100年度建上易字第1號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：100 年 03 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　100年度建上易字第1號上　訴　人　黃福昆訴訟代理人　徐美瑛被　上訴人　許榮龍林招慧上二人共同訴訟代理人　許秉燁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月30日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度訴字第1974號）提起上訴，並為訴之追加（擴張），本院於100年3月8日言詞辯論終結，茲判決如下：主文上訴及追加之訴，均駁回。第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、上訴人主張：(一)台中縣龍井鄉○○路49巷1弄9號、11號相鄰房屋各為伊、被上訴人林招慧所有，被上訴人許榮龍則為被上訴人林招慧之夫。詎被上訴人於89年8月間竟竊佔伊之9號房屋（下稱系爭房屋）4樓屋頂，並鋸斷伊屋頂上電視天線管之彎頭部分，以違建女兒牆；復於96年6月間故意破壞該天線管離屋頂表面10餘公分，且打斷處深入屋頂內部2至5公分，致下雨時，雨水從毀斷之管路逐層滲漏，各樓室內均淹水，造成伊房屋無法經營生意與出租，且3、4樓室內電視天線插頭亦因而腐爛，以上已據證人嚴瑞成證明屬實。至伊固曾因系爭房屋淹水而另對建商億福公司提起債務不履行之訴（原審法院93年度建字第94號、本院96年度建上更㈠字第21號），惟，系爭房屋本僅係於下大雨時，雨水才會從3 樓露台淹進室內，本件電視天線管則係小雨就滲漏水，使淹水情形加重。(二)又被上訴人於83、84（亦有主張84、85）年間不顧住戶安全及伊與鄰居之強烈反對，竟在其防火巷違建4層樓4個房間出租，除損壞系爭房屋1樓後面屋簷外，並致該屋之3、4樓牆壁與3樓副臥室門框龜裂，雨水從龜裂處滲入，亦因而致該屋室內淹水，無法經營生意與出租，損失慘重。至被上訴人辯稱其給付伊1萬元後，伊已同意上開違建增建工程云云，並非實在，實則，被上訴人與同巷弄13號、15號房屋之所有人於93、94年間違建至第2層樓時發生灌漿爆開，大量預拌水泥從系爭房屋廚房屋簷破洞處灌進，污染室內伊配偶之物品，被上訴人等3戶違建戶始各賠償1萬元予伊配偶，並非賠償伊。另系爭房屋與亦屬伊所有同巷弄7號房屋1樓店面間之共用牆係億福建設股份有限公司（下稱億福公司）所騙、所為，並非伊自行拆開，故被上訴人辯稱伊拆除該共用牆，牆壁龜裂係可預見云云，並不可採。(三)再被上訴人之媳婦為了開店，於99年7月初拆掉位於11號房屋4樓屋頂之違建女兒牆時，損壞伊於6月13日在系爭房屋屋頂施工好之防水隔熱設施（包括熱熔毯、壓條、柏油、防水漆、隔熱漆）與相鄰之屋頂及磁磚。(四)另被上訴人之11 號房屋2樓之違章增建房屋之柱子上，尚留有6根直徑1英吋突出約50公分長之鋼筋於系爭房屋之廚房上面，易使人受傷而具有危險性；且該屋為供公眾使用之建築物，被上訴人上開防火巷違建、女兒牆（包括突出物之樓梯），為大眾之安全，依民法第767條規定與不當得利應強制執行拆除，爰於二審追加請求被上訴人連帶給付伊由伊僱工拆除之費用。(五)被上訴人上開行為致伊除受有無法繼續經營生意等之損失、經原審判決命渠等賠償確定之磁磚修復費用2200元之損失外，並受有下列共計511,53 5元【按上訴人有誤算，合計應係513,535元】之損失，自應依共同侵權行為之法律關係，負賠償之責：⒈上開防水隔熱設施連工帶料費用4500元，⒉電視天線管路與室內之電視天線插座之更新費用18,700元。⒊為至屋頂查漏及修復電視天線管而製作之安全梯費用5500元，⒋上開防火巷違建時，損壞伊1樓後面屋簷及不當得利應賠償1500元，⒌伊夫妻從基隆至系爭房屋處理漏水、淹水問題之往返車費186,580元，⒍系爭房屋承租人之物品因淹水毀損致伊賠償25,000元，被上訴人與億福公司應各賠償1半即12,500元；⒎90年2月16日之7號房屋與系爭房屋之抓漏防水工程費用3萬元，被上訴人與億福公司應各賠償一半即15,000元；⒏99年6月8日系爭房屋抓漏防水工程費用9000元。 ⒐99年6月13日系爭房屋抓漏防水工程費用17,755元。⒑由伊拆除上開6支鋼筋及違建女兒牆之費用2500元【於100年1 月27日當庭減縮為請求2000元】，⒒因防漏施工致損失租金24萬元。又被上訴人因上開違建女兒牆受有容易出租之利益、並因上開防火巷違建增加利益，致伊因其等違建受有系爭房屋龜裂而不能出租之損害，伊亦得依不當得利之法律關係請求上開相關之賠償。(六)又被上訴人於89年8月至92年9月間完全不願協調，伊不得已才暫且相信被上訴人推稱漏水係建設公司未將系爭房屋蓋好之說詞，致伊於向建商求償之前案中（原審法院92年度重訴字第645號）提及雨水從電視天線管滲漏之問題，迨至伊於99年5月9日請抓漏防水工程人員拆開被上訴人之11號房屋屋頂之違建女兒牆時，經由上開專業工程人員告知，伊始確知上開伊房屋多年來逢雨淹水之真正原因。是被上訴人辯稱伊提起本訴請求已罹於時效云云，應有違誤。況被上訴人為上開防火巷違建後，至今幾乎每2 年均會打牆壁修繕裝潢，加重上開牆壁、門框之龜裂，是年限未超過10年。且違建出租於人係不當得利，因此依法無年限之限制等情，爰於原審依共同侵權行為之法律關係提起本件訴訟，於二審就（四）部分為訴之追加，暨上開（五）⒊11部分追加依不當得利之法律關係請求，聲明求為命被上訴人應連帶給付伊511,535元，及自99年10月7日民事準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％加計遲延利息之判決（上訴人於原審除上開（四）部分外，原請求被上訴人等連帶給付伊165萬元本息，原審判命被上訴人連帶給付上訴人其中2,200元本息而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴之509,535（即511,000-0000=509,535」本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服，已告確定。被上訴人就其等敗訴部分，並未聲明不服，亦已告確定）。貳、被上訴人則以：(一)上訴人曾以系爭房屋有瑕疵為由，向建商億福公司分別提起侵權行為損害賠償之訴及債務不履行之訴（原審法院92年度重訴字第654號、93年度建字第94號），依前案中之鑑定報告足以說明系爭建物群因設計不良致室內淹水，因此，上訴人早已知悉系爭房屋之漏水係房屋本身之瑕疵所致，與伊等興建女兒牆或增建工程無關。又不論系爭房屋是否係因伊等行為致漏水，惟，現今距伊等89年興建女兒牆及84、85年增建工程已逾10年，是上訴人之請求除關於99年拆除女兒牆部分者外，均已逾民法第197條第1項後段10年之消滅時效；且上訴人主張於92年9月查漏工程時發現遭竊佔及電視天線管被打斷，則當時應即知有侵權行為、損害，則其本件請求，亦已逾同條項前段之2年消滅時效。㈡伊等於85年間與13號及15號房屋之所有人一同進行增建工程時，鄰居中僅上訴人反對最厲，伊等3戶房屋之所有人為使工程順利進行，已應上訴人之要求而各給付其1萬元，至此，上訴人未再反對伊等增建工程進行。上訴人所提「原證1 號證明書」係由其所委託、非專業鑑定機構之工程行所出具，不足以證明上訴人所稱因伊等增建工程致其牆壁、門框龜裂。況系爭房屋另一側相鄰之同巷弄7號房屋係上訴人配偶所有，上訴人竟將系爭房屋與7號房屋1樓之共同壁拆除，造成系爭房屋之結構更不穩定，故牆壁龜裂、漏水亦係可預見之事實。且系爭房屋本係屋頂會漏水之瑕疵建物，不論牆壁、門框有無龜裂，都會漏水，其損害與伊增建工程並無因果關係。此外，伊之房屋於89年後未再出租，即便有不當得利，亦已罹於時效。(三)由上訴人提供之照片，僅能知悉上訴人於伊等房屋女兒牆上塗有類似油漆之物，無從得知是否確有上訴人所指熱熔毯、壓條、柏油、防水油漆、隔熱油漆等物；且該女兒牆既未竊佔共同壁屬上訴人所有部分，而屬被上訴人林招慧之11號房屋所有，則上訴人所稱塗抹於該女兒牆上之物，依民法第811條規定，已因附合而屬被上訴人林招慧所有，因此，伊等於99年6、7月間委託他人拆除女兒牆時，縱致該物受損，亦係損壞自己所有之物，並未侵害上訴人之權利；且該因被拆除而裸露之女兒牆約4吋寬，縱未塗抹上訴人所稱之物，亦未必減損系爭房屋之防水隔熱功能，故上訴人應不致受有損害。(四)上訴人之訴之聲明係請求損害賠償，未有類似拆屋還地等之聲明，故其主張中謂拆除伊等之突出物云云，其法律效果與其訴之聲明不符，應係訴外之「聲明」（請求）。另如前所述，上訴人收受伊等給付之1萬元後，已同意增建工程，因此，伊等所保留之6根鋼筋，上訴人當時未表示反對。此外，該鋼筋係位於系爭房屋1樓後方增建之廚房上空，且系爭房屋之2樓並未有門或通道可至該廚房之屋頂上，即上訴人並不可能在鋼筋所在處進行使用等所有權能，應無侵害或妨礙其使用之可言。就此部分，上訴人乃以民法第767條為其請求權基礎，但其並未就該請求權有何訴之聲明，而請求賠償由其將之拆除預估之費用 2,000元，關於此賠償之方法，乃民法第213條所定之範疇，其自係變更以民法第184條為其請求權之基礎，然該六根鋼筋乃伊等83年至84年間增建時所預留，其行為事實已逾民法第197條第1項後段關於10年消滅時效之規定，伊等自可拒絕給付。(五)上訴人主張伊等於89年8月間竊佔其系爭房屋之4樓屋頂，並鋸斷其屋頂上電視天線之彎管部分，復於96年6 月間再度故意破壞該天線管離屋頂表面10餘公分，且打斷離屋頂內部2至5公分，造成雨水沿毀斷之管路逐層滲漏，致其受損害部分伊均予以否認，蓋伊等於89年間乃於自己權利範圍內之共同壁上加蓋女兒牆，並無越界建築之情事，更無將上訴人之電視天線管路彎頭予以打斷包覆於女兒牆內之必要與事實，即依證人張泳樹、嚴瑞成在一、二審到庭所證，亦不能證明伊等之女兒牆有包覆上訴人之天線管彎頭在內之事實。且上訴人乃以照片8號主張伊等之侵權行為，而依其於該照片上之說明係其於90年2月16日查漏水施工時即已發現所主張之侵權事實，則其迄今始請求賠償，自已罹於民法第197條第1項前段所定之二年消滅時效。又伊等於96年間並無就女兒牆再為施工，自無打斷上訴人所有電視天線管離地10餘公分並伸入地面2至5公分之管壁均破裂滲水之侵權事實。(六)伊等於自己權利範圍內所為之增建及加蓋女兒牆，均為合法權利行為之行使，無越界建築及破壞上訴人牆面之侵權事實，上訴人所指滲水之損害，不能證明係伊等之行為所造成，縱伊等受有利益，與其損害間亦無相當因果關係，且自伊83至84年間增建起算，亦已罹於15年之時效，上訴人就此併主張返還不當得利，殊無理由等語，資為抗辯。叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付2200元，及自民事準備㈠狀繕本送達翌日即99年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，自應予駁回。而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並因所命給付之金額未逾50萬元，而依職權宣告假執行；且依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額，為免予假執行之宣告。上訴人上訴聲明就其敗訴及追加之511,535元本息部分不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人之部分，除了確定部分外廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人511,535元及自99年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用除了確定部分外，由被上訴人連帶負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一審之訴訟費用除確定部分外及第二審之訴訟費用均由上訴人負擔。惟上訴人聲明不服之511,535元本息中所請求之2,000元賠償金額，係為由其僱工拆除被上訴人違章增建時於屋頂上所預留之六根鋼筋費用預估所需之費用，就此部分，上訴人於原審要僅在書狀理由欄稱該六根突出之鋼筋易使人受傷而具危險性，「為了大眾之安全，請鈞院按民法第767條規定強制執行拆除」等語（見原判決第3頁），但就此未為任何訴之聲明，亦不在請求判命被上訴人等連帶給付其165萬元之本息起訴聲明之範圍內，是此於原審自非「訴」之一部分。迨至上訴，上訴人就拆除上述六根突出於屋頂之六根鋼筋之方法，始聲明主張應由被上訴人給付2,000元並加計遲延利息為之，其性質自屬為訴之追加（擴張），與上開壹、(五)⒊11追加依不當得利法律關係為請求部分，均合於民事訴訟第446條第1項但書，第255條第1項第2款之規定，且經被上訴人之同意而為辯論，自應准許，並為判決。肆、本院之判斷及得心證之理由：一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者。負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文，但主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要件，包括：其權利被侵害、行為人有故意或過失、該侵害具不法性、權利被侵害者受有損害、損害與侵權行為間有因果關係等節負舉證之責。又無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，固為民法第179條前段所明定。惟以一方受利益與他方受損害間具有因果關係存在，始可成立不當得利，如其利益之獲得並非損害發生之原因或結果，則兩者互不關連，即不發生返還不當得利之問題。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，復為民法第197條第1項所明定，是本件上訴人請求被上訴人賠償其損害及返還不當得利，自應符合上開規定，始得准許。二、查上訴人主張其所有系爭房屋與被上訴人所有11號房屋相鄰，及被上訴人於83、84年間在其防火巷增建4層樓4個房間出租，於89年間於屋頂興建女兒牆，於99年7月間拆掉位於11 號房屋4樓屋頂之女兒牆，且於二樓增建房屋之柱子上留有六根突出之鋼筋等事實，固為被上訴人所不爭執，但上訴人主張因被上訴人上開行為致其受有上述之損害，被上訴人並有不當得利部分，則為被上訴人所否認，並以上開各情置辯，是兩造所爭，厥在：(一)被上訴人於89年8月間興建屋頂女兒牆（圍牆）時有無鋸斷上訴人所有天線管之彎頭及有無於96年6月間破壞該天線管離屋頂表面10餘公分至深入屋頂內部2至5公分部分，均造成上訴人房屋滲水之損害？及其損害賠償請求權是否已罹於時效消滅？(二)被上訴人83、84年間之增建是否導致系爭房屋牆壁、門框破裂、屋簷損壞漏水損害，被上訴人其後是否每二年均有重新裝修而加劇其損害之侵權行為？上訴人此部分之損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅？暨被上訴人之興建女兒牆及增建行為對上訴人是否屬不當得利？㈢上開六根鋼筋未拆，對上訴人是否有損害？㈣被上訴人之媳婦於99年7月間拆掉女兒牆時是否破壞上訴人之防水隔熱設施而使上訴人受有損害，而應由被上訴人負責？等端，茲分別判斷審究如下：（一）上訴人主張被上訴人於89年8月間未獲上訴人同意，私自竊佔上訴人所有系爭房屋4樓屋頂，違建女兒牆，並鋸斷上訴人屋頂上電視天線管的彎頭部份等語。惟此為被上訴人所否認，並辯稱該女兒牆係建築在被上訴人11號房屋範圍內，並未越界建築占用上訴人系爭房屋，故無竊佔可言。查，依被上訴人所提證物，並無從確知該女兒牆係越界建築在上訴人所有系爭房屋之上；而被上訴人上開辯解，業據提出該女兒牆之照片為證（被證一，原審卷第44頁），且核與上訴人聲請之證人嚴瑞成所結稱：「（電視管路）在女兒牆的裡面，我說的女兒牆是在兩戶屋頂的共同壁上」等語（見本院卷第117頁反面）相符，是該建於共同壁上之女兒牆（圍牆）難認係竊佔上訴人之屋頂。雖上訴人指稱被上訴人各有於89年8月間、96年6月間鋸斷其天線彎頭及破壞自屋頂上方10餘公分至深入屋頂2至5公分部分之管徑，經其於99年5月9日請人拆開11號房屋女兒牆始發現上情云云，並提出證人嚴瑞成出具之查漏、防漏工程修繕費收據與證明書（一審卷第8頁、原證一）及署名承攬公司為慶大工程行（負責人之一為證人張泳樹）之查漏、防漏工程修繕費收據與證明書（同卷第143頁，原證七）為證。惟查，該二份證明書分為不同承攬人之證明書，卻有相同之名稱及類似之內容，而依證人張泳樹於原法院審理時之下列證述，可知均係承攬人應上訴人之要求所製作，其真實性自有疑義。而觀之上開二份證明書其內除載明修繕費用之數額外，尚均載稱略以：黃福昆先生坐落臺中縣龍井鄉○○路49巷1弄9號3樓副臥室窗框與其牆壁龜裂，係臺中縣龍井鄉○○路49巷1弄11號屋主違建防火巷一至四樓時震裂；4樓屋頂上之電視天線管路亦被鄰居即11 號屋主興建女兒牆時打斷，造成雨水從斷裂管路滲漏至3 樓與4樓室內等語。惟針對上開證明書之製作過程，證人張泳樹於原法院證稱：「原證七（即上開署名承攬公司為慶大工程行之證明書）不是我擬的，也不是我傳真的，是原告傳真給我，叫我在證明書上蓋章，但我不要，因為我們做工的不會管證明書上跟鄰居的事情」等語（見同卷第180頁以下）。再經原法院命證人張泳樹與上訴人對質後，上訴人亦自陳該證明書確係其所修改後再傳真給張泳樹，後來證人張泳樹說跑法院很麻煩，證明書他不要蓋等語（見同卷第180頁）。則依常情，證人張泳樹與嚴瑞成均只是99年5月9日始至系爭房屋承攬漏水防水工程，而被上訴人之女兒牆興建時點顯然早於該修繕工程近10年之久，其等維修人員如何能得知上訴人之電視天線管路係遭被上訴人興建女兒牆時所打斷等情。故而可知，上開證明書關於漏水原因之記載，實欠缺合理可信的基礎，難以信屬真實，自無從採為作為不利被上訴人之認定。即於本院證人嚴瑞成經傳到庭亦不諱言：「我去看的時候就已經拆開了，我有看到電視管線包在女兒牆裡面，直管是包在女兒牆裡面，彎管一部分是露在外面的」、「（審判長問：照你判斷，包在女兒牆內的管線是原來的舊管還是新管？）據我判斷，包在女兒牆裡面的是舊管」、「（審判長問：有無切開再接新管的情形？）沒有」、「（法官問：女兒牆是磚造的，如何把管路放進去？）管路是放在兩個磚頭間空隙，再以水泥灌進去」等語（見本院卷第119頁正反面），即證人嚴瑞成係該日上訴人委張泳樹僱工人Ａ君先挖開被上訴人之上開女兒牆（即上訴人嗣後改稱之圍牆）後始到場（參上訴人100年3月3日陳報聲請狀第1頁所載），所見上訴人所指之天線管路乃舊管（直管）外兩側砌磚，兩磚間空隙灌進水泥補滿空隙，而其彎管係露於牆外，並無切開再接新管之情形，則上訴人指被上訴人興建女兒牆時係切開其彎管之彎頭，將天線管全部包覆於女兒牆內云云，顯與證人嚴瑞成所見之事實不符，揆之證人嚴瑞成所見該女兒牆包夾天線直管而仍使彎管露於外再補滿水泥於空隙之造作方法，衡情亦無先切斷彎頭之必要。又上訴人以起訴狀所附第2張現場照片指Ａ君挖開之天線管自屋頂表面之上10餘公分至屋頂內部2至5公分均已破裂，遂指係被上訴人於96年6月間所破壞云云，為被上訴人所否認，並辯稱伊於96年間未對女兒牆有任何工程之施作等語，上訴人亦不能舉證為此證明，參以該天線管既係以水泥灌進兩磚空隙而予以密合於女兒牆之內，上訴人卻強命張泳樹之工人Ａ君予以使力挖開，是否因此造成該管路之破裂，抑挖開前該管路即已破裂，何因破裂，均不可知。又系爭房屋在雨天時會滲水等情，固據上訴人提出照片數張為證，惟上訴人於81年間，向訴外人億福公司購入系爭房屋，億福公司並於83年間交付該屋予上訴人。嗣上訴人因該屋漏水等瑕疵，曾向億福公司提起損害賠償訴訟（原法院92年度重訴字第645號）及債務不履行訴訟（本院93年度建字第94號）。於上開債務不履行訴訟程序當中，上訴人與億福公司均不爭執系爭房屋因其落水管施作不足而導致漏水之事實，此有原法院93年度建字第94號、本院96年度建上更（一）字第21號民事判決書附卷可參，足認系爭房屋因建造時之瑕疵，平時即有漏水情況發生，且參諸一般建築之水電管路工程，於無另闢管道間之施作方法，通常為打牆成溝（凹槽）再埋於牆內，電視天線管縱以灌漿方法露於屋頂之上，與灌漿間仍有一定之間隙，如灌漿不確實，或日久風化已難免漏水。且系爭房屋建於81年間，既有屋頂排水不良之瑕疵情形存在，復歷經88年之921大地震之撼動，其灌漿間之空隙及水電埋管與之相接路徑，必為滲水之理想路徑，乃不難想像，而被上訴人施作之女兒牆，既只將原露於屋頂上之天線管予以包覆於內（但彎管保留露於外），即便有造成管徑破裂情形，衡情當無加劇漏水之可能（蓋直管在兩磚之間，水泥補滿空隙，已將雨水擋於外，滲水難矣）。況上訴人未能證明被上訴人損害該電視管線，已如前述，故上訴人主張系爭房屋漏水，並請求被上訴人賠償修繕費用、租金收入及其它損害云云，實無理由。（二）上訴人另主張：被上訴人於83、84年間，在其防火巷違建4層樓4個房間出租，造成系爭房屋之3、4樓牆壁與3樓副臥室門框龜裂，因此雨水從該龜裂處滲入，致室內積水而淹水云云，並提出照片數張及上開證明書2紙為證。惟該證明書2紙，無從信屬真實，業據前述。又系爭房屋已有漏水情況一事，亦如前述，且從該照片所示至多亦僅能證明該屋漏水，自無法證明其與被上訴人之增建工程間具有因果關係。此外，按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項前段定有明文。查被上訴人上開增建工程係於83、84年間，則至上訴人於99年8月間提起本訴為止，已逾10年，則縱使系爭房屋確因增建工程而漏水，上訴人主張造成其9 年多來無法營業、出租等損害，其請求權時效亦已完成，被上訴人主張時效抗辯亦屬有據。至上訴人雖尚陳稱伊於原法院92年度重訴字第645號案件審理中，已在書狀內載明「或下雨時，雨水從電視天線管流入3、4樓」，故本件尚未罹於時效云云。惟於上開案件中，上訴人係主張系爭房屋之落水管施作不足，導致無法順利排水，且該案被告係中福營造有限公司、億福公司、陳萬春、李木鐸、卓清杉等人，此有原法院92年度重訴字第645號民事判決附卷可參，是其原因事實與本件相異，上訴人兩案主張核屬不同之請求權，故上訴人即便於前案中主張漏水情事，對本件被上訴人亦無時效中斷之效力，且適可反證上訴人主張被上訴人11號房屋之違建，為造成其所有系爭房屋漏水之原因云云，應屬無據。又上訴人主張被上訴人自83年、84年間增建以還，乃每隔二年即為裝修，不曾稍歇，均一再反覆使系爭房屋之滲水加劇，而損害延續不斷，依此伊之損害賠償請求權自不罹於時效消滅云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人復不能舉證證明此部分之事實，所主張即無可採信。（三）上訴人雖主張被上訴人上揭興建女兒牆，及為其防火巷上增建房屋，而出租房間獲有利益，自應返還不當得利予伊云云。惟查：被上訴人並無竊佔上訴人之屋頂興建女兒牆之侵權事實，已如上述，而其興建房間出租之防火巷土地，非屬上訴人之權利，為上訴人所自認（見本院卷第86頁上訴人之陳述），是被上訴人乃無以上開行為侵害上訴人之權利而使之受損害，其出租房屋所得之利益，亦非由侵害上訴人之權利而得之，即其利益之獲得，並非上訴人所謂損害發生之原因或結果，則兩者互不關連，即不發生應返還不當得利予上訴人之問題。況上訴人於本院受命法官行準備程序時詢以：「加蓋之土地屬於何人之權利？」時，即改稱：「我不是請求這部分之利益返還給我，是請求我的房子龜裂的損害賠償」等語（見本院卷第86頁），是上訴人以其兩不相關連之損害為據，主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其損害，乃對法律之見解有所錯誤，而為任意之主張，依法無據，自不應准許。（四）上訴人又主張被上訴人的媳婦為了開店，於99年7月初自行拆掉位於11號房屋4樓屋頂之違建女兒牆時（按應係指前端之女兒牆），損壞伊於6月13日在系爭房屋4樓屋頂施工好之防水隔熱設施（包括熱熔毯、壓條、柏油、防水漆、隔熱漆），被上訴人應連帶賠償伊關於連工帶料之修復費用4,500元云云，固提出估價單乙紙為證（見本院卷第 50頁），惟上訴人提出之估價單僅籠統記載工項為「損害修復材料」，不能窺知與所主張上揭隔熱設施之損害項目是否相同。且該估價單要只評估性質，不能證明上訴人確有為此修復工程及支付修復費用之事實。上訴人以之為據請求損害賠償，已屬無據，且依上訴人之主張此項對之侵權者，乃被上訴人之媳婦，並非被上訴人二人，則被上訴人何以須連帶負責賠償，其法律依據何在，上訴人均不能自圓其說。是其請求被上訴人連帶賠償，非屬有據，不應准許。（五）關於上訴人主張被上訴人二樓違章增建房屋之上有六根鋼筋突出應予拆除部分，上訴人不諱言其對被上訴人增建所在之防火巷土地並無所有權利，則其殊無所有權遭侵奪之損害可言，仍然主張民法第767條之權利，已屬無據。又上訴人又非權利遭侵害請求賠償而須以金錢為恢復原狀之方法，又無由其逕行將之拆除之權力依據，且無因此已支出拆除費用2,000元之損害存在，則其請求被上訴人連帶給付由其拆除鋼筋之費用，殊屬依法無據，自不應准許。三、綜上，上訴人依侵權行為之法律關係，並為訴之追加及追加依不當得利之關係，請求被上訴人應連帶給付511,535元及其法定遲延利息，均無理由，應予駁回。除追加外，原法院以上訴人之訴為無理由，為其敗訴之判決，依法並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，並於本院為訴之追加及追加不當得利之訴，請求為同一之判決，均無理由，均予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，上訴人請求本院勘驗被上訴人興建女兒牆之現場，亦無必要，爰不一一論列或為履勘，併此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 3 月 22 日民事第三庭審判長法官陳照德法官曾謀貴法官朱樑以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官曾煜智中華民國 100 年 3 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院100年度建上易字第1號

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