100年度上字第435號｜民事：回復原狀等｜裁判日期：100 年 04 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　100年度上字第435號上　訴　人　蔡哲倫訴訟代理人　蔡恩惠複　代理人　詹雅慧訴訟代理人　蔡奉典律師複　代理人　洪惠珠謝宗穎被　上訴人　林裕榮訴訟代理人　郭賢傳律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國100年9月19日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度訴字第556號）提起上訴，並為聲明之擴張、減縮及訴之追加，本院於102年3月27日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾伍萬元及自中華民國100年12月23日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及追加之訴均駁回。減縮後之第一、二審（已確定部分除外）訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。上訴人假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院95年度台上字第1836號、94年度台抗字第1022號裁定意旨參照）。查上訴人提起本件訴訟，除關於訴訟費用負擔、願供擔保以宣告假執行等部分外，於原審聲明求為判決略如：⑴被上訴人應將訟爭挑高空間之違章物拆除，⑵被上訴人應自民國98年12月5日起至其將系爭不動產點交予上訴人之日止，按日給付新台幣（下同）2,030元違約金、按月給付25,000元相當租金、5,656元管理費、1,721.92元房屋稅及1,048.8元地價稅予上訴人（按均係依民法第229條、第231條第1項，主張為被上訴人應負之給付遲延損害賠償責任；就違約金部分，併主張依系爭買賣契約第10條第5項為請求），⑶確認訟爭兩造簽訂之不動產買賣契約所約定之價金406萬元，於812,000元範圍內不存在（按係主張就系爭挑高空間遭人以違章占用部分，依瑕疵擔保之規定請求減少價金，致減少部分不存在），⑷原審共同被告林陳秀坤應將系爭違章物拆除，並將系爭建物之室內挑高空間返還予上訴人。經原審就上開聲明⑷為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人乃提起本件上訴，除請求廢棄原判決不利於上訴人部分外，其餘聲明請求內容多有變化，略如下述：⒈於100年10月13日聲明上訴狀，未具理由，僅聲明求為判決如上開聲明⑴、⑵、⑶所示【參見本院卷第1宗第3、4頁】。⒉於100年11月29日所遞上訴理由狀，就上開管理費、房屋稅、地價稅等，主張追加以系爭買賣契約第9 條第1項為依據，請求擇一為有利於其之判決【參見本院卷第1宗第40、41頁】。⒊於100年12月1日當庭稱訟爭挑高空間之違章物為「夾層」，並陳明系爭不動產已於100年10月28日點交，上開聲明之各項請求金額得以確定，將予更正等語【參見本院卷第1宗第45頁背面、第46背面】；復於100年12月21日遞準備㈠狀，除「撤回」上開聲明請求被上訴人拆除違章建物部分外，並新增關於復水電費、防火門補作之請求，且就上開聲明關於確認價金於812,000元範圍內不存在之請求，主張因被上訴人無受領該部分價金之法律上原因，追加依不當得利之法律關係請求返還，而為聲明之減縮、擴張及訴之追加，求為判決：⑴被上訴人應賠償管理費、房地稅、復水電費、防火門補作等之損失合計235,390元（即管理費130,088元＋地價稅5,186元＋房屋稅45,914元＋復水電費3,000元＋防火門補作51,200元）本息，⑵被上訴人應賠償525,000元租金損失本息，⑶被上訴人應返還不當得利812,000元本息【參見本院卷第1宗第56、57、61至63頁】（按漏列關於「違約金」之請求，惟嗣後書狀已補列，是此漏列當非減縮或撤回）。⒋於101年1月10日遞準備㈡狀，新增關於空調主機修繕之請求，減縮關於復水電費之金額，並就上開主張應依瑕疵擔保規定減少價金而成為不當得利812,000 元之系爭挑高空間遭人以違章占用部分，狀稱為「夾層」，求為判決：⑴被上訴人應賠償管理費、房地稅、復水電費等之損失合計182,907元（即管理費130,088元＋地價稅5,186 元＋房屋稅45,914元＋復水電費1,719元）本息，⑵被上訴人應賠償525,000元之租金損失本息，⑶被上訴人應返還就夾層、防火門補作、空調主機修繕等之不當得利873,560元本息（即夾層812,000元＋防火門補作28,800元＋空調主機修繕費32,760元），⑷被上訴人應給付違約金1,404,760元本息【參見本院卷第1宗第100、101頁】（按就違約金，除提及依系爭買賣契約第10條第5項外，尚有提及民法第229條、第231條第1項）。⒌於101年7月5日遞準備㈣狀，狀載僅係整理上開⒋之聲明，並無任何訴之追加或變更，求為判決：被上訴人應給付上訴人2,986,227元（按即上開⒋各項聲明金額之總和），暨自101年1月11日（即收到上開準備㈡狀之翌日）起之遲延利息【參見本院卷第1宗第155頁】（按就上開管理費、房地稅等：上訴人於此狀，除前已主張之依據即系爭買賣契約第9條第1項外，並主張因上訴人已給付，故依民法第179條不當得利之法律關係請求返還，此為前所未提及，當屬追加）。⒍於101年8月16日遞準備㈤狀，撤回空調主機修繕費32,760元之請求，求為判決：被上訴人應給付上訴人2,953,467元暨其中2,110,948元自100年10月28日起算、其中842,519元自100年12月23日起算之遲延利息【參見本院卷第1宗第181、182頁】。⒎於101年12月13日當庭遞準備書㈨狀，主張減縮（撤回）補作防火門之28,800元，求為判決：被上訴人應給付上訴人2,924,667元，暨其中2,110,948元自100年10月28日起算，其中813,719元自100年12月23 日起算之遲延利息【參見本院卷第2宗第51、52頁】。⒏於 102年3月27日當庭遞辯論意旨狀，主張減縮（捨棄）租金損害525,000元部分，並就上開系爭夾層部分應減少價金之不當得利812,000元，減縮為37萬元，且表示同意就全部請求之遲延利息均自上開準備㈠狀送達被上訴人之翌日即100年 12月23日起算，求為判決：被上訴人應給付上訴人1,957,667元，暨自100年12月23日起算之遲延利息【參見本院卷第2 宗第117、118頁】。核上開上訴人追加或變更之訴，與原訴間之基礎事實同一，連同上開上訴人所為聲明之擴張或減縮，均與首開法文規定相符，被上訴人雖表示不同意上訴人之追加，自仍應予以准許，合先敘明。乙、實體方面一、上訴人主張：(一)兩造於98年10月19日簽定不動產買賣契約書，約定由伊向被上訴人購買其所有坐落台中市○區○○○段00地號等土地應有部分，及其上同段8418建號建物（門牌號碼為同市○○路000號19樓之2）暨附屬建物，總價406萬元；並另簽定不動產買賣價金履約保證申請書（下稱履保申請書），約定委請僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）辦理價金履約保證，由伊將價金存入僑馥公司之銀行信託專戶，「雙方無債務不履行情事，並依買賣契約完成點交且簽妥『不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書』【下稱點交確認書】」，經僑馥公司「就前開事實認證及完成專戶價金之結算後，即辦理專戶價金撥付」。嗣伊已依約將全部價金匯入上開履保專戶，被上訴人固亦已於98年11月24日將系爭不動產移轉登記予伊，惟，其後伊欲裝潢房屋時，始發現系爭19樓登記面積內2/3室內挑高空間部分，遭同棟大樓20樓之區分所有權人即原審共同被告林陳秀坤加蓋違章樓頂板工程，另隔成為20樓之私有空間出租獲利。嗣兩造於98年12月1日辦理點交，經伊要求被上訴人應對上開瑕疵負出賣人之責，兩造並當場簽定「交屋證明書」（參見原審卷第2宗第65頁、本院卷第1宗第67頁）以利進行後續程序，惟，被上訴人事後又反悔，迅於次日即將系爭房地鑰匙拿走，不再按約定完成交屋手續，嗣遲至本件訴訟審理中，雖被上訴人仍未完成點交之準備，惟，因伊無法繼續任令點交日期無限期延長，被上訴人亦急於取得價金，兩造乃於100年12月28日先完成交屋和撥款手續，其餘爭議則繼續進行訴訟解決。(二)準此，⒈依系爭買賣契約第10條第5項約定，點交最遲不得逾98年12月4日，每逾1日，賣方應按買賣總價金萬分之五計付違約金賠償買方。是伊自得請求被上訴人給付自98年12月5日起、至100年10月28日，共計692日，按日依總價406萬元之萬分之五即2,030元計算之違約金，合計1,404,760元。又此項契約約定之遲延違約金，應屬懲罰性之違約金。⒉系爭建物既存有上開「室內挑高空間遭人以違章搭建樓板之方式占用及20樓之隔牆遭拆除」之瑕疵，則被上訴人自應依民法第354條第1項、系爭買賣契約第10條第6項、第7條第1項、第5項，負買賣標的物之瑕疵擔保責任，伊自得依民法第359條規定，請求減少價金。而因伊已將全部價金匯入履保專戶，經履保公司撥付予被上訴人，是被上訴人就溢領該部份應減少之價金即無法律上原因，而屬不當得利，伊自得依民法第179條、第182條第2項規定，請求被上訴人返還。至其數額，伊原主張應減少價金20%即812,000元，嗣擬請求送鑑定未果，只能以將該瑕疵除去之費用，作為應減少價金之數額，而（未來）將該違章樓板拆除及將20樓之隔牆補建完成，需耗費37萬元，有富陽工程行估價單影本一份（證12）可證，是伊自得請求被上訴人返還該37 萬元。又被上訴人係遲至本件一審判決後之100年10月28日始將買賣標的物即系爭房屋交付予伊，是伊主張瑕疵擔保，請求減少價金，並未超過民法第365條第1項所定6個月除斥期間。⒊依系爭買賣契約第9條第1項約定，點交之前之房屋稅、地價稅、水費、管理費等費用，應由出賣人即被上訴人負擔，而下述被上訴人遲延交屋期間之房屋稅、地價稅、管理費，加上復水電費用1,719元，合計182,907元，既已由伊先行給付，伊自得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。包括：⑴管理費每月5,656元（每坪60元× 77.6坪之4656元＋每台車位清潔費500元×2台車位之1000元＝5,656元），自98年12月至100年10月共23個月，合計130,088元；⑵於100年10月28日點交時，伊已繳納99、100年度房屋稅各20,663元、30,620元，故依點交前之日數比例計算，被上訴人應負擔45,914元｛計算式：20,663元＋（30,620元×301/365）＝45,914元，元以下四捨五入，下同｝；⑶ 於點交前，伊已繳納99、100年度地價稅各1,664元、4,271 元，故依點交前之日數比例計算，被上訴人應負擔5,186元｛計算式：1,664元＋（4,271元×301/365）＝5,186元｝。 (三)被上訴人固辯稱本件係現況交屋、其前係拍賣取得系爭不動產，因而不負瑕疵擔保責任、債務不履行責任云云，惟：⒈系爭買賣契約第15條第1項固約定「依房屋現況交屋」，然，此係指依現有之裝潢、房屋設備等現況交屋，並未免除被上訴人之瑕疵擔保責任。且出賣人之瑕疵擔保責任，與其是否知悉有瑕疵無關，是縱被上訴人不知瑕疵存在，亦應負物之瑕疵擔保責任。⒉上訴人固係自法院拍賣取得系爭不動產，然，強制執行法第69條「拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權」之規定，僅適用於拍賣程序之買受人，於其再轉賣時，此規定對向其買受者，並無適用之餘地，故伊並不受該規定之限制。易言之，拍賣程序之買受人再轉賣拍賣物時，仍應負民法所定瑕疵擔保責任。⒊被上訴人所售建物之室內挑高空間本應存在，卻遭侵占，即應負債務不履行之責。(四)又被上訴人應提出無瑕疵物，否則不生提出之效力，則系爭房屋既有上述瑕疵，伊自得拒絕受領，並拒絕給付價金，準此，於被上訴人提出無瑕疵之給付前，其尚無從主張同時履行抗辯，且伊亦無先行給付價金之義務。再者，依系爭買賣契約第4條第3項約定，伊應給付之買賣價金係撥入上開履保專戶，而非直接給付予被上訴人，伊將買賣價金匯入上開履保帳戶，給付義務已履行完畢，本件必須先賣方即被上訴人完成點交手續，才由買方即伊於點交確認書簽名蓋章以供僑馥公司撥付專戶價金，此觀僑馥公司提供之「點交確認書（買方）」（參見原審卷第1宗第158頁、第2宗第66頁）及上開履保申請書之內容即明，是被上訴人有民法第264 條第1項但書所定先為給付之義務，伊並無義務在被上訴人完成點交並釐清爭議前，同意其領取履保專戶全部價金，從而，被上訴人稱伊應負遲延付款之責，並非事實，且被上訴人並無主張同時履行抗辯之餘地。況且，「點交」與「簽具上開確認書」固應同時履行，惟，依系爭買賣契約第4條、履保申請書第9條第3項約定，可知該確認書僅供備查之用，僑馥公司尚須完成專戶價金結算後，始辦理撥款，並非被上訴人點交該屋給伊時，其即能同時取得買賣價金，故被上訴人稱「點交」及「撥款」應同時履行與上述約定不符，應屬無據。(五)此外，被上訴人自始即因拒絕就系爭瑕疵負出賣人之責任，而拒絕點交，嗣於本件訴訟審理中，又要求伊需先同意其領取履保專戶全部價金，並撤回本件訴訟，始願意履行交屋義務，反之，伊曾十餘次函催被上訴人辦理交屋，其中99年3月2日、100年1月24日、2月10日、4月18日之函催，均提及將訴訟爭議留待法院判決，先辦理交屋及撥款，是本件遲延點交確係可歸責於被上訴人等情，爰依上開規定提起本件訴訟，於原審聲明求為判決如上所述，於本院經擴張、減縮及追加後，求為聲明如下所述（上訴人於原審另聲明請求原審共同被告林陳秀坤將坐落系爭8148建號建物室內挑高空拆間搭建隔樓板層如原審判決附圖所示A部分，面積104平方公尺之建物拆除，並將該挑高空空間返還被上訴人，經原審判決准許，原審共同被告林陳秀坤提起上訴後，復已撤回其上訴【參見本院卷第 2宗第24頁】，故此部分已告確定）（上訴人於原審依民法第184條第1項侵權行為之規定，請求被上訴人賠償其所受相當於租金之損害【參見原審卷第 1宗第 2頁】，經原審判決駁回後，未據聲明不服，亦已告確定）。二、被上訴人則以：(一)系爭買賣契約第15條第 1項約定「依房屋『現況』交屋」，該「現況」係指簽約當時之結構、裝潢、陳設等，此為上訴人於原審所自承，而系爭不動產係伊於98年8月4日經法院拍賣取得，本件簽約時之房屋現況即係拍定時之現況，亦為上訴人起訴時之現況，即已有上訴人所指挑高空間加蓋之情形，是伊依房屋現況交屋，即已依債之本旨履行出賣人責任，並無物之瑕疵擔保責任或債務不履行責任，亦無不當得利返還責任。再者，於法院拍賣中並無法進屋查看，且該違法增建部分非一般觀察即得發覺，是系爭房屋是否有違法加蓋，非伊得以知悉。(二)又系爭買賣契約係屬雙務契約且互為對價關係，故伊並無先為給付之義務。依系爭買賣契約書第10條第 1項、第5條第3項約定，點交與價金之給付應同時履行；上開履保申請書第9條第3項亦約定點交與履保專戶價金撥付係同時履行。本件伊除已將系爭不動產移轉登記予上訴人外，於系爭買賣契約第10條第 5項所定最後交屋日98年12月4日前之同年月1日並已完成準備交屋予上訴人，惟，上訴人以系爭房屋「挑高空」之事宜，拒絕簽署點交確認書，致伊未能依上開履保申請書第9條第3項約定，領取履保專戶之價金，是於被上訴人將價金實際給付予伊前，伊自得主張同時履行抗辯，拒絕將系爭不動產點交予上訴人。從而，伊就本件買賣契約自不負遲延責任。(三)又上訴人固於其準備㈧狀舉存證信函10份以主張系爭房屋遲延點交係可歸責於伊，惟，依其中上訴人100年2月10日寄發之台中法院郵局第287號存證信函，可知伊亦曾催促上訴人辦理點交，而非僅有上訴人單方催告點交；再者，該等存證信函全係於原審審理期間所寄發，且多僅單方要求交屋，並未表明欲簽名同意撥款之事，而伊於訴訟過程中，均主張同時履行抗辯權，並明確表明，上訴人簽名同意撥付價金，伊則同意交屋，至伊曾函覆提議上訴人撤回本件原審之訴訟，乃為使雙方交屋及撥款之進行趨於單純，伊曾於99年4月20日表示要交屋，縱上訴人認係附有撤回訴訟之條件而不願接受，亦應再為磋商，而非遲遲不願回覆。本件實為上訴人拒絕點交，用以阻絕伊領取履保專戶之價金，而上訴人不願依房屋現況點交，要求伊將「挑高空」部分拆除，不僅與系爭買賣契約所定現況點交不符，且伊已為房屋所有權移轉登記，對占用之人已無訴訟權能，該要求實屬強人所難。自上開98年12月1日交屋日期後，有關交屋之遲延，係可歸責於上訴人，而非伊。(四)此外，上訴人於本院追加部分，伊不同意。又伊否認系爭房屋有上訴人所指夾層之情形，且上訴人於原審並未請求「夾層部分」，其於本院始依不當得利之法律關係為請求，亦屬追加，且上訴人所提「證12」之報價單並非實在。再者，上訴人依不當得利法律關係請求管理費、房屋稅、地價稅、復水電費等，惟，自98年11月24日將所有權移轉登記予上訴人時起，伊就上開費用無繳納之責，且伊並無受有利益，與不當得利要件不合；而上訴人所稱夾層瑕疵之損害，並無依據，計算方式為何，實欠說明：而就上訴人所稱遲延違約金部分，系爭房屋於98年12月1日上訴人拒絕房屋現況點交，陷入遲延狀態係可歸責於上訴人之事由，與伊無關，伊不負給付遲延之責等語，資為抗辯。三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認原審共同被告林陳秀坤無權占有系爭不動產8148建號19樓挑高空部分，上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求原審共同被告林陳秀坤拆除系爭如附圖所示A部分，面積104平方公尺，並將上開挑高空間部分返還上訴人，為有理由，應予准許；上訴人其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依上訴人及原審共同被告林陳秀坤之陳明酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，經為上述擴張、減縮及追加後，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人之部份廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,957,667元，暨自100年12月23日起算至清償日止按年息5%計算之利息。(三)一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如為不利於被上訴人判決，願供擔保聲請准予免為假執行。四、兩造不爭執之事項： (一)兩造於原審99年10月6日言詞辯論期日，經承審法官試行整理並簡化爭點，確認就下列事項不為爭執： ⒈被上訴人於98年8月4日因拍賣取得坐落台中市北區邱厝子段20、21-74、21-339、21-362、21-365地號土地應有部分各 10萬分之1078，及其上同段8418建號（門牌號碼同市○○路000號19樓之2）應有部分全部，及同段6103建號應有部分比例10000分之57；8420建號10000分之2022附屬建物。 ⒉被上訴人於98年10月19日將前述拍賣取得之土地及建物應有部分，以406萬元之總價金出售予上訴人。被上訴人與上訴人約定向僑馥公司辦理不動產買賣價金履約保證，將上訴人購買房地之價金406萬元存入僑馥公司於中國信託銀行敦南分行活存帳戶00000000000000號，並約定甲乙雙方無債務不履行情事，並依買賣契約完成點交且簽妥「不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書」經僑馥公司就前開事實認證及成專戶價金之結算後，即辦理價金之撥付。 ⒊上訴人依本件買賣契約已匯406萬元入上開00000000000000 號帳戶，被上訴人已將前述系爭土地、建物所有權應有部分移轉登記予上訴人，惟因上訴人與被上訴人未成點交手續，上開買賣價金僑馥公司未撥付予被上訴人。 ⒋原坐落台中市○○路000號19樓建物，於88年6月23日申請分割成4戶，即19樓、19樓之1、19樓之2（即前述8418建號）、19樓之3，除19樓為公共使用外，其他均為區分所有使用）。系爭8418建號（即台中市○○路000號19樓之2）建物分割時面積為173.96平方公尺。 ⒌原審共同被告林陳秀坤為同段6102建號（門牌號碼同市○○路000號20樓）之所有權人，而系爭6102建號現有如原審判決附圖所示A部分（104平方公尺）之增建物，該增建物位於8418建號建物之上方，為訴外人增建，並於91年8月26日由盧慶宗代理他人與林陳秀坤達成協議，將如附圖所示A部分建物交付林陳秀坤占有使用，而如附圖所示A部分現與6102 建號建物相通，且現僅使用原6102建號建物之門作為出入門對外通關。 (二)兩造已於100年10月28日辦理系爭不動產之點交（參見本院卷第1宗第46頁之筆錄、第50頁之點交確認書影本、第51頁之「交屋和撥款－補述約定」影本）。 (三)被上訴人已於上述點交時，獲僑馥公司辦理本件買賣價金之撥付（參見本院卷第1宗第46頁之筆錄）。五、本院之判斷： (一)上訴人主張：系爭建物既有上開「室內挑高空間遭人以違章搭建樓板之方式占用及20樓之隔牆遭拆除」之瑕疵，則被上訴人自應依民法第354條第1項、系爭買賣契約第10條第6項、第7條第1項、第5項，負買賣標的物之瑕疵擔保責任，伊自得依民法第359條規定，請求減少價金。而因伊已將全部價金匯入履保專戶，經履保公司撥付予被上訴人，是被上訴人就溢領該部分應減少之價金即無法律上原因，而屬不當得利，伊自得依民法第179條、第182條第2項規定，請求被上訴人返還。至其數額，伊原主張應減少價金20%即812,000元，嗣擬請求送鑑定未果，只能以將該瑕疵除去之費用，作為應減少價金之數額，而（未來）將該違章樓板拆除及將20樓之隔牆補建完成，需耗費37萬元，有富陽工程行估價單影本一份可證，是伊自得請求被上訴人返還該37萬元云云。惟按，民法上所謂不完全給付或債務不履行，係以債務人之給付不符合債之本旨，且以債務人須於履約時具有可歸責之事由，方負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。經查，本件上訴人向被上訴人購買之系爭不動產確實由原審共同被告林陳秀坤所有之增建部分佔用8148建號19樓挑高部分，固為兩造所不爭。然本件之系爭不動產，係由被上訴人向原法院民事執行處拍賣後，再由上訴人請求被上訴人轉賣予之，而上訴人亦知悉被上訴人係由法院拍賣而取得系爭不動產，此為兩造所不爭執。又被上訴人依強制執行法第69條之規定，就系爭不動產，因係拍賣取得而對前手無瑕疵擔保請求權，此係法律規定，自亦應為上訴人所知悉。而被上訴人將拍賣取得之不動產轉售予上訴人，其所交付之不動產如與取自法院之不動產範圍同一，即屬依債之本旨交付。且依系爭不動產買賣契約第15條第1項約定「買賣雙方同意依房屋現況點交」，顯見訂約當時雙方已約定依房屋之現況點交甚明。至於系爭不動產之建物挑空是否遭他人非法加建，與被上訴人應交付予上訴人之範圍無涉，自不得謂被上訴人有債務不履行之情事。雖兩造買賣契約第5條第4款約定被上訴人應擔保系爭建物無遭人占有之情事，第10條第6款並載明賣方要負物的瑕疵擔保責任，第15條第2款並特約有上述情形時，被上訴人應負責處理等情，固有系爭契約記載甚明可據，並為被上人所不爭，惟關於上述挑高空間遭人占有部分，乃係對系爭建物所有權之侵害，其排除侵害之權利，依民法第767條之規定，於被上訴人移轉有權予上訴人後，即得由上訴人行使，且該部分之物之價值，亦隨所有權之移轉，而為上訴人所有，是無上訴人所稱因該部分遭人占有而使被上訴人所移轉之對價減少，而應減少價金以返還不當得利之情形，且就該部分之排除侵害，亦經上訴人於原審訴請原審共同被告林陳秀坤應將該部分建物拆除，將挑高空間返還上訴人，獲勝訴之判決確定在案，是上訴人仍另依不當得利之規定，請求被上訴人返還此部分之買賣價金，即非有據，其此部分追加之訴為無理由，應併予駁回。 (二)次按，兩造買賣契約第10條第5款約定，系爭建物於所有權移轉完畢後，上訴人應於98年12月4日前履行全部價金之給付，被上訴人並應即點交系爭建物予上訴人，即點交最遲不得逾98年12月4日，每逾一日，被上訴人應按買賣總價金萬分之五即2,030元計付違約金予上訴人。其前提固為上訴人應於98年12月4日前履行全部價金之給付完畢。系爭建物固已於98年12月24日移轉所有權予上訴人完畢，並於98年12月1日辦理點交，但因有挑高空間遭他人占有，不能一併點交之爭執，故被上訴人即旋又取回鑰匙，拒不點交予上訴人，上訴人故亦未履行給付全部價金之對待給付之義務，而與系爭契約條款得課以違約金之約定不符。惟上訴人嗣於99年3 月2日起，即以郵局存證信函提出擱置上開爭議另決，而願先同意依約撥款予被上訴人，而請求被上訴人即為未遭占有部分房屋之點交，但被上訴人仍拒不配合，此有上訴人所提出之郵局存證信函四件在卷可稽（見本院卷第2宗第16-20頁），配合被上訴人在原審所為「同時履行抗辯」之情以觀，堪以認定，是自斯時起，被上訴人即應負遲延點交之債務不履行責任，上訴人依此請求被上訴人給付違約金，核屬有據。惟審之該項違約金之性質，應係損害賠償之預定，而上訴人經被上訴人移轉所有權後，依法律規定，即負有繳納系爭房屋各稅（包括地價稅、房屋稅）、水電費及管理費之義務，如經點交，並依民法第373條之規定，取得使用系爭房屋之利益（包括出租之租金收入），惟上開應交之各費，本為上訴人取得該使用利益應付出之對價，是計算上訴人因房屋遲交之使用利益之損害（失），自以該使用利益為限，而上訴人不諱言系爭房屋應點交時之出租租金行情為每月25,000元之事實，並提出其與唯創國際股份有限公司於100年12月 30日所簽訂之租賃契約書及付款資料影本乙件為證，暨舉該公司負責人沈宏毅於本院準備程序中到庭供證屬實（見本院卷第2宗第55-56頁、及第66-67頁、第70-84頁），是上訴人因被上訴人遲誤點交系爭房屋之損害即所失使用利益要只每月25,000元，堪以認定，則其請求被上訴人給付99年3月2日起至100年12月28日系爭房屋點交完畢之日止之違約金應予酌減為每月二萬五千元，自99年3月2日起至100年12月28日止，前後共22個月，合計為55萬元。上訴人於此範圍內之請求為正當，應予判准，超出部分（包括請求被上訴人返還其所繳之上述稅捐等各費在內），其請求則非正當，應予駁回。五、綜上，上訴人依兩造買賣契約之法律關係請求被上訴人給付55萬元及自100年12月23日起，至清償日止，按週年利率之百分之五計算之利息，為有理由，應判命被上訴人給付，超出部分，上訴人之訴為無理由，應予駁回。上訴人之訴為有理由部分，原法院失察，率認被上訴人為同時履行之抗辯為有理由，而為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人就此部分之上訴，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判命被上訴人給付如上。上訴人之訴為無理由部分，原判決予以駁回，依法則無不合，上訴意旨就此部分仍執陳詞，並為訴之追加，請求改命被上訴人給付，均無理由，應予駁回。六、本判決所命給付未逾150萬元，上訴人敗訴部分，亦未逾150萬元，本院判決後，即告確定，均不得上訴於第三審法院，是上訴人請求為假執行之宣告，核無必要，應予駁回。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 4 月 17 日民事第八庭審判長法官陳滿賢法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。兩造均不得上訴。書記官曾煜智中華民國 102 年 4 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院100年度上字第435號

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