臺灣高等法院 臺中分院100年度重上字第157號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　100年度重上字第157號

上訴人

張雪映

訴訟代理人

許景鐿律師

訴訟代理人

呂松男

被上訴人

陳宜佑

被上訴人

陳宜榮

被上訴人

陳宜釧

被上訴人

陳宜淵

上四人共同訴訟代理人

柳正村律師

被上訴人

張順賓

被上訴人

張鈞豪

被上訴人

張澤豪

被上訴人

莊惠雅

被上訴人

張慧君

被上訴人

張筠薇

被上訴人

久如投資開發有限公司

兼上一人

法定代理人

張志豪

上八人共同訴訟代理人

林月玉

複代理人

許雨時

上列當事人間塗銷登記等事件，上訴人對於民國100年7月28日台灣台中地方法院100年度訴字第465號第一審判決不服提起上訴，本院於民國101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。次按主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。另按主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併，法院無從分別就其訴為裁判，否則即失其主觀訴之合併存在意義（最高法院101年度台上字第1413號判決意旨參照）。

二、經查：被上訴人主張上訴人先位聲明請求被上訴人張順賓等八人塗銷系爭土地所有權移轉登記、請求被上訴人陳宜佑等四人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。至備位聲明請求被上訴人陳宜佑等四人應賠償金錢給付，其訴訟性質為主觀預備訴之合併。因被上訴人間利害關係相反、無合一確定之必要，對於備位陳宜佑等四人當事人地位不安定，故該備位請求為不合法云云，惟查：本件上訴人先位聲明請求被上訴人張順賓等八人塗銷系爭土地所有權移轉登記、請求被上訴人陳宜佑等四人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，而備位聲明，則請求被上訴人陳宜佑等四人應賠償金錢給付等情（見原審卷第4-6頁），因上訴人上開先位請求分列被上訴人張順賓等八人、陳宜佑等四人為被告，另於備位請求又列被上訴人陳宜佑等四人為被告，係屬同一原告對於多數被告為預備合併類型之主觀預備合併，然被上訴人陳宜佑等四人於先、備位訴訟均為當事人，亦未拒卻而應訴之情形下，揆諸上揭判決意旨，不僅符合民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，又可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，非法所禁止，自應准許為此主張，故被上訴人前揭所辯，應無足採。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

㈠上訴人起訴主張：

⒈坐落臺中市○○區○○段000地號土地、地目建、面積447平方公尺與同地段496-1地號土地、地目建、面積174平方公尺（下稱系爭496、496-1地號土地），為被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧4人與上訴人共有，上訴人之應有部分均為二分之一。被上訴人陳宜佑等4人雖於98年5 月18日以「通知書」告知上訴人有關其4人將出售系爭496 及49 6-l地號土地，然因「通知書」無任何有關出售土地價格之記載，上訴人無從憑斷行使土地法第34條之1第4項之優先承買權，爰以起訴狀繕本送達被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧4人為承買之意思表示。

⒉後系爭496、496-1地號土地經臺中市政府98年5月20日以府地劃字第00000000000號公告：「禁止該地區（即臺中市黎明自辦市地重劃區）之土地移轉、分割、設定負擔及建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。禁止期間：自98年6月1日起至99年ll月30日止計1年6個月，是以，依獎勵土地所有權人自辦市地重劃辦法（下稱獎勵辦法）第29條規定：「重劃計畫書經公告確定後，重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第59條規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項: 一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形」。是被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧4人依獎勵辦法第29條經臺中市政府前揭公告禁止期間內「不得」將系爭2筆土地共有部分之持分所有權移轉登記予任何第三人。惟被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧4人竟違反前開公告內容，移轉土地持分給被上訴人張順賓、張鈞豪、張志豪、張澤豪、莊惠雅、張慧君、張筠薇、久如投資開發有限公司等人（下稱被上訴人張順賓等8人），依民法第71條前段規定，應為無效。從而，被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧與被上訴人張順賓等8人，就系爭2筆土地於98年5月l5日以買賣登記原因，在98年6月2日登記日期之所有權持分移轉登記依法無效，不生合法物權變動效力，為此提出先位之聲明。退而言之，倘認被上訴人張順賓等8人就上開2筆土地所為之持分移轉登記為有效登記，則被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧對上訴人因違反土地法34條之1第2項前段規定，負有損害賠償責任，為此，提出備位之聲明。

㈡於本院補充陳述稱：

⒈先位聲明：市地重劃區土地，經依平均地權條例第59條規定公告禁止移轉，而被上訴人明知法已明文禁止，仍在台中市政府公告禁止日（98年5月20日）後，即98年5月25日送件、98年6月2日完成移轉登記。系爭土地確係在公告禁止移轉登記期間違法辦理移轉登記。故該移轉登記行為，依民法第71條、獎勵辦法第29條等規定為無效。另依內政部台（78）內地字第715120號函稱：「市地重劃區土地，經依平均地權條例第59條規定公告移轉等事項，縱在公告前已申報移轉現值，或是公告前以簽約土地買賣契約，其在公告後始申請移轉登記仍應受該條之限制」可知，禁止期間乃絕對不能登記所有權變動，此與本件在公告前98年5月18日已申報移轉現值，其在公告後98年5月25日始申辦移轉登記情形相一致，足見，內政部100年10月12日以內授中辦地字第0000000000號函覆謂「上開二者不論是停止受理所有權移轉登記案件或市地重劃區之公告禁止移轉案件，均應以土地登記規則有關土地登記程序等規定，係以土地登記機關收件為準，二者並無矛盾之處云云」乃不足採信。又內政部10 0年12月20日內授中辦地字第0000000000號函「說明二謂徵收之土地自『公告之日起』即不得分割、合併、移轉或設定負擔。說明三謂土地登記規則第70條前段規定：政府因實施土地重劃、區段徵收及依其他法律規定，公告禁止所有權移轉、變更、分割及設定負擔之土地，登記機關應於禁止期間內，停止受理該地區有關登記案件之申請」，此與市地重劃公告賦予特定禁止期間有別云云，實已有違，蓋土地登記規則第70條前段乃列舉土地重劃、區段徵收，且市地重劃實施辦法或獎勵辦法均未有任何規定地政機關以已受件日期區別得否於公告禁止期間辦理所有權移轉、變更、分割及設定負擔，內政部此函文解釋無法甘服，並聲明：系爭土地於公告禁止移轉登記期間所為之移轉登記屬無效。

⒉備位聲明：上訴人因被上訴人妨礙上訴人依法所得行使優先承買權所造成之損失部分，依台中市安和自辦市地重劃區重劃會所製作之重劃區計算負擔總計表第10款所定，重劃前後每平方公尺之平均上漲率為293.73﹪、台中市永春自辦市地重劃區重劃會所製作之重劃區計算負擔總計表第10款所定，重劃前後每平方公尺之平均上漲率為2.7倍。此為市地重劃後此地上漲之計有可預期之利益。而以送爭土地447平方公尺之二分之一，即223.5平方公尺計，公告現值為16635元，以223.5×49905（16635×3＝49905）＝00000000.5元與174平方公尺之二分之一，及87×60741＝0000000元。若上訴人能依法行使該優先承購權，將可獲00000000元（即00000000－000000 0＝00000000）之利益，並聲明：上訴人因被上訴人妨礙行使優先承購權所造成之損失。

⒊至本院囑託華聲科技不動產估價師事務所就訟爭土地鑑價結果，本件系爭土地496地號面積447平方公尺，496-1地號，面積174平方公尺，推定土地合併後效益單價為506000元 (153, 065元/㎡)，報告書第23頁以比較標二 (暫編訂地號永富段229地號)都市計劃編定為住1-C，比較標三( 暫編訂地號新富段17、18地號)都市計劃編定為住1-C及住1-B。以上二標並非角地，與系爭土地之地段實不能相較。又依市地重劃實施辦法第14條第1項第10款及第27條規定已開闢公有道路之臨街地「不計臨街地特別負擔」，準此，系爭土地分配比率為58.128%。市○○○○○於○○○號永富段63號土地重劃後之價值，故依附件一所示三種計算式任何一種算法，上訴人所失利益均超過0000000元，此鑑定金額顯然不足，既背離市場行情又與台中市政府地政局核備之黎明自辦市地重劃區計算負擔總計表平均上漲率脫離，尚請依現有交易市場行情判斷上訴人所失利益。

二、被上訴人則辯以：

㈠系爭土地因市地重劃於98年6月2日經地政機關登記禁止移轉，依相關規定，系爭土地自98年6月2日地政機關始停止有關登記案件申請收件。但系爭土地有關登記案件早於98年5 月25日已向地政機關申請送件（見同案被上訴人張順賓等人提出一審附件一、土地登記申請書），於98年6月2日完成過戶登記，並無違反土地重劃公告禁止移轉之規定。

㈡被上訴人陳宜佑等四人所有系爭土地應有部分1／2，於98年5月15日出賣予張筠薇，出售總價為00000000元，依買賣契約第7條約定：「買方得自由指定第三者為登記名義」（見一審被証一、買賣契約書）。買賣當日買受人張筠薇原擬購買整筆土地，買賣價格及付款條件均相同，並與上訴人談妥，約定當日分開訂約，上訴人臨時拒絕簽約後，始由被上訴人陳宜佑等四人訂立買賣契約，且系爭土地出售時，已於98年5月18日通知上訴人已出賣事宜，為上訴人所不爭執，且為上訴人之配偶呂松男於本院供稱有接到優先承買通知書面，則上訴人早已知悉系爭土地已出賣之事實，另證人賴源益於本院亦稱：「時間我不太記得，但是應該是呂松男先跟被上訴人張鈞豪見面，之後才簽立5月15日陳宜佑買賣簽約，我跟富有開發公司與親家建設都很熟，當時富有的總經理告訴我呂松男他們想賣土地，所以我聯絡親家建設人員。當天我全程在場」、「是他們事先先聯絡好要到富有開發公司談，我到場的時候，有很多人在場，張鈞豪代表親家要買，呂松男要賣，但談論過程中，陪同呂松男到場者突然接到電話，他到外面談電話進來後呂松男就說不要賣了」、「要買賣的前一天，富有開發的林總跟我講，說呂松男與親家的人員雙方已經談好價格，用一坪15萬元賣給親家，價格的部分已經談好了」等語（見本院卷第154頁至155頁），被上訴人欲將其共有土地出賣，每坪價格15萬元甚明。上訴人已經知道系爭土地出售價格，亦同時願意以每坪15萬元出售，上訴人收到被上訴人出賣通知書後，相差一個月後，其配偶呂松男尚受託清理出賣土地之地上物，上訴人如果要優先購買，其行使優先購買權並無困難，如被上訴人拒絕出賣，上訴人亦可以向法院起訴請求優先購買。但上訴人未在相當期限內行使其權利，靜待系爭土地將來是否可重劃完成，再決定於100年2月16日起訴行使優先購買權，其權利行使有悖於法之安定性，無異鼓勵投機，難謂與法律規定依同樣條件購買之本旨相符，自與誠信原則有違。

㈢上訴人提出安和、永春重劃會製作之重劃區計算負擔總計表，認依此計劃可得三倍利益云云，但安和、永春重劃會之重劃屬於第三人之計畫，而將來土地漲價與否，往往因時間、社會、經濟、政治變遷等因素，並非上訴人已定計畫，不能作為上訴人「所失利益」之依據，且土地法第34條之1第4項規定優先購買權，係屬債權性質，倘共有人出賣應有部分有違上開規定，僅係得以此請求損害賠償，而損害賠償計算應以98年5月15日買賣當時之價格為準，縱令被上訴人陳宜佑等四人訂約後，通知上訴人文到十日內聲明優先承買，而上訴人亦願優先承買，則雙方重新訂立買賣契約辦理移轉過戶登記，依一般買賣流程，需重新報稅再送地政機關登記，送件時間應在98年6月1日土地公告禁止移轉登記以後，仍然不能辦理過戶登記，此項不能辦理過戶登記，為不可歸責債務人之事由，依民法第225條第1項規定債務人免給付義務，上訴人不得請求損害賠償。

㈣系爭土地買賣時間為98年5月15日、上訴人知悉土地出售時間為98年5月18日、起訴時間為100年2月16日、重劃完成時間土地分配結果公告為100年11月15日。究竟應以何時間點鑑定土地交易價格？鑑定書第26頁第三點關於：「土地開發分析法推算價格：【新生段496、496-1地號市場價格回估】本案496、496-1地號面積為621平方公尺 (約187.85坪) 重劃後分配暫編地號永富段378第號面積為263.03平方公尺 (約79.57坪)，今採該土地重劃後土地開發興建樓店銷售方式來推算本標的土地單價」。鑑定書係依照101年5月24日鑑定時土地重劃後開發推算價格，顯然不是依照法院囑託鑑定：「100年2月16日」重劃前之交易價格鑑定，故鑑定書所鑑定之價格時間點不對，鑑定土地價格應以買賣當時時間點為準，否則如由行使優先購買權人決定時間點，則上訴人既已知悉系爭土地出賣之情形下，如長期不行使，可以選擇土地漲價時再行使，或選擇五年、十年後行使，顯與立法意旨有違等語。

三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由上訴人負擔。上訴人不服提起上訴，其先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分改判被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧四人與被上訴人張順賓、張鈞豪、張志豪、張澤豪、莊惠雅、張慧君、張筠薇、久如投資開發有限公司八人，就系爭土地於98年5月15日以買賣登記原因，在98年6月2日登記日期之所有權移轉登記應予塗銷，被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧四人應將訟爭土地所有權移轉登記給上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。而後位聲明為：㈠被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧四人應賠償上訴人1408萬8938元。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧四人負擔。

四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見原審卷第85頁背面、本院卷㈠第80頁）：

㈠系爭土地登記案件98年5月15日簽約，於98年5月18日申報現值、98年5月25日向地政機關申請送件、98年6月2日完成移轉登記。

㈡臺中市政府98年5月20日公告禁止「重劃區範圍內」之土地移轉、分割、設定負擔及建築改良物之新建、增建、改建或重建等，禁止期間自98年6月1日起至99年11月30日止。

㈢系爭496、496-1地號土地重配後為永富段378號，面積263.03平方公尺（見原審法院101年度訴字第110號上訴人等不服配地公告起訴狀附表、本院卷㈡第80頁）。

五、本院之判斷及得心證之理由：前揭兩造不爭執事項，於本院100年11月10日準備程序筆錄中為不爭執（見本院卷第80頁），復有系爭496、496-1地號土地謄本（見原審卷第8-15頁）、系爭496、496-1地號土地買賣契約書（見原審卷第95-97頁）、台中市中興地政事務所100年10月15日中興地所一字第0000000000號函及臺中市政府98年5月20日之公告（見本院卷㈠第58頁）、內政部78年5月12日台（78）內地字第705362號函（見本院卷㈠第59頁）、內政部100年10月12日內授中辦地字第0000000000號函（見本院卷㈠第60-61頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。而本件兩造爭執之處，在於：⑴上訴人得否請求被上訴人塗銷移轉土地所有權？析言之，系爭土地之所有權移轉，是否違反98年5月20日土地重劃公告「98年6月1日至99年11月30日禁止移轉」之規定？⑵系爭土地禁止移轉，究以公告時，或係被上訴人於98年5月25日送件地政機關收件時為準？⑶共有人之被上訴人是否以同一條件之優先購買權通知上訴人？⑷如共有人之被上訴人違反上訴人之優先購買權規定，共有人間以此為由請求損害賠償之所失利益應如何決定？經查：

㈠先位聲明部分：

⒈上訴人主張市地重劃區土地，經依平均地權條例第59條規定公告禁止移轉，而被上訴人明知法已明文禁止，仍在台中市政府公告禁止日（98年5月20日）後，即98 年5月25日送件、98年6月2日完成移轉登記。系爭土地確係在公告禁止移轉登記期間違法辦理移轉登記，故該移轉登記行為，依民法第71條、獎勵辦法第29條等規定為無效云云，惟查：據臺中市政府98年5月20日府地劃字第00000000000號公告：「禁止該地區（即臺中市黎明自辦市地重劃區）之土地移轉、分割、設定負擔及建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。禁止期間：自98年6月1日起至99年ll月30日止計1年6個月」，此為兩造於本院所不爭執，而依內政部台（78）內地字第705362號函稱：「所謂『停止受理所有權移轉登記案件之申請』，參酌土地登記規則第45條第1項及第46條有關土地登記程序等規定，係以收件為準」（見本院卷㈠第59頁），及內政部100年10月12日內授中辦地字第0000000000號函略稱：「本部台（78）內地字第715120號函意旨：『市地重劃區土地，經依平均地權條例第59條規定公告移轉等事項，縱在公告前已申報移轉現值，其在公告後始申辦移轉登記，仍應受該條之限制。……不論是停止受理所有權移轉登記案件或市地重劃區之公告禁止移轉案件，均應以土地登記規則有關土地登記程序等規定，係以土地登記機關收件為準，二者並無矛盾」等情（見本院卷㈠第60-61頁），上訴人雖另舉內政部台（78）內地字第745089號函謂：「查公告徵收之土地，自公告之日起，其申辦所有權變更登記或他項權利設定等案件，應不予受理」（見本院卷㈠第93頁），並稱該函似與前揭內授中辦地字第0000000000號函有所矛盾，而請求內政部釋明，後依內政部100年12月20日內授中辦地字第00000000000號函稱：「依本院來函所詢係重劃區土地，非屬徵收之土地，並無前開本部台（78）內地字第745089號函之適用，故不生矛盾之情」（見本院卷㈠第119頁）。基上，依前揭兩造於本院所不爭執事項㈠所示，雖臺中市政府公告禁止「重劃區範圍內」之土地自98年6月1日起至99年11月30日止禁止移轉、分割、設定負擔及建築改良物之新建、增建、改建或重建等，然系爭土地登記案件於98年5月15日簽約，98年5月18日申報現值、98年5月25日向地政機關申請送件、98年6月2日完成移轉登記，依上開內政部台（78）內地字第715120號函、台（78）內地字第705362號及100年10月12日內授中辦地字第0000000000號函可知，位於市地重劃區內之系爭土地既經公告禁止移轉，應係以土地登記機關收件為準，是以，系爭土地登記案件於98年5月25日向地政機關申請送件並經受理、收件在案（見原審卷第59頁），此仍在台中市政府公告禁止移轉前，原審法院認系爭土地之所有權移轉登記，未違反土地重劃公告禁止移轉規定，應屬可採，故上訴人上揭所辯，為無理由。

⒉第按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）。次按土地法第34條之1第4項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（最高法院88年度台上字第2126號判決意旨參照）。

⒊被上訴人主張被上訴人陳宜佑等人所有系爭土地應有部分，於98年5月15日出賣予張筠薇，出售總價為00000000元，買賣當日買受人張筠薇原擬購買整筆土地，買賣價格及付款條件均相同，並與上訴人談妥，約定當日分開訂約，上訴人臨時拒絕簽約後，始由被上訴人陳宜佑等人訂立買賣契約，且系爭土地出售時，已於98年5月18日通知上訴人已出賣，上訴人之配偶呂松男於本院供稱有接到優先承買通知書面，則上訴人早已知悉系爭土地已出賣之事實云云，經查：

①按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段固亦定有明文。然證明應證之事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。

②第查，本件被上訴人等主張其已向上訴人為通知，無非係以通知書為憑，而該通知書僅載有「關於本人（即被上訴人等）出賣系爭土地之應有部分乙案，依據土地法第34條之1第4項規定，業於98年5月16日電話告知出賣事宜，並經上訴人確認放棄優先購買權」（見原審卷第7頁），而證人賴源益於本院證稱：「（你在現場時，賣方是誰？他有無具體將要買的價格跟賣方講？）前一天，富有開發林總跟我講說呂松男與親家雙方已談好價格，用一坪15萬元賣給親家」、「（你確定親家有說一坪15萬元要買？）時間太久，我不確定」（見本院卷㈠第154 頁），又證人呂松男於本院證稱：「（剛才證人有說，富有公司有跟你提到一坪15萬元？）沒有」、「（你當天沒有跟張鈞豪講到話？）沒有」、「（何時知道陳宜佑賣土地之價格？）地院開庭時才知道」等語（見本院卷㈠第155頁），基此，該通知書上不僅未就系爭土地買賣契約內容、價格、條件及成立與否等事為詳載，且上訴人之配偶即證人呂松男於當時亦不知悉系爭土地買賣價格為何，從該通知書內容以觀，尚不足以使共有人間作為決定是否行使優先購買權之依據，而被上訴人等復未能另行舉證以實其說，難認被上訴人陳宜佑等人就系爭土地優先承購之事已為通知，上訴人自無從憑斷行使土地法第34條之1第4項所定之優先承買權，故被上訴人上揭所辯，洵無足採。

③另按土地法第34條之1第4項固規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後十日內不表示者，視為放棄（參照內政部75年8月19日頒布「土地法第34條之1執行要點」十之㈡（最高法院80年度台上字第2198號判決意旨參照）。亦即該條所定優先購買權僅具有「債權效力」，換言之，倘共有人出賣應有部分，有違背優先購買權之規定，則對於應有部分出賣之債權契約及所有權移轉行為之效力均不生影響，僅係共有人間得以此為由請求損害賠償而已。如上所述。本件被上訴人陳宜佑等人，因該通知書未就系爭土地買賣契約內容、價格、條件及成立與否等為載明，而不生已為通知上訴人優先購買之效力，然上開共有人間之優先購買權『僅具債權效力』，縱系爭土地之共有人被上訴人陳宜佑等人違反上開通知上訴人優先承購之規定，惟揆諸上揭判決意旨，其與買受人張筠薇之買賣契約及所有權移轉仍不受影響，故上訴人據此認系爭土地於公告禁止移轉登記期間所為之移轉登記屬無效，應塗銷登記，自無理由。

㈢備位聲明部分：

⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨參照）。次按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。

⒉被上訴人主張上訴人提出安和、永春重劃會製作之重劃區計算負擔總計表，認依可得三倍利益，但上開重劃屬於第三人計畫，而將來土地漲價與否，往往因時間、社會、經濟、政治變遷等因素，並非上訴人已定計畫，不能作為上訴人「所失利益」之依據，且土地法第34條之1第4項規定優先購買權，係屬債權性質，倘共有人出賣應有部分有違上開規定，僅係得以此請求損害賠償，而損害賠償計算應以98年5月15日買賣當時之價格為準云云，惟查：

①鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨（最高法院98年台上字第1131號裁判參照）。惟兩造對上開不動產鑑價結果，上訴人得行使優先承購權，依100年2月16日時成交之市場價值，對於98年5月15日成交價值所失利益，扣除法定利息、增值稅等，其消極所失利益為0000000元乙節，均認該鑑定價格離譜云云。然查：兩造就上開不動產於原審已合意委託華聲科技不動產估價師事務所鑑定乙節，有本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第119頁）。按法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。民事訴訟法第326條第2項前段定有明文。次依民事訴訟辯論權主義原則、及訴訟契約法理，當事人就爭執事項，已合意由特定鑑定機關、或其他專業人士鑑定者，就該鑑定結果，除經兩造同意不採取、或顯有違法失當之情形外，原則上兩造均應受拘束，法院不宜摒棄鑑定結果不採。兩造既已同意由華聲科技不動產估價師事務所鑑定，經鑑定結果：「⑴系爭496、496-1地號土地（權利範圍1/2），於100年2月16日時之市場價值。⑵系爭496、496-1地號土地於重劃後，原地分配，倘若緊鄰同段497、497-1地號土地共有人（即上訴人）買得，則具有合併利益，其合併利益為何。⑶100年2月16日時之市場價值，對於98年5月15日之成交價值所失利益為何。……依100年2月16日時之市場價值，對於98年5月15日之成交價值所失利益，案當時成交價扣除百分之四利率及100年土地增值稅後，雙方當事人協議項目計算消極所失利益就是0000000元」等情，有該事務所101年5月24日（101）華估慈字第81151號鑑定報告書，在卷可憑（見本院卷㈡第46頁、鑑定報告書第5頁）。

②雖兩造就系爭第496、496-1地號土地於重劃前、後之位置為暫定永富段378號等情，於本院所不爭執，但就面積及市價等仍有疑義，復經本院傳訊華聲科技不動產估價師事務所鑑定人洪振剛到庭說明：「參酌鑑定報告書的二十九頁，參考臺中市南屯區都市地價指數、領先綜合指標（景氣紅黃藍燈）、三十一頁的消費物價、房租指數、房價所得等。我們是綜合二十九到三十一頁的內容來評估，依照三十二頁的計算式來計算。所以三十二頁有地價指數、景氣指標、房價所得、消費物價房租指數，推估出三十三頁的100.2.16日土地推估價格。」「我們把100.2.16日當作歷史時間點，我們收集101年5月24日有交易的地價，所以要用現有交易的地價去回推歷史地價。所以以上訴人如果能夠行使優先承買權，因為共有人沒有賣他所造成的損害，扣除法定利息、增值稅等，他消極損失的利益就是0000000元」（見本院卷㈡第46頁）。

③又上訴人爭執鑑定報告書第25頁是以市場比較法的單價計算，最後的方格推動堪估標的比較價格為一坪51萬6千元，與現在鑑定人所述有出入云云；被上訴人亦爭執系爭土地重劃後評定單價為每平方公尺3萬9千元，是根據市地重劃辦法，經市政府核定的，作為補償地主分配差額或應領得差額，此有客觀標準，所以應以市政府公告的評定單價為補償依據較為合理，鑑定價格與公告評定單價相差四倍，應以市政府的評定單價為計算基礎較為公正云云。就此本院再傳訊鑑定人洪振剛到庭說明：「不能僅看25頁，還要參考28頁，市場比較法是堪估標的比較價格為一坪51 萬6千元，但土地法的堪估價格為28萬四千元，兩者加計平均後，應為28頁的價格較為公允。」「還要加工才有此利益，所以是積極利益。請參考鑑定書27頁所示內容一戶約三千萬元。」「我們把100.2.16日永富段378號土地的價值當作歷史時間點去推101年2月的價值，位置差不多，只是面積變小了，因為目前的永富段378號因尚有爭議，所以地政單位尚未登記，但實際面積暫時登錄為263.03，面積由重劃工失所提供，我們鑑定作法係用現有交易的地價去回推歷史地價。評定單價3萬9千元，我們計算後的市價為每平方公尺13萬9千8百零7元，因為重劃後不是每個人都拿回百分之五十，會隨著分配位置的不同而不同，是以分配地點的價值來計算而非以面積來核計。此由鑑定報告書附件4-11到4-13可佐證，另；鑑定報告書附件4-15資料可以瞭解496、496-1之計算公式及分配比例，後面有取得面積及評定單價之方式，重劃公司（4-15）用的是成本法，有所謂的重劃負擔，加計一定比例調配出來的單價會比較低，因為每個人都要分擔成本，但如果我們計算係以市價（市場比較法）計算，所以為13萬9千8百零7元，所以我們的鑑定並沒有錯誤。按照鑑定結果上訴人能夠行使優先承買權，按照100年2月16日的成交之市場價值，對於98年5月15日成交價值所失的利益，因為共有人沒有賣他所造成的損害，扣除法定利息、增值稅等，他消極損失的利益就是0000000元（鑑定報告第五頁）」（見本院卷㈡第102-103頁）。

④綜上各情，參互以觀，依上揭鑑定結果，並無鑑價或不當之情事，而兩造亦未能提出該鑑定報告有何違誤、或失當之積極事證。兩造空言爭執，自無可採。至上訴人另案原審法院101年度訴字第110號上訴人不服配地公告，是否造成系爭土地面積、位置之變動，屬情事變更問題，非本件公告配地上訴人得行使優先承購權，非本院所能預期。基上，依100年2月16日時成交之市場價值，對於98年5月15日成交價值所失利益，扣除法定利息、增值稅等，其消極所失利益為0000000元，應認為適當，此應為可採。

六、綜上所述，上訴人先位主張系爭土地係在公告禁止移轉登記期間違法辦理移轉登記，故該移轉登記行為，依民法第71條、獎勵辦法第29條等規定為無效而應塗銷登記，為無理由，自應不准許。上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審據此為上訴人敗訴之判決，於法屬有據，應予以維持。至上訴人備位主張依土地法第34條之1第4項、民法第216條及債務不履行法律關係對於被上訴人陳宜佑等4人請求給付0000000元，及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審法院就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。