：當初係因其與99年12月29日即與李樹蘭簽立編號097035號之不動產買賣斡旋契約書及買方承諾書（見原審卷第110頁原證7所示），當時李樹蘭交給上訴人之斡旋金為200萬元，願承購之總價為4,000萬元，迄同年12月31日李樹蘭同意將斡旋金提高為1000萬元，並願以4375萬元承買系爭房地，上訴人遂與李樹蘭再簽立編號97043號之不動產買
賣斡旋契約書，惟因伊自99年12月29日即進行斡旋，故將編號97043號之斡旋契約書簽約日記載為99年12月29日，並無
不實之情事。然查，上訴人前開主張與其起訴狀記載「原告（即上訴人）嗣於同日（即99年12月29日）覓得買主即訴外人李樹蘭願以該價格（即4375萬元）條件買受，遂與李樹蘭簽訂不動產買賣斡旋契約書」等語互核已互有矛盾，已難逕採。再觀之上訴人公司領取記錄表上載之日期亦足知：97035號之斡旋契約書係陳國泰於99年11月29日所領取（原審卷
第74頁），核其領取之日期與被上訴人委託上訴人銷售系爭房地之簽約日即99年12月29日，相隔長達一個月之久，陳國泰在無物件及被上訴人尚未委託銷售之情況下，按理當無事先領取買賣斡旋契約書之必要，編號第97035號不動產買賣
斡旋契約書是否確係作為其與李樹蘭斡旋買賣之用，更有可疑。上訴人前開主張，自難率予採信。然上訴人前開主張雖不足採，但充其量僅能證明其與李樹蘭簽立不動產買賣斡旋契約書日期為不實，但不能因之即謂李樹蘭無買賣之真意，再由上訴人領取97043號不動產買賣斡旋契約書之日期係99
年12月31日，是本件李樹蘭與上訴人實際上簽立原證2即編
號97043號不動產買賣斡旋契約書之日期，應為99年12月31
日至其發簡訊通知被上訴人前來簽約即100年1月6日前之某
日。
㈢再查，被上訴人與上訴人簽立不動產委託銷售契約，主要目的係希望上訴人公司能透過其專業之知識及市場調查為其諮商及議訂與市價相當之底價，並經由上訴人公司之廣告企畫及行銷通路，為其找到最佳之售價以謀求最大之利益，依兩造間委託銷售契約第7條第1、5款之約定，上訴人除負有據
實提供其近三個月之成交行情供甲方即被上訴人作為訂定售價之參考外，並負有隨時依甲方所請，提供相關廣告文案資料供甲方參考之義務，另依兩造於第19條之特別約定事項亦特別約定：「現場乙方（即上訴人公司）須平面帆布廣告」（原審卷第7頁），是上訴人依約自負有張貼廣告，並透過
廣告將被上訴人委賣之不動產對外公告週知，以招徠有意承買之買主，並藉由公開市場之競價為被上訴人協商、斡旋以謀得最佳之售價及買賣條件，然本件上訴人並未依約張貼廣告，即逕由其內部人員李樹蘭出面購買，顯然未盡「替被上訴人斡旋以求最大利益」之契約義務。又其隱瞞被上訴人買方李樹蘭為上訴人公司內部人員之重要訊息，使掌控不動產市場交易訊息能力弱勢之被上訴人，喪失高於約定底價成交之市場競價機會（同步使公司內部人李樹蘭獲得以底價成交之利益），核上訴人前開所為，亦已違反房仲業居間人應負之誠信義務。
㈣第按：「當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為『必要之點』者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。」最高法院84年度台上字第2295號判決意旨參照。經查，依兩造所訂系爭委託銷售契約書第8條第2項明定以賣方同意買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件，買賣契約始成立，另於契約第4條亦特別書寫「協議」二字，顯見
所謂付款方式當為雙方之所重視之要素，為買賣契約成立之「必要之點」；觀之李樹蘭與上訴人「不動產買賣斡旋契約書」第6條第1項亦同樣約定：「買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立」（原審卷第8頁契約書第6條參照），是不論係被上訴人或李樹蘭與上訴人間之居間或委任契約既均約定「付款方式」為本件買賣之成立要件之一，足徵「付款方式」確為兩造共認本件買賣得否成立之必要之點（即要素）。再對照上訴人與李樹蘭所簽訂之系爭不動產買賣斡旋契約書第2條關於「承購
總價款及付款方式」內所提出之付款期別承購條件等等，亦未見經被上訴人承諾之情形，此觀之該契約書下方「賣方承諾簽署欄」未經被上訴人簽署自明。從而，就「付款方式」部分，上訴人公司既未踐行「協議」或徵得賣方同意之程序，即難謂被上訴人與李樹蘭間已就「付款方式」此一必要之點達成合致，依民法第153條第2項前段之反面解釋，即難謂被上訴人與李樹蘭間之買賣契約已成立。被上訴人抗辯，伊與李樹蘭間尚未成立買賣關係確實可採。上訴人空言李樹蘭與被上訴人間就買賣價金及標的物既已達成意思表示之合致，買賣契約即已成立自無可採。
㈤上訴人雖又執：伊依約得為買賣雙方之代理人，李樹蘭既同意承買，其承購價又與被上訴人委賣之底價相符，雙方即成立系爭房地之買賣契約。然被上訴人與李樹蘭並無以彼此為當事人之口頭或書面契約，且無論係被上訴人或李樹蘭與上訴人間所簽立之契約，依其文義僅能證明被上訴人有委託上訴人銷售其所有系爭房地，另李樹蘭亦有委託上訴人就房地之買賣為斡旋而已，未可以前開兩份個別簽立之委託契約即謂被上訴人與李樹蘭已形成買賣之合意並成立買賣契約。再按，系爭系爭委託銷售契約書第8條第1項雖約定「甲方同意乙方得為買賣雙方之代理人。」然因該項約定僅泛稱同意上訴人得為買賣雙方之代理人，並未就代理權之權限範圍加以約定，故就其代理權限為何自仍應參酌契約之意旨及相關條文之約定方得據以判斷。經核，由系爭委託銷售契約書第4
條有關「付款方式及應備文件」欄特別註明「協議」二字，顯示本件買賣價金之付款方式仍有待買賣雙方當事人之協議之，此付款方式之約定，顯不在被上訴人授權上訴人得為代理之權限範圍。況被上訴人在委賣系爭房地以前，即已就系爭房地分別設定最高限額3,120萬元及480萬元抵押權予聯邦商業銀行及訴外人張鎮文，此為兩造所不爭，是李樹蘭及被上訴人就該抵押債務實際積欠之金額為若干，及抵押債務是否由李樹蘭概括承受或僅部分之承受等攸關買賣付款方式之問題既尚未協議，又如何得謂雙方已就付款條件授權上訴人共同代理並已達成意思表示之合致？上訴人前開主張，顯無可採。
㈥上訴人雖又主張：上訴人公司於100年1月6日即發簡訊通知
被上訴人前來協議，但被上訴人故意不來協議付款之方式，係以不正當方法使條件不成就，應視為條件已成就云云。然民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。（最高法院88年度台上字第1451號判決意旨參照）。亦即當事人間惟以先有「法律行為」之成立後，始再附加以「條件」之方式，用以決定該「法律行為」是否生效（停止條件）或消滅（解除條件）之一種附款。本件系爭房地買賣之「付款方式」係本件買賣之成立要件之一，且被上訴人是否願與李樹蘭協議付款條件及買賣是否成立，係屬契約自由之範圍，被上訴人縱未前往協議致其與李樹蘭間無法就付款之方式達成意思表示之合致，亦屬其是否違約之問題，與條件係屬未來不確定是否發生之事實及條件是否成就或不成就無關。上訴人將本屬契約成立前要素之一之「付款方式」曲解為契約成立後生效與否之付款條件，且視為條件已成就云云，亦屬無據。
㈦綜上，被上訴人與李樹蘭就系爭房地既尚未成立買賣契約，則上訴人依須以買賣契約成立為前提要件之系爭委託銷售契約書第8條第5項、第5條規定，請求被上訴人給付居間報酬
175萬元(43 75萬元之4%)及賠償上訴人之損害87萬5000元
(4375萬之2%，即上訴人原得向李樹蘭請求給付之報酬)，合計262萬5,000元，並加給法定利息，為無理由，應予駁回。三、關於違約金請求：
㈠查依兩造間系爭委託銷售契約之約定，雙方之委任期間係自99年12月29日起至100年6月30日止，在居間委任存續間內，被上訴人自負有不得將其委銷之系爭房地再私下出售予第3
人，否則即構成系爭委託銷售合約第12條第1項之違約事由
。經查，被上訴人於兩造委託銷售合約尚未終止前，即自行於100年1月4日將系爭房地出售予訴外第三人張文鎮，張文
鎮旋即於100年1月5日向地政機關辦理所有權移轉之預告登
記，並禁止被上訴人移轉予他人，此有其提呈之不動產買賣契約書影本及土地及暨建物登記第一類謄本等件為證（本院卷第62-70頁，原審100年重訴字第88號卷第66-69頁），核
被上訴人所為，顯已違反委託銷售契約第12條第1款之規定
。被上訴人雖又抗辯：李樹蘭並無買賣系爭房地之真意，故伊無違約。然因兩造間之合約就買受人之資格並無限制，倘上訴人依約為廣告行銷後，其內部人員亦有承買之意願，並經由市場之公開競價，提出被上訴人可接受之承買價格及條件，而被上訴人亦願意與之簽訂買賣合約，當無不可，本件李樹蘭既以書面表達同意承買之意，縱其為上訴人公司內部之員工亦難因此即否認其有買賣之真意，況上訴人在100 年1月7日收到被上訴人終止函之前，業於100年1月6日20時14
分發簡訊通知被上訴人有買主願以4,375萬元（原審卷第75
頁）；倘李樹蘭無買賣之意，上訴人當無通知被上訴人前來簽約之必要。被上訴人倘認上訴人有違約之事由或不願再委由上上訴人仲介銷售，亦應於委託銷售契約合法終止後，方得再將系爭房地出售予他人，乃在兩造間委託銷售契約未經合法終止以前，即在契約有效之期間內，又將系爭房地出售予他人並辦妥土地預告請求之登記，即已違約在先，縱其嗣後又為終止之意思表示，亦不能因此即解免其因違約所生之責任。再查，被上訴人係以上訴人未做平面帆布廣告為由作為其終止之事由，可見其終止與李樹蘭之資格如何無關。況被上訴人終止函僅生向後發生契約消滅之效力，自不影響其在解約前已生之違約損害賠償責任，被上訴人於李樹蘭訴請移轉所有權登記一案亦自承：仲介公司只是居間人而已，是否簽立契約仍要買賣雙方願意簽定，若不願簽訂最後是只是仲介公司可以向賣方請求賠償違約金（本院100年重上第162號卷第40頁反面）；是被上訴人既有違約之情，則上訴人依兩造間委託銷售合約第12條第1款之規定請求被上訴人應負
違約損害賠償，自屬有理由。
㈡按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。次按違約金係於債
務不履行時，由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務履行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬損害賠償金額預定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後者則以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦定有明文。上訴人雖
主張兩造間委託銷售合約第12條第1款所約定之違約金係屬
懲罰性之違約金，但為被上訴人所否認，依系爭委託銷售契約第12條第1款約定：「有下列情形之一者，均視為乙方（
即上訴人）已完成居間仲介之義務，甲方（即被上訴人）應全額一次給付服務報酬予乙方：一、委託期間內，甲方自行將委託買賣標的物出售或另行委託第三者仲介者或片面終止本契約者，甲方應給付委託總價額4%予乙方。…」；按該條所稱之給付雖名為「服務報酬」，惟其實際上並非上訴人完成居間義務所應給付之酬勞，而係屬債務不履行之違約金性質，且兩造係約定被上訴人委託第三人銷售系爭不動產時，即視為違約，上訴人不待舉證證明其損害為多寡，即得請求被上訴人按委託銷售價格4%計算之違約金，核係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，依其性質應屬損害賠償總額預定之違約金，上訴人抗辯：係屬懲罰性之違約金，洵無可採。
㈢再查，被上訴人於兩造委託銷售契約仍有效存續之情況下，違約將其委售之不動產逕行出售予他人，固有違約之情，但本院斟酌：自兩造間訂立系爭委託銷售契約之99年12月29日起，至被上訴人於100年1月4日另行出賣予第三人，前後不
過7日而已，若算至上訴人於101年1月7日收到被上訴人之終止函亦僅10日，而上訴人自受委託以來，均未依約進行廣告之 文案或張貼平面帆布廣告，以招攬買主，亦從未帶人參訪
過系爭房屋，甚至刻意不公開物件及未經斡旋及自由市場競價之情況下，即逕由公司之董事兼協理李樹蘭出面按底價承買，而無實際斡旋及磋商程序，亦無相關人事及勞務之投入，致被上訴人無從依上訴人之居中協議而獲得更高之賣價，其履約之過程已有違反忠實及委任銷售契約之義務，其相關之人事成本及費用支出亦極其有限，且本件被上訴人與李樹蘭間之買賣契約既尚未成立，上訴人之之居間仲介即未完成，後續自無須再進行簽約、協調稅費、斡旋付款條件、貸款事宜、交屋過戶、點交等種種關於簽約及履約之事項，上訴人亦因此節省了相當之人事成本、勞務費用之開銷，上訴人就
本件所為之付出及成本支出，與業已銷售成功之案例相較，核屬輕微，再依系爭委託銷售契約書所約定，上訴人仲介成功，其得向被上訴人請求給付之服務報酬為依成交價額4%，若不論上訴人就本件房屋買賣之仲介實際上支付之勞力及人事費用為何，即依契約第12條第1款原定：按委託總價之4%
計付違約金，顯然失衡，本院因之斟酌上情及上訴人所受損害有限等情，認系爭委託銷售契約約定之違約金175萬元洵
屬過高，應酌減為委託銷售價格2%即87萬5,000元為適當。
至於被上訴人另委託其他仲介公司銷售系爭不動產，其售價雖高於本件委託銷售之金額，然此涉及訴外買受人之意願及對房屋個人喜愛程度及仲介人員之斡旋能力，不足作為被上訴人因之受益之參考，併此敘明。
㈣末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5」，民法第229第2項、第233條第1項及第203條亦分別定有明文。上訴人於本院追加依兩造間委託銷售契約第12條第1款之規定請求被上訴人給付違約金
，係以金錢為給付之標的，兩造間又未約定利率，故就違約金之遲延利息，應自其追加起訴之翌日即101年4月25日（見本院言詞辯論筆錄）起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，上訴人公司依系爭委託銷售契約第12條第1款請
求被上訴人給付87萬5,000元，及自101年4月25日起至清償
日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，逕為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘及此求予將原審不利之部分予以廢棄改判，核屬有據，爰將原審此部分不利之判決予以廢棄並判決如主文第1、2項所示，又上訴人前開請求之金額並未逾150萬元一經本院判決即告確
定，故無宣告假執行之實益，原審就此部分駁回上訴人假執行聲請，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，此部分仍應認上訴人之上訴為無理由，連同其餘上訴（含追加之訴）併予駁回，
五、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
六、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 翁 芳 靜
法 官 謝 說 容
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日