臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第21號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上易字第21號上　訴　人　陳佳玲即玉進土木包工業訴訟代理人　陳益軒律師複代理人　曹維熙被上訴人　興億通運有限公司法定代理人　何秀香訴訟代理人　張績寶律師複代理人　蘇若龍律師黃建閔律師被上訴人　洪吉安上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月12日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2067號第一審判決提起上訴，本院於100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人洪吉安經本院合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、上訴人起訴主張：上訴人所有型號PC100-5、廠牌KOMATSU、編號32653之日本製造挖土機（下稱系爭挖土機）放置在苗栗縣頭份鎮○○路，於民國（下同）98年6月13日遭人竊取，經上訴人之配偶黃國正於同日向苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所（下稱頭份派出所）報案後，經頭份派出所向交通部臺灣區○道○○○路局調閱國道高速公路沿線收費站之監視器畫面逐一比對後，在月眉交流道ETC車道監視錄影器98 年6月13日上午4時6分許之畫面中發現被上訴人洪吉安駕駛車籍登記為被上訴人興億通運有限公司（下稱興億公司）所有車牌號碼709-ZE之營業貨運拖曳車（下稱709-ZE號拖曳車），將系爭挖土機載運離開。上訴人始知系爭挖土機為被上訴人洪吉安所竊取。而被上訴人興億公司為經營交通事業之人，被上訴人洪吉安以靠行方式將709-ZE號拖曳車之車籍登記在被上訴人興億公司名下，並以被上訴人興億公司名義參與執行重型機具運輸業務；且依道路交通安全規則第42條第1項第1款規定，709-ZE號拖曳車車身外觀應印有「興億通運有限公司」字樣，故任何人見該車行駛於公路，均會認係被上訴人興億公司在執行運輸業務，是被上訴人洪吉安以709-ZE號拖曳車竊取載運上訴人所有系爭挖土機之行為，其外觀在客觀上足認與執行職務有關，是被上訴人興億公司對於被上訴人洪吉安之侵權行為，應連帶負損害賠償責任。又系爭挖土機為上訴人之營業工具，遭被上訴人洪吉安竊取無法尋回時，必須重新購買始能營業，故上訴人所受之損害，應以98年6月買入價格（即中古商賣價）計算，而華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）於99年8月2日以華聲字第14757號函檢送之鑑定報告係以系爭挖土機於94年11月之購入中古價格新臺幣（下同）45萬元為估價依據，然上訴人購買系爭挖土機8個月後，另請訴外人即出賣人余任竣整理底盤、發電機、油路系統等，共花費25萬元，是以計算上訴人所受損害額時應將前開費用加計在內。而整修費用25萬元為購入價45萬元之9分之5，故計算上訴人所受損害價額，應依前述鑑定之買入價格372,000元加計9分之5計算，即578,666元【計算式：372,000＋（372,000×5/9）＝578,666，小數點以下捨棄】。是以，上訴人所受之損害應為578,666元。爰依侵權行為規定，請求被上訴人連帶給付。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人洪吉安則以：伊於98年6月初將709-ZE號拖曳車借給訴外人馮聰明，馮聰明係於98年6月20日將該車還給伊，當時伊是以手機與馮聰明聯絡，因馮聰明有換過手機號碼，故伊已不記得他的手機號碼。因系爭挖土機已使用多年，故華聲公司鑑定報告所鑑定之價格偏高等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。四、被上訴人興億公司則以：㈠被上訴人洪吉安向訴外人邱建隆購入709-ZE號拖曳車後，於98年5月5日靠行至被上訴人興億公司，而將該曳引車登記在被上訴人興億公司名下，惟被上訴人洪吉安於98年5月5日將709-ZE號拖曳車過戶至被上訴人興億公司名下後，即避不見面，亦未繳交任何靠行費予被上訴人興億公司。且被上訴人興億公司因被上訴人洪吉安涉嫌本件竊盜，業已與被上訴人洪吉安終止前開靠行契約，故被上訴人洪吉安並未受僱於被上訴人興億公司。㈡被上訴人洪吉安將709-ZE號拖曳車借予他人之行為，並未經被上訴人興億公司同意，是不論係馮聰明竊取系爭挖土機，抑或馮聰明與被上訴人洪吉安共同竊取系爭挖土機，均屬被上訴人洪吉安逾越執行職務範圍之行為，且為被上訴人興億公司監督力所不及，故馮聰明或被上訴人洪吉安不法侵害上訴人權利，皆與被上訴人興億公司無關。㈢退步言之，縱係被上訴人洪吉安於98年6月13日凌晨4時6分駕駛709-ZE號拖曳車經過月眉收費站，則被上訴人洪吉安可能於當日凌晨3時左右至上訴人處為偷竊行為，然被上訴人洪吉安當時並未執行職務，此竊取行為係被上訴人洪吉安利用非上班期間所為。被上訴人洪吉安個人之犯罪行為與執行職務無關。㈣退萬步言，倘被上訴人洪吉安確有於上開期間竊取系爭挖土機，然被上訴人興億公司並無法每日24小時隨時隨地注意被上訴人洪吉安生活起居，被上訴人洪吉安竊取行為實屬縱加以相當注意而仍不免發生損害者之情形，依民法第188條第1項但書規定，被上訴人興億公司毋庸負擔僱用人責任。㈤再者，709-ZE號拖曳車外觀並沒有印「興億運通有限公司」字樣。且系爭挖土機之價值應以與現實接近之定律遞減法為計算基礎，即286,250元為適當。上訴人雖主張應加上其整修系爭挖土機之25萬元云云，惟該整修費用竟高達上訴人購入系爭挖土機價值之5成8，不僅與經驗法則有違，且余任竣並未提出任何單據，顯不可採等語資為抗辯。㈥並聲明：1.上訴人之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人洪吉安應給付上訴人40萬9028元及法定遲延利息；而駁回上訴人其餘之訴。就上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行，另駁回上訴人其餘假執行之聲請。上訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴；兩造於本院各自聲明及補充陳述如下： 聲明方面：㈠上訴人部分：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人洪吉安應再給付上訴人29萬972元，及自98 年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.上開廢棄部分，被上訴人興億公司應給付上訴人70萬元，及自98年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。4.上開第項金額及原判決確定部分應由被上訴人2人連帶負擔（被上訴人洪吉安就原審其敗訴部分並未聲明不服，該部分業已確定）。㈡被上訴人部分：上訴駁回。 補充陳述方面：㈠上訴人部分略以： 1.709-ZE號拖曳車為被上訴人洪吉安所有，於98年5月5日起靠行於被上訴人興億公司，車籍登記之車主為被上訴人興億公司，被上訴人等皆不否認，被上訴人洪吉安與被上訴人興億公司間確實成立僱傭契約，並無疑義。而所謂靠行，係指汽車所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，便成為權利人而為管理行為之謂（最高法院72年台上字第3524號民事裁判要旨參照），衡諸社會常情，接受靠行之通運公司皆會要求為靠行車輛投保汽車強制責任險，並且代為處理交通罰鍰等事宜，是自得認已達行實際之管理行為，故此處對於僱傭契約之範疇，自應擴大解釋，以落實靠行制度設立之目的，及保障被害人之權益。從而，被上訴人興億公司公司既接受被上訴人洪吉安之靠行，自應對於被上訴人洪吉安在外營運狀況而為監督，並進行管理之責，是對於被上訴人洪吉安利用職務之便，竊取上訴人所有挖土機之行為，被上訴人興億公司自應負擔僱用人責任。 2.系爭拖曳車係屬曳引車及拖車所組成，對於車輛檢驗時之規定，自應符合兩者之規定為是，按道路交通安全條例第42條第1、3款規定所示，就系爭拖曳車行車輛檢驗時，於車輛外觀上並當加漆標識所有人之姓名，始得符合車輛檢驗之規定，並通過監理機關之檢驗。系爭拖曳車之檢驗狀態既屬正常，即表示系爭拖曳車於車頭或車身兩側定有加漆標識所有人即被上訴人興億公司之名稱，始會通過車輛檢驗。而車牌號碼709-ZE拖曳車經過收費站之錄影光碟並未見印有被上訴人興億公司字樣，係攝影角度所致，並非無所有人標示，被上訴人等所辯系爭拖曳車外觀上並未標識有被上訴人興億公司等字樣等語，僅係企圖卸責之詞。 3.民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，固以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用；惟關於何謂執行職務，按最高法院係採「行為之客觀認定說」，即不問僱用人與受僱人之意思如何，在客觀上足認為與其執行職務有關者，均得認為執行職務，即便受僱人所為係為自己利益之違法行為，都包括在內。被上訴人洪吉安之行為客觀上皆屬與「執行職務有關」者，是自應為執行職務之行為，是依法被上訴人等2人自應負連帶之損害賠償責任。 4.被上訴人洪吉安於93年及94年間即有業務傷害及竊盜前科，而其中竊盜案件於實務上可屬再犯率極高之犯罪，此乃眾所皆知之事情，而駕駛運送重機具之拖曳車司機又有極大之機會可利用執行職務之便，進行偷竊行為，靠行公司對於靠行人之品性，自應先行調查，然被上訴人興億公司於接受有竊盜前科被上訴人洪吉安靠行時，並未有對於被上訴人洪吉安之品行為詳盡調查，若被上訴人興億公司早已知悉被上訴人洪吉安係屬竊盜前科犯，自應對於被上訴人洪吉安在外執行職務時之行為多加注意，避免被上訴人洪吉安利用執行職務之時，再為侵害他人權利，惟被上訴人興億公司於收受靠行費後，即對於被上訴人洪吉安在外執行職務知情況未為監督，更是放任被上訴人洪吉安偷竊上訴人所有之系爭挖土機，被上訴人興億公司主張已盡相當注意等情，顯不足採。 5.原審法院對於系爭挖土機之金額要求過低，應以系爭挖土機於市場上之價格為計算。 ⑴鑑價報告評估價格決定，係以系爭挖土機94年11月購入中古價格45萬元為估價依據，然查，上訴人購買系爭挖土機8個月後，另請出賣人即證人余任竣整理底盤、發電機、油路系統等共計花費25萬元，此部分費用鑑價公司並未估算，故上訴人購買系爭挖土機實另支出之25萬元整修費用，亦屬增加系爭挖土機之整體價值，於本件計算上訴人所受損害數額時，自應估算在內。又25萬元整修費用為購入價45萬元之9分之5，（372,000元）加計9分之5計算，即 578,666元，原審法院所認409,028元，確屬過低， ⑵系爭挖土機對上訴人而言係屬必要之業務工具，現因被上訴人洪吉安竊取系爭挖土機，致使上訴人必須再行購買挖土機，此部分再行購買之費用，自屬上訴人所受損害範圍，而市面上與系爭挖土機大小、型號相當之二手挖土機價格約70萬元，上訴人請求70萬元之損害賠償以填補所受之損害，自為適法。㈡被上訴人興億公司部分： 1.本案事實與法律上所謂之靠行有別，且被上訴人洪吉安並非受僱於被上訴人興億公司，蓋靠行契約與僱用契約為獨立不同之法律概念，本案被上訴人間並未成立僱傭契約。 2.縱使被上訴人洪吉安有竊取上訴人挖土機之行為，屬被上訴人洪吉安個人之犯罪行為，而為被上訴人興億公司監督力所不及，與民法第188條所定成立要件不合，尚難令被上訴人興億公司與被上訴人洪吉安負連帶賠償責任。 3.上訴人所舉之實務見解之事實均係指受僱人在執行職務，駕車與他人發生「交通事故」，本案則係被上訴人洪吉安涉及之竊盜犯罪，案例事實不同，上訴人比附援引，已不無違誤。況適用民法第188條第1項前提係「通常情形，為交通公司所能預見」，及具有靠行關係之車行必須「他人從車輛外觀上可知係公司所有」且須就「廣大乘客之安全」負責；但查，本案被上訴人洪吉安係智識成熟之成年人，被上訴人洪吉安涉及駕車前往竊取他人動產，並非被上訴人興億公司以通常情形所能預見，且被上訴人洪吉安所駕駛之車輛並未印有被上訴人興億公司字樣，並本案乃係被上訴人洪吉安涉及竊盜犯罪，與社會大眾之交通安全無關，故被上訴人興億公司無庸負擔損害賠償責任甚明。 4.上訴人於起訴狀主張挖土機價值為70萬元，經鑑價後，於99年10月12日之辯論意旨狀改主張578,666元，上訴理由卻又稱其損失為70萬元云云，其主張前後矛盾，亦有違禁反言原則。且查，鑑定報告已記載「平均法評估之價格判斷與實際情況有所落差，且定率遞減法之折舊狀況與現實較為接進」等語，可知上訴人失竊之挖土機價值應以與現實接近之定率遞減法為計算基礎，即286,250元為適當。六、本件上訴人主張被上訴人洪吉安於上開時間、地點，竊取上訴人所有之系爭挖土機等語。被上訴人洪吉安雖辯稱：伊於98年6月初將709-ZE號拖曳車借給馮聰明，馮聰明係於98年6月20日將該車還給伊等語。然被上訴人洪吉安業在其被訴竊取系爭挖土機之刑事案件二審即本院99年度上易字第681號竊盜案件中，於99年6月10日準備程序及99年9月28日審判程序中坦承：其於98年6月13日凌晨4時6分許前某時，在苗栗縣頭份鎮○○里○○○路旁，以鑰匙啟動本件上訴人配偶黃國正所有停放在上開路旁之挖土機，而竊取上開挖土機，得手後旋即駕駛其所有靠行在被上訴人興億公司之709-ZE號拖曳車，裝載上開所竊得之挖土機逃離現場，由國道中山高速公路往南行駛，並於同日凌晨4時6分許，通過月眉收費站南向ETC車道。其願意認罪等語，有本院99年度上易字第681號案件99年6月10日準備程序筆錄及99年9月28日審判程序筆錄附於原審卷供參（參原審卷二第69至78頁）。而系爭竊盜案件最初固係由本件上訴人陳佳玲之配偶黃國正向頭份派出所報案其所有之系爭挖土機遭竊等語，並經檢察官於起訴書之犯罪事實欄記載被上訴人洪吉安係竊取黃國正所有之系爭挖土機。然證人黃國正於原法院證稱：玉進土木包工業是我太太陳佳玲所開設，我是玉進土木包工業的工地主任，所以一般都會說系爭挖土機是我的等語（見原審卷一第132頁正、背面）。可知，被上訴人洪吉安於本院99年度上易字第681 號案件中所坦承竊取之挖土機，即係本件上訴人所有之系爭挖土機，應堪認定。且本件被上訴人洪吉安竊取系爭挖土機之行為，亦經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）98年度易字第1030號刑事判決判處有期徒刑10月，復經本院駁回上訴確定等情，業經原法院依職權調取苗栗地院98年度易字第1030號案件卷宗核閱無訛，並有該影卷及本院99年度上易字第681號判決裁判書查詢列印資料附卷可參。是被上訴人洪吉安於98年6月13日凌晨4時6分許前某時，在苗栗縣頭份鎮○ ○里○○○路旁，竊取上訴人所有之系爭挖土機等情，堪以認定。七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條第1項定有明文。復按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188 條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院98年度臺上第763號判決參照）。查被上訴人洪吉安將其所有之709-ZE號拖曳車靠行登記在被上訴人興億公司等情，為兩造所不爭執。而按道路交通安全規則第42條第1項第1款固然規定：拖車及特種車，應於車廂兩邊顯明位置標示汽車所有人名稱，然被上訴人否認709-ZE號拖曳車上有表示被上訴人興億公司之名稱。再觀之苗栗地院檢送之月眉收費站監視錄影光碟檔案所翻拍之照片，並無法看出709-ZE號拖曳車有標示被上訴人興億公司之名稱，有前開照片在卷可稽，此亦為上訴人所不爭執（見原審卷一第121至126頁、卷二第25頁背面）。又被上訴人洪吉安以709-ZE號拖曳車為載運工具竊取系爭挖土機之時間，係於凌晨，係其個人之犯罪行為，而上訴人並未提出任何證據證明被上訴人洪吉安在上開時間、地點竊取系爭挖土機之行為，與被上訴人洪吉安執行職務之時間或處所有何密切關係，或有何可認在客觀上具備執行職務外觀之情形。從而，被上訴人洪吉安以709-ZE號拖曳車為載運工具竊取系爭挖土機之犯罪行為，客觀上實難認具備執行職務之外觀。是上訴人請求調閱被上訴人興億公司所有上開車輛於97、98年進行汽車檢驗時之錄影光碟，核無必要。上訴人主張被上訴人興億公司應負僱用人責任，應屬無據。八、至於上訴人所引用之臺灣高等法院90年度勞上字第11號判決意旨（同最高法院77年度台上字第665號判決意旨）：「目前在台灣經營交通事業之營利私法人，接受他人靠行（即出資人以該交通公司之名義購買車輛，並以該公司名義參加營運），而向該靠行人（即出資人）收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知之事實。該靠行之車輛，在外觀上既屬該交通公司所有，乘客又無從分辨該車輛係某交通公司所有，則此種交通公司即應對廣大之乘客之安全負起法律上之責任」等語。查上開判決係因靠行車輛外觀上執行搭載乘客之職務行為，已引起搭乘乘客之信賴，為達保護交易安全之目的，經營交通事業人應就靠行車輛司機職務行為肇致乘客之損害，負僱用人之連帶賠償責任。但查被上訴人洪吉安於上開時地駕駛709-ZE號拖曳車竊取上訴人所有之系爭挖土機時，709-ZE號拖曳車並無標示被上訴人興億公司之名稱，已如前述，且上訴人當時不在場，並無任何信賴被上訴人洪吉安為被上訴人興億公司受僱人之情事，欠缺上開保護交易安全之同一旨趣，則上開判決自無從比附援引。又上訴人另引用之諸判決，均與本案事實無涉，附此敘明。九、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。，為民法第184條第1項、第215條所分別明定。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條亦有明文。被上訴人洪吉安因不能提出系爭挖土機返還上訴人，揆之前開規定，自應以金錢賠償上訴人之損害。查：㈠系爭挖土機廠牌為KOMATSU，型號為PC100-5，78年出廠，為兩造所不爭執（見原審兩造不爭執之事實2.所載）。並經證人余任竣於原審證稱：我是做挖土機仲介買賣，是維真重機工程行之負責人，我係於94年11月間以43至45萬元之價格賣系爭挖土機給上訴人，因上訴人買時，系爭挖土機的底盤就不好，所以當時就有整理底盤，上訴人買後開了8個月左右，陸續又請我幫他整理底盤、發動機、油路系統，全部之整修費用總共花了25萬元左右等語（見原審卷一第130頁背面）。是上訴人主張：其於94年11月間以43至45萬元買系爭挖土機，並於買受後又陸續整理底盤、發動機、油路系統，支出約25萬元等情，應堪憑信。㈡而系爭挖土機經兩造於原審合意選任之華聲公司鑑定結果：市場上商品之折舊率以第1年折舊額最大，爾後每年折舊額略合於定率遞減法，商品使用5年以上則略合於直線折舊法以致殘值。而其考量中古市場行情之理由，係由於物品以中古市場所能提供之商品服務與上述之折舊法相比較而得，使用者需為同行且生產相同產品者方有用處，於一般市○○○○○道狹小，故其決議依據行政院公佈之固定資產折舊率表計算動產折舊，採平均法及定率遞減法分別計算其折舊後價值，最後再分別給予權重，加權平均計算系爭挖土機價值。經其向鉅工實業股份有限公司（即KOMATSU在臺代理商）訪查，型號PC100-5之挖土機過去之全新價格約在250萬元左右，目前已停產。法定耐用年數為6年，預測可使用年數為25 年，平均法折舊率為千分之40，定率遞減法折舊率為千分之88。依進口報單所載資料顯示，系爭挖土機國外出口日期為82年10月4日，機具為五成新，故以125萬元為帳面價值，由進口時點起算至98年已經歷年數為16年。又系爭挖土機於94年11月間曾經買賣之價格為43萬元至45萬元間。評估時不僅列其折舊殘值，並顧及機械勘用程度、功能性、拆卸安裝成本、利潤率等以作為決定價格參考。則系爭挖土機以平均法計算折舊後98年6月間之價格為450,000元；而以定率遞減法計算折舊後98年6月間之價格為286,250元。再參酌系爭挖土機於94年11月間曾經買賣之價格為43萬元至45萬元間得知，平均法評估之價格與實際情況有所落差，且定率遞減法之折舊狀況與現實較為接近。故給予定率遞減法較大之70%權重，平均法相對較低之30%權重，計算其價值，於98年6月之賣出價（即中古商買價）為335,000元（計算式：286,250元× 70%＋450,000元×30%＝335,375元，千元以下四捨五入）；而98年6月之買入價（即中古商賣價）則係客觀評估挖土機中古商之利潤以10%計算，以賣出價格反算買入價格為372,000元【買入價格＝賣出價格335,000元÷（100%-利潤率10% ）＝372,222元，千元以下四捨五入】，有前開鑑定報告書可參。㈢然華聲公司前開鑑定係以系爭挖土機之使用年數、帳面價值暨於94年11月間曾經買賣價格45萬元等情為評估，並據以計算其折舊後價值，並未參酌上訴人買受系爭挖土機時，系爭挖土機之底盤狀況並不好，且上訴人又陸續整理底盤、發動機、油路系統等情。而本院審酌系爭挖土機自82年進口至98年遭竊已歷經16年，已使用超過5年以上，故認華聲公司以平均法及定率遞減法分別加權平均計算系爭挖土機之價值，應屬適當。然參酌上訴人買受系爭挖土機時，系爭挖土機之底盤狀況並不好，故上訴人於94年11月間買受系爭挖土機之價格，已較同樣廠牌、型號、年份之挖土機以平均法計算折舊之價格為低，惟上訴人又陸續整修底盤、發動機、油路系統，除維持其應有之一般性能外，應亦有提升其功能，進而並提升其價值之情形。故計算98年6月間系爭挖土機之價值時，亦應將前開因素列入計算。而系爭挖土機因遭被上訴人洪吉安竊取無法尋回，故就上訴人整修底盤、發動機、油路系統所增加系爭挖土機之價值為何，並無法透過實物鑑定確定其數額，則上訴人確實受有損害而不能證明其數額之情形，揆之前開說明，本院綜合上開因素認定應以定率遞減法與平均法各50%權重計算系爭挖土機98年6月之賣出價（即中古商買價），即為368,125元（計算式：286,250元×50%＋450 ,000元×50%＝368,125元）；另98年6月之買入價（即中古商賣價）則為409,028元【計算式：368,125元÷（100%-10% ）＝409,027.78元，元以下四捨五入】。而系爭挖土機因遭被上訴人洪吉安竊取無法尋回，上訴人須重新購買始能使用，故上訴人所受之損害應係98年6月間買入相同價值挖土機之金額。是上訴人因系爭挖土機遭被上訴人洪吉安竊取之損害應係系爭挖土機98年6月之買入價（即中古商賣價）409 ,028元。十、綜上所述，因客觀上被上訴人洪吉安竊盜難認是執行職務之行為，復無其他積極證據足以證明係執行職務，上訴人請求被上訴人興億公司負損害賠償責任，並無理由，應予駁回。另上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人洪吉安給付409,028元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之金額部分，非屬正當，亦應駁回。原審就上訴人之請求有理由部分，為上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，另就超過該應准許之範圍，為上訴人敗訴之判決，併駁回該部分假執行之聲請，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決就其不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 31 日民事第五庭審判長法官李寶堂法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。均不得上訴。書記官林玉惠中華民國 100 年 6 月 1 日Ｓ

臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第21號

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