100年度建上更㈠字第24號｜民事：給付物價指數調整款等｜裁判日期：101 年 10 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 100年度建上更㈠字第24號上　訴　人　交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人　陳敬明訴訟代理人　陳鴻謀律師複　代理人　陳育仁律師被　上訴人　憲源營造廠股份有限公司法定代理人　黃錦洲訴訟代理人　張仕賢律師上列當事人間請求給付物價指數調整款等事件，上訴人對於中華民國99年4月9日臺灣臺中地方法院98年度建字第118號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人即原告憲源營造廠股份有限公司主張：㈠、被上訴人於民國（下同）95年3月31日以新臺幣（下同） 28,788,215元工程款標得上訴人交通部公路總局第二區養護工程處「臺12線4K+750~12K+027挖掘路面修復工程（工程編號挖00-00000號）（下稱系爭工程），兩造並於95年4月14日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約，見原審卷㈠ 49至53頁原證3），並約定被上訴人須於上訴人通知5日內開工100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日）。系爭工程因系爭工程之工地上有臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）、臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）及欣彰天然氣股份有限公司（下稱欣彰公司）之管線未辦理遷移，故上訴人通知被上訴人於96年7月20日開工，就已經排除管線障礙之部分先行施工，被上訴人自96年7月20日開工，惟因臺電公司臺中區營業處、自來水公司及欣彰公司尚辦理申挖埋管中，為避免埋管時程過長，影響行車安全，就臺電公司輸變電工程處中區施工處及相關管線單位，已埋管完成部分採分段施工修復，故系爭工程第一階段自96年7月20日開工，施工日期為15日曆天，至96年8月3日完工，剩餘工期8 5日曆天，自96年8月4日起全面停工，不計工期。嗣前開管線排除後，系爭工程又重新復工並接續進行施工，故第二階段自97年3月6日開工，施工日期為85日曆天，於97年5月29日完工，並於97年11月4日完成驗收。則系爭工程自96年8月4日起全面停工至97年3月5日止（第二階段復工之前一日），全面停工期間為215日曆天。又系爭工程自95 年4月14日簽訂系爭工程契約起至系爭工程在97年5月29日全部完工時止，共歷經二年又一個半月。又依系爭工程契約之附件「工程詳細價目表」，第一項「施工費」金額合計為28,551,919元；第九項「刨除料剩餘價值折價費（由施工費扣除）」金額為5,703,576元。另其中第一項「施工費」中之「7.粗級配再生瀝青混凝土及舖設」之複價為4,331,096元；「8.密級配再生瀝青混凝土及舖設」之複價為14,195,805元，二者合計為18,526,901元（不含營業稅），已占系爭工程之施工費28,551,919元之64.89%。依行政院主計處公布之營造工程物價指數（總指數）銜接表（見原審卷㈠124頁原證17、本審卷㈠96頁被上證8、本審卷㈡137頁附表⑵），95年3月之指數為95.56；96年7月為109.57，較95年3月之指數漲幅14.6609%；97年3月為123.57，較95年3月之指數漲幅29.3114%；97年4月為126.64，較95年3月之指數漲幅32.5241%；97年5月為128.94，較9 5年3月之指數漲幅34.9309%。又依中華民國統計資訊網公告之「瀝青混凝土類」之物價指數（見原審卷㈠56、57頁原證4、本審卷㈡138頁附表⑶），95年3月之指數為92.2 9，97年5月之指數為142.38，自95年3月至97年5月之漲幅為54.2746%。又依上述行政院主計處公布之「營造工程物價指數（總指數）銜接表」（見被上證8）所載，93年3月之指數為93.28，95年3月之指數為95.56，亦即在本件系爭工程於95年3月20日公開招標前2年之營造物價總指數之漲幅只有2.44%（《95.56－93.28》÷93.28×100%＝2.4 4%），亦即在本件系爭工程招標前2年之營造物價非常平穩，平均一年只有上漲1.22%而已；然而當本件系爭工程在95年3月20日公開招標並在同年3月31日決標時之物價指數為95.56，但本件系爭工程於97年5月29日完工時之物價指數則為128.94。是本件系爭工程在95年3月公開招標時至97年5月全部完工時之營造物價總指數之漲幅為34.93% （《128.94－95.56》÷95.56×100%＝34.93%）。故系爭工程在95年3月公開招標時至97年5月全部完工時之營造物價總指數之漲幅34.93%，明顯不是任何有經驗的承包商本於本件工程招標前之歷史經驗所能預期之物價上漲情形。況且，系爭工程契約主文第13條（物價指數調整）所以約定：「本工程不適用物價指數調整。」之訂約目的，乃因本件系爭工程為工期100日曆天，屬於1年以下之短天期營繕工程，物價漲跌風險很低，所以才約定「本工程不適用物價指數調整」。又系爭工程之95年3月20日公開招標公告中對於履約期限只是載明「【履約期限】甲方通知5日內開工，100日曆天完工」之文字，並未載明道路地下管線之遷移時程（見本審卷㈠94、95頁被上證7）。又95年 4月14日簽訂系爭工程契第7條約定「乙方須於甲方通知5 日內開工100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日）」，但系爭工程在95年3月31 日決標，在96年7月20日開工，至97年5月29日全部完工，履約期間長達2年又1個半月，任何有經驗的承包商均難從公開招標公告及系爭工程契約內容而合理預見到系爭工程之履約期間將長達2年又1個半月，系爭工程之履約時間客觀上確實是拖延太久，遠超出廠商所能合理預期之時間。再者，系爭工程在95年4月14日簽約後，因道路下之管線管理單位無法即時配合系爭工程之施工而適時完成管線之遷移作業，致遲至96年7月20日才能第一次開工施作，期間已經過1年3月又6天，橫跨了2個政府預算會計年度。故上訴人「不可能」在「明知」系爭工程於95年4月14日簽約後有1年以上之時間處於不能開工狀態，而仍辦理公開招標。更有甚者，系爭工程之公開招標公告（見本審卷㈠94 、95頁）中對於履約期限只是載明「【履約期限】甲方通知五日內開工，100日曆天完工」，並未載明道路地下管線之遷移時程。因此，公開招標當時，被上訴人及其他投標廠商根本不可能知道系爭工程之實際全部履約期間會長達2年又1個半月。㈡、系爭工程，依據上訴人提出之「施工預算書」（見本審卷㈢24頁上證1，即本審卷㈢56頁）所載，系爭工程之「施工預算」金額是44,595,397元，經費來源是「本工程係依據本段挖掘路面22 1200-代收款-挖掘路面代辦修復費、挖掘路面92（中）444號計收入38,531,040元及挖掘路面 94（中）373號計收入6,083,880元-代辦修復費合計44,6 14,920元」。而依據系爭工程之95年3月31日決標記錄（見本審卷㈢58頁）所載，上訴人所之機關首長所核定之「底價」是34,600,000元，即「底價」與「施工預算」之比例為78%。又依據上述系爭工程之95年3月31日決標記錄所載，共有五家廠商參與投標，五家廠商之投標價均低於「底價」，其中被上訴人之投標價是28,788,215元（投標價與底價之比）「標價比」是83.2%，富崎營造廠股份有限公司之投標價是29,500,000元，「標價比」是85.3%，利興營造有限公司之投標價是28,950,000，「標價比」是8 3.7%。因此，被上訴人之投標價並沒有特別偏低之情形，也沒有政府採購法施行細則第79條所規定「本法第58條所稱總標價偏低，指下列情形之一：一、訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價百分之80者。二、未訂底價之採購，廠商之總標價經評審或評選委員會認為偏低者。三、未訂底價且未設置評審委員會或評選委員會之採購，廠商之總標價低於預算金額或預估需用金額之百分之70者。預算案尚未經立法程序者，以預估需用金額計算之。」之情形，亦即被上訴人之投標價沒有「總標價偏低」之情事。㈢、系爭工程契約書主文第13條（物價指數調整）雖然有約定：「本工程不適用物價指數調整。」。但僅能解釋為被上訴人於締約當時，基於其所能預見之合理風險，應由被上訴人承擔，不得再向上訴人請求加價補貼。若超出合理範圍以外之不可預測風險，則非系爭契約前揭約定條款規範之範疇，仍應有情事更原則之適用。此有最高法院98年度台上字第2299號、97年度台上字第769號、100年度台上字第428號、101年度台上字第813號民事判決意旨可資參照。㈣、本件兩造當事人在第一審法院及最高法院發回前之本院9 9年度建上字第50號（下稱本院前審）行準備程序時，均有依民事訴訟法第268條之1、及270條之1規定，由第一審法及本院前審行整理並協議簡化爭點並記載規定，而依據原判決兩造所不爭執之事實第10、11點之記載，及本院前審判決兩造所不爭執之事實第9、10點之記載，本件之兩造當事人已經在訴訟中協議有「倘原告請求物價指數調整款有理由」之金額計算方式。則因情事變更所應計算調整之工程款，自應依上開兩造當事人已經合意之方式進行計算，上訴人不能再出爾反爾。㈤、系爭工程契約之一般條款之「Ｑ.契約終止、接管工地及救濟」之「Ｑ.7承包商終止契約」之第一項第⑵款固然規定「有以下情形之一發生，承包商得以書面通知，終止契約：⑵訂約後【因甲方之原因】超過6個月仍無法開工者。」（見原審卷㈠208頁原證24），惟查： ⒈倘若被上訴人欲依此一條款約定終止契約必須符合「因甲方之原因而無法開工」之條件。然而何謂「因甲方之原因」？系爭工程契約並無明文解釋，且此乃是一個不確定的法律概念。自來水公司、電力公司、瓦斯公司不能配合系爭工程施工而辦理管線遷移一事，亦顯然不符合「⑵訂約後【因甲方之原因】超過6個月仍無法開工者。」之構成要件。 ⒉更有甚者，如果被上訴人主張終止契約，則在系爭工程完工前，上訴人之主辦公務員與機關首長是否會接受終止契約之要求而無異議？不得而知。又如果上訴人表示異議，則被上訴人是否仍應接受上訴人之開工通知而施工？又如果被上訴人不接受上訴人之開工通知，則上訴人是否會以被上訴人違約為由而沒入履約保證金？並依法公告被上訴人為不良廠商？又如果雙方因此一終止契約之表示發生爭議並進行訴訟，則法院是否會確定判決被上訴人勝訴？上開疑問在在都是不確定之因素。 ⒊依原審卷之系爭工程契約之一般條款之「Ｑ.契約終止、接管工地及救濟」之「Ｑ.3甲方終止契約及接管工地」之第（11）款有規定「甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部。」（見原審卷㈠207頁原證24），則為化解因不確定的法律概念「因甲方之原因」所產生上開所述之不確定風險，理應由上訴人主動依約表示終止或解除契約，此乃是最為明確之方式，且完全可以由上訴人單方控制上開所述之不確定之風險。因此，上訴人明明可以百分之百控制契約條款約定不明確所生之不確定風險。但上訴人卻不主動去控制，反而要求由無法控制上開所述之不確定風險之被上訴人承擔風險，是否公平？是否符合誠信原則？㈥、又查行政院主計總處每月都會公布「統計表」，在統計表中即有包含「營造工程物價指數及其年增率」一項，此有網頁列印1張（見本審卷㈡252頁）可證，在網頁中亦有公布「編製方法說明」共有20頁（見本審卷㈡253至272頁），行政院主計處在第7、8頁乃說明「營造工程物價指數」之編製方法，其中記載查編沿革、編製目的與用途、價格查報（見本審卷㈡259、260頁）。從而，自民國64年以前，中央政府即以「營造工程物價（總）指數」作為工程款調整之依據，行政院主計總計所公告之「營造工程物價指數及其年增率」乃具有高度的可靠性，亦有法源依據即「中央政府總預算執行條例」，自得作為審判上之情事變更原則適用之重要參考。㈦、關於「被上訴人就系爭工程所實際支出之成本為何？是否因該物價指數之調漲而受影響？」部分之說明如下：被上訴人有製作之「台12線4K+750~12K+027挖掘路面修復工程進項開立統計表」3張（見本審卷㈠138至140頁附表 2）並提出被上訴人為施作本件工程購買工程材料之「進項發票」55（被上訴人誤載為56）張（見本審卷㈠141至 169頁被上證11）。該55張「進項發票」中，其中屬於「施工費」部分之材料款（含稅）合計40,719,253元。而屬於「交通安全設施部分」之款項則合計有1,356,778元。（見本審卷㈠138至140頁）。在營造工程案件中，營造商與其下包商間之交易往來所開立之統一發票之載填日期，本來就會與實際施工之日期明顯不同，幾乎沒有任何工程是例外。所以如此，乃是涉及請款作業及稅捐申報所致。況且上開附表2『台12線4K+750~12K+027挖掘路面修復工程進項開立統計表』所記載之統一發票共計55張，如依上訴人所辯稱其中42張統一發票與系爭工程無關，只有13張統一發票與系爭工程有關，則豈不是被上訴人大部分都沒有施工？則上訴人又如何可以驗收完成系爭工程？又系爭工程契約之決標總價（含營業稅）是28,788,215元，但被上訴人對於「施工費」部分之材料款即合計支出成本40, 719,253元，另外支出「交通安全設施部分」成本款項1, 356,778元。則被上訴人不僅沒有任何獲利，還明顯虧損最少超過13,287,816元以上。㈧、系爭工程之實際履約工期長達將近2年又1個半月，已經明顯超過招標公告所預定之100天工期，此已非任何一般廠商所能合預預期之工期發展，且系爭工程在95年3月公開招標到97年5月全部完工時，營造工程物價指數（總指數）之漲幅高達34.9309%；若依中華民國統計資訊網公告之『瀝青混凝土類』之物價指數，則自95年3月至97年5月之漲幅為54.2746%，此種營造物價之漲幅，亦顯超過平日物價之漲幅，並與系爭工程之實際履約工期長達將近2年又1個半月有相當因果關係。故系爭工程之實際履約結果，應有民法第227條之2規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之」之適用，以合乎公平之精神。爰依民法第227條之2第1項規定情事變更原則請求上訴人給付物價指數調整款6,024,124元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年9月10日起至清償日止按年息百分之 5計算之法定遲延利息，自屬有據。本院前審判決上訴人應給付6,024,124元本息（本院前審判決主文漏載利息部分），及准該部分假執行之聲請，並無不合（原審就被上訴人請求給付物價指數調整款部分判准7,512,606元本息，經上訴人上訴，本院前審判准上訴人應給付被上訴人6 ,024,124元本息，及該部分假執行之聲請，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，被上訴人就敗訴部分，未聲明不服，而上訴人就本院前審判令上訴人應給付被上訴人6,024,124元本息部分上訴，經最高法院就上訴人敗訴部分即上訴人應給付被上訴人6,024,124元本息部分發回，故本審審酌範圍為被上訴人請求上訴人給付6,024,124元本息是否有理。另被上訴人於原審請求給付工程管理費1 ,439,411元本息及假執行部分，原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人未聲明不服，已告確定，非本審審酌之範圍，併予敍明），上訴人之上訴，並無理由。爰答辯聲明：「⑴上訴人之上訴駁回。⑵第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用訴訟費用由上訴人負擔」。二、上訴人即被告交通部公路總局第二區養護工程處則以：㈠、本件被上訴人主張系爭工程因受物價指數之影響，而造成其施作系爭工程受有無法預先預期之不利益以致有虧損，應有情事變更原則之適用，而請求上訴人應予以補償，則被上訴人自應就其受有何物價指數之影響？受有何虧損？被上訴人不主張契約終止權是否有正當理由？依原系爭工程契約之規定給付工程款，是否有顯失公平？等負舉證之責。而依兩造系爭工程契約約第13條約定：本工程不適用物價指數調整。再依系爭工程契約之施工補充條款第2條：本工程為配合管線單位及作業進度，承包商依本處臺中工務段通知後5日內開工。第25條：本工程無論物價漲落，均按合約單價計算發包費（見本審卷㈠24、25頁）。足徵被上訴人於訂約時即已明知系爭工程並不適用物價指數調整，且需配合管線單位施工。就此部分被上訴人顯然並未受有無法預先預期之不利益。又被上訴人為專業之營造公司，於定約時依其專業及經驗法則，自能預料本工程需配合其他管線單位之施工。而系爭工程於96年7月20日開工，因台電公司臺中區營業處、自來水公司第四區管理處及欣彰公司尚辦理申挖埋管中，為避免埋管時程過長，影響行車安全，就台電公司輸變電工程處中區施工處及相關管線單位，已埋管完成部分採分段施工修復，故系爭工程第一階段自96年7月20日開工，施工日期為15日曆天，至 96年8月3日完工，自96年8月4日起全面停工，不計工期。第二階段自97年3月6日開工，於97年5月29日完工，均無被上訴人所可得預見，並無定約時所不能預料之情形。再依契約施工說明書之一般條款Ｑ.7承包終止契約規定：「開工後因甲方之原因，致全部停工一次連續達6個月以上者」（見原審卷㈠208頁），故於開工後，因上訴人之事由，而致全部停工一次連續達6個月以上者，承包商即被上訴人自可行使終止契約之權利，系爭工程自96年8月4日全面停工，至97年3月6日再行開工，期間已逾6個月以上，被上訴人如因工程物價指數之上漲而可能或已實際受有損失，自可依系爭工程契約之規定，行使終止契約之權利。亦即因本件系爭工程契約之工期為100日曆天，於開工後全面停工達6個月以上，已逾原契約規定之工期，且本契約既已約定不適用物價指數調解，則於定約當時，顯然已就可能受物價指數影響而約定其法律效果，自無定約時所不能預見之情形。依系爭工程契約施工說明書之一般條款Ｑ.9承包商終止契約後之付款：承包所受損害得檢附具體證明資料請求甲方核實補償…。（見原審卷㈠208頁）已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，就契約履行所生之風險，已為合理之分配。綜上，本件兩造之合約，除明定不適用物價指數調整以外，且就開工後停工及因停工解約所造成應予被上訴人補償等法律效果及危險分攤均有約定，並未特別加重被上訴人之責任，故系爭工程契約第13條「本工程不適用物價指數調整。」之約定自屬有效，被上訴人主張本件依「中央機關己訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」、行政院公共工程委員會（90）工程企字第90035319號函（見原審卷㈠67頁原證9）、（95）工程企字第09500307540號函（見原審卷㈠68頁原證10）、工程企字第09500326530號函（見原審卷㈠71頁原證12）等規定，仍應有物價指數調整之適用並依96年3月9日工程企字第09600095000號函（見原審卷㈠73頁原證13）所定參考調整方式予以調整云云，參酌上開行政院所定之「中央機關己訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」及公共工程委員會所發各函之內容並非屬契約之內容，亦無排除原契約條款效力之規定，被上訴人之主張自無理由。㈡、又依情事變更原則之適用，需被上訴人依原契約之效果而顯失公平，始足當之，而所謂顯失公平，參照最高法院4 7年台上字第1771號、66年台上字第1975號判例意旨，又需衡量被上訴人所受不相當之損失，及上訴人所得不預期之利益及其他實際情形，作一公平之衡量。本件被上訴人就系爭工程於停工6個月之後，仍願意繼續施作並獲致報酬，依其專業，顯已作過成本之評估考量，方會繼續施作而不願意行使契約之終止權。且就被上訴人自起訴至今，從未舉證證明其受有何不可預料之損失？其損失金額為多少？倘被上訴人於進料時未受有損失，自無理由取得漲價差額之不當利益，是以被上訴人僅因物價指數之上漲而主張本件有情事變更原則之適用，與情事變更原則之要件並不相符。故本件亦無情事變更原則之適用。㈢、又系爭工程被上訴人於96年7月20日開工，至96年8月3日停工，施工日數共15日曆天，96年8月4日起全面停工不計工期，至97年3月6日再次開工，於97年5月29日依約完工。被上訴人100年5月11日答辯2狀所附被上訴人為施作本案工程購買工程材料之「進項發票」56張（實際應只有5 5張，見本審卷㈠141至169頁；另本審卷㈠138至140頁附表⒉其中編號49為統計欄），分別提出說明如下: ⒈依該答辯2狀附表⒉「台12線4k+750~12k+027挖掘路面修復工程進項開立統計表」日期欄所載，其中編號1、2、3 、4 、5、7、8、9、10、12、15、16、17、21、22、23、24、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、3 9、40、41、42、43、44、45、46、47、48、50、51、52 、54等42張，其發票上所載日期，均在上開工程施工停工期間或完工以後，難認與系爭工程有關。 ⒉編號1、2、3等發票之品名為「乳化瀝青」，然其日期為 96年7月3日、97年2月29日、97年2月29日，分別為開工前或停工期間，且有二張日期同為97年2月29日，顯有違常情，亦與系爭工程無關。 ⒊編號4、5、7、8、9、10、11、12，發票日期分別為96年 7月4日、96年7月5日、96年11月10日、96年11月12日、9 6年11月15日、97年1月2日、97年1月3日、97年1月5日，品名均為「運費」，當時系爭工程尚未開工或處於停工期間，並未施工，何來運費？故該等發票與系爭工程無關。⒋編號13、14，開立日期均為96年7月31日，編號15、16、 17開立日期均為96年8月31日，其品項相同，何需分別開立不同之發票？故上開發票難以證明與系爭工程有關，且編號15、16、17均為停工期間所開立，縱認係於月底開立發票請款，然7月20日開工至7月31日，工期11天，8月僅有3天，然編號13、14之發票金額合計為1,687,500元，編號15、16、17之發票金額合計反而為2,633,750元，顯不成比例，足認編號15、16、17等發票不足以證明與系爭工程有關。 ⒌編號19、20，日期均為97年4月2日，品名亦均為「鋪路柏油、運費」，除數量不同外，其餘單價亦相同，開立發票人亦同為「瀝益股份有限公司」，依一般經驗法則，如為相同公司之請款，實無理由將同日之數量分別開立二張統一發票而同時請款，而被上訴人公司亦不可能於該期間僅施作系爭工程，故該二張發票有可能為其他工程所致，無從認定與系爭工程有關。另編號21同為「瀝益股份有限公司」之發票，其日期為97年2月29日，為停工期間，亦不能證明與系爭工程有關。 ⒍編號22、23、24依發票所載日期，分別為96年12月1日、 97年2月29日、97年3月1日，非屬施工期間，不能證明與系爭工程有關。 ⒎編號28、29、30，品名均為「瀝青混凝土」，日期為97年1月2日、97年1月2日、97年1月3日，非屬施工期間，與系爭工程無關。 ⒏編號31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、4 2，品名為「砂石」，且依發票日期，被上訴人自97年1月8日起即密集於1月8日、1月8日、1月9日、1月10日、1月 12日、1月13日、1月14日、1月16日、2月2日、2月3日、 2月4日、2月4日使用砂石，然系爭工程於上開期間屬於停工期間，並未施作，故上開發票與系爭工程無關。 ⒐編號43，發票日期為97年6月25日，然系爭工程於97年5月29日即完工;編號44，發票日期為96年8月6日，當時為停工期間，故上開發票與系爭工程亦無關聯。 ⒑編號45、46、47、48，品名為「路面刨除」，然日期普別為97年1月24日、97年8月17日、97年9月10日、97年9月1 5日，其中編號45、日期97年1月24日為停工期間，其餘均在系爭工程完工之後，均與系爭工程無關。 ⒒編號50，日期為96年8月31日，屬停工期間，與系爭工程無關。 ⒓編號51、52、開立日期同為97年1月21日，為停工期間，與系爭工程無關。 ⒔編號54，開立日期為96年8月31日，為停工期間，且對照編號53之發票，同為昇昌工程行所開立，其中96年8月1日至3日共僅有3天，然該發票記載內容為「LED標誌防撞拖車出租」，數量為7天，且編號53號之發票，7月份亦僅出租5.5天，8月僅3個工作天卻需承租7天，顯與常理有違，顯然該發票之內容與系爭工程無關，且可證明被上訴人確實有將其他工程之發票金額充作系爭工程發票之情形。 ⒕綜上，上述編號1、2、3、4、5、7、8、9、10、12、15、16、17、19、20、21、22、23、24、28、29、30、31、3 2、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44 、45、46、47、48、50、51、52、54共計44張有疑義之發票，均應予剔除不予計入。剔除後被上訴人僅就工程費7 ,766,480元及交通維持費245,438元提出證明，尚難以證明己符合情事變更原則之適用。㈣、再就被上訴人所提發票中，有關單價部分提出說明如下：⒈編號1、2、3關於乳化瀝青部分，96年7月3日之單價為12 .49973元，97年2月29日之單價為12.97545元、12.9643元，二者僅相差百分之3，且依97年2月29日之單價，依數量不同而異其單價，亦即數量愈多單價愈便宜，故被上訴人實際上所受影響，相較於被上訴人主張定約日起至完工日止，營建物價總指數漲幅高達百分之34.93，系爭工程被上訴人所受影響並不大。 ⒉編號13、14、16、17、15、18、19、20等發票所載，其中編號13於96年7月31日，鋪路柏油AC20之單價為10714.28 5元，96年8月31日單價為10,033.33元，編號18、19、20 即97年4月1日、2日之單價均為9,952.381元，單價下降，足見與瀝青有關之柏油未受物價指數之影響，亦無情事變更原則之適用，且被上訴人反因此而多受有利益，並增加其利潤。 ⒊依被上訴人所附工程詳細價目差，其中LED標誌車（附防撞拖車）租用，數量23天，單價16,393元，合計377, 03 9元，而依被上訴人所附發票，其中編號53、54、55、56 部分全部認為與系爭工程有關，然依發票所載日數，被上訴人共計承租30.38天，每天租金依發票所載為10,000元，合計303,800元，遠低於上訴人依合約所給付之金額，顯然交通安全設施部分之款項並不受物價指數之影響，亦無情事變更原則之適用。 ⒋編號44、45、46、47、48路面刨除部分，96年8月6日之單價為10元，97年1月24日為15.23809元，97年9月10日、1 5日之單價為30元，而依詳細價目表所載，「刨除3-8公分厚A.C面層」之合約單價為26元，顯然被上訴人於定約時早有預見物價可能上漲之情形，而97年9月10日、15日為完工後之單價不予參考，實際上上訴人依契約之單價給付，並未使被上訴人受有損害，故無情事變更原則之適用。⒌參照上訴人100年5月17日準備書⑵狀之說明（見本審卷㈠170至177頁），其發票之單價中，乳化瀝青之變動僅有百分之3，柏油之單價下跌，而LED標誌車之單價並未逾原合約之單價，AC路面刨除之單價大部分遠低於契約之單價，申言之，依合約之單價，於發包時顯然高於被上訴人實際支付之單價，縱事後單價有所調整，大部分亦未逾原合約之單價，故上訴人依合約之約定給付工程款，實難認有何顯失公平。 ⒍綜上，除被上訴人所提示之發票中無單價之記載而不予考量外，其餘有記載之項目，有關物價之增減顯然並未因整體營建物價指數之上漲而造成被上訴人受有損失，再由該發票之內容亦可明瞭被上訴人於施工期間早己衡量過可能之影響，認實際上影響不大，始未依契約施工說明書之一般條款Ｑ.7之規定行使終止契約之權利，故被上訴人事後以營建物價指數之上漲而主張本件仍應有物價指數調整方案之適用或情事變更原則之適用，均為無理由。㈤、本件被上訴人再主張其因受系爭工程自95年3月31日起，至97年5月20日完工時，前後歷經2年又1個半月，而物價指數之影響云云，然本件被上訴人就系爭工程項目中，自95年3月31日起，至96年7月20日開工止，各單項工程之單價受有何影響，與舉證之責，即難認有何情事變更原則之適用。且依被上訴人所附1~3，其中97年2月16日部分並無發票，而97年2月29日有2張發票，與實際出貨情形有別，故無從證明與系爭工程有關。且96年7月3日距實際施工9 6年7月20日相距17日，97年2月16日、2月29日距97年3月 6日分別為19日、6日，顯然相距過久而與系爭工程無關；編號4-12，運費均為每噸105元，縱為系爭工程所用，亦無情事變更原則之適用；編號13-21，鋪路柏油96年7月3 1日之單價為11,250元，至97年4月2日之單價含運費降為為10,700元，顯然因工期延長之故，反而單價下跌，被上訴人受有該單價下跌之利益，並無情事變更原則之適用；編號22、23廠商為萬富瀝青股份有限公司，單價均為50元，編號24-27，廠商為皇堡事業有限公司，單價均為219元，顯然該部分拌工之單價不受物價指影之影響，而不適用情事變更原則；編號28-30，不同公司之單價均為1,260元，顯見並未受物價之影響，而不適用情事變更原則；編號31-42，砂石的單價均為每噸525元，亦無情事變更原則之適用；編號44-48，施作總面積為191,137.54平方公尺，總工程款為3,461,421元，換算後平均每平方公尺之工程款為18.11元。而依兩造合約工程詳細價目表項次一、編號3，每平方公尺之單價26元，工程數量193,060元，該部分被上訴人仍有相當之利潤，並未受情事變更之影響；編號53-56，單價均為每天10,500元，故亦無情事變更原則之適用。㈥、依被上訴人100年12月1日民事爭點整理⑵狀之附表所載，將該表中之銷售額除以數量後，可換算各單項之單價（不含稅），說明如下：⒈乳化瀝青：編號1，每公斤12.5元：編號2，每公斤12.98元：編號3，每公斤12.96元。⒉運費：編號4~6，每噸100元，編號7~12，未附數量，無法換算。⒊鋪路柏油：編號13~17，每MTS噸10,714.29元。⒋ 鋪路柏油及運費：編號18~21，每MTS噸10,190.48元。⒌ 瀝青混凝土及拌工：編號22、23，每噸47.62元，編號24 ~27無數量無法換算。⒍瀝青混凝土:編號28~30，每噸1, 200元。⒎砂石：編號31~42，每噸500元。⒏柴油：略。 ⒐路面刨除：編號44，每平方公尺9.95元;編號45，每平方公尺15.24元，編號46~48，每平方公尺30元。又依上訴人招標前所製作施工預算書所附之單價分析表（見本審卷㈢23至33頁），刨除3-8公分厚A、C層，每平方公尺35元；刨除料運至合格處理廠運費，每噸160元；中凝油溶瀝青：每公斤6元；乳化瀝青CRS-1，每公斤5.8元；瀝青混凝土拌合費：每噸105元；由前述比較可知，被上訴人所購入之乳化瀝青、鋪路柏油之費用高於單價分析表之單價，但依其所購入之時間比較，則不受物價指數之影響，並無情事變更之情形。且被上訴人所支付之運費、瀝青混凝土拌合費、路面刨除等項目之費用，則遠低於訂約當時之市價，亦無情事變更原則之適用云云，資為抗辯。㈦、答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行」。原審判命上訴人應給付被上訴人6,024,124元本息，並准該部分假執行之聲請，自有未洽。爰提起上訴，上訴聲明：「⑴原判決不利上訴人部分（確定部分除外）廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行」。三、兩造不爭執事項：㈠、兩造於95年4月14日簽訂系爭工程契約，決標總價（含營業稅）28,788,215元，系爭工程第13條約定不適用物價指數調整，第7條並約定被上訴人須於上訴人通知5日內開工100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日）（見原審卷㈠50至52頁原證3）。㈡、施工說明書一般條款為系爭工程契約之附件（見原審卷㈠50頁原證3、原審卷㈠58至63頁原證6、原審卷㈠206至20 9頁原證24、原審卷㈠210頁原證25）。㈢、系爭工程因系爭工程之工地上有臺電公司、自來水公司及欣彰公司之管線未辦理遷移，故上訴人通知被上訴人於9 6年7月20日開工，就已經排除管線障礙之部分先行施工，被上訴人自96年7月20日開工，惟因臺電公司臺中區營業處、自來水公司及欣彰公司尚辦理申挖埋管中，為避免埋管時程過長，影響行車安全，就臺電公司輸變電工程處中區施工處及相關管線單位，已埋管完成部分採分段施工修復，故系爭工程第一階段自96年7月20日開工，施工日期為15日曆天，至96年8月3日完工，剩餘工期85日曆天，自96年8月4日起全面停工，不計工期（見原審卷㈠64頁原證6）。嗣前開管線排除後，系爭工程又重新復工並接續進行施工，故第二階段自97年3月6日開工，施工日期為85日曆天，於97年5月29日完工（見原審卷㈠65頁原證7），並於97年11月4日完成驗收（見原審卷㈠66頁原證8）。則系爭工程自96年8月4日起全面停工至97年3月5日止（第二階段復工之前一日），全面停工期間為215日曆天。又系爭工程自95年4月14日簽訂契約起至系爭工程在97年5月29日全部完工時止，共歷經2年又1個半月。㈣、上訴人出具之工程結算驗收證明書記載「開工日期96年7 月20日；竣工日期97年5月29日；案奉鈞處97年5月14日二工養字第0970010292號函同意備查，延期竣工215天」（見原審卷㈠66頁原證8）。㈤、系爭工程第一階段於96年8月3日完工後，上訴人並未針對該階段工程先行驗收，即係於97年5月29日全部完工後，始全部一起驗收，並於97年11月4日完成驗收（見原審卷㈠66頁原證8）。㈥、系爭工程第1期估驗之最後施工日為96年8月1日、第2期估驗之最後施工日為97年3月31日、第3期估驗之最後施工日為97年4月20日、第4、5、6期估驗之最後施工日為97年5 月29日（見原審卷㈠97、101、105、109、113、117頁原證15）。㈦、依系爭工程契約之附件「工程詳細價目表」，第一項「施工費」金額合計為28,551,919元；第九項「刨除料剩餘價值折價費（由施工費扣除）」金額為5,703,576元。另其中第一項「施工費」中之「7.粗級配再生瀝青混凝土及舖設」之複價為4,331,096元；「8.密級配再生瀝青混凝土及舖設」之複價為14,195,805元，二者合計為18,526,90 1元（不含營業稅）（見原審卷㈠54、55頁原證4），已占系爭工程之施工費28,551,919元之64.89%。㈧、依行政院主計處公布之營造工程物價指數（總指數）銜接表（見原審卷㈠124頁原證17、同旨見本審卷㈠96頁被上證9、本審卷㈡137頁附表2），95年3月之指數為95.56； 96年7月為109.57，較95年3月之指數漲幅14.6609%；97年3月為123.57，較95年3月之指數漲幅29.3114%；97年4月為126.64，較95年3月之指數漲幅32.5241%；97年5月為1 28.94，較95年3月之指數漲幅34.93 09%。又依中華民國統計資訊網公告之「瀝青混凝土類」之物價指數（見原審卷㈠56、57頁原證4、本審卷㈡138頁附表3），95年3月之指數為92.29，97年5月之指數為142.38，自95年3月至97 年5月之漲幅為54.2746%。㈨、倘被上訴人請求物價指數調整款有理由，兩造同意以公共工程委員會96年3月9日工程企字第0960009500號函說明二㈠，依行政院主計處所公布之營造工程物價指數總指數漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款，計算方式：⑴估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款；指數增減率之絕對值在2.5%以內者，不予調整。指數增減率＝（估驗日當月總指數《估驗日係指估驗內容之最後施工日》/開標當月總指數－1）×100%，指數增減率以計算至小數點以下第四位（第五位四捨五入）為原則。⑵每期估驗款均以下列公式計算調整金額（計算至元，元以下四捨五入）：當期估驗之直接工程費×（1－已付預付款之最高額佔契約總價之百分比）×（指數增減率之絕對值－2.5%）×（1＋營業稅率），營業稅率應核實計之。當期估驗之直接工程費＝當期估驗款扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息及稅雜費。直接工程費難以計算者，得經雙方合意以當期估驗款之80%代之。⑶指數增減率為正值者，就上開調整金額給予補償；指數增減率為負值者，就上開調整金額自估驗款中扣減。另物價調整指數之計算基準以估驗當期之工程最後施工日之當月臺灣區營造工程物價總指數為準，調整基準以系爭工程決標日當月之臺灣區營造工程物價總指數為準（見原審卷㈠73、76頁原證13）。㈩、倘被上訴人請求物價指數調整款有理由，兩造同意：⑴如被上訴人得請求物價指數調整款，且以「『項次一施工費』不扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費不計入物價指數調整款之計算範圍內）計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為7,512,606元。（即原審卷㈠292頁附表1）⑵如被上訴人得請求物價指數調整款，且以「『項次一施工費』扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費應計入物價指數調整款之計算範圍內）計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為6,024,124元（即原審卷㈠294頁附表3）；⑶如被上訴人得請求物價指數調整款且以「『當期全部估驗款』扣除『項次七營造綜合保險費』扣除『項次八包商利潤及管理費』扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』扣除『項次十包商營業稅』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費應計入物價指數調整款之計算範圍內）」計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為6,389,924元（即原審卷㈠304頁附表4）。 、財團法人會計研究發展基金會中華民國76年7月20日公布之「長期工程合約之會計處理準則」之壹、前言記載「2.本公報所稱長期工程合約係指承建工程，其工期在1年以上之合約。」（見本審卷㈠230頁被上證14）。 、行政院經濟建設委員會主辦並在90年8月26日閉幕之「經濟發展諮詢委員會議」之會議實錄之「柒、總結報告」之「二、投資議題結論」之「（四）擴大公共建設預算，加速完成國際水準基礎建設」之第6點乃記載「工期1年以上之工程合約應有物價指數之補償條款。」（見本審卷㈠ 240頁被上證16）。。 、行政院公共工程委員會90年9月12日（九十）工程企字第 90035319號函之主旨表示：「各機關辦理『工期一年以上』之工程採購，應將本會訂頒『工程採購契約範本』第五條第㈠項第六款及第七款物價指數調整之相關規定納入招標文件，請查照並轉知所屬機關。」等語。而該函文之說明欄，則明確表示：「依據行政院經濟建設委員會90年8 月30日管（90）字第03970號函附經濟發展諮詢委員會議投資組總結報告共同意見辦理。」（見原審卷㈠67頁原證9、本審卷㈠54頁被上證1）。。 、財政部公告之95年度至99年度之大業別：Ｅ、營造業之同業利潤標準，其中道路工程之淨利率為百分之10（見本審卷㈠258至262頁被上證17）。四、兩造爭執之事項：㈠、系爭工程契約已約定不適用物價指數調整，則被上訴人是否仍可請求辦理物價指數調整工程款？㈡、被上訴人是否可依民法情事變更原則，請求增加給付工程款，若可以，則被上訴人得請求之金額為何？其計算標準為何？五、本院判斷：㈠、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。是民法第227 條之2第1項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院97年度臺上字第60號判決要旨參照）。換言之，情事變更原則之構成要件有三：⑴契約訂立後發生情事變更；⑵欠缺預見可能性；⑶顯失公平者。㈡、被上訴人主張：兩造於95年4月14日簽訂系爭工程契約，決標總價（含營業稅）28,788,215元，並約定被上訴人須於上訴人通知5日內開工100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日），即工期為1年以下工期合約。系爭工程因系爭工程之工地上有臺電公司、自來水公司及欣彰公司之管線未辦理遷移，故上訴人通知被上訴人於96年7月20日開工，就已經排除管線障礙之部分先行施工，被上訴人自96年7月20日開工，惟因臺電公司臺中區營業處、自來水公司及欣彰公司尚辦理申挖埋管中，為避免埋管時程過長，影響行車安全，就臺電公司輸變電工程處中區施工處及相關管線單位，已埋管完成部分採分段施工修復，故系爭工程第一階段自96年7月20日開工，施工日期為15日曆天，至96年8月3日完工，剩餘工期85日曆天，自96年8月4日起全面停工，不計工期。嗣前開管線排除後，系爭工程又重新復工並接續進行施工，故第二階段自97年3月6日開工，施工日期為85日曆天，於9 7年5月29日完工，並於97年11月4日完成驗收。則系爭工程自96年8月4日起全面停工至97年3月5日止（第二階段復工之前一日），全面停工期間為215日曆天。又系爭工程自95年4月14日簽訂系爭工程契約起至系爭工程在97年5月29日全部完工時止，共歷經2年又1個半月等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈢、㈣、㈤、㈥），並有原審卷㈠50至52頁原證3、64頁原證6、65頁原證7、66頁原證8、97、101、105、109、113、117頁原證15等為證，均堪信為真實。上訴人雖辯稱：依契約施工補充條款第2條約定「本工程為配合管線單位及作業進度…」，被上訴人明知應配合其他管線施工，工期拖延，應為被上訴人所得預見云云。查系爭工程契約補充條款第2條固約定：「本工程為配合管線單位及作業進度，承包商依本處臺中工務段通知後5日內開工。…」等語（見本審卷㈠24頁），惟參酌施工說明書之一般條款Q.7記載：「開工後因甲方（即上訴人）之原因，致全部停工一次連續6個月以上者，承包商（即被上訴人）得終止契約。」（見原審卷㈠208頁），及施工說明書之一般條款Q.9並載明：「承包商所受損害得檢附具體證明資料請求甲方核實補償…」等語（見原審卷㈠208頁），足認上訴人於95年3月間就系爭工程辦理招標時，必認定簽約後可以順利在6個月內開工並使得標廠商可在100日曆天內完工，否則上訴人仍辦理招標，豈非甘冒損害補償之風險，無端增加自己之損失？且系爭工程簽約後至開工時，已經過1年3個月又6天，被上訴人施工15日曆天後，旋又全面停工215日曆天，此均係因系爭工程工地管線障礙排除及埋設拖延所致，系爭工期僅100 日曆天，停工如此之久，應非兩造簽約時所得預期。基此，被上訴人縱於簽約時已知系爭工程應配合其他管線施工，但亦難認被上訴人於簽約時已可預料系爭工程因系爭工程工地管線遷移可能拖延如此之久。是上訴人上開辯解自無可採。㈢、查，系爭工程契約之附件「工程詳細價目表」，第一項「施工費」金額合計為28,551,919元；第九項「刨除料剩餘價值折價費（由施工費扣除）」金額為5,703,576元。另其中第一項「施工費」中之「7.粗級配再生瀝青混凝土及舖設」之複價為4,331,096元；「8.密級配再生瀝青混凝土及舖設」之複價為14,195,805元，二者合計為18,526, 901元（不含營業稅），已占系爭工程之施工費28,551,9 19元之64.89%等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈦），並有原審卷㈠54、55頁原證4可稽，堪信為真實。又依上述主計處公布之營造工程物價指數（總指數）銜接表，9 5年3月之指數為95.56；96年7月為109.57，較95年3月之指數漲幅14.6609%；97年3月為123.57，較95年3月之指數漲幅29.3114%；97年4月為126.64，較95年3月之指數漲幅32.5241%；97年5月為128.94，較95年3月之指數漲幅34. 9309%。又依中華民國統計資訊網公告之「瀝青混凝土類」之物價指數，95年3月之指數為92.29，97年5月之指數為142.38，自95年3月至97年5月之漲幅為54.2746%等情，亦為兩造不爭之事實（見不爭執事項㈧，及原審卷㈠124 頁原證17、同旨見本審卷㈠96頁被上證9、本審卷㈡137頁附表2；原審卷㈠56、57頁原證4、本審卷㈡138頁附表3），而此種超過3分之1之漲幅，顯超過平日物價之漲幅。而系爭工程之「施工費」中，其中「粗級配再生瀝青混凝土及舖設」及「密級配再生瀝青混凝土及舖設」二者合計為18,526,901元，占系爭工程之施工費28,551,919元之64. 89%，已如上述。準此，被上訴人主張系爭工程契約簽訂後，發生當初所不能預見之營造工程物價急遽飆漲之情形，顯超出兩造訂約時之預期，應堪憑信。㈣、另系爭工程契約第13條固約明：「系爭工程不適用物價指數調整」等語（見原審卷㈠52頁）；系爭工程契約補充條款第25條亦約明：「本工程無論物價漲落，均按合約單價計算發包費。」等語（見本審卷㈠25頁），然此應係系爭工程之工期原約定100日曆天之故（即1年以下工期合約）；且此項約定，僅能解釋為被上訴人於締約當時，基於其所能預見之合理風險，應由被上訴人承擔，不得再向上訴人請求加價補貼。若超出合理範圍以外之不可預測風險，則非系爭工程契約13條、系爭工程契約補充條款第25條規範之範疇，仍應有情事變更原則之適用。此有最高法院98年度台上字第2299號、97年度台上字第769號、100年度台上字第428號、101年度台上字第813號民事判決意旨可資參酌。質言之，上述系爭工程契約第13條及系爭工程契約補充條款第25條之約定，僅排除兩造依物價指數調整工程款之適用而已，倘若契約訂立後，有民法第227條之2第1 項規定之情事發生，非謂當事人不得依民法第227條之2第1 項規定請求，亦即契約雖有有關依物價指數調整工程款之約定，仍不排除民法第227條之2第1項規定之適用。查系爭工程契約自簽訂起至完工止之期間長達2年1個半月；且此期間，營造工程物價指數又持續上漲，瀝青混凝土類之物價指數更是急遽飆漲，此非兩造於簽約當時所得預料。而被上訴人於本審準備程序中陳稱：「（問：被上訴人承包本件工程盈虧情形如何？）答：虧損1千多萬元，在公共工程委員會進行履約爭議調解時，上訴人也清楚。上次提供的進項發票開列的統計表僅就材料部分的進項成本統計，成本是40,719,253元（含營業稅），而本件系爭工程總價是28,788,215元，兩者計算結果僅就被上訴人所支付的材料進項成本來計算，不包含交通標誌的費用1,356 ,778元」等語（見本審卷㈠223頁）；復於本審言詞辯論時陳稱：「（問：本件被上訴人施工工程費為何？）答：直接施工費為40,719,253元，虧損13,287,816元。」等語（見本審卷㈢73頁），並提出55張發票及統計表為證（見本審卷㈠138至140、141至169頁）。上訴人雖辯稱被上訴人所提55張發票，其中42張係有疑義之發票，與系爭工程無關，均應予剔除不予計入云云；惟被上訴人陳稱：該55張「進項發票」中，其中屬於「施工費」部分之材料款（含稅）合計40,719,253元。而屬於「交通安全設施部分」之款項則合計有1,356,778元。（見本審卷㈠138至140頁）。在營造工程案件中，營造商與其下包商間之交易往來所開立之統一發票之載填日期，本來就會與實際施工之日期明顯不同，幾乎沒有任何工程是例外。所以如此，乃是涉及工程請款作業及稅捐申報所致。況且上開附表2統計表所記載之統一發票共計55張，如果有42張與系爭工程無關，只有13張與系爭工程有關，則豈不是被上訴人大部分都沒有施工？則上訴人又如何可以驗收完成系爭工程？等語。本審審酌：經本審函查上開統一發票之公司、企業社等廠商，而上開廠商等之回函，或稱「有開立系爭統一發票予被上訴人，但因年代久遠，無法查明是否供系爭工程之用」（見本審卷㈡56頁），或稱「96年間被上訴人有向其買受物品，但不知是否供系爭工程之用」（見本審卷㈡58頁、62、63、95），或稱「96、97年間被上訴人有向其買受物品，確係供系爭工程之用」（見本審卷㈡87、88、90、91、93、97、99、103、108），及被上訴人就上述開立統一發票等廠商回函結果統計表（見本審卷㈡118至120頁），可見被上訴人確實有向上開廠商購買物品，確係供系爭工程之用，部分因年代久遠，無法查明，且系爭工程已完成驗收，並參酌營造工程實務，因涉及請款作業及稅捐申報，營造商與其下包商間之交易往來所開立之統一發票之載填日期，常有與實際施工之日期不同之情形，故被上訴人所提出之上開55張發票及統計表所記載之品名、單位、數量、銷售額、廠商等內容，尚屬可採。從而，上訴人辯稱上開55張發票，其中42張係有疑義之發票，與系爭工程無關，均應予剔除不予計入云云，要無可取。基上，系爭工程契約，決標總價（含營業稅）為28,788,215元，而被上訴人所支付的材料進項成本即直接施工費為40,719,253元，被上訴人主張承包系爭工程明顯有1千多萬元之鉅額虧損，顯然因物價指數之調漲而受影響，尚非無據。復參酌系爭工程契約訂立後，營造工程物價指數及瀝青混凝土類之物價指數急遽飆漲，顯有情事變更之情形發生。則依此營造工程物價及瀝青混凝土類之物價指數急遽飆漲之情形，如依其原有效果（即仍依系爭合約約定之工程款給付）顯然有失公平，本件應有民法第227條之2第1項規定情事變更原則之適用甚明。被上訴人之主張，自屬可採。㈤、至於上訴人所辯：依施工說明書一般條款Q.7之規定，因發包人之原因致連續停工6個月以上者，被上訴人本有終止契約之權，被上訴人怠於行使其契約終止權，自應依系爭工程契約約定履行義務，而非事後再請求金額高達原契約金額4分之1之物價指數調整款云云。惟此條款僅係規定被上訴人有此終止契約權，被上訴人可單方選擇是否終止契約，終止契約並非其義務，被上訴人縱有其他考量而未終止契約，亦不能據此認定其係怠於行使契約終止權，而影響其請求上訴人給付物價指數調整款。從而，被上訴人未終止系爭工程契約，而依系爭工程契約履行，並無礙其依民法第227條之2第1項規定對上訴人主張權利。上訴人此部分所辯，亦無足取。㈥、又被上訴人既非依行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函、97年6月5日院授工企字第09700234100號函、公共工程委員會95年8月25日工程企字第09500326530號函示請求物價指數調整款，則縱使系爭工程不符合前開函示規定物價調整處理原則之適用期限，亦無礙其依民法第 227條之2第1項規定情事變更原則之請求。㈦、又查行政院主計總處每月都會公布「統計表」，在統計表中即有包含「營造工程物價指數及其年增率」一項，此有網頁列印1張（見本審卷㈡252頁）可證，在網頁中亦有公布「編製方法說明」共有20頁（見本審卷㈡253至272 頁），行政院主計處在第7、8頁乃說明「營造工程物價指數」之編製方法，其中之查編沿革載稱「一、查編沿革：6 2年，國際間首次發生能源危機，國內外物價普遍上漲。政府為避免因營建材料及工資大幅上漲，影響已發包工程進度，乃自64年度起在中央政府總預算執行條例中明定以『臺灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數』作為補償救濟手段，由於該指數只涵蓋材料部分，工資並未納入，未盡周延；78年度起，材料價款仍用『臺灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數』，而工資價款則依據『臺灣地區營造業受雇員工平均經常性薪資指數』。至於地方政府方面，臺灣省政府及臺北市政府主計處自民國70年起分別編有『臺灣省營造工程物價指數』及『臺北市營造工程物價指數』，除總指數外，另細分為材料及勞務（含工資及設備租金）兩類指數，作為調整工程價款依據，而高雄市政府則援用中央政府總預算執行條例規定辦理。鑑於中央政府及省、市政府調整工程條款依據不同指數，且民國77年來營造工程勞務類指數漲幅與營造業受雇員工薪資指數漲幅差距較大，造成因適用指數不同而補償金額差異現象。故為衡量整體營造工程價格變動狀況，提供調整工程價款之適當指數，於79年6月組成專案小組，研究『臺灣地區營造工程物價指數』查編方式，並自80年1 月起試編，同年7月正式編布。」，另編製目的與用途載稱「二、編製目的與用途：㈠編製目的：衡量臺灣地區營造工程投入材料及勞務之價格變動情況。㈡主要用途：⒈作為調整工程款之參據。⒉供政府有關施政決策之參考。⒊提供民間業者及學術研究參考資料。」，又價格查報載稱「七、價格查報：㈠價格基準：以查價日實際成交價格為準，如無交易，則以最近行情代替或沿用價格。㈡調查方法：採派員訪問調查與電話調查。㈢查價地區及對象：⒈材料類：以新北市、臺北市、臺中市、臺南市、高雄市、臺灣省桃園縣及花蓮縣營建材料之批發商為查價地區及對象。⒉勞務類：以內政部營建署、臺北市及高雄市政府所屬工程單位與民間大型工程發包工地為查價對象。㈣查價日期：⒈材料類：鋼筋、砂石等重要資材每月查價3 次，查價日為每旬逢4之日；其餘一般資材每月查價1次，查價日為每月14日。⒉勞務類：每月15日查價1次。」（以上見本審卷㈡259、260頁）。從而，自民國64年以前，中央政府即以「營造工程物價（總）指數」作為工程款調整之依據，則上述行政院主計總計所公告之「營造工程物價指數及其年增率」乃具有高度的可靠性，亦有法源依據，可作為本件情事變更之重要參考，併予敍明。㈧、按情事變更，由法院依職權公平裁量為增加給付之判決，固應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，非全以物價變動為根據。然「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第270條之1第3項亦定有明文。且參照最高法院96年台上字第856號裁定理由「按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第二項為協議者，依同條第三項前段規定，固應受其拘束。惟協議前若當事人一方之主張，他方未加爭執，或未成為協議之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。」（見本審卷㈢59、60頁附件3），及最高法院92年度台上字第1547 號判決理由「當事人就訴訟標的法律關係前提之權利或法律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人對之具有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法律上之效果，且無害於公益，又經當事人整理並協議簡化爭點者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出，應認法院即可以該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據，無庸再就該相同陳述內容另為調查審認」（見本審卷㈢6 2至64頁附件4）。兩造當事人既然已經在第一審法院（見原審卷㈠279、327頁）及本院前審行爭點整理程序並於「兩造不爭執之事實」均同意「⒑倘原告請求物價指數調整款有理由，兩造同意以公共工程委員會96年3月9日工程企字第0960009500號函說明二㈠，依主計處所公布之營造工程物價指數總指數漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款，計算方式：⑴估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款；指數增減率之絕對值在2.5%以內者，不予調整。指數增減率＝（估驗日當月總指數《估驗日係指估驗內容之最後施工日》/開標當月總指數－1）×100%，指數增減率以計算至小數點以下第四位（第五位四捨五入）為原則。⑵每期估驗款均以下列公式計算調整金額（計算至元，元以下四捨五入）：當期估驗之直接工程費×（1－已付預付款之最高額佔契約總價之百分比）×（指數增減率之絕對值－2. 5%）×（1＋營業稅率），營業稅率應核實計之。當期估驗之直接工程費＝當期估驗款扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息及稅雜費。直接工程費難以計算者，得經雙方合意以當期估驗款之80%代之。⑶指數增減率為正值者，就上開調整金額給予補償；指數增減率為負值者，就上開調整金額自估驗款中扣減。另物價調整指數之計算基準以估驗當期之工程最後施工日之當月臺灣區營造工程物價總指數為準，調整基準以系爭工程決標日當月之臺灣區營造工程物價總指數為準。」，及「⒒倘原告請求物價指數調整款有理由，兩造同意：⑴如原告得請求物價指數調整款，且以「『項次一施工費』不扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費不計入物價指數調整款之計算範圍內）計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為7,512,606元（即原審卷㈠292頁附表1）；⑵如原告得請求物價指數調整款，且以「『項次一施工費』扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費應計入物價指數調整款之計算範圍內）計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為6,024,124元（即原審卷㈠294頁附表3）；⑶如原告得請求物價指數調整款且以「『當期全部估驗款』扣除『項次七營造綜合保險費』扣除『項次八包商利潤及管理費』扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』扣除『項次十包商營業稅』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費應計入物價指數調整款之計算範圍內）」計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為6,389,924元（即原審卷㈠304頁附表4）」，而本院前審判決就不爭執事項將上開原判決不爭執事項編號⒑、⒒改列為⒐、⒑，但內容完全相同。另兩造在本審準備程序中亦同意將上開原判決不爭執事項編號⒑、⒒改列為㈨、㈩，且內容完全相同。揆諸上開說明，兩造就上開不爭執事項㈨、㈩之事實，自應受拘束。查，兩造既同意倘被上訴人請求物價指數調整款有理由，同意以上述公共工程委員會96年3月9日工程企字第0960009500號函說明二㈠，依主計處所公布之營造工程物價指數總指數漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款之計算方式，並同意計算得出之物價指數調整款為⑴7, 512,606元（即原審卷㈠292 頁附表1）；⑵6,024,124元（即原審卷㈠294頁附表3）；⑶6,389,924元（即原審卷㈠304頁附表4）。已如上述。另本件被上訴人可依民法第227條之2第1項規定情事變更原則，請求增加給付工程款，亦如上述。而本院前審判決認定被上訴人得請求物價指數調整款，以「『項次一施工費』扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費應計入物價指數調整款之計算範圍內）計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為6,024,124元（被上訴人請求物價指數調整款其中最少之物價指數調整款），而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人並未聲明不服，且被上訴人於本審亦主張請求物價指數調整款為6,024,124元，從而，被上訴人請求上訴人應給付物價指數調整款6,024,1 24元，自屬有據，應予准許。㈨、綜上所述，系爭工程之95年3月20日公開招標公告中對於履約期限只是載明「【履約期限】甲方通知5日內開工， 100日曆天完工」之文字，並未載明道路地下管線之遷移時程。復系爭工程契第7條約定「乙方須於甲方通知5日內開工100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日」，但本件系爭工程在95年3月31 日決標，在96年7月20日開工，至97年5月29日全部完工，履約期間長達2年又1個半月，有經驗的承包商均難從公開招標公告及契約書內容而合理預見系爭工程之履約期間將長達2年又1個半月，系爭工程之履約時間客觀上確實拖延太久，遠超出廠商即被上訴人所能合理預期之時間。且因地下管線遷移之時程與進度，乃是電力公司、自來水公司及瓦斯公司之業務，並非被上訴人所能控制，故地下管線遷移時程嚴重落後，導致系爭工程之施工嚴重拖延，顯非被上訴人所能控制與預見。又依據上述行政院主計處公布之「營造工程物價指數（總指數）銜接表」所載，系爭工程在95年3月20日公開招標時之物價指數為95.56，而系爭工程於97年5月29日完工時之物價指數為128.94，則95年 3月20日公開招標時至97年5月29日全部完工時之營造物價總指數之漲幅為34.93%。因此，招標後之2年之營造物價漲幅高達34.93%。故系爭工程在95年3月公開招標時至97 年5月29日全部完工時之營造物價總指數之漲幅，明顯超過被上訴人本於系爭工程招標所能預期之物價上漲情形。被上訴人不但未如兩造不爭執事項㈨之財政部公告之95年度至99年度之大業別：Ｅ、營造業之同業利潤標準，其中道路工程之淨利率百分之10（見本審卷㈠258至262頁被上證17），反而虧損1千餘萬元，已如上述，因此，本件工程物價確實有發生「訂約後所難以預期之情事變更」，從而，被上訴人依民法第227條之2第1項規定，聲明請求上訴人應給付被上訴人6,024,124元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年9月10日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許（其餘被上訴人敗訴部分，未聲明不服，已告確定，併予敍明）。兩造均陳明願供擔保請求准為或為假執行之宣告，亦均為有理由，爰分別酌定擔保金額准許之。原審就上述應予准許部分，判令上訴人給付，而為上訴人敗訴之判決，並分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，毋庸審酌之，附此敍明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 10 月 31 日民事第一庭審判長法官吳火川法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官陳振海中華民國 101 年 11 月 1 日

臺灣高等法院臺中分院100年度建上更㈠字第24號

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