臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第340號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 10 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　100年度上易字第340號上　訴　人　寶貝鴨生活工場有限公司
法定代理人　鄭國平
訴訟代理人　鄭兆銘
洪嘉鴻律師
上　一　人
複 代 理人　鄭晃奇律師
視為上訴人　王李美珠（即嘉佑企業社）
被 上 訴人　御來光生技股份有限公司
法定代理人　蔡明才
訴訟代理人　楊明勳律師
陳美螢律師
彭彬紘
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月27日臺灣苗栗地方法院99年度訴字第396號第一審判決提起上訴
，本院於民國101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人及視為上訴人連帶給付超過新台幣伍拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人及視為上訴人連帶負擔百分之四十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，最
高法院41年台抗字第10號判例參照。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，方有民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）。查被上訴人以連帶債務人寶貝鴨生活工場有限公司（下稱寶貝鴨公司）及王李美珠（即嘉佑企業社，下稱嘉佑企業社）為共同被告提起本件給付訴訟，寶貝鴨公司對於原判決判命其與原審共同被告嘉佑企業社應連帶給付新台幣（下同）1,29 2,000元及自民國100年5月13日起算之法定遲延利息部分聲明不服，提起上訴，而因其所提出非基於個人關係之抗辯，有部分經本院認為有理由（詳如下述），故依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其上訴之效力及於同造未聲明上訴之共同訴訟人嘉佑企業社，亦即應視為嘉佑企業社已有合法之上訴，自應將之亦併列為上訴人，合先敘明。
（二）又視為上訴人嘉佑企業社未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，
由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
（一）寶貝鴨公司上訴之聲明：（1）原判決不利於上訴人部分
廢棄；（2）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假
執行之聲請均駁回。
（二）被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。
二、被上訴人主張：
（一）被上訴人以視為上訴人嘉佑企業社為連帶保證人，於99年1月29日與上訴人寶貝鴨公司訂立廠商開模協議合約書（
下稱系爭開模合約），約定由寶貝鴨公司接受被上訴人授權及委託，為被上訴人執行「電動式過濾水壺產品」（下稱系爭濾水壺）之開模及製造任務，被上訴人並於簽約時交付寶貝鴨公司票號AA0000000、面額70萬元之即期支票
以支付第一期款。依系爭開模合約第3條之約定，寶貝鴨
公司應於99年3月5日完成，若於約定期限內無法完成開模事宜，延誤被上訴人出國參加99年3月31日至同年4月2日
在北京舉行之「中國國際水技術展覽會」（下稱北京水展）行程，將影響本件契約訂立之目的。玆因寶貝鴨公司收受之上開70萬元支票業已兌現，然迄今尚未依約完成給付，則依法應自99年3月5日起負遲延責任，且係可歸責於寶貝鴨公司之事由所致，故依民法第254條、255條規定，被上訴人自得以給付遲延為由解除契約，爰以原審起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。系爭開模合約既經合法解除，則依民法第259條規定，寶貝鴨公司即應負回復原
狀義務，返還前所受領之第一期款70萬元。又寶貝鴨公司既有遲延給付情形，則被上訴人自得另依民法第231條規
定，請求賠償因遲延而生之損害。而系爭開模合約第3條
已約明寶貝鴨公司給付遲延時，應賠償參展費用20萬元，同時每延遲1日並應按日賠償以模具費百分之1即14,000（計算方式：
1,400,000×1％＝14,000）計算之遲延違約金，則自寶貝
鴨公司應交付模具日即99年3月5日起計算至同年4月2日北京水展參展末日止，寶貝鴨公司另應賠償遲延違約金392,000元（計算方式：14,000×28＝392, 000）。而嘉佑企
業社既為系爭開模合約之連帶保證人，則依法即應與寶貝鴨公司就該合約所衍生之債務負連帶給付責任。
（二）被上訴人為參加北京水展，需要一上蓋需裝有開、關功能之電子按鍵，能裝水又不漏氣之濾水壺模具，以供被上訴人裝置濾心，於展覽會場中展示其濾水功能。寶貝鴨公司明知其不具設計模具及開發電子零組件之能力，為爭取與被上訴人合作之機會，遂與具繪製設計圖及開發電子零組件能力之嘉佑企業社一同和被上訴人簽訂系爭開模合約，該合約第2條約定之濾水壺開模費用140萬元係包含樣品打模費用。雙方締約時，被上訴人一再強調模具之交付期限及應具備電子零配件、氣密性高及不得漏水之品質，嘉佑企業社並已提出模具設計圖予被上訴人確認外型，寶貝鴨公司亦依該設計圖製作濾水壺樣品證明其開模技術良好及依該設計圖如期履約絕無問題，被上訴人始與之簽訂系爭開模合約。乃寶貝鴨公司於履約期間卻一再推翻嘉佑企業社所提供之設計圖、電子零配件，理由或為設計圖、電子零配件遲延提供，依設計圖製作之模具無法離模須更改設計；或提供之電子零配件功能過於簡單，欲更換配合夥伴等理由，推遲開模時間，被上訴人恐不及參展時間，要求毋須在外觀設計上著墨過久，只要於約定期間內交付約定品質之模具，被上訴人均能接受，怎知寶貝鴨公司不僅超過約定期間始交付系爭濾水壺之模具，且該模具又不具約定品質。寶貝鴨公司雖稱其未能如期履行契約義務，均因嘉佑企業社未按時提供模具設計圖及電子成品所致云云。惟本於契約相對性，寶貝鴨公司本有依約如期交付約定品質之濾水壺予被上訴人之義務，至於嘉佑企業社與寶貝鴨公司間之合作模式如何，均與被上訴人無涉。故縱認係屬嘉佑企業社之過失，致寶貝鴨公司無法如期履約，但此非屬可歸被上訴人之事由，自不得阻卻被上訴人依系爭開模合約行使權利。
（三）系爭開模合約第2條第2項約定，寶貝鴨公司須於參展前完成模具，並符合被上訴人品質需求得進行量產時，始得請領餘款70萬元。蓋參加展覽為招攬生意之大好機會，被上訴人係見北京水展為打入大陸市場之契機，遂與寶貝鴨公司簽訂系爭開模合約，期該公司能於約定時間交付能參展又能量產之產品，供被上訴人於北京水展中陳列，並能於展覽中取得訂單，而於展覽後能立即供貨之產品。否則，被上訴人焉有可能花費參展費用，僅為將根本無法供客戶下訂單之產品運至國外供人觀覽，實不符常理。而被上訴人開發濾水壺除為借北京水展開啟大陸地區之市場外，尚有對被上訴人原已有通路及市場，推展新產品之目的，故即使寶貝鴨公司未於約定時間交付濾水壺模具，然兩造對於參展後，寶貝鴨公司仍應續為濾水壺之修改以達被上訴人要求之品質均有共識，故寶貝鴨公司之總經理鄭兆銘始會陳稱參展後（即99年6月間）仍有交付瑕疵樣品予被上
訴人，寶貝鴨公司迄今既均未交付合於約定品質之濾水壺，故自應加付計算至99年4月2日北京水展末日止之遲延違約金。
（四）依系爭開模合約，寶貝鴨公司具設計並製造系爭濾水壺模具之契約義務：
按諸系爭開模合約之記載，具開模能力之寶貝鴨公司為契約相對人，具製圖能力之嘉佑企業社則為連帶保證人，且系爭開模合約第2條付款方式又列明濾水壺費用140萬元係包含樣品打模費用，顯見寶貝鴨公司依系爭開模合約之契約義務，本已含括系爭濾水壺之開發設計，寶貝鴨公司空言否認系爭濾水壺之開發設計並非雙方約定之承攬範圍，實不可採。況寶貝鴨公司於原審所提出嘉佑企業社向其請領濾水壺設計費之單據，以及就系爭濾水壺設計圖之溝通均存在於寶貝鴨公司與嘉佑企業社之間，更足證寶貝鴨公司與嘉佑企業社係一同向被上訴人承攬系爭濾水壺之設計、開模工作項目，否則嘉佑企業社何須與寶貝鴨公司溝通設計圖，並向其請領濾水壺之設計費用？至於嘉佑企業社與寶貝鴨公司間之合作關係如何、就系爭濾水壺設計開模費用如何分配，實非被上訴人所得置喙，不容寶貝鴨公司以開發設計費用金額之多寡，逕將遲延履行系爭開模合約之違約責任推由被上訴人負擔。又被上訴人人員彭彬紘於本院審理時固曾稱：「（嘉佑企業社繪製設計圖的費用多少？）三萬元，但是目前為止只付了一半的訂金」等語，然此僅係客觀陳述其所支付之費用，基於嘉佑企業社與寶貝鴨公司間之合作關係，部分係應分配予由嘉佑企業社，不得依此推認系爭開模合約範圍不包含濾水壺之設計，而將遲延履行系爭合約之違約責任推由被上訴人負擔，由此可見系爭開模合約範圍應包含濾水壺之設計、製造應無疑。縱寶貝鴨公司於被上訴人參展前數日之99年3月28日有
交付濾水壺樣品，然其外觀粗糙又無法蓄水，依肉眼即得輕易查知，足見寶貝鴨公司並未於約定時間交付合於約定品質之濾水壺模具。乃寶貝鴨公司竟辯稱交付之濾水壺並未被告知瑕疵，其履約誠意實有可議。
（五）又被上訴人與寶貝鴨公司、嘉佑企業社係第一次合作，因不瞭解該二廠商是否具備承攬系爭開模合約之能力，為確保能如期參加北京水展，故於簽訂該合約前，即要求嘉佑企業社須先繪製設計圖，寶貝鴨公司並須依照嘉佑企業社之設計圖，先行製作樣品模型，則若雙方嗣後未簽訂系爭開模合約，被上訴人將支付嘉佑企業社之設計繪圖費及寶貝鴨公司代墊之模型製作費，寶貝鴨公司雖依被上訴人請求製出模型（即如原審原證4），但卻比嘉佑企業社設計
圖之尺寸大一倍，寶貝鴨公司聲稱是廠商做錯，其開模技術良好，開模時不會發生此等錯誤，催促被上訴人速與其訂約，以免耽誤開模時間，卻從未告知依該設計圖開模是否可行或可能遭遇何種困難，被上訴人因信賴該等專業，遂於99年1月29日與寶貝鴨公司、嘉佑企業社締結系爭開
模合約，顯見雙方於締約時即已就應完成之工作項目（即系爭濾水壺之設計圖並應依該設計圖製作模具）、工作物品質及履約期限等有所約定。被上訴人於締約後從未要求修改設計圖，寶貝鴨公司提出修改圖面之電子郵件均係來自嘉佑企業社提供，自不得採為認定被上訴人曾於締約後有要求修改設計圖面之證據。且於締約後修改設計圖，實因寶貝鴨公司取得此筆訂單後，始發現原樣品設計圖無法離模須改設計圖，未獲被上訴人同意，逕自要求嘉佑企業社更改圖面，此所以締約後修改設計圖面之信件僅存在於寶貝鴨公司與嘉佑企業社之間，要與被上訴人無涉，故締約後設計圖面修改非可歸責於被上訴人。再者，寶貝鴨公司不僅遲延交付濾水壺，且所交付之產品亦不符約定品質，氣密度不夠又無法蓄水，寶貝鴨公司一再辯稱係設計圖繪製問題，然始終未就該等瑕疵確為設計不佳所致詳為舉證，被上訴人否認寶貝鴨公司所稱交付不符約定品質之物係因設計圖之問題。更何況，縱認無法交付約定品質之濾水壺係因設計圖的關係（被上訴人否認之），寶貝鴨公司既自稱為專業開模廠商，且已於締約前先製作樣品模型予被上訴人參考，對設計圖是否得開發出合於被上訴人要求品質之產品，應事先即得知悉，並應本於承攬人依民法第496條應負之責任，即早告知被上訴人，而非泛言對設計
圖無更改權限以迴避自身責任，遑論系爭開模合約更係以寶貝鴨公司為契約相對人，嘉佑企業社為其連帶保證人，寶貝鴨公司將渠等共同責任相互推託，均不足認遲延責任非可歸責於寶貝鴨公司。
（六）系爭開模合約第3條約定，寶貝鴨公司若無法於99年3月5
如期完成，延誤被上訴人出國參展行程，除應賠償參展費用20 萬元，做為補償，同時每遲延一日應罰模具費百分
之。蓋被上訴人早於99年2月8日即支付北京水展大會報名費用，並同時著手進行相關準備及宣傳工作，客戶亦等待在北京水展時得觀看實際產品以下單，故若寶貝鴨公司未如期交付系爭濾水壺，被上訴人除前開已支出之費用將無法回收外，尚有商譽減損、未能開發中國大陸市場等損害，為使寶貝鴨公司及嘉佑企業社能如期交付產品，遂另約定違約罰款即每遲延一日應罰模具費百分之1，強制渠等
須為債務之履行，此所以該條文約定寶貝鴨公司違約時應賠償參展費，做為補償「同時」應再罰每遲延一日應罰模具費百分之一。從而，寶貝鴨公司遲誤交付系爭濾水壺時，除應負遲延責任外，並應賠償未能參展所受之損害20萬元，該二項目並無重複，亦即其賠償責任應包含參展費用與遲延罰款。
（七）被上訴人就系爭濾水壺主要技術係在於濾心內部，本身並無繪製濾水壺設計圖、製造濾水壺體模型與電子零配件之能力，被上訴人只著重寶貝鴨公司是否能於約定時間交付約定品質之物。又系爭濾水壺係被上訴人為赴北京水展參展之用，目的在藉由該次參展打開內地市場拓展新客源，並同時銷售濾水壺產品予老客戶，故寶貝鴨公司對須於99年3月5日交付系爭濾水壺供被上訴人參展用途未曾否認，自應認雙方對嚴守履行期間有合意，是寶貝鴨公司交付之系爭濾水壺成品自必須達到能立即量產狀態始符合約定品質，亦即系爭濾水壺須具備以下零組件：（1）具開關功
能之電子零配件（2）得放置被上訴人提供濾心之濾水槽
（3）濾水壺蓋子；俾使濾水壺具備：蓄水、具氣密性（即電子零配件密合蓋子，濾水壺蓋子、濾水槽等均密合壺體本身）及水經由濾水槽得過濾至濾水壺蓄水區域。緣被上訴人係第1次與寶貝鴨公司、嘉佑企業社合作，縱寶貝鴨
公司一再保證其有能力於約定時間交付約定品質之系爭濾水壺，並無問題。然因寶貝鴨公司並非繪製設計圖者，且履約前所開之樣品膜尺寸又有與設計圖不符情形，故其對設計圖是否已與連帶保證人嘉佑企業社有通盤溝通及瞭解，被上訴人仍有疑慮，為免履約期間，寶貝鴨公司再犯相同錯誤延誤濾水壺交付期限，遂於系爭開模合約第1條第2項約定被上訴人得隨時監督工作進度，並於發現施作顯與設計圖有不符之情時，即得指示寶貝鴨公司立即改善。準此，系爭開模合約第1條第2項之約定，純係為確保寶貝鴨公司能如期交付合於約定品質濾水壺而設，非謂被上訴人有繪製濾水壺設計圖、製造濾水壺體模型與電子零配件之能力，亦非如寶貝鴨公司所言，嘉佑企業社係代被上訴人與寶貝鴨公司聯繫。
（八）寶貝鴨公司未依系爭開模合約之約定於99年3月5日交付系爭濾水壺，依民法第255條之規定，即應負給付遲延之責
。該公司嗣固曾於99年3月28日交付被上訴人系爭濾水壺
樣品，然其係為第一次試膜（粗膜）後所製造之樣品，此為寶貝鴨公司所不否認，則其交付之產品要非屬符合約定品質之物，被上訴人亦未將該等樣品攜至北京參展，至今亦未量產系爭濾水壺，自不當然因寶貝鴨公司曾交付瑕疵產品，而使被上訴人依給付遲延所生之法定解除權有何消滅事由，則於被上訴人未解除契約前，寶貝鴨公司自應持續負擔遲延責任，是原審認寶貝鴨公司之遲延責任算至參展期日之末日即99年4 月2日，應屬兩造可得預見等語，
尚非無見。寶貝鴨公司自承於99年3月28日係交付濾水壺
之「樣品」予被上訴人，並非成品。是寶貝鴨公司從未交付濾水壺「成品」，自不應認寶貝鴨公司有依債務本旨提出給付，被上訴人即未有所謂受領行為而可認寶貝鴨公司已完成給付之義務。故而，自應認寶貝鴨公司從未有交付事實，被上訴人應有給付遲延之事由。
（九）寶貝鴨公司於簽約前，本應斟酌自身專業能力及經驗，以衡量是否得於約定時間交付被上訴人約定品質之物品後，再與被上訴人簽訂系爭開模合約。雙方簽約時業已確認系爭濾水壺設計圖如原審卷第115頁所示，亦知悉系爭濾水
壺係為參展之用，為兩造所不爭執，被上訴人更曾於簽訂系爭開模合約前要求寶貝鴨公司按圖製作濾水壺樣品模，此由系爭開模合約第2條第1項特別註明契約價金包含樣品打膜費用，足證樣品模應係簽訂系爭開模合約前所施作，故被上訴人無任何理由於簽約後更改設計圖拖延寶貝鴨公司之履約進度。實則本件未能依約定時間完成系爭濾水壺，係因寶貝鴨公司為搶訂單而於締約前未仔細評估自身履約能力，簽約後始發現無能力依原約定設計圖施作，仗恃被上訴人參展在即，根本無機會再另尋他人製造濾水壺，強勢要求嘉佑企業社更改設計圖。被上訴人見寶貝鴨公司與嘉佑企業社間對設計圖之修改意見紛雜，恐影響系爭濾水壺完成時間，遂探知寶貝鴨公司之技術障礙，依原設計圖以手繪方式略微修改如原審卷第146頁所示設計圖，請
寶貝鴨公司、嘉佑企業社務必儘速完成系爭濾水壺之製造工作，足認本件係因可歸責於寶貝鴨公司之事由，致有給付遲延之情，寶貝鴨公司、嘉佑企業社應連帶負擔損害賠償之責。
（十）綜上，寶貝鴨公司既未依系爭開模合約之約定，如期於99年3月5日前交付系爭濾水壺，而有遲延給付情事，且被上訴人復已依法解除契約，從而，被上訴人自得本於民法第259條及第231條規定，請求寶貝鴨公司及其連帶保證人嘉佑企業社連帶返還前已受領之承攬報酬70萬元，及賠償參展費用20萬元暨遲延違約金392,000元，以上合計1,292,
000元（計算方式：700,000＋200,000＋392,000＝1,292,000）。因求為命：寶貝鴨公司與嘉佑企業社應連帶給付
被上訴人1,292,000元及自100年5月13日起至清償日止，
按週年利率百分之5計算利息之判決【被上訴人於原審起
訴請求寶貝鴨公司及嘉佑企業社連帶給付70萬元承攬報酬、20萬元參展費用及遲延違約金378萬元，合計468萬元，並應加給法定遲延利息。經原審判命寶貝鴨公司及嘉佑企業社應連帶給付70萬元承攬報酬、20萬元參展費用及遲延違約金392,00 0元，合計1,292,000元及自100年5月13日
起算之法定遲延利息，而駁回其餘遲延違約金之請求。被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據其上訴聲明不服，已告確定】。
三、上訴人寶貝鴨公司則以：
（一）寶貝鴨公司為塑膠射出廠商，與被上訴人及嘉佑企業社均係第一次合作。98年12月間，嘉佑企業社主動向寶貝鴨公司表示被上訴人委託其設計開發塑膠濾水壺產品，但其無製作能力，故代被上訴人尋找能承製之廠商，徵詢寶貝鴨公司有無承攬之意願，當時嘉佑企業社即有提供原審卷第145頁所示濾水壺之設計圖面供寶貝鴨公司參考，可證嘉
佑企業社係產品之原設計人，由此足見濾水壺之設計開發工作於兩造簽立系爭開模合約前，即已由嘉佑企業社著手進行，被上訴人與嘉佑企業社間就濾水壺之設計開發有委任關係存在。寶貝鴨公司依系爭開模合約所承攬之工作範圍，僅在依被上訴人指定之設計圖面（由嘉佑企業社提供）開模製造，並完成零件之組裝，被上訴人主張寶貝鴨公司之承攬範圍包括原始設計開發，顯然不實。而被上訴人與寶貝鴨公司間經嘉佑企業社居中聯繫洽談之後，寶貝鴨公司同意承攬濾水壺開模製作之工作。然因嘉佑企業社與被上訴人間就濾水壺之外型及相關功能設計尚未完全定案，故兩造並未立即簽約，而待被上訴人作最後確認。然嘉佑企業社已將其與被上訴人討論之設計圖面（如原審卷第185頁至191頁所示）陸續送交上訴人做為參考，核之該等附有濾水壺圖面之電子郵件日期，均在系爭開模合約簽立之99年1月29日前，足證寶貝鴨公司就系爭開模合約之義
務並不包括系爭濾水壺之設計開發，故須待被上訴人確認系爭濾水壺之整體設計後，始能簽約。被上訴人主張寶貝鴨公司與嘉佑企業社係共同對被上訴人擔負設計開發之責任，並非實在。兩造於99年1月29日確認如原審卷第115頁所示系爭濾水壺設計圖面，故而簽立系爭開模合約。而因設計圖面為嘉佑企業社製作，且寶貝鴨公司為嘉佑企業社所介紹，故被上訴人要求嘉佑企業社擔任寶貝鴨公司之連帶保證人，此為嘉佑企業社擔任連帶保證人之原因。又嘉佑企業社本即因無生產製作能力，始需由寶貝鴨公司承攬製作之工作，故其連帶保證責任，本在金錢賠償部分，而非系爭開模合約之履行，是被上訴人稱嘉佑企業社因連帶保證之關係，即與寶貝鴨公司成為系爭開模合約之共同履行義務人，實無可採。再者，連帶保證人對債務人有擔保義務，但債務人對連帶保證人則無擔保義務。本件發生給付遲延情形，應歸責於嘉佑企業社及被上訴人，豈有因嘉佑企業社為寶貝鴨公司之連帶保證人，而由寶貝鴨公司代嘉佑企業社承擔責任之理。
（二）又嘉佑企業社當初曾向寶貝鴨公司詢問依其提供之模具圖是否可開模，雖設計圖前後共修改3次，但因設計圖所示
濾水壺之握把皆為L型，技術上可脫模，故寶貝鴨公司告
知嘉佑企業社該圖應為可行，並據此報價170餘萬元（該
模具圖後未開模）。嗣於99年1月29日訂立系爭開模合約
時，由當初報價170餘萬元降至140萬元。被上訴人並告知設計已完成、電子零件業已備料完成，且其預定參加北京水展，希望寶貝鴨公司為其趕製樣品，寶貝鴨公司信任被上訴人所述，便以為此案可照一般開模程序，只須將被上訴人提供之設計圖購買模材，將零件放進模具圖經CNC 加工即可完成。然締約後，因被上訴人要求欲修改造型，寶貝鴨公司總經理鄭兆銘便請被上訴人人員彭彬紘繪製手繪圖，並由嘉佑企業社據此手繪圖製作設計圖。嘉佑企業社須提供模具圖粗圖及CNC程式執行過之模具圖，但嘉佑企
業社僅交付粗圖，無CNC程式執行過之模具圖，寶貝鴨公
司經CNC工廠跑程式打樣後，確認嘉佑企業社所提供之粗
圖為無法脫模之程式與產品（因手把造型無法脫模），寶貝鴨公司隨即告知被上訴人及嘉佑企業社，並表示欲放棄此款產品並退錢，惟被上訴人回應欲於農曆年後參加北京水展，且該市場商機龐大，要求寶貝鴨公司一定要完成此產品，被上訴人為加快模具成型進度，要求寶貝鴨公司盡快修改其模具設計圖，並盡速進行塑膠射出成型。寶貝鴨公司遂於農曆年間加趕進度，另請他人重新繪製圖稿，並於農曆年後將完成之模具設計圖交予被上訴人確認。惟嘉佑企業社所提供之電子零組件卻無法使用，致無法將其電子零件座體製作成完整之模具。被上訴人要求寶貝鴨公司代尋其他廠商製作電子零件及代墊貨款，寶貝鴨公司遂請訴外人英士得科技有限公司（下稱英士得公司）代為設計本件模具之電子零件，並代付貨款，因而可如期完成模具開發及成品，並交付5PCS樣品予被上訴人帶往北京水展展出。未料參展後，被上訴人不僅未履行付款約定，又要求寶貝鴨公司多次修改進水口造型，甚至濾水器加壓後無法濾水，因該濾水器係由被上訴人自行製造，上訴人無法改善，只好一再修改其相接之密合度，而被上訴人當初要求先以快乾黏合方式製作模具，經寶貝鴨公司告知以此方式製作無法正常使用，並提議改採超音波黏合方式製作，被上訴人要求寶貝鴨公司估價，寶貝鴨公司估算為6萬元，
被上訴人遂要求寶貝鴨公司先行製作，經寶貝鴨公司使用超音波黏合方式先行製作，並交付2PCS產品予被上訴人驗貨，惟被上訴人收取共7PCS樣品，並未於驗貨時告知寶貝鴨公司模具不符合驗貨標準，亦無要求退貨，待其他廠商欲請款時，被上訴人卻不願給付後續加工之費用。實則寶貝鴨公司僅負責製作模具，以及開發後生產製造塑膠成品，並不包括負責電子開發、模具設計以及成品加工。如依系爭開模合約簽約前所提供之設計圖進行開模，則寶貝鴨公司可按原定進度完成合約條件，然卻因被上訴人於簽約後履次修改造型，且嘉佑企業社所修改之模具圖無法脫模，致修改後之樣品、成品及CNC設計圖未能如期交予寶貝
鴨公司進行模具開發及塑膠射出成型，以致遲延後續作業。嗣因寶貝鴨公司替被上訴人重新繪製設計圖，並開發模具與改請他人設計電子零件，始能順利交付成品予被上訴人參加北京水展，故寶貝鴨公司顯已履行系爭開模合約之條件（開模及保密條款），且又提供非屬合約內容之額外服務（修改模具圖、改請其他廠商設計電子零件、改採超音波黏合方式製作模具等），系爭濾水壺產品之瑕疵實因被上訴人自身設計不良及零組件之問題，非寶貝鴨公司開發模具之責，故寶貝鴨公司並無被上訴人所訴造成被上訴人損害情事。乃寶貝鴨公司欲向被上訴人公司請求尾款及代墊之款項時，卻收到被上訴人寄發之存證信函，要求寶貝鴨公司放棄此產品，顯將被上訴人自身之責推卻於寶貝鴨公司，故寶貝鴨公司只好暫停此案。
（三）系爭開模合約第2條所約定之「監督人」，本即為嘉佑企
業社基於產品原始設計者之地位，由被上訴人授權擔任之。蓋因嘉佑企業社係原始設計人，被上訴人自承請該社設計濾水壺，應支付費用3萬元，但僅付一半之訂金，足證
嘉佑企業社與寶貝鴨公司就系爭開模合約，非同屬一方之共同履行義務人，反應係受被上訴人委託之負責工程人員，屬系爭開模合約第2條所謂之監督人，為被上訴人之代
理人。而被上訴人為使嘉佑企業社擔保設計及監督之責，始再要求嘉佑企業社為連帶保證人。且觀諸嘉佑企業社於斷絕聯繫前，就濾水壺設計之變更，均係由嘉佑企業社向寶貝鴨公司為指示，足見嘉佑企業社於系爭開模合約之角色，除為寶貝鴨公司之連帶保證人外，兼具有被上訴人代理人之身分。是嘉佑企業社就系爭開模合約履行發生障礙之故意、過失責任，應歸屬與被上訴人承擔。另寶貝鴨公司雖於99年2月4日付款1,7000元予嘉佑企業社，然實係被上訴人要求先行墊付，待寶貝鴨公司請領尾款之時，再一併結清給付。而因金額不高，且被上訴人已先給付70萬元之承攬報酬，寶貝鴨公司乃同意先行墊付，此觀之卷附請款單之金額旁有「（濾水壺設計繪圖）」之字樣，乃寶貝鴨公司要求嘉佑企業社加註，以方便日後有依據向被上訴人請求歸墊。又濾水壺之設計圖早在兩造簽約之前，即由被上訴人委託嘉佑企業社完成，寶貝鴨公司是看了設計圖表示有能力承作，雙方才簽約，此已為被上訴人所自承，足證系爭濾水壺之設計繪圖，為被上訴人先行委託嘉佑企業社之事務。被上訴人單以寶貝鴨公司有給付該請款單金額之情，主張系爭濾水壺之設計為寶貝鴨公司委託嘉佑企業社之事務，與其他相關事實相核，明顯不符，毫無可採。基此，寶貝鴨公司就系爭開模契約所承攬之工作，為依被上訴人指定之系爭濾水壺設計圖開模製作出水壺主體，並將被上訴人所提供之電子零件組裝於水壺主體上，而後將完整之濾水壺交付與被上訴人。而關於系爭濾水壺之設計、電子零件之提供，被上訴人係委由嘉佑企業社進行，非屬寶貝鴨公司之承攬範圍。寶貝鴨公司簽署系爭開模合約僅為開發模具，而開發模具僅就尺寸相容可供組裝，外觀沒有龜裂或瑕疵且可進行開模，即已達開模之條件。然因被上訴人多次修改圖樣，導致開模進度落後，寶貝鴨公司另尋他人修改圖面及電子零組件，並於99年3月間交付
產品供被上訴人確認，嗣於參展日前復已交付5PCS樣品供被上訴人驗貨，被上訴人於收貨時並無告知該5PCS樣品不符驗貨標準，亦未要求退貨，顯示該5PCS樣品已達被上訴人之需求。玆寶貝鴨公司與嘉佑企業社既已交付成品達成驗貨標準，並可供被上訴人展出，顯已完成系爭開模合約所要求之須於參展日前完成開模並交付產品之條件，並無被上訴人所指延遲交貨之違約情事。
（四）寶貝鴨公司就給付遲延無可歸責事由：寶貝鴨公司就系爭開模合約之義務範圍，係執行被上訴人已設計開發完成之產品開模製造（即系爭濾水壺之主體製造及零件組裝），不包括濾水壺之外型、功能設計及相關配件之製作生產。此從系爭開模合約主旨明載：「茲為乙方（即上訴人）接受甲方（即被上訴人）授權委託，執行甲方產品開模及製造任務，……」，其中特別標明「授權委託」，當指原始開發設計者非寶貝鴨公司，否則何需授權，明確可知。是寶貝鴨公司就系爭開模合約義務之履行，須待被上訴人確認產品外型樣式及提供搭配之零組件，始能進行開模製作並完成組裝。故被上訴人有於合理期限內完成協力行為之義務。又99年1月29日訂立之系爭開模合約約定完工期限
為99年3月5日，故寶貝鴨公司之工作期間以日曆天計算最多僅有36天，期間並遇有農曆春節，實際能工作之日數少於36天，故完工期限明顯急迫。而因被上訴人於簽約當時已指示依據嘉佑企業社設計之第三代水壺外型生產製作，相關電子零組件亦由嘉佑企業社配合提供，寶貝鴨公司於簽約後立即得以開工，故寶貝鴨公司始敢同意簽約。然兩造於99年1月29日簽約時雖有確認濾水壺之圖面，但嘉佑
企業社於99年2月1日即通知寶貝鴨公司把手部分有錯誤，需要更改。翌日即99年2月2日即傳真被上訴人人員彭彬紘手繪之濾水壺圖面，指示變更產品外型。其後於99年2月3日再以電子郵件傳送修正後之圖面。其間，寶貝鴨公司曾依設計之圖面進行打樣如原審卷第116 至120頁照片所示
之樣品，而依打樣成品研判，實際生產時會發生無法脫模之問題，故請嘉佑企業社再為修正，最後再經修改成如99年2月6日電子郵件所附之設計圖面。被上訴人指稱原審卷第116至120頁照片所示樣品係寶貝鴨公司與被上訴人於簽約前以手工試作之樣品模，並非屬實。是由前述可知被上訴人就產品外型確認之協力行為，已拖延寶貝鴨公司8個
工作天，佔總完工日數近4分之1，故被上訴人未於合理期間內完成其協力行為，甚為明確。再者，被上訴人99年2
月6日所確認之產品外觀，與嘉佑企業社所提供之電子零
件無法搭配組裝，寶貝鴨公司縱能開模製造濾水壺之主體，亦無法組裝成具有完整功能之成品，寶貝鴨公司乃立即向嘉佑企業社反應此一問題，然嘉佑企業社卻毫無回應。查嘉佑企業社雖就系爭開模合約為上訴人之連帶保證人，但非與寶貝鴨公司為共同履行義務人，是嘉佑企業社不為配合，並不能歸咎為寶貝鴨公司不履行契約義務。乃原審竟認定寶貝鴨公司應擔負嘉佑企業社於系爭開模合約之疏失責任，明顯違誤。而因嘉佑企業社不再配合，寶貝鴨公司乃直接找被上訴人反應，惟被上訴人竟要求寶貝鴨公司自行解決因變更外型設計，發生電子零組件規格不符之組裝障礙，再次違反協力行為之義務，至為明確。而寶貝鴨公司於發生電子零組件規格不符之狀況後，因恐無法如期完工，本要求解約，但被上訴人卻以參展時間緊迫，無法更換廠商，不同意解約，但同意寶貝鴨公司能趕於參展結束之前（即99年4月2日）交付產品即可。故而，寶貝鴨公司始繼續履行系爭開模合約之義務，並代被上訴人尋得英士得公司配合生產電子零件，並代墊31,500元之費用，非如被上訴人所稱係因寶貝鴨公司認為嘉佑企業社提供之電子零件太簡陋，主動要求更改。而因英士得公司交付電子零件之時間已在99年3月5日原訂完工期限之後，故上訴人自無可能依系爭開模合約之完工日期交付產品。然寶貝鴨公司已於99年3月28日將被上訴人委製之產品趕至完成，
而為交付，被上訴人仍願為收受，可證被上訴人確有未履行協力行為之義務，而同意寶貝鴨公司展延完工期限之事實。是寶貝鴨公司未能於系爭開模合約所約定之期限內交付成品，實因被上訴人未於合理期間完成協力行為所致，且被上訴人亦同意展延工期至99年4月2日，是寶貝鴨公司於99年3月28日交付產品，並未遲延。縱認被上訴人並未
同意展延工期至99年4月2日，因遲延之原因為嘉佑企業社之設計圖面及電子零件發生缺失，而嘉佑企業社又係由被上訴人所委任，故自應由被上訴人承擔遲延責任，寶貝鴨公司就遲延並無可歸責之事由，則依民法第230條規定意
旨，寶貝鴨公司自不負遲延責任，而無賠償被上訴人之義務。
（五）寶貝鴨公司已完成交付產品之義務：寶貝鴨公司於99年3
月28日交付被上訴人依據系爭開模合約所製作之系爭濾水壺（即被上訴人在原審於100年3月30日庭呈之樣品，下稱第一次產品）。而該次交付之產品除為配合被上訴人趕赴大陸參展，而未進行外觀拋光外以致美觀度欠佳外，其餘產品功能均無欠缺，並非無法用於展示之瑕疵品。又被上訴人參加大陸展示期間為99年3月31日至99年4月2日，被
上訴人於參展結束後，復要求上訴人修正第一次產品，經上訴人於99年6月間修正後交付（下稱第二次產品），此
為兩造於原審不爭執之事實。若寶貝鴨公司所交付之第一次產品不具展示功用，亦未至大陸參展，被上訴人應直接將第一次產品交還寶貝鴨公司，要求寶貝鴨公司解約賠償，何需再次要求修正，足證寶貝鴨公司所交付之第一次產品，被上訴人有送至大陸參展，始有依參展結果修正之必要，寶貝鴨公司有完成系爭開模合約之義務。又依據系爭開模合約之內容，寶貝鴨公司交付產品之義務係為大陸參展之用，故寶貝鴨公司於交付第一次產品後，即完成系爭開模合約之義務，至修正後之第二次產品，即非系爭開模合約之範圍，被上訴人應不得就第二次產品之相關問題於本件主張。況第二次產品本身亦無瑕疵，原判決所謂頂蓋部分零組件沒有辦法密合之瑕疵，係指該產品於插電運作後，因濾水馬達運作結果，產生震動或氣壓而將頂蓋振開之故，並非於靜止狀態即無法密合，且此非寶貝鴨公司應負責之範圍（寶貝鴨公司不負責濾水部分之功能），故原判決認寶貝鴨公司之產品有瑕疵，容有誤會。
（六）被上訴人於參展後，要求寶貝鴨公司進行多次修改，故寶貝鴨公司交付第二次產品，並告知被上訴人系爭濾水壺無法密合之主因係被上訴人提供之濾水器內部石膏太厚，導致率水效率差，應將濾水器內之石膏減薄以利濾水。而因被上訴人一直為提供減薄石膏之濾水器，且又因濾水器內石膏太厚，濾水速度差，需使用電子零件進行加壓濾水，但其模具內加壓亦有其負載壓力，否則在密閉空間之模具內持續加壓，壓力過大會導致系爭濾水壺漏氣無法密合，故需加裝安全裝置以偵測可承受之壓力。其安全裝置原理如電源插座需加裝安全裝置保險絲，在電流壓力過於負載時，安全裝置會將其跳電，以保護產品，如未加裝安全裝置，則會導致產品或插座起火燃燒。由此可知改善濾水效率差之濾水器及加裝安全裝置等皆為後續加工之部分，與開發塑膠模具無關，該等瑕疵實非寶貝鴨公司塑膠模具開模之責。
（七）被上訴人主張解除契約，於法不合：寶貝鴨公司就系爭開模合約交付產品之義務雖未於原約定之99年3月5日前履行完畢，然並無可歸責之事由，甚且已獲被上訴人同意展延，此觀被上訴人於99年3月5日後並未向寶貝鴨公司為催告或表明解約，反於99年3月28日收受寶貝鴨公司依系爭開
模合約製作交付之濾水壺產品可證。且由被上訴人於本件訴訟過程中一再自行提出寶貝鴨公司於該日所交付之系爭濾水壺而指稱品質有瑕疵，亦可證系爭濾水壺確在被上訴人占有之狀態，益見被上訴人已受領系爭濾水壺之事實。又寶貝鴨公司既已將系爭濾水壺交付被上訴人，寶貝鴨公司即已完成給付義務，該濾水壺有無再送至北京參展，已非寶貝鴨公司所能控制，自非屬寶貝鴨公司之契約履行義務，應由被上訴人自負其責。是縱認寶貝鴨公司有遲延責任（寶貝鴨公司否認之），惟被上訴人於遲延後仍為受領，依法即不得再以給付遲延為由解除契約，是被上訴人解除系爭開模合約，並不合法。又被上訴人雖一再以寶貝鴨公司所交付之濾水壺具有瑕疵，而主張寶貝鴨公司未履行交付義務云云。然依最高法院93年度台上字第1048號判決意旨，被上訴人既已受領系爭濾水壺，不論是否具有瑕疵（上訴人否認有瑕疵），亦不得再以給付遲延為由主張解除契約。被上訴人既未合法解除系爭開模合約，自無請求返還已付報酬及損害賠償權利。是被上訴人據此請求寶貝鴨公司返還已受領之70萬元承攬報酬及違約金，並無理由（八）縱認寶貝鴨公司須負給付遲延責任，應以20萬元為限：寶貝鴨公司縱有遲延責任，然已於99年3月28日交付產品並
經被上訴人收受，當已終結遲延狀態，則其遲延責任亦僅應計算至99年3月28日止。又系爭開模合約第3條之約定，其合理之文義解釋，應為上訴人遲延完工時，每一日應罰模具費百分之1，而因被上訴人無法參展之損害總額為20
萬元，故以20萬元為賠償之上限。否則，若以遲延每日罰款模具費百分之1，再加計20萬元，顯然於法無據。再者
，系爭開模合約未經合法解除，則被上訴人尚有70萬元承攬報酬未給付，若寶貝鴨公司有因遲延而須賠償被上訴人之義務，寶貝鴨公司爰主張抵銷之等語，資為抗辯。
四、視為上訴人嘉佑企業社未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、寶貝鴨公司及被上訴人不爭執之事項：
（一）被上訴人於99年1月29日與寶貝鴨公司訂立系爭開模合約
，約定由寶貝鴨公司開模製造系爭濾水壺，契約總價額
140萬元，並由嘉佑企業社擔任連帶保證人。且被上訴人
於簽約時交付票號AA0000000、面額70萬元之即期支票予
寶貝鴨公司，以支付第一期款。
（二）系爭開模合約第3條約定寶貝鴨公司應於99年3月5日完成
，如延誤被上訴人出國參展行程，應賠償被上訴人參展費用20萬元及每遲延一日應罰模具費百分之1。
（三）寶貝鴨公司於99年3月28日交付系爭濾水壺樣品（見原審
卷第77、78頁）予被上訴人，該樣品為第一次試模（粗模）後所製出之樣品。
（四）寶貝鴨公司於99年6月間將上開樣品再行修正後，製作出
第二次產品（見原審卷第150、151頁）交付被上訴人。
六、被上訴人主張寶貝鴨公司遲延給付系爭濾水壺，且係可歸責於寶貝鴨公司之事由所致，被上訴人已依法解除系爭開模合約，則依民法第259條及第231條規定，寶貝鴨公司與其連帶保證人嘉佑企業社自應連帶給付本件款項等情。然寶貝鴨公司否認有何遲延給付及可歸責於己之事由情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩件爭執之重點，顯在於：（1）寶貝鴨公
司是否因可歸責於己之事由，而有遲延履行之情事？（2）
系爭開模合約是否已經被上訴人合法解除？（3）被上訴人
請求寶貝鴨公司及嘉佑企業社連帶給付1,292,000元，是否
有理由？經查：
（一）寶貝鴨公司是否因可歸責於己之事由，而有遲延履行之情事？
（1）查被上訴人於99年1月29日與寶貝鴨公司訂立系爭開模合
約，雙方約定由寶貝鴨公司開模製造系爭濾水壺，應於99年3月5日完成，系爭濾水壺開模總金額為140萬元，並由
嘉佑企業社擔任連帶保證人。被上訴人於簽約時已交付面額70萬元之支票予寶貝鴨公司收執，以支付第一期款。該70萬元支票業已兌現，然寶貝鴨公司於99年3月28日始交
付系爭濾水壺樣品（即第一次產品）予被上訴人，該樣品為第一次試模（粗模）後所製出之樣品，其外觀尚未進行拋光程序，嗣經寶貝鴨公司再行修正後，於99年6月間交
付第二次產品予被上訴人，該第二次產品頂蓋部分之零組件沒有辦法密合等情，為兩造所是認（見原審卷第75頁、139頁，本院卷102頁背面），並有廠商開模協議合約書及第一次產品外觀照片附卷可稽（見原審卷第9至11頁、第
77、78頁），自堪信為真實。
（2）次查，系爭開模合約第1條第1項約定：「乙方（即寶貝鴨公司）接受甲方（即被上訴人）授權開模製造電動式過濾水壺，於簽約日起至民國99年3月5日完成，成品須符合甲方要求之驗收標準，未達標準視同未完成」，而第3條復
約定：「雙方約定於民國99年3月5日完成，若於約定時間內乙方（即寶貝鴨公司）無法如期完成，延誤甲方（即被上訴人）出國參展行程，乙方應賠償甲方參展費用新台幣貳拾萬元整做為補償，同時每延遲1日應罰模具費百分之1」，由此可知被上訴人委由寶貝鴨公司開模製造系爭濾水壺，核其法律關係之性質係屬承攬，且雙方於系爭開模合約已確定履行期日（即完工期限）為99年3月5日，可見其給付有確定期限，則依民法第229條第1項規定，債務人自期限屆滿時起，即負遲延責任。玆寶貝鴨公司既遲至99年3月28日始交付前述外觀尚未經拋光程序之第一次產品予
被上訴人，顯見寶貝鴨公司於原訂期日即99年3月5日屆至時，根本尚未給付，則揆之上開約定及說明，足認寶貝鴨公司已有履行遲延情事。
（3）寶貝鴨公司雖抗辯：伊公司所承攬工作之範圍僅為系爭濾水壺之主體製造及零件組裝，不包括濾水壺之設計及相關零組件之製作生產。且伊公司就系爭開模合約義務之履行，須待被上訴人確認產品外型樣式及提供搭配之零組件，始能進行開模製造並完成組裝。惟被上訴人並未於合理期間內完成此等協力行為，且被上訴人亦已同意展延工期至99年4月2日，故伊公司於99年3月28日交付產品，已完成
系爭開模合約之交付產品義務，並無遲延交貨之違約情形。縱認有遲延給付情事，其遲延原因為嘉佑企業社之設計圖面及電子零組件發生缺失所致，嘉佑企業社兼具被上訴人代理人之身分，故應由被上訴人承擔遲延責任，伊公司並無可歸責之事由，自不負給付遲延責任云云。惟查：
１、被上訴人需要一上蓋安裝有開關功能之電子按鍵，能裝水又不漏氣之濾水壺模具，以供被上訴人裝置濾心，而得參加99年3月31日至同年4月2日所舉行之北京水展等情，已
據被上訴人陳明在卷。又嘉佑企業社為系爭濾水壺之原始設計者，寶貝鴨公司則與被上訴人原無交易往來，但因嘉佑企業社並無開模製造濾水壺之能力，故嘉佑企業社即向被上訴人介紹推薦具開模經驗之寶貝鴨公司承攬本件工作，被上訴人因此與寶貝鴨公司簽訂系爭開模合約，委由寶貝鴨公司承攬系爭濾水壺之開模製造工作，並要求嘉佑企業社擔任連帶保證人等情，亦經被上訴人與寶貝鴨公司一致陳明在卷（見原審卷第73頁，本院卷第134頁背面、194頁）。依此可知，嘉佑企業社為系爭濾水壺之原始設計者，並應被上訴人之要求於系爭開模合約擔任寶貝鴨公司之連帶保證人。而由寶貝鴨公司並不具模具設計及開發電子零組件之能力，系爭濾水壺之設計圖及相關電子零組件均由嘉佑企業社所提供，為被上訴人與寶貝鴨公司所是認，且系爭開模合約第2條復約定：本電動式過濾水壺開模總
金額為140萬元（包含樣品打模費用）。第1期款預付金額為50％即70萬元整，於簽約同時交付即期支票1張。第2期款為餘額50％即70萬元。註：乙方（即寶貝鴨公司）模具全部完成，並符合甲方品質需求及認可，可進行量產，方支付尾款等情，足見被上訴人與寶貝鴨公司簽約時，已約明寶貝鴨製作完成之濾水壺模具，須具備被上訴人要求認可之品質，並可進行「量產」時，方得請求被上訴人支付尾款70萬元。故即使寶貝鴨公司並不具模具設計及開發電子零組件之能力，濾水壺之設計圖及其電子零組件均由嘉佑企業社所提供，然寶貝鴨公司所施作完成之濾水壺成品必須符合被上訴人要求之品質，並達於可立即量產之狀態，始可謂符合雙方當初締結本件承攬契約之真意。是被上訴人所以要求嘉佑企業社須擔任寶貝鴨公司之連帶保證人，其用意無非即在確保寶貝鴨公司能如期製作完成具備被上訴人所要求認可之品質而可直接立即進行量產之濾水壺產品。此再徵諸系爭開模合約簽訂之前，嘉佑企業社即曾將濾水壺之相關設計圖以電子郵件寄給寶貝鴨公司，而寶貝鴨公司亦曾於99年1月25日將濾水壺之加壓壺圖檔以電
子郵件寄給被上訴人公司人員彭彬紘查閱；且其後於99年1月29日締約後，因濾水壺設計圖修改問題，嘉佑企業社
亦將濾水壺之修改設計圖以電子郵件方式寄給寶貝鴨公司（見原審卷第185至191頁）。加以嘉佑企業社所出具之設計圖嗣因手把造型之故無法脫模，寶貝鴨公司為能順利開膜製造系爭濾水壺產品，曾委請他人重新繪製模具設計圖後，將之交予被上訴人確認；嗣因嘉佑企業社所提供之電子零組件無法使用，寶貝鴨公司復另委請英士得公司代為設計本件模具之電子零組件，並由其給付研發製作費用31, 500元（含稅）予英士得公司，有電子零組件照及統一
發票附卷可參（見原審卷第85、86、88頁）。益徵被上訴人為能製作生產系爭濾水壺，固曾請嘉佑企業社繪製設計圖，而為系爭濾水壺之原始設計人，然經嘉佑企業社介紹具開模經驗之廠商即寶貝鴨公司與被上訴人締結系爭開模合約，由被上訴人委由寶貝鴨公司承攬系爭濾水壺之開模製造工作後，被上訴人為確保寶貝鴨公司能如期施作完成，遂同時要求嘉佑企業社擔任連帶保證人，縱設計圖及電子零組件實係由嘉佑企業社提供予寶貝鴨公司，然此不過係寶貝鴨公司與嘉佑企業社間所為內部權責分擔之約定，就承攬契約關係而言，承攬本件工作之寶貝鴨公司對被上訴人負有完成被上訴人所要求之品質及可立即進行量產之系爭濾水壺產品義務，並由嘉佑企業社負連帶保證責任，擔保寶貝鴨公司所為上開承攬義務之履行。此觀諸嘉佑企業社關於濾水壺設計繪圖費用17,000元係向寶貝鴨公司直接請款，而非向被上訴人請求，有請款單附卷可憑（見原審卷第88頁），益臻明確。否則，若如寶貝鴨公司所稱伊公司承攬之工作範圍僅為依被上訴人所指定由嘉佑企業社提供之設計圖開模製造，並完成電子零組件之組裝而已，有關濾水壺之設計及電子零組件之提供均係被上訴人委由嘉佑企業社辦理，二人間存有委任關係，嘉佑企業社兼為被上訴人代理人之身份，本件遲延之原因係因嘉佑企業社提供之設計圖及電子零組件發生缺失，應由被上訴人承擔其遲延責任云云。則於嘉佑企業社所提供之設計圖及電子零組件發生缺失無法使用時，因此等事項並非寶貝鴨公司應負給付義務之範疇，則衡情寶貝鴨公司大可置之不理。乃寶貝鴨公司竟因此先後委請他人重行繪製模具設計圖交予被上訴人確認，並另委請英士得公司設計本件模具之電子零組件，俾使該公司將來得以順利履行承攬義務，顯然有悖於社會一般常理。是寶貝鴨公司所稱上情，即難憑信。又寶貝鴨公司雖稱其所以於99年2月4日付款17, 000元
予嘉佑企業社，係應被上訴人要求先行墊付；另伊公司所以委請他人重新繪製設計圖稿，並另委由英士得公司設計電子零組件及代墊貨款，亦均係應被上訴人要求而為，俟將來請領尾款時再一併結算云云。然為被上訴人所否認，而寶貝鴨公司復無法舉證以實其說，自難為本院所憑採。更何況，果爾寶貝鴨公司係應被上訴人要求始代墊付各該相關費用，則衡情嘉佑企業社應係先向被上訴人請款，再由寶貝鴨公司代被上訴人墊付予嘉佑企業社，而英士得公司所開具之統一發票，其上買受人亦應係記載被上訴人公司名稱才是。乃嘉佑企業社竟在明知業主為被上訴人之情況下，逕向寶貝鴨公司請領關於濾水壺設計繪圖之款項
17, 000元；而英士得公司因請款而出具之統一發票，其
上復記載買受人為寶貝鴨公司，而非被上訴人公司，有各該請款單及統一發票在卷可稽，核與事理有違，是寶貝鴨公司所辯此情節，實難遽信。至系爭開模合約第1條第2項固約定：「甲方（即被上訴人）負責之工程人員，為當然監督人，有監督工程及指示乙方（即寶貝鴨公司）工作之權，如發現乙方工作人員有施工不當處，得指示其改善，乙方不得藉故推託」，然依此約定之客觀文義而論，只不過係約明被上訴人於本件承攬關係存續期間，得指派工程人員監督、指示寶貝鴨公司關於本件工作之進行及改善事宜，俾以確保寶貝鴨公司能依約如期履行其承攬義務。寶貝鴨公司空言指稱上開條項約定所謂之「監督人」，係嘉佑企業社基於產品原始設計者之地位，由被上訴人授權擔任之，乃受被上訴人委託之負責工程人員，擔保設計及監督之責，屬被上訴人之代理人云云，不明其根據何在，難以憑採。
２、又寶貝鴨公司雖指稱被上訴人有於合理期限內完成確認產品外型樣式及提供搭配之零組件等協力行為之義務，然被上訴人於締約後，要求修改濾水壺造型，嗣於99年2月6日確認系爭濾水壺產品外觀，然與嘉佑企業社所提供之電子零組件無法搭配組裝，而發生因外型設計變更致與電子零組件規格不符之組裝障礙，可見被上訴人確未能於合理期限內完成上開協力行為之義務，因此同意展延完工期限至北京水展末日即99年4月2日止，此由寶貝鴨公司於99年3
月28日交付產品，被上訴人仍予接受可證，故寶貝鴨公司於99年3月28日交付，並無遲延情形，更無可歸責之事由
等情節云云。惟查，被上訴人與寶貝鴨公司簽訂系爭開模合約時，雙方曾確認系爭系爭濾水壺之設計圖為嘉佑企業社所繪製之如原審卷第115頁所示該份設計圖，已為兩造
不爭執之事實。被上訴人否認有於締約後要求修改濾水壺產品造型情事，並指稱其於系爭開模合約簽訂前，曾要求寶貝鴨公司依據嘉佑企業社之設計圖先行以手工製作樣品模型（見原審卷第116至120頁），以證明寶貝鴨公司具開模能力。但寶貝鴨公司表示開樣品模須給付3萬元代價，
故雙方約定如開出之樣品模為被上訴人所接受，雙方即正式簽約，樣品模3萬元費用由寶貝鴨公司自行吸收，惟若
樣品模不為被上訴人所接受，則被上訴人願給付該3萬元
費用。嗣因被上訴人可接受寶貝鴨公司所開之樣品模，被上訴人始與寶貝鴨公司訂立系爭開模合約。然締約後，寶貝鴨公司卻告知被上訴人，嘉佑企業社之設計圖因濾水壺手把造型之故無法脫模，必須修改設計圖，被上訴人見寶貝鴨公司與嘉佑企業社間對於設計圖修改之意見紛歧，恐影響濾水壺之施作，乃依原設計圖以手繪方式略加修改繪製成如原審卷第146頁所示之設計圖，將手把部分拉直，
俾讓寶貝鴨公司可以脫模，嘉佑企業社並依該修改後之手繪設計圖補繪製如原審卷第194頁所示之設計圖予寶貝鴨
公司等情。惟寶貝鴨公司對此有爭執，謂：兩造於99年1
月29日簽約時雖有確認濾水壺之圖面，但締約後，因被上訴人要求修改濾水壺造型，嘉佑企業社並於99年2月1日通知寶貝鴨公司把手部分有錯誤，需要更改。翌日即99年2
月2日即傳真被上訴人之人員彭彬紘手繪之濾水壺圖面，
指示變更產品外型。其後於99年2月3日再以電子郵件傳送修正後之圖面。其間，寶貝鴨公司曾依設計之圖面進行打樣如原審卷第116至120頁所示之樣品，但依打樣成品研判，實際生產時會發生無法脫模之問題，故請嘉佑企業社再為修正，最後再經修改成如原審卷第194頁所示設計圖面
（按即嘉佑企業社於99年2月6日以電子郵件寄給寶貝鴨公司所附之設計圖面）。被上訴人指稱原審卷第116至120頁照片所示樣品係寶貝鴨公司與被上訴人於簽約前以手工試作之樣品膜，並非屬實云云。觀諸兩造於99年1月29日所
訂立之系爭開模合約，其第2條有關「付款方式」約明：
「本電動式過濾水壺開模總金額為140萬元（包含樣品打
模費用）……」，被上訴人與寶貝鴨公司締結系爭開模合約時既曾確認系爭系爭濾水壺之設計圖之如原審卷第115
頁所示設計圖，且該合約復特別註記本件承攬報酬140萬
元包含樣品打模費用，顯見被上訴人指稱其於訂約前曾要求寶貝鴨公司開樣品模，以確認寶貝鴨公司確具有開模之能力與經驗，始決定與寶貝鴨公司簽約，並約定開樣品模所需費用3萬元由寶貝鴨公司自行吸收一節，應非無稽。
否則，倘如寶貝鴨公司所稱，係締約後因被上訴人要求變更濾水壺產品外型，寶貝鴨公司始依變更設計圖先行打樣成樣品，藉以判斷是否會產生無法脫模之問題，則衡諸常理，被上訴人與寶貝鴨公司應不可能於締約前即預料會有此狀況發生，而於合約中預先約明承攬報酬包含樣品打模費用。更何況被上訴人與寶貝鴨公司訂約時雙方既特別確認系爭濾水壺之設計圖，而被上訴人為求慎重，更於締約前要求寶貝鴨公司先開樣品模確認，且被上訴人希望能趕赴北京水展，故所定交貨期限距訂約時復僅有30餘日，則被上訴人應無理由於簽約後旋即藉詞更改造型而要求變更設計圖，此無異提高寶貝鴨公司無法如期履約及被上訴人可能無法參加北京水展之風險。是寶貝鴨公司所言，實與常情有違，而難採信。玆由嘉佑企業社於系爭開模合約於99年1月29日訂立後，隨即於2日後即99年2月1日以電子郵件寄設計圖予寶貝鴨公司，並於該電子郵件特別註明「手把部分有些錯誤，煩請鄭先生看看是否可更改」等情，有該日之電子郵件附卷可按（見原審卷第192頁）；再參酌
寶貝鴨公司復曾自承：嘉佑企業社當初曾向伊公司詢問依其提供之模具圖是否可開模，雖設計圖前後共修改3次，
但因設計圖所示濾水壺之握把皆為L型，技術上可脫模，
故伊公司告知嘉佑企業社該圖應為可行，並據此報價170
餘萬元等情（見原審卷第100頁），可認應係原本之濾水
壺設計圖因手把造型之故，致寶貝鴨公司技術上無法脫模，而寶貝鴨公司於訂約前應被上訴人要求以手工製作樣品模時復未發現，直至締約後擬進行機械開模始發現無法脫模之問題，足徵無法機械脫模應係寶貝鴨公司自身生產技術上之問題，並非濾水壺之外型出問題需變更設計，亦非原本之設計圖有何缺失之故。是被上訴人指稱所以會於締約時變更原有設計，係因寶貝鴨公司訂約後始發現無法離模，而須更改設計圖，乃逕行通知嘉佑企業社須變更設計，應非無因。此由系爭開模合約訂立後，關於設計圖變更之聯繫溝通事宜概由嘉佑企業社先後於99年2月1日、同年2月3日及同年2月6日以電子郵件寄與寶貝鴨公司（見原審卷第192至194頁），適足為佐證。由此足徵寶貝鴨公司抗辯因被上訴人於訂約後要求修改濾水壺造型，未於合理期限內完成確認產品外型樣式及提供搭配之電子零組件等協力行為之義務，故其自不負遲延責任云云，委無足採。至寶貝鴨公司指稱被上訴人同意展延完工期限至99年4月2日一節，並未提出適當證據加以證明，僅以被上訴人於99
年3月5日後並未對之催告，主張違約或表明解約，反於99年3月28日收受伊公司所交付之濾水壺產品等情以為其有
利之論據，殊屬牽強，而難遽信。則寶貝鴨公司據此進而抗辯其於99年3月28日始交付濾水壺產品予被上訴人，並
無遲延云云，自亦無可採。
３、再寶貝鴨公司固另抗辯其已於99年3月28日交付依據系爭
開模合約所製作之濾水壺產品予被上訴人，該次交付之產品除外觀未進行拋光致美觀度欠佳外，其餘功能均無欠缺，被上訴人並將之送至大陸參加北京水展，故伊公司已完成交付產品之義務云云。惟按，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。
物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，最高法院著有311年上字第2481號判例參照。查民法第492條明定承攬人應完成交付無瑕疵之工作，而寶貝鴨公司於99年3月28日所交付被上訴人之如原審卷第77、78頁照片所示
系爭濾水壺樣品（即第一次產品），係第一次試模（粗模）後所製出之樣品，復已為兩造不爭執之事實；且寶貝鴨公司亦自承該樣品來不及進行拋光之程序，外觀之美觀性欠佳，被上訴人曾要求修正第一次產品，嗣伊公司修正後於99年6月間交付第二次產品等情在卷（見原審卷第74頁
，本院卷第150、151頁）。由此可知，寶貝鴨公司於99年3月28日交付之第一次產品並未進行拋光程序，外觀之美
觀性欠佳，被上訴人並已要求寶貝鴨公司修補其瑕疵，故寶貝鴨公司其後於99年6月間始會再交付第二次產品予被
上訴人，是寶貝鴨公司顯然並未依債之本旨提出給付。則以被上訴人所自承其欲持系爭濾水壺參加北京水展之目的，係為招攬生意，並利用該次參展機會打開大陸地區市場，期能於展覽中取得訂單，並於參展後立即量產等情狀（見原審卷第107頁）研判，被上訴人應不可能將寶貝鴨公
司所交付未進行拋光程序，外在美觀性不佳，連帶影響其賣相之第一次產品參加北京水展。蓋即使參展，亦無法吸引眾多買家之目光，並進而下訂單，對被上訴人公司之裨益極微。復參諸原審卷存被上訴人所提出之北京水展DM
、現場照片（見原審卷第122、123頁），其上並未見有第一次產品情狀，自堪認被上訴人並未將寶貝鴨公司於99年3 月28日交付之第一次產品參加北京水展屬實。從而，寶貝鴨公司抗辯其已於99年3月28日依約完成交付系爭濾水
壺產品之義務云云，即非可採。
（二）系爭開模合約是否已經被上訴人合法解除？
（1）按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付
不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付，業經最高法院64年台再字第177號判例闡釋甚明。復按，承
攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期限完成者，如有以工作於特定期限完成或交付，為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第502條第2項定有明文。此之所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255條規定之趣旨大致相同。是則，關於因可歸責於承
攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約，此種情形，並無同法第254條之適用。查寶貝鴨公司就系爭開模合約應完成
之工作為開模製造系爭濾水壺，其與被上訴人間之法律關係為承攬，既經本院認定於前，是被上訴人以寶貝鴨公司就其承攬之工作有給付遲延情形為由，主張解除系爭開模合約，依法即應審酌是否符合民法第502條第2項所規定之要件。
（2）經查，系爭開模合約第1條第1項及第3條固約明寶貝鴨公
司應於99年3月5日前完成系爭濾水壺之開膜製造工作，俾使被上訴人得以參加99年3月31日至同年4月2日在大陸所
舉行之北京水展。然參照同合約第2條第2項約定寶貝鴨公司須系爭濾水壺模具全部完成，符合被上訴人要求之品質，且可立即進行量產，始得請領承攬報酬餘款70萬元，可見被上訴人所以要開發系爭濾水壺，除希冀藉由參加北京水展打入及開啟大陸地區市場，俾得於展覽中招攬生意，取得訂單，而於展覽後立即進行量產以為供貨外，尚有對於被上訴人原來已有之通路及市場，推展新產品之目的，故即使寶貝鴨公司未能於約定時間即99年3月5日前完成並交付系爭濾水壺模具產品，但被上訴人與寶貝鴨公司雙方對於北京水展後，寶貝鴨公司仍應續為完成交付符合被上訴人所要求之品質，並可立即進行量產狀態之系爭濾水壺產品一節均有共識等情，此亦據被上訴人陳明在卷（見原審卷第107頁）。是參酌上開各情以觀，足見被上訴人訂
立系爭開模合約，委由寶貝鴨公司開模製造系爭濾水壺，其目的有二：一為參加北京水展，藉以招攬生意及拓展大陸市場，二則針對其原有之市○○○路，推出新產品，廣闢客源。故系爭開模合約所約定99年3月5日之完工期限，僅為通常約定完成工作之期限，與所謂就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付，不能達其目的者有間，且被上訴人就寶貝鴨公司完成並交付本件工作之履行期，亦未有特別重要之意思表示非於一定時期為給付，即全然不能達其契約之目的情事。此由寶貝鴨公司於99年3月28日交付尚未進行拋光程序之第一次產品予被上訴
人時，被上訴人仍要求其須修補瑕疵以合於約定品質而可量產之狀態，甚為灼然。是本件被上訴人自不得以寶貝鴨公司自99年3月5日起即負遲延責任，且迄未依約完成給付，以給付遲延為由，逕行適用民法第254條、第255條規定解除系爭開模合約。則被上訴人主張寶貝鴨公司遲延給付，而以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，依法自尚不發生解約之效力。寶貝鴨公司抗辯被上訴人解除系爭開模合約並不合法，應為可採。
（三）被上訴人請求寶貝鴨公司、嘉佑企業社連帶給付1,292,000元，是否有理由？
（1）本件既因可歸責於寶貝鴨公司之事由，致未依約於契約所定期限即99年3月5日完成工作，且遲至99年3月28日仍未
依債之本旨為給付，已如前述，則被上訴人依法自得依民法231條第1項規定，請求寶貝鴨公司賠償因遲延而生之損害。玆因系爭開模合約第3條已約明若寶貝鴨公司未能於
約定期限99年3月5日如期完成工作，延誤被上訴人出國參展（按即北京水展）行程，則寶貝鴨公司除應賠償被上訴人參展費用20萬元做為補償，同時每延遲1日應罰按模具
費百分之1即14,000元（計算方式：1,400,000÷100＝14,
000）計算之違約金，則被上訴人據此請求寶貝鴨公司負
遲延賠償責任，賠償參展費用20萬元，並另應加付每延遲1日按本件承攬報酬百分之1即14,000元計算之違約金，於法即屬有據。寶貝鴨公司雖抗辯伊公司即令須負給付遲延責任，亦應以20萬元為限。此因系爭開模合約第3條之約
定，其文義解釋應為債務人遲延完工時，每一日應罰模具費百分之1，而因被上訴人無法參展之損害總額為20萬元
，故應以20萬元為賠償之上限云云。惟據系爭開模合約第3條約定之文義內容以觀，被上訴人與寶貝鴨公司所以約
定寶貝鴨公司未能於約定完成期限99年3月5日為給付，致而延誤被上訴人參加99年3月31日至同年4月2日之北京水
展時，除應賠償20萬元參展費用外，同時每延遲1日並另
應支付按日以1,400元計算之違約金，其目的顯係在強制
寶貝鴨公司如期履行債務，使被上訴人不致延誤北京水展行程，故此項約定，乃係就寶貝鴨公司之遲延給付而為之違約金約定，並非預定一定之總額為給付，其性質係懲罰承攬人寶貝鴨公司不於一定時期給付時之約定，屬懲罰性違約金。故被上訴人於寶貝鴨公司遲延給付時，除可請求參展費用20萬元之損害外，當得另行請求此項懲罰性違約金。寶貝鴨公司抗辯其縱應負遲延賠償責任，亦應以20萬元為限云云，於法尚屬無據，要非可取。
（2）惟本件懲罰性違約金，究應自逾期未給付之日即99年3月6日起計算至何日止，則兩造互有爭執。被上訴人主張應算至北京水展末日即99年4月2日止，惟寶貝鴨公司則抗辯其已於99年3月28日為給付而經被上訴人受領，自已於該日
終結遲延狀態，故其遲延責任僅應計算至99年3月28日止
。查寶貝鴨公司固曾於99年3月28日交付第一次產品予被
上訴人，然該次產品並未進行拋光程序，經被上訴人要求修正後，嗣寶貝鴨公司於99年6月間復行交付第二次產品
，而此第二次產品頂蓋部分之零組件具有無法密合之情狀等情，已為兩造所是認（見原審卷第74、75頁），足見寶貝鴨公司於99年3月28日交付第一次產品時，係非依債之
本旨提出給付，自不生提出之效力，且直至99年3月31日
開始舉行北京水展時，寶貝鴨公司仍未依約履行債務，致而延誤被上訴人參加北京水展行程，是參酌前述有關本件懲罰性違約金之目的係在強制寶貝鴨公司如期履行債務，不致延誤被上訴人北京水展行程，故該懲罰性違約金即應自逾期未給付之日即99年3月6日起計算北京水展舉行前一日即99年3月30日止，始可謂符合本件懲罰性違約金約定
之意旨。是依此標準計算結果，寶貝鴨公司因給付遲延而應支付之延遲違約金計為35萬元【計算方式：14,000（元∕日）×25（日）＝350,000】。則被上訴人主張應計算
至99年4月2日止，而寶貝鴨公司則辯稱應計算至99年3月
28日止，自均難為本院所憑採。從而，被上訴人因寶貝鴨公司給付遲延，依法即得請求寶貝鴨公司賠償參展費用20萬元及延遲違約金35萬元，合計55萬元。又因嘉佑企業社為本件承攬之連帶保證人，故嘉佑企業社對寶貝鴨公司所應賠償之上開款項依法即應與之連帶負清償責任。
（3）至被上訴人主張系爭開模合約業經其合法解除，而依民法第259條規定，請求寶貝鴨公司負回復原狀義務，返還前
所受領之70萬元承攬報酬部分，則因被上訴人主張解除契約並不合法，已詳如前述，故被上訴人與寶貝鴨公司間之承攬關係自仍然存在，被上訴人當無從依民法第259條規
定，請求寶貝鴨公司返還此部分已付之報酬70萬元，是被上訴人此部分之請求，於法尚屬無據，不應准許。
（4）又寶貝鴨公司固另為抵銷之抗辯，主張以其對於被上訴人所餘70萬元承攬報酬與本件應給付予被上訴人之款項相抵銷云云。惟查，系爭開模合約第2條已約明寶貝鴨公司須
將模具全部完成，並符合被上訴人品質之需求及認可，且可進行量產，始得請求被上訴人支付尾款即第2期款70萬
元。玆因寶貝鴨公司並未舉證證明其先後所交付之第一次產品或第二次產品已合於該項約定所指具備被上訴人要求認可之品質，且已達於可進行量產之狀態，自難謂被上訴人應給付所餘承攬報酬70萬元之時期業已屆至，是寶貝鴨公司所為此抵銷之抗辯，要難為本院所憑採。
七、綜上所述，被上訴人主張因可歸責於寶貝鴨公司之事由遲延給付，而嘉佑企業社復為寶貝鴨公司之連帶保證人，則寶貝鴨公司及嘉佑企業社依法即應就遲延賠償責任負連帶給付責任，連帶賠償被上訴人參展費用20萬元及延遲違約金35萬元，合計55萬元等情，既可採信。從而，被上訴人請求寶貝鴨公司及嘉佑企業社連帶給付1,292,000元及自100年5月13日
起算之法定遲延利息，於55萬元本息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，被上訴人聲請供擔保宣告假執行，於法尚無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日