100年度重上字第167號｜民事：履行契約｜裁判日期：102 年 07 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度重上字第167號上　訴　人　謝鎧璟即謝榮洲訴訟代理人　熊治璿律師複　代理人　邱毓嫺律師洪雅宣被　上訴人　謝榮輝訴訟代理人　陳怡成律師複　代理人　施冠群律師詹若蘋訴訟代理人　謝林善上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第357號第一審判決提起上訴，本院於102年7月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾伍萬玖仟叁佰肆拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、被上訴人即原告主張：一、被上訴人（甲方）、上訴人（乙方）與訴外人謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠等人（丙方）（按以上均為謝石、甲○○之子女）於87年10月26日訂立「分產協議書」（下稱系爭協議書），系爭協議書第1條載明「謝石、甲○○之子女因年長各自生活，為就家產分配與子女，特成立本協議。」。系爭協議書第2、3、4條約定謝石名義之不動產兩造分得之範圍及差額找補方式；第7、9條約定兩造分得僑宏工業股份有限公司（下稱僑宏公司）、浩順電子工業股份有限公司（下稱浩順公司）、匯展電子工業股份有限公司（下稱匯展公司）股權及廠房之範圍及差額找補之規定；第12條約定鋐輪工業股份有限公司（下稱鋐輪公司）之上訴人名義股權由兩造各占有一半之權利；第17條則明定兩造若有違約，應給付違約金新臺幣（下同）60,000,000元（見原審卷㈠14至20頁原證1）。合先敍明二、按系爭協議書第9條約定內容，即系爭協議書就僑宏、浩順、匯展等三家公司廠房之分配，約定由被上訴人取得僑宏公司廠房，上訴人取得浩順、匯展公司之廠房，上訴人應補償被上訴人3,200,000元，其中1,600,000元已於系爭協議書訂立前給付，餘款1,600,000元則於兩造父母謝石、甲○○不與上訴人同居於上訴人分得之廠房時再給付予被上訴人。查兩造之父母謝石、甲○○原與上訴人同住於其所分得之匯展公司廠房臺中縣梧棲鎮（現已改為台中市○○區○○○路0 段000巷00號（戶籍地則共同設籍於浩順公司廠房台中市○ ○區○○路0段○○0○0號），然因上訴人對父母忤逆為不法家暴行為，謝石、甲○○已於98年12月10日遷出，有原審核發之98年度司暫家護字第865號暫時保護令及戶籍謄本可稽（見原審卷㈠21至24頁原證2），是依系爭協議書第9條後段約定，上訴人應於父母謝石、甲○○遷出後，自應給付被上訴人廠房分配補償金餘款1,600,000元。茲就此部分分述如下：㈠、上訴人略以系爭協議書第9條「不住居」之真意，係指父母「百年過後」，約定該補償金餘款停止條件始成就，因母親甲○○尚健在，該補償金餘款給付之停止條件既未成就，即無須給付被上訴人補償餘款1,600,000元云云。按最高法院17年上字第1118號判例要旨「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」。揆諸前開最高法院判例要旨，系爭協議書第9條既已明文約定上訴人應於父母「不住居」於上訴人廠房時，再給付餘款1,600,000元予被上訴人，又系爭分產協議書係由具有法學素養之專業律師黃嘉明代筆，豈得任由上訴人將「不住居廠房」任意曲解為「百年過後」？況系爭協議書第15條載明「父母亡故所留現金由甲乙方各取得一半權利，負擔一半稅金」，絕非如上訴人所辯基於孝道倫理改以不居住文字代為表示「百年過後」等語。再者，系爭協議書代筆人黃嘉明律師於原審100 年5月2日審理時證稱：系爭協議書第9條文義所載，應該是父母親要住在該處的廠房，由被告（即上訴人）扶養，另證人甲○○（系爭協議書之見證人）於法官詢問系爭協議書第9條是否約定等你與謝石過世後，才要給付予原告（被上訴人），亦清楚表明：「不是這樣，是說我與謝石不住在那裡的時候，被告（即上訴人）就應給付1,600,0 00元」，證人謝碧月（同為立協議書人，兩造之胞妹）亦表示：「不是，是指謝石、甲○○二位不住在被告（上訴人）那裡的時候，就要給付原告（被上訴人）1,600,000 元」等語（見原審卷㈠193、194、196頁），由上開證言可知，上訴人主張不住居之真意為「父母死後」，顯與證人所述大相違背並非事實。㈡、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之不住居係指父母「百年過後」，則補償金之權利義務關係是否存在於兩造之間？ ⒈上訴人主張：並非如系爭協議書所述存於兩造之間，並提出87年8月8日切結書第2條（被證6）：「浩順公司和匯展公司廠房部分應補貼僑宏公司參佰貳拾萬元」之約定，表示兩造約定廠房補償款3,200,000元之真意，係指因浩順及匯展公司廠房面積大於僑宏公司廠房面積，故浩順與匯展公司負有補貼僑宏公司3,200,000元之義務，被上訴人僅有代為受領該補償金，非認該補償金之權利義務關係存在兩造之間云云。 ⒉惟依上述最高法院17年上字第1118號判例要旨，系爭協議書第9條以專業律師為代筆人，已明確載明係由上訴人給付予被上訴人，自無探究其真意之必要。而系爭協議書為家族分產協議，因被上訴人所分得之僑宏公司廠房面積小於上訴人所分得之匯展、浩順公司廠房，因此約明由上訴人補償被上訴人3,200,000元，其中半數1,600,000元尾款則於父母不居住於上訴人公司廠房時給付，豈有浩順、匯展公司補償僑宏公司之理？ ⒊再者，系爭協議書第7條「僑宏公司由乙○○取得全部股權，匯展公司、浩順公司由謝榮洲取得全部股權。謝榮洲應補償乙○○20,000,000元，」此為兩造間就公司股權分配及差額找補之規定，因乙○○取得之股權小於謝鎧璟，因此約明上訴人應補償被上訴人20,000,000元。上開上訴人所提被證6之切結書第1條：「浩順公司和匯展公司應支付20,000,000元給予僑宏公司」，乃就此股權分配差額找補之約定，顯見該切結書立書人有別於系爭協議書以專業律師為代筆人，因此在權利義務之主體上多有未細究查明，上訴人竟據以混淆家產分配補償之權利義務主體，顯不足採。㈢、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之不住居係指父母係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則該條件是否已成就？查原審99年家抗字第74號改定監護人案件卷附台中縣政府調查訪視報告（原證10），清楚記載「受監護人（即謝石）與原監護人（即甲○○）係夫婦，育有2男4女，子女均已成家立業，受監護人與原監護人夫婦現在與孫同住，關係人長子媳（即乙○○、陳淑資）住隔壁，關係人三女（即謝碧芬）及三女婿住長子媳隔壁」，是以，謝石、甲○○確實已遷出上訴人之廠房，該條件已成就。上訴人辯稱：謝石及甲○○現於上訴人住處仍實際自由占有使用4間房間，並將4房間上鎖令他人無法進入，且甲○○曾於99 年10月19日回該處等，並未實際遷離與上訴人同居之處云云，委無可採。㈣、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之「不住居」係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則被上訴人是否有以不正當行為促使條件成就？如上述，兩造之父母謝石、甲○○原與上訴人同住於其所分得之匯展公司廠房台中市○○區○○路0段000巷00號（戶籍地則共同設籍於浩順公司廠房台中市○○區○○路0 段○○0○0號）。惟上訴人謝鎧璟長期以來，常因家產問題以言語騷擾父母親謝石與甲○○，使父親謝石無法安心休養，母親甲○○身心俱疲。更利用謝石臥病之際，意圖羞辱父母親謝石、甲○○，藉口要查明自己身世，強行張開謝石嘴巴以棉花棒挖取謝石口腔細胞進行DNA化驗，甲 ○○身為謝石之監護人，為善盡職責防止上訴人騷擾侵害謝石，不得不向原審聲請核發保護令，業經原審98年司暫家護字第865號暫時保護令裁定（原證2）上訴人不得對甲○○及謝石實施身體上或精神上不法侵害之行為，並經原審99年家護字第762號民事通常保護令裁定在案（原證9）。是父母謝石、甲○○選擇不再與上訴人同住，並於98年12月10日遷出設籍於台中市○○區○○○街00 巷0000號（原證2戶籍謄本），實係上訴人個人所造成，被上訴人並無任何以不正當行為促使條件成就。上訴人主張：被上訴人係居於取得財產利益之惡意，而以不正當行為促使條件成就等語，自無可採。三、按系爭協議書第12條約定內容，可知歷年來鋐輪公司發放之股利均由上訴人領取後再支付半數與被上訴人，此項事實亦經臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第3341號不起訴處分書所確認（見原審卷㈠28頁原證4─檢察官不起訴處分書 2頁倒數8至9行），以96、98年為例，鋐輪公司發放現金股利支票500,000元由上訴人領款簽收後，再由上訴人簽發25 0,000元支票與被上訴人，有領款簽收單與支票可稽（見原審卷㈠25、26頁原證3）。惟查，上訴人竟於98年8月24日未得被上訴人同意，擅自將全部股權以20,150,000元出售轉讓予訴外人邱仲鎮，有上述臺中地檢署檢察官99年度偵字第3 341號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署99年度上聲議字第1019號處分書可稽（原證4）。是依系爭協議書之約定，上訴人自應將出賣股權所得價金之半數10,075,00 0元給付予被上訴人。再分述如下：㈠、系爭協議書第12條所定「鋐輪公司之乙方名義股權，由甲乙方各占有一半權利」中，所謂「股權」之意義為何？ ⒈查「股權」為一通用之名詞，係指股東權利，或稱為股份。尤其系爭協議書乃專業律師代筆，揆諸前開最高法院1 7年上字第1118號判例要旨，其使用名詞「股權」之真意，灼然至明，不容上訴人嗣後任意解釋。況系爭協議書第7條前段亦約定「僑宏公司由乙○○取得全部股權，匯展公司、浩順公司由謝榮洲（即上訴人謝鎧璟）取得全部股權。」云云，而股權之取得方式，依系爭協議書第8條之約定「右條公司之股份於乙方（謝榮洲即上訴人謝鎧璟）所付右條之最後一張支票兌現時互相辦理股份移轉登記，股份之受讓人由甲乙方各自指定」，係以相互移轉股份方式履約，顯見，股權之真意即是股份。同理，系爭協議書第12條所約定「鋐輪限公司之乙方（即上訴人謝鎧璟）名義股權，由甲乙各占有一半之權利。」，亦係針對公司「股份」所為為約定。揆諸歷年來鋐輪公司發放之股利均由上訴人領取後再支付半數與被上訴人，此項事實亦經臺中地檢署檢察官99年度偵字第3341號不起訴處分書所確認（原證4─檢察官不起訴處分書2頁倒數8至9行），以96、9 8年為例，鋐輪公司發放現金股利支票50 0,000元由上訴人領款簽收後，再由上訴人簽發250,000元支票予被上訴人（原證3），上訴人豈得就系爭協議書第12條「股權」分配，任意曲解。 ⒉況查，被上訴人一發現上訴人將其名下鋐輪公司股份私下出賣與他人後，於99年1月5日即發函予上訴人，請求上訴人給付被上訴人廠房分配補償金1,600,000元及上訴人出賣鋐輪公司股權所得價金之半數（原證5律師函），上訴人另於同年月19日委由律師回函予被上訴人，內容略以「㈠、緣台端（即被上訴人）前聲稱本人（即上訴人）與台端之父母於87年10月26日因子女年長各自生活，將家產分配與本人與台端等六名子女而簽立分產協議書。並依分產協議書第9條暨第12條，請求本人給付1,600,000元及出售鋐輪公司股份所得價金半數云云。㈡、惟台端並未確實履行系爭協議書之義務在先，甚至對本人有故意侵害之行為，本人亦得依法予以撤銷分產協議書所為之贈與。」，有律師函可稽（原證7），惟上訴人於斯時並未就系爭協議書第12條所稱鋐輪公司「股權各半」之約定辯稱係指「股息、紅利」，而非股本或其餘股份權利，僅稱被上訴人有違反系爭協議書之約定主張撤銷贈與等語，益證上訴人所言純屬臨訟狡辯之詞，顯不足採。 ⒊另上訴人辯稱系爭協議書第11條約定銀聯段合建土地所貸款項之「本金」、「利息」分攤以及「利潤」各半之約定，推認由上訴人負責本金及股票股本之部分，上訴人僅有利潤及股本所衍生股息及紅利半數云云，顯屬無據。蓋，系爭協議書第11條約定：「銀聯段合建土地，所貸款之3 ,465,000元由甲乙方自87年6月30日起平均分擔利息，利潤由甲乙方各取得2分之1。本金由乙方負責償還。」，係針對合建土地所貸款項「本金」清償、「利息」分攤以及「利潤」各半之約定，與系爭協議書第12條約定之公司股權，顯不相當，豈可相提併論？足見系爭協議書第12條「股權」之真意即為股權、股東權利或稱股份。則上訴人所辯系爭協議書第12條「股權」真意，係上訴人持有鋐輪公司股份期間之投資「財產收益權利」，即指因該股份持有比例所取得「股息及紅利收益權利」云云，自無可採。㈡、鋐輪公司於兩造立分產協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，是否為上訴人以個人資金所繳納？查，兩造於87年10月26日系爭協議書後，鋐輪公司僅有於92年9月20日辦理增資9,000,000元，上訴人帳面上投資2,250,000而取得2,250股，惟上訴人98年出售股權予他人前，上訴人均有將股息及紅利之半數付予被上訴人，可知若其為實際出資2,250,000元而取得額外之股份，兩造間實際上所占有鋐輪公司股份自已發生變動而非各50％，上訴人實無可能繼續給付一半之股利予被上訴人，足證上訴人並無實際出資2,250,000元。從而，上訴人主張：由上證 8可證，上訴人確有以個人資金出資云云，自無可採。㈢、若鋐輪公司於兩造立分產協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，為上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪公司股份究竟為上訴人主張的4 ,750股或被上訴人主張的2,250股？ ⒈上訴人主張：鋐輪限公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，為上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪為4,750股。且有「上證8『鋐輪公司92年9月20日決議增資之股東臨時會議記錄及該公司增加資本登記資本額報告書』可證」（上訴人101年1月6日民事陳述意見暨調查證據聲請二狀第二頁㈡）。 ⒉被上訴人主張： ⑴由上訴人101年8月31日之辯論意旨狀第12頁倒數第9行其變更主張為：「立系爭協議書後上訴人以個人資金所取得鋐輪公司之股份則為6,630股」，於102年1月30 日再次要求變更爭點為：「若鋐輪公司於兩造立分產協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，為上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪公司股份究竟為上訴人主張的4,750股或被上訴人主張的2,250股」，均與上訴人原主張之「鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，為被上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪為7,250股。」不同，由上訴人上開主張變更可知，若上訴人真有以自己資金為出資，何以就其出資所取得的股份會有如此歧異之主張？顯見上訴人所謂分產後鋐輪公司增資之股份為其以個人資金繳納一事，並非真實。 ⑵另由本院所函調之資料，鋐輪公司於成立後僅有兩次增資，分別為87年2月7日增資15,000,000元（被上證13）及92年9月20日增資9,000,000（被上證14）。其中92年9月20日之增資為87年10月26日分產協議書後之增資，故縱該次增資之股款來源，為上訴人以個人資金所繳納，上訴人亦僅出資2,250,000元而取得2,250股，而非上訴人所主張之4,750股。㈣、鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）之增資股款來源，若為上訴人以個人資金所繳納，則被上訴人基於系爭協議書第12條規定所占有一半之權利是否及於「立分產協議書後」上訴人以自己資金所取得鋐輪公司股份？ ⒈依本院函調之證據，上訴人於系爭協議書簽訂5年後，似有以個人資金2,250,000元參與鋐輪公司之增資而取得2, 250股（上證8），縱假設該次增資並非不實增資，然如前所述，依照兩造間之系爭協議書，被上訴人係上訴人名義上持有鋐輪公司股權一半之實際所有人，故至98年出售股權予他人前，上訴人均有將股息及紅利之半數付予被上訴人，可知上訴人主觀上亦認定其訂立系爭協議書後之個人增資之行為，並不影響雙方協議內容的實質變化。 ⒉且鋐輪公司此次之增資，上訴人係以原股東身份依法行使新股認購權，故上訴人縱有支出2,250,000元，而取得2, 250股，對照日後出賣7,250股之價金20,150,000，可知上訴人若非原股東根本不可能以遠低於市價取得股份，是以若僅單純認定該2,250股因上訴人之出資，而為其單獨所有，無非使其僅以2,250,000元之代價而獲得高達6,240, 000（2015萬元×《2,250÷7,250=31％》＝624.65萬元）之利益，亦非事理之平。 ⒊末按參諸公司法第267條第3項：「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」、民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之立法目的，即是為避免防止原有股東之股權因發行新股而被稀釋，是以被上訴人既為上訴人名義上持有鋐輪公司一半股權之所有人，上訴人於鋐輪公司於92年進行增資行為時，即應將公司即將進行增資之事宜告知被上訴人，而非自行以其個人資金增資，再據此主張被上訴人之股權已遭稀釋而非原本雙方各5 0％，此舉顯然違反誠信原則，自不得就此主張被上訴人僅能要求上訴人就其他5,000股所賣得價金求償。 ⒋從而，被上訴人主張系爭協議書第12條規定所占有一半之權利及於「立系爭協議書後」上訴人以自己資金所取得鋐輪公司股份，自屬有據；上訴人辯稱系爭協議書第12條規定所占有一半之權利不及於「立系爭協議書後」上訴人以自己資金所取得鋐輪公司股份，則無可採。㈤、上訴人出賣所持有鋐輪公司股份所支出之費用是否應由被上訴人按照股份權利之比例負擔？查，上訴人擅自出售屬於被上訴人之股權，本係不法行為，被上訴人何需負擔該不法行為所支出之費用？上訴人請求之依據為何，亦未有任何之說明，顯不足採。況該律師費用係為上訴人與鋐輪公司間訴訟所支出之費用，且律師費亦非出售股份之必要費用，亦無請求被上訴人分擔之理。從而，上訴人主張：應依被上訴人之股份比例負擔出售股份之律師費及證券交易稅云云，要無可採。四、上訴人是否有違反系爭協議書之事由存在而依系爭協議書第17條約定應給付被上訴人違約金？被上訴人於99年1月5日委請律師發函予上訴人，請求上訴人給付被上訴人廠房分配補償金1,600,000元及上訴人擅自出賣鋐輪公司股權所得價金之半數（原證5），惟遭上訴人所拒，上訴人明顯違反協議書第9、12條之約定，而應依系爭協議書第17條給付違約金。被上訴人原得依系爭協議書第1 7條約定應給付被上訴人違約金60,000,000元，被上訴人僅請求20,000,000元，惟原審僅判決此部分應給付被上訴人3 00,000元（被上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人否認其有故意違反協議書第9、12條之約定，而拒絕給付被上訴人違約金，自無可採。五、系爭協議書第4條部份（即抵銷抗辯部分）㈠、程序方面：上訴人是否得提出抵銷抗辯？ ⒈上訴人主張：兩造之祖父謝來居土地雖於99年5月28日完成過戶登記予謝石，惟鑑於此繼承土地過戶事係屬謝來居之繼承人間事務，而兩造均非謝來居之法定繼承人或受遺贈之人，故上訴人自無可能於土地過戶之際立即或隨後即知悉該過戶事務，遂上訴人未能於原審爭點整理之準備程序中主張此部分抵銷抗辯，自屬不可歸責於上訴人之事由，原審不許上訴人提出抵銷顯已失公平。此外，上訴人在本院提出上訴理由之初即已再度主張已於100年7月1日已向原審具狀主張抵銷（見原審卷㈡63頁）並於100年7月4 日原審言詞辯論期日主張抵銷（見本院卷㈠35、36頁、1 8、19頁），依民事訴訟法第276條第1項第3、4款，及同法第447條第1項第3、4、6款規定，自得為抵銷之抗辯等語（見本院卷㈠262、263頁）。 ⒉被上訴人主張：上訴人並不符合民事訴訟法第447條第1項第3、4、6款而不可提出抵銷抗辯。查： ⑴本件上訴人於原審提出抵銷抗辯，經原審認定上訴人逾時提出抵銷抗辯之新攻擊防禦方法，顯有礙訴訟之終結，依民事訴訟法第196條第2項前段規定以程予加以駁回，並未實質審理之。原審就上訴人抵銷抗辯並未有任何事實、法律及證據上評價，自無補強推翻一審評價之可能，而無適用民事訴訟法第447條第1項第3款之餘地。 ⑵民事訴訟法第447條第1項第4款：該抵銷抗辯無論抵銷債權存在與否，是否適於抵銷，可抵銷之金額等等雙方均有諸多爭執，自無適用該款之餘地。 ⑶民事訴訟法第447條第1項第6款：上訴人於另案99重上字第184號對被上訴人等所提起之訴訟，於該另案100年2月23日準備程序到場，並提出依分產協議書第4條被上訴人有差額給付之義務，並於該另案法官詢問「有很多筆土地，要算哪一筆？」其訴訟代理人表示：「都是全部於99年5月28日同一天登記、分割、繼承給予謝石」（被上證8），可知至少於該日之前上訴人已得知過戶一事，然於本件100年5月2日之原審言詞辯論程序經法官詢問「有無其他主張及舉證？」上訴人表示「無」，由上開期日可知，上訴人於原審辯論終結前即已知悉過戶一事，然卻並不主張，直到同樣以系爭協議書第4條主張被上訴人違約之另案99重上字第184號於100年6月 28日二審宣判敗訴後（被上證9），始於3日後即100年 7月1日於原審提起抵銷抗辯，由此可知，上訴人未即時提出抵銷抗辯並非其所謂無法知悉過戶一事，而是因其另案敗訴方於本案提出之，自不符合民事訴訟法第447 條第1項第6款。故上訴人並不符合民事訴訟法第447條第1項第3、4、6款規定，而不可提出抵銷抗辯。㈡、實體方面：若上訴人於二審得主張抵銷抗辯此攻擊防禦方法，其主張之抵銷債權是否存在且適於抵銷？若存在並適於抵銷，其可抵銷之範圍為何？ ⒈謝石是否得依修正前民法第407條主張系爭協議書第2條謝石不動產贈與未生效力，或修正前第408條主張撤銷系爭協議書第2條所定之不動產贈與上訴人？ ⑴上訴人主張：系爭協議書第2條已生效，且不得撤銷。 ⑵被上訴人主張：系爭協議書第2條依民法第407條尚未生效，且因謝石已向上訴人表示撤銷該贈與之意思，而使該契約無生效之可能。查： ①民法第407條之規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」、同法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」 ②諾成契約與要物契約的區別，在於要物契約係以標的物之交付為要件。此項要件究為成立要件抑或為生效要件，尚有爭論。修正前第464及474條均明定，使用借貸及消費借貸以物之交付為生效要件。自理論以言，物之交付應屬成立要件，法律明定為生效要件，或可認為在於緩和其要物性。惟就法律效果言，則無不同，蓋無論其為不成立或不生效力，於物之交付前，當事人均不能主張契約上的權利。（附件一、王澤鑑，債法原理第136頁） ③法律對某種法律行為所以於一般生效要件外，另設特別生效要件，均有其規範目的，民法第407條所以規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」，乃在保護不動產的贈與人。（附件二、王澤鑑，債法原理第221頁） ④民法第407條之所以就不動產贈與契約特別規定，經移轉登記後契約始生效力，係因不動產之價值一般較高於動產贈與，而將此種贈與另行明文訂有生效要件，若依上訴人之主張無論不動產之贈與與動產之贈與均定性為要物契約且無庸移轉即生效力，均適用民法第408條，則民法第407條根本無訂立之必要，亦無任何適用該條之可能。 ⑤綜上，不動產之贈與契約自應適用民法第407條，而允許謝石撤銷該贈與之意思，而使該贈與契約無生效之可能。 ⒉若系爭協議書第2條所定之不動產贈與未生效力或已被撤銷，以該條為計算基礎之分產協議書第4條之約定是否因而無效？ ⑴上訴人主張：不因而失效。 ⑵被上訴人主張：今謝石既已明白表示撤銷贈與之意思，系爭協議書第2條即無實行之可能，以之為基礎之系爭協議書第4條亦因而無效。 ⒊若謝石不得撤銷贈與或縱得撤銷贈與系爭協議書第4條之約定亦不因而無效，上訴人得否依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷？ ⑴上訴人主張：可以抵銷。 ⑵被上訴人主張：系爭協議書第4條「乙○○取得之土地因多於謝榮洲其差額面積由乙○○依祖父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲（面積計算依第2、3條之總和計算）」，然無論系爭協議書第2條之第209、210地號土地及第3條之第211地號土地，由101年8月27日台中市清水地政事務所所發之清地一字第0000000000號函可知，台中市○○區○○段000○ 000○000地號已登記為上訴人、被上訴人、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠、甲○○等7人公同共有，上訴人與被上訴人所取得之土地持分均為相同，而無差額面積之存在，上訴人自無再以系爭協議書第4條請求土地面積差額給付之理（被上證11 ）。 ⑶且由上訴人101年8月9日爭點整理狀第21頁第四點主張：「被上訴人依分產協議書第4條規定對上訴人負有土地差額給付之義務甚為明確，至於進一步應以何地號土地之市價計算兩造土地差額則屬後一層次之問題，是以『差額給付義務存在』、『計算之依據』二者不應混淆」等語（見本院卷㈡13頁），可知其主張「差額給付義務存在」與「計算之依據」為不同層次之問題，今上訴人僅因計算之依據，已因謝來居於99年5月28日將土地過戶與謝石而有明確時間點可計算市價，即主張上訴人對被上訴人之債權已確定而可主張抵銷，惟此僅為計算之依據明確化，惟被上訴人與上訴人間是否有差額給付義務之存在既已確定不存在，自不得再以該不存在之債權主張抵銷之。 ⑷末按，民法第412條：「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。負擔以公益為目的者，於贈與人死亡後，主管機關或檢察官得請求受贈人履行其負擔。」立法理由：「查民律草案第625條理由謂贈與人給與財產於受贈人，而受贈人因贈與人或第三人或公益應實行其負擔者，名附有負擔之贈與。此種贈與，其得請求實行負擔之時，及得請求實行負擔之人，須明為規定，始足以防止無益之爭論。此本條所由設也。」 ⑸上訴人於另案原審101年度重訴字第476號於101年10月 26日以民事更正訴之聲明狀主張：「…故第3條及第4條（註：即本案系爭協議書之第3條及第4條）合併觀之，應屬謝石、被告甲○○對被告乙○○所為，要求『負擔』應向第三人為之的附有負擔之贈與，亦屬『第三人利益契約』，依民法第269條第1項之規定，原告對被告乙○○即有直接請求給付之權利。…」（被上證15第6頁第11至第14行），故由上訴人之主張可知其於本案主張之抵銷債權，係因謝石贈與土地於被上訴人之負擔。 ⑹然依民法第412條規定，附有負擔之贈與，須贈與人已為給付，方得向受贈人請求履行其負擔，然謝石（已於101年死亡）之繼承人至今尚未履行系爭協議書第3條之給付，謝石之繼承人自不得依系爭協議書第4條請求被告乙○○履行其負擔，而第三人即本案之上訴人自亦不得依民法第269條請求被上訴人履行，上訴人之主張顯不足採。 ⒋若上訴人得依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷，抵銷金額之計算，每坪單價應為上訴人所主張51,000元或被上訴人主張之25,250元？可抵銷金額之總數為何？ ⑴上訴人主張：51,000元，總數為9,703,872元 ⑵被上訴人主張：若假設可主張抵銷，抵銷之計算基礎應為25,250元，可抵銷之金額為4,804,368元。查： ①上訴人於另案原審99重上字第184號100年2月23日，於法官詢問「有很多筆土地，要算哪一筆」陳稱「都是全部於99年5月28日同一天登記、分割、繼承給予謝石」（被上證8），可知依上訴人之主張亦應以99 年5月28日所過戶之4筆土地作為計算。 ②由台中市不動產估價師公會所做之鑑定，謝來居於9 9年5月28日過戶予謝石之4筆土地其鑑定價分別如下（被上證5）： 、台中市○○區○○段000地號：51,000元 、台中市○○區○○段00000地號：31,000元 、台中市○○區○○段00000地號：9,500元 、台中市○○區○○段00000地號：9,500元 ③是以，縱假設被上訴人依系爭協議書第4條對上訴人負有債務，然依協議書第4條之內容「為袓父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算」，上開4 筆土地均為同時過戶，自應以該4筆土地之平均市價 25,250元做為計算之基準（計算式：《51,000+31,0 00+9,500+9,500》÷4＝25,250）。可抵銷之金額為 4,804,368元（計算式：25,250元×《1,288.347-1, 098.075》＝4,804,368元）。 ④嗣上訴人於本件改稱系爭協議書第4條「乙○○取得之土地因多於謝榮洲其差額面積由乙○○依袓父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲（面積計算依第2、3條之總和計算）。」，約定之真意係以謝石所繼承謝來居土地權利範圍為全部之土地（即264地號）為兩造土地差額計算之依據。而264-1、264-3、264-5三地號土地均為謝石與其他繼承人共有，故不得做為計算之基準。 ⑤然謝石於99年5月28日所繼承之4筆土地264、264-1、264-3、264-5地號所繼承之持分如下：（被上證6） 264號土地：謝石取得711/818、謝海星取得107/8 18。 264-1號土地：謝石取得789/908、謝海星取得119 /908。 264-3號土地：謝石取得1/3、謝海星取得1/3。 264-5號土地：謝石取得1/3、謝海星取得1/3。 ⑥由264地號土地之異動索引表（被上證10）及異動清冊（被上證12），亦可證明99年5月28日謝石與謝海星共同繼承264地號土地，並無上訴人所述「264、2 64-1、264-3、264-5四地號土地均在99年5月28日辦理承登記，但僅有264地號土地登記為謝石單獨所有，而264-1、264-3、264-5三地號土地均為謝石與其他繼承人共有」（見本院卷㈠198頁101年6月29日民事準備一狀第3頁第5行至第7行）一事，足證上訴人主張僅可以264地號土地之價值作為計算基礎，不足採信。 ⑦且以上訴人主張系爭協議書之真意，只要謝石繼承之土地與其他繼承人共有，即不得做為計算之基準，因264號土地事實上亦與他繼承人共有，而謝石別無繼承謝來居他筆全部持分之土地，若其主張可採，系爭協議書第4條之約定已因無法履行之可能，上訴人自不得以系爭協議書第4條該條款向被上訴人主張抵銷。六、爰本於系爭協議書第9、12、17條之約定聲明請求「⑴上訴人應給付被上訴人31,675,000元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年9月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由上訴人負擔」。原審判令上訴人應給付被上訴人11,975,000元，並酌定擔保金額准該部分假執行之聲請，並無不合（至其餘被上訴人敗訴部分，被上訴人未聲明不服，已告確定，併予敍明）。上訴人之上訴及抵銷之抗辯均為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。乙、上訴人即被告則以：一、系爭協議書第9條部分㈠、系爭協議書第9條所定之補償金之權利義務關係是否存在於兩造之間？上訴人主張：系爭協議書第9條所定補償金之權利義務關係並不存在於兩造之間：姑不論補償金給付之停止條件尚未成就已如前述，實際上系爭協議書第9條所定補償金給付義務實應存在於浩順及匯展公司與僑宏公司之間。蓋查，於系爭協議書簽訂前，兩造有於87年8月8日簽立切結書（被證6），而該切結書即為兩造及謝石、甲○○對系爭協議書約定之事先共同協議內容之事實，已如上述，則核該切結書第2條及系爭協議書第9條之約定內容，應認兩造約定廠房補償款3,200, 000元之真意，係指因浩順及匯展公司廠房面積大於僑宏公司廠房面積，故浩順與匯展公司負有補貼僑宏公司3,2 0萬元之義務，而以父母「百年過後」為浩順與匯展公司給付餘額義務履行之停止條件，則被上訴人至多僅有代為受領該補償金，非認該補償金之權利義務關係在兩造之間，故被上訴人主張上訴人應給付補償金餘款1,600,000云云，並無理由。㈡、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之不住居係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則該條件是否已成就？上訴人主張：因母親甲○○目前並未遷離上訴人住處，現仍自由使用上訴人住處，且該住處尚有4個房間為其上鎖之管理使用中，故該停止條件仍未成就： ⒈證人甲○○雖於原審證稱上訴人變更住處密碼，且拒絕其等進入云云（見原審100年5月2日言詞辯論筆錄13頁）。惟查，因上訴人住處與工廠在同一建築內，正門及側門均可相通出入，正門在工廠上班時間可隨時自由進出，不須刷卡，若要從側門進出，只要以門禁卡刷卡即可自由出入，而甲○○至今仍持該處之鑰匙及門禁卡2片，是縱密碼定期變更，甲○○仍可手持刷卡自由進出該住處。況甲○○亦多次單獨或有協同多位親屬自由進出返回該處，上訴人於其返回時並多有幫忙開燈、招呼行為，而上訴人住所至今仍有4個房間為甲○○管理使用中，並將該4房間上鎖令他人均不得進入；且甲○○甚有在多次於該住所大聲公開喊罵，令上訴人、家人及公司員工都無法制止其喊罵行為，此等實情均有監視錄影光碟可證（被證10）。故甲○○上開所稱上訴人不讓其返還住處，而其無法自由進出云云，卻對其仍保有門禁卡、從正門及側門多次自由返回之事竟隻字未提，顯有隱匿實情之虞。 ⒉又甲○○雖屢稱上訴人不讓父親謝石返回云云。惟查，謝石於97年12月初，即由上訴人負責送往台中榮民總醫院住院治療，並於嗣後亦由上訴人辦理轉院至沙鹿光田醫院就近長期療養，且上訴人並支付謝石相關醫療費用。詎料，被上訴人及甲○○竟於謝石於沙鹿光田綜合醫院休養期間，禁止上訴人進入謝石病房、再將謝石轉移其他病房，而指示該院職員以查無資料、或稱家屬要求保密等理由，阻止上訴人探視謝石等舉，此均有上訴人與光田醫院職員對話錄音、及上訴人不得已至警局為失蹤報案協尋登記可證。再觀，被上訴人及甲○○不顧謝石與上訴人間極度信任及至親情誼，執意將謝石辦理出院而不讓其返回原住處，且甲○○亦自陳其在刻意隱瞞上訴人之情況下，為謝石聲請禁治產宣告（見原審卷㈠198頁背面100年5月2日言詞辯論筆錄第14頁第20至22行：『法官問：你幫謝石聲請禁治產宣告是否有告訴被告？證人甲○○答：沒有告訴被告。』），嗣後亦多方阻止上訴人探視謝石等情，足證上訴人自始無不讓謝石返家，故甲○○於原審所述，自無可採信。㈢、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之「不住居」係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則被上訴人是否有以不正當行為促使條件成就？上訴人主張：被上訴人有以下列不正當行為促使停止條件成就，依民法第101條第2項規定，應視為該補償金餘款給付條件不成就： ⒈查兩造之父謝石係因急診於97年11月30日入住台中榮民總醫院，接受心臟導管擴張手術治療，惟謝石因手術失敗成為植物人，後為謝石獲得較妥善之長期醫療照顧，始由上訴人於98年8月辦理轉院至台中沙鹿光田醫院，而相關醫療費用均由上訴人支付1,258,203元且善盡照顧之責等情，故兩造之父謝石並非實際或依其意願自由選擇遷離與上訴人同住處，合先敍明。 ⒉被上訴人先利用不識字母親甲○○之名義對父親謝石聲請禁治產宣告，聲請狀內並迴避當時父母與上訴人實際同住之地址俾以隱瞞上訴人上情，再於禁治產宣告後旋即利用母親甲○○任監護人之地位提領謝石帳戶內之現金達數百萬元：被上訴人因大陸經商不認真經營，陷入資金債務窘境，脫欠支付父母親之費用，而且其子謝鈞宇亦覬覦家族財產，多次慫恿兩造之母甲○○挪移財產，故被上訴人遂慫恿不識字且不了解禁治產制度之母親甲○○，以其為聲請人為謝石為禁治產宣告之聲請，實為被上訴人為利用謝石昏迷之際，以利被上訴人將兩造財產移轉至中國大陸，解決被上訴人經商資金困境，故該禁治產宣告之聲請係由被上訴人委由訴外人謝碧芬填寫其住址，故意迴避謝石及甲○○當時與上訴人同住之處即戶籍及實際居住處之地址，顯屬故意欺瞞上訴人之惡性手段，此有謝石之禁治產宣告聲請狀可稽（詳被證4）。又被上訴人再利用不識字母親甲○○擔任謝石監護人之地位，擅自處分謝石之財產，此由財政部臺灣省中區國稅局遺產稅核定通知書第2頁項目A7至A9所顯示（見本院卷㈡17頁上證13），甲○○於謝石重病並擔任其監護人期間（98年2月12日至100年2月25 日，詳被證3、上證13），即於98年3月20日、99年6月1日、99年12月30日分別提領現金4,165,000元、980,000元、340,000元等情即可明證。上訴人得知後，為避免甲○○ 再次受到矇蔽，迫不得已只得於98年11月對其名下之財產先行聲請假扣押，以防止被上訴人淘空甲○○之財產，然期間仍如期支付父母親費用，且為謝石支付龐大醫療費用。 ⒊暫時保護令之聲請乃被上訴人一手策劃，法院僅憑形式證據即核發，不足為憑；至於通常保護令所據以聲請之事由後亦經法院審理確定情節純屬虛捏： ⑴被上訴人援引之暫時保護令裁定（原證2），足可明證法院並無進行實質審酌，而僅憑素與上訴人不合之被上訴人之單方主觀證述、身分證影本、謝石生病住院之診斷證明書（並非謝石受到上訴人騷擾或傷害之證明書！）等形式證據即核發該暫時保護令（原證2第2頁第21至24行）。經核法院為貫徹暫時保護令之時效性，僅憑形式證據即先核發暫時保護令或許為不得不然之作法，惟實際上，該暫時保護令之聲請人甲○○為不識字之傳統婦女，遑論了解保護令制度，是該暫時保護令之聲請確實是在被上訴人刻意主導下所進行，足彰該暫時保護令裁定有失客觀。 ⑵至於被上訴人所援原審於99年10月25日作成之通常保護令裁定（見原審卷㈠145至151頁原證9），由其後原審 100年9月27日100年度自字第8號刑事確定判決（上證1 4第9至12頁）之認定，足證甲○○當時所據以聲請通常保護令之事由（鐵捲門事件、採集謝石DNA事件）之情節均屬虛捏，確非如甲○○聲請通常保護令時所主張等情，因此該通常保護令亦不足作為不利上訴人之認定。⒋由鐵捲門事件及被上訴人後續偽證行為，以及兩造父母戶籍旋即於事件發生後遭遷出等情，足徵父母戶籍不在上訴人處所實乃被上訴人所促使造就，依法應視為補償金停止條件不成就：被上訴人於甲○○面前搬弄是非，造成家族紛爭四起，進一步言之，針對甲○○於98年12月6日自由出入上訴人住處乙事，被上訴人更於98年12月7日慫恿甲○○共同至警局報案，虛捏上訴人於98年12月6日有將住處鐵捲門放下妨害甲○○離去之情節及證詞（惟事實上依監視錄影帶顯示，甲○○乃正常出入大門，完全沒有渠等描述之逃出過程，該案經甲○○提起自訴，上訴人業獲判無罪確定，以上詳上證14原審100年度自字第8號刑事判決第11、12頁），其後被上訴人更執意將仍須專業醫療照顧之謝石及年老之甲○○帶回住處，並在被上訴人慫恿下旋即於98年12月10日為謝石及甲○○戶籍遷出登記。以被上訴人上開偽證行為與父母戶籍遷出登記之時間點如此相近判斷，益徵上述一系列事件確係經被上訴人有計畫性安排而發生，足見被上訴人確有以不正當行為促使停止條件成就。況衡諸甲○○為未受教育不識字之傳統婦女，對法律相關制度實無從知悉或理解，甚論禁治產制度等情，足認被上訴人係基於為取得財產利益之惡意，以上開不正當之方式為父母即謝石及甲○○行政戶籍之遷出登記，依民法第101條第2項規定，應視為該補償金給付停止條件不成就。二、系爭協議書第12條部分：㈠、系爭協議書第12條所定「鋐輪公司之乙方名義股權，由甲乙方各占有一半權利」中，所謂「股權」之意義為何？上訴人主張：所謂「股權」係指上訴人持有鋐輪公司股份期間之投資財產收益權利，即指股息及紅利收益權利： ⒈被上訴人雖主張系爭協議書第7、8條均有約定股權之字眼，故第12條所定之股權亦指股東權利或股份云云。惟觀系爭協議書第7、8條均係以「全部股權」或「股份」為約定，不同系爭分產協議書第12條僅以「股權」為約定，足認系爭協議書第12條約定之「股權」應與第7、8條之「全部股權」或「股份」之真意不同，不應做相同解釋。 ⒉反觀，系爭協議書第11、12條為前後約定之相關條款，意義應得互為參照，進一步言之，第11條所定貸款之「利息」由甲乙方（即兩造）各分擔一半，合建土地所獲得之「利潤」則由甲乙方（即兩造）各享有一半之權利，但「本金」僅由乙方（即上訴人）負責償還，而第12條所定之「股權」亦由甲乙方各享有一半權利，但「股本」僅屬上訴人所有，故「利息」、「利潤」、「股權」（由甲乙方各享有一半權利）與「本金」、「股本」（由乙方負責償還及享有）均為同等之區別約定方式，故係指由上訴人負責本金償還及享有股票股本，而被上訴人僅有利潤及股本所衍生股息及紅利之現金利益半數，更足認系爭協議書第12條約定「鋐輪工業股份有限公司之乙方名義『股權』，由甲乙方各占有一半權利」之該「股權」真意，係上訴人持有鋐輪公司股份期間之投資「財產收益權利」。易言之，該「股權」即指因該股份持有比例所取得「股息及紅利收益權利」。 ⒊又系爭協議書簽訂前，兩造有於87年8月8日簽立切結書，而該切結書即為兩造及謝石、甲○○對系爭協議書約定之事先共同協議內容之事實，已如上述，則觀該切結書內容約定即系爭協議書第7條、第8條關於浩順、匯展、僑宏公司股份分配，均論及該股份受讓人、移轉稅金分擔等情事，尚無約定如系爭協議書第11、12條專為給予被上訴人利潤之約定，更益徵系爭協議書第12條「股權」之約定不同於上開關於浩順、匯展、僑宏公司股份分配約定，而其真意係僅為股本所衍生之「股息及紅利」給予之約定。㈡、鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，是否為上訴人以個人資金所繳納？上訴人主張：兩造立系爭協議書前、後所為鋐輪公司增資之股款來源，均係上訴人以個人資金所繳納。茲說明上訴人取得鋐輪公司之歷程如下： ⒈81年3月鋐輪公司設立登記時取得620股：鋐輪公司81年3 月設立登記時，上訴人已於81年3月5日據實給付620,000 元現金以為股款之繳納，當時每股票面金額為10,000元，而取得鋐輪公司62 股股份，此有鋐輪公司設立登記資本查核報告書可證（上證3、7）【以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算，見上證8第1頁；計算式：62 0,000÷1,000＝620），為620股】。 ⒉87年2月25日鋐輪公司增資時取得1,880股：鋐輪公司於87年2月辦理增資時，上訴人再另據實給付現金股款1,880,000元，當時每股票面金額為10,000元，而取得188股，鋐輪公司股數總數則為2,000股，有鋐輪公司議事錄及股東繳款證明列表為證（上證31）【以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算（計算式：1,88 0,000÷1,000＝1,880），為1,880股】。因此於系爭協議書87年10月26日簽立前，上訴人共已出資2,500,000元（計算式：620,000＋1,880,000＝2,500, 000），以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算，已取得鋐輪公司2,500股（計算式：62＋1880＝2500），有鋐輪公司變更登記申請書、章程及股東名簿可稽（上證32）。 ⒊90年4月9日自其他股東取得830股：鋐輪公司90年4月9日辦理改選董監等變更，當時檢附的股東名簿顯示，上訴人之股數為333股，鋐輪公司股數總數仍為2,000股（上證33：鋐輪公司變更登記申請書、股東名簿），對照上證32股東名簿可知，90年4月時吳崎清、葉秀梅二人退股，吳麗紅入股，邱仲鎮自退股者取得150 股（計算式：400－250＝150），黃金泉自退股者取得10 0股（計算式：400－300＝100），詹英俊自退股者取得3 3股（計算式：133－100＝33），上訴人自退股者另取得 83股（計算式：333－250＝83）【以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算，為830股】。 ⒋90年10月22日自其他股東取得1,670股：鋐輪公司90年10月22日辦理監察人補選等變更，當時檢附的股東名簿顯示，上訴人之股數為500股，鋐輪公司股數總數仍為2,000股（上證34：鋐輪公司變更登記申請書、股東名簿、議事錄），對照上證33股東名簿可知，90年1 0月時洪瑞明、吳麗紅、詹英俊三人退股，李春燕、黃淑美、邱亭儀三人入股，邱仲鎮自退股者取得80股（計算式：480－400＝80），黃金泉自退股者取得100股（計算式：500－400＝100），李朝水自退股者取得100股（計算式：300－200＝100），上訴人自退股者另取得167股（計算式：500－333＝167）【以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算，為1,670股】。 ⒌92年鋐輪公司增資時取得2,250股：鋐輪公司92年辦理增資，上訴人出資2,250,000元以為股款之繳納，當時每股票面金額已變更為1,000元，故上訴人於該次增資取得2,250股（上證8第1、2頁；計算式：9 0萬＋90萬＋45萬＝225萬；2,250,000÷1,000＝2,250）。 ⒍小結：98年8月24日上訴人出售股份給邱仲鎮時，上訴人於鋐輪公司之股數為7,250股，投資金額共為7,250,000元（見本院卷㈠51頁上證4；計算式：620＋1,880＋830＋1 ,670＋2,250＝7,250），均係上訴人以個人資金所繳納。⒎被上訴人固主張兩造立系爭協議書後所為鋐輪公司增資之股款來源並非上訴人以個人資金繳納云云，不僅對上開明確事證視而不見，且對於其主張對己有利之事實，並未舉出客觀證據以實其說，其固於原審曾以兩造母親甲○○之證詞為證，惟依甲○○之證詞內容反而足證被上訴人之主張與事實相違：「（法官問：為何簽立協議書第12條所載內容？）證人甲○○答：鋐輪公司的股權是79年謝石拿現金出來投資…」、「（被告複代理人問：鋐輪公司的股份為何登記為謝榮洲的名義？）甲○○答：因為是謝榮洲的同學邀一起開公司，錢是謝石出的，謝石將錢交給鋐輪公司的其餘股東我有看到。（被告複代理人：謝石將錢交給誰？）甲○○答：錢是交給邱仲鎮。」云云（見原審卷㈠194、100年5月2日言詞辯論筆錄5頁20至22行、7頁3至11 行）。蓋查，鋐輪公司實設立於81年3月17日，而該投資股款620,000元係為上訴人以個人之資金，於81年3月5日繳納鋐輪公司，此有鋐輪公司公示登記資料、及股東名簿在卷可稽，根本並非甲○○所證述之79年間，足證甲○○上開所述，非屬真實。況由上可知，甲○○並未針對立分產協議書「後」鋐輪公司之增資情況為任何證述，顯見被上訴人確未舉證證實其主張甚明。 ⒏再者，被上訴人援引上訴人持續給付股息及紅利之半數予被上訴人之情主張上訴人並未以個人資金給付鋐輪公司之增資款云云，實屬無稽。蓋查，如前所述，被上訴人對上訴人依系爭協議書第12條之權利僅有鋐輪公司股息及紅利收益一半之權利，是上訴人依約給付該等股息及紅利之一半予被上訴人乙節，並不能證明鋐輪公司之增資款並非上訴人以個人資金所投入，應堪確認。㈢、於兩造立系爭協議書時（即87年10月26日），上訴人名義所持有鋐輪公司之股份為多少股？上訴人主張，於兩造立系爭協議書時（即87年10月26日），上訴人名義所持有鋐輪公司之股份為2,500股（計算式：620 ＋1,880＝2,500；見上證32）。㈣、於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後），上訴人所取得鋐輪公司之股份若為上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪公司股份為多少股？上訴人主張：上訴人以個人資金所取得鋐輪公司股份共7 ,250股，至於立系爭協議書後上訴人以個人資金所取得鋐輪公司之股份則為4,750股（計算式：7,250－2,500＝4, 750）。㈤、鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）之增資股款來源，若為上訴人以個人資金所繳納，則被上訴人基於系爭協議書第12條規定所占有一半之權利是否及於「立分產協議書後」上訴人以自己資金所取得鋐輪公司股份？上訴人主張：被上訴人權利至多僅及於「立系爭協議書當時」以上訴人名義持有鋐輪公司股份權利之一半，並不及於「立系爭協議書後」上訴人另以自己資金所取得之股份，是立系爭協議書後之增資股份非屬被上訴人得均分之標的： ⒈退言之，倘系爭協議書第12條所定「甲乙方各占有一半『權利』」為股份（此僅為上訴人答辯所為之假設，並非自認），亦僅及於87年10月26日「立系爭協議書當時」股份之一半，立分產協議書之當事人始能知悉並書面安排權利之歸屬，蓋立分產協議書之當事人根本無從預見其後之增資情況並預為合意，故被上訴人聲稱「無論該股權之實際出資者為何人」被上訴人均享有一半的權利等語亦應僅及於87年10月26日「立系爭協議書當時」才不需問股權之實際出資者，至於立系爭協議書後上訴人始以自己資金取得之股份，若對該股份取得毫無貢獻之被上訴人亦能分一杯羹，豈為事理之平？且超乎立系爭協議書當事人締約之真意。準此，上訴人於系爭協議書後以個人資金所取得之 4,750股（計算式：7,250股－2,500股＝4,750股），絕非上訴人所得請求之範疇。故縱認被上訴人得為鋐輪公司股權一半之請求，被上訴人至多僅得請求系爭協議當時上訴人名下2,500股一半即1,250股之權利（計算式：2,500× 1/2＝1,250），則被上訴人僅得請求3,474,138元【計算式：20,150,000×（1,250÷7,250）＝3,474,138，零以下四捨五入】。 ⒉又被上訴人主張，上訴人若非原股東根本不可能以遠低於市價取得股份，故針對上訴人立系爭協議書後以自有資金取得之股份出售之利益亦屬其權利範圍云云，厥為一面之詞、毫無法據，再依公司法第267條第3項規定，僅規範原有股東得按照原有股份比例儘先認購新股，但並未規範認購價格應低於市價，故被上訴人空言指稱上訴人之原有股東身份影響其以自有資金取得新股之價格，實無法證明二者間之因果關係。更何況，股價本會隨著市場外部及公司內部之大、小環境而生波動，加上上訴人為二家成功事業的負責人，買賣股份之獲利能力及眼光佳，始能在股份之購進、賣出之間獲益，然此一能力與被上訴人尚無關聯。是依系爭協議書第12條規定，若被上訴人竟能憑附上訴人之投資能力，被上訴人對鋐輪公司股份之權利至多仍僅及於立分產協議書當時上訴人名義股份之一半。 ⒊公司法第267條第3項規定之規範對象為公司，非股東個人：被上訴人再主張，上訴人後以自有資金取得鋐輪公司股份違反公司法第267條第3項意旨云云，惟查，該條項之規範對象為公司，而非股東個人，至屬明確，且被上訴人針對鋐輪公司股份之權利至多本即有立系爭協議書當時之一半，已如前述，則該所謂50%的權利何來稀釋之餘地！㈥、上訴人出賣所持有鋐輪公司股份所支出之費用是否應由被上訴人按照股份權利之比例負擔？上訴人主張：上訴人出賣所持有鋐輪公司股份所支出之費用應由被上訴人按照股份權利之比例負擔：上訴人為出售鋐輪公司股份予邱仲鎮，業已支出律師費用126,000元（上證5）、證券交易稅60,450元（上證6），合計共186,4 50元，則被上訴人亦應依其可分得之股份比例負擔此出售之成本費用，故被上訴人應僅得請求3,441,991元【計算式：186, 450×（2,500×1/2÷7,250）＝32,147；3,47 4,138－32,147＝3,441,991】（零以下四捨五入）。三、系爭協議書第17條部分：上訴人是否有違反系爭協議書之事由存在而應給付被上訴人違約金？上訴人主張：上訴人並無任何違反系爭協議書之事由存在，故無需依第17條規定給付被上訴人違約金：㈠、承上所述，系爭協議書第9條係以父母「百年過後」即往生為1,600,000元餘款給付之停止條件，而上訴人之母親甲○○現仍健在，該停止條件自尚未成就；若本院認該條文係以父母不居住於上訴人廠房為餘額給付之條件，則因上訴人住處仍有4間房間由母親甲○○上鎖管理使用、並得隨時由正門及側門自由出入，是該停止條件仍屬尚未成就；惟若本院仍認該停止條件已成就，亦因被上訴人以不正當行為促使該條件成就而應依民法第101條第2項規定視為不成就。故上訴人並無違反分產協議書第9條規定甚明。㈡、上訴人雖業於98年8月24日以20,150,000元，轉讓其所有之鋐輪公司全部股本予邱仲鎮，惟基於股份轉讓之自由原則，上訴人自得為全部股本之出售轉讓，自無經被上訴人同意之必要，且亦無給付股本該轉讓所得之價金半數悉予被上訴人之義務，已如前述。況上訴人所投資鋐輪公司股份由62股，至嗣後增額7,250股，當中之差額均為上訴人於系爭協議書後自行現金增資鋐輪公司，尚無被上訴人、謝石或其他第三人之資金參與，故上訴人自得自由轉讓該等股本，並取得該出售轉讓之全部價金，上訴人自無任何債務不履行情事。又系爭協議書第12條亦僅為簽訂系爭協議書時鋐輪公司股息及紅利半數給付約定，上訴人亦依約給付被上訴人一半的股息及紅利，故上訴人並無違反分產協議書第12條規定。㈢、再者，被上訴人應依系爭協議書第4條規定履行找補之義務，且伊至今未履行（如下四系爭協議書第4條，即抵銷抗辯、所述），因此，兩造係仍在爭執、討論互為給付之金額，並非上訴人故意不給付，是上訴人實無所謂故意或過失違反系爭協議書之情事。㈣、綜上，上訴人並無違反系爭協議書第9、12條或其他規定，且兩造就應互為給付之金額尚在爭執、討論，故被上訴人自不得主張依系爭協議書第17條約定，請求上訴人給付違約金，當毋須由法院審酌及酌減違約金之必要。四、系爭協議書第4條部份（即抵銷抗辯部分）㈠、程序方面：上訴人是否得提出抵銷抗辯？上訴人主張：上訴人得提出抵銷抗辯： ⒈本件情形與民事訴訟法第196條所規範失權效要件不符： ⑴按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」民事訴訟法第196條固有明定。惟對於違反上開適時提出義務之當事人，法院雖得駁回其所為攻擊防禦方法之提出，但仍應具備下述要件：㈠當事人意圖延滯訴訟之主觀意識；㈡客觀上有因重大過失逾時提出；㈢且有礙訴訟之終結者。第㈠、㈡要件，係指當事人就提出逾時具有可歸責性，而第㈢要件，係指逾時提出致訴訟延滯，即逾時提出攻擊防禦方法與有礙訴訟之終結間有因果關係，始足當之，如訴訟延滯與逾時提出攻擊防禦方法無因果關係，自不得歸由當事人負責（參照臺灣高等法院92年度上字第1005號判決意旨）。 ⑵準此，查依系爭協議書第4條約定，被上訴人負有給付上訴人所分得謝石名下土地差額義務，此亦為被上訴人所自認。嗣兩造之祖父謝來居土地於99年5月28日完成過戶登記予謝石，鑑於此繼承土地過戶事務係屬兩造祖父謝來居之繼承人間事務，而兩造均非謝來居之法定繼承人或受遺贈之人，故上訴人自無可能於土地過戶之際立即或隨後知悉該過戶事務而能迅於訴訟中主張。 ⑶再者，依被上訴人提出之另案筆錄及判決（被上證8、 9）可知，另案判決亦認定並非被上訴人及僑宏公司不依系爭協議書4條為找補，而係該另案之當事人對於差額找補債權之「存在」並不爭執，但僅針對「如何」找補尚有歧見而私下尋求協談，被上訴人及僑宏公司因此獲認定尚無違約而無須支付違約金。惟其後協談既已隨另案判決宣判後確定破裂且無法再繼續談下去，和平解決之希望既已落空，上訴人旋立即在本件原審言詞辯論終結前行使抵銷抗辯，自不得以上訴人未及於原審準備程序提出此一抵銷抗辯歸責於上訴人。 ⑷又原判決復謂上訴人未就所主張之土地差額市價提出證據等語，亦與事實不合。蓋查，上訴人於提出抵銷抗辯後，即於原審法院100年7月4日言詞辯論程序中，陳明具狀補陳市價證明及送請鑑定事，並於100年7月21日具狀聲請土地送請台中市不動產估價師公會為實際成交交易價格之鑑定（上證2），詎原審竟駁回上訴人抵銷抗辯之重要攻擊防禦方法，再以上訴人未提出相關舉證為由駁回抵銷抗辯，容有違誤至明。 ⒉上訴人符合民事訴訟法第447條第1項第3、4、6款等規定，得為抵銷抗辯： ⑴民事訴訟法第447條第1項第3款規定：上訴人在本院提出上訴理由之初即已再度主張已於原審主張之抵銷抗辯（上訴人100年10月19日民事上訴理由狀第3頁第5行至第5頁第2行、第18頁倒數第5行以下），可見上訴人在本院主張之抵銷抗辯屬於對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充。再者，被上訴人復以民事訴訟法第447條第1項第3款之立法理由為據，主張原審並未「實質審理」抵銷抗辯故本件不符合該款規定云云，惟查，民事訴訟法第447條第1項第3款之立法理由並未限定第二審得補充於第一審已提出之攻擊防禦方法須限於第一審法院已「實質審理」該等攻擊防禦方法，被上訴人之解釋已增加該條文所無之限制；再者，「上訴人之抵銷抗辯是否應依民事訴訟法第196條第1、2 項規定而受失權效力」係屬一法律上判斷之問題，而原審明顯就此已進行判斷（原判決第1、2頁），依民事訴訟法第447條第1項第3款立法理由意旨，上訴人自得就原審此一法律上錯誤判斷提起上訴，尋求推翻原審此一法律判斷至明。 ⑵民事訴訟法第447條第1項第4款規定：再查，被上訴人以「抵銷債權存在與否，是否適於抵銷，可抵銷之金額等等雙方均有諸多爭執」等語，主張並無該款適用餘地云云，反而足可證實上訴人之抵銷抗辯在原審確屬爭點無訛，再者，上訴人之抵銷抗辯暨主張抵銷之金額早於原審即已提出（上訴人原審100年7月1 日民事辯論意旨狀第5頁第10行以下：「縱認被告有應給付原告金額部分（被告否認之），被告亦得主張抵銷：查依系爭分產協議書第4條之約定…是原告依此約自有給付被告土地差額之義務」、第6頁第6行：「故原告至應給付被告684萬9792元」），並為被上訴人所不爭執（被上訴人101年7月4日民事答辯㈢狀第4頁第4行、第11至13行：「上訴人於原審提出之抵銷抗辯」、「原法院於99年10月7日行準備程序，上訴人均未對被上訴人提出抵銷抗辯，而遲至100年7月1日方以書狀提出抵銷抗辯」），足見上訴人主張之抵銷抗辯於法院已顯著甚明。 ⑶民事訴訟法第447條第1項第6款規定： ①再者，由被上訴人所提出被上證8、9等另案筆錄及判決，適足證明上訴人未能於原審爭點整理之準備程序中主張此部分抵銷抗辯係屬不可歸責於上訴人之事由，如不許提出顯失公平，蓋查：本院99年度重上字第184號民事判決（被上證9第12至13頁）判斷被上訴人及僑宏公司並未違反系爭協議書第4條約定故無庸依第17條規定給付違約金之理由乃：「上訴人訴訟代理人於本院陳述：『本件於訴訟期間，對於土地找補，當事人私下（沒有律師在場）有協商過，被上訴人謝榮輝對於第4條土地找補問題並沒有意見，只是是否有其他費用計算尚未為詳盡的計算，所以被上訴人謝榮輝並沒有找補給我們，我們有將這計算金額提出請求被上訴人乙○○給付。』（本院卷第42頁反面）『其他費用沒有談成，因為兩造間還有其他訴訟，兩造主張也要一起談，如果談成才一併計算，但是始終都沒有談成。』（同上卷第43頁正面）足以證明並非被上訴人不依系爭協議書第4條找補上訴人，而係因為兩造間還有其他訴訟，兩造協議也要一起談，如果談成才一併計算，但是始終都沒有談成，所以被上訴人尚無從找補，被上訴人並未違約。」，準此可證，該另案100年2月23日審理時（被上證8）、100年6月28 日判決前（被上證9），兩造針對系爭協議書第4條應如何找補仍未形成共識，而且似仍存有協商可能性，顯見並非上訴人故意不及時主張此一抵銷抗辯。至於被上訴人再抗辯上訴人係因另案敗訴才於本件原審提起抵銷抗辯云云，惟上訴人及匯展公司於另案敗訴係因法院認定兩造還在協談如何找補故被上訴人及僑宏公司並未違反系爭協議書第4條規定，是以上訴人及僑宏公司毋庸給付違約金（此亦為另案之訴訟標的），因此，上訴人基於系爭協議書第4條規定對被上訴人之差額找補債權從未經該另案法院認定不存在，何來上訴人因為另案敗訴方於本案原審主張抵銷抗辯之說！ ②又有關此部分抵銷抗辯，事實上已經兩造合意選定鑑定機關、各自給付三筆土地鑑定費用、耗費時間等待而現終獲得土地鑑價結果，如不許上訴人提出抵銷抗辯明顯有失公平，且若本件訴訟不許上訴人提出抵銷抗辯，勢將無法一次解決紛爭，極可能致兩造徒另生訴訟之結果。依民事訴訟法447條第1項第3、4、6款等規定應准許上訴人之抵銷抗辯。㈡、實體方面： ⒈若上訴人於二審得主張抵銷抗辯此攻擊防禦方法，其主張之抵銷債權是否存在且適於抵銷？若存在並適於抵銷，其可抵銷之範圍為何？上訴人主張：被上訴人依系爭協議書第4條規定對上訴人負有土地差額給付義務，上訴人自能主張抵銷，且可抵銷之範圍為9,703,872元：查系爭協議書第4條明定：「乙○○取得之土地因多於謝榮洲（即上訴人），其差額面積由乙○○依祖父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲。」，是被上訴人依此對上訴人自負有土地差額給付義務，不容被上訴人任意否認。進言之，雖99年5月28日有264、264-1、264-3、264-5四地號土地辦理繼承登記（謝石繼承自謝來居），但其中僅有264地號土地登記由謝石單獨所有，而因親族針對264-1、264-3、264-5三地號土地本來就是約定要當路地故均登記由謝石與其他繼承人共有，再進一步參照系爭協議書第2、3條規定可知，兩造各自分得的土地亦均非路地，且為單獨所有，足彰基於系爭協議書第2、3條而來之第4條（兩造土地差額給付請求權）亦應以謝石單獨所有之土地（264地號）市價（每坪51,000 元）為計算依據，故上訴人主張以264地號為差額計算依據，是被上訴人應依約給付上訴人土地差額之金額為9,7 03,872元【計算式：51,000×（1,288.347－1,098.075 ）＝9,703,872，零以下四捨五入】。 ⒉謝石是否得依修正前民法第407條主張系爭協議書第2條謝石不動產贈與未生效力，或修正前第408條主張撤銷系爭協議書第2條所定之不動產贈與？ ⑴上訴人主張：不動產贈與契約依修正前民法第407條規定為諾成契約而非要物契約，法文所謂「在未為移轉登記前，其贈與不生效力」係指物權移轉之效力，此為最高法院及被上訴人自行提出之學者王澤鑑之見解所肯認，上訴人自有依據系爭協議書主張贈與契約權利之效力，謝石自亦不得依修正前民法第407條規定主張該贈與不生效力：按最高法院70年度台上字第4378號民事判決揭示：「民法第407條所定『以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前不生效力』係指贈與在未為移轉登記前，不生物權移轉之效力，受贈人尚非不得本於贈與之債權契約，請求移轉登記。」（上證12），又被上訴人自行提出之學者王澤鑑見解亦明揭：「而買賣、租賃、贈與等則均屬諾成契約」（附件一，附被上訴人101 年7月4日民事答辯㈣狀）。由上可知，依修正前民法第407條規定，不動產贈與契約仍屬諾成契約，法文所謂「在未為移轉登記前，其贈與不生效力」係指物權移轉之效力，並不因修正前之規定而使不動產贈與契約成為要物契約。詎被上訴人竟錯誤理解學者王澤鑑之見解，復引用該學者與贈與契約無關之論述（即使用借貸及消費借貸），並進一步主張於不動產移轉登記前，贈與契約尚不生效力，上訴人不能主張契約上之權利云云，顯已混淆債權契約與物權契約之效力，並架空修正前民法第408條規定（詳下述），委不足採。另被上訴人復誣指「若依上訴人之主張無論不動產之贈與或動產之贈與均定性為要物契約」云云（被上訴人101年9月5日民事辯論意旨狀第18頁第4至5行），核與上訴人「不動產之贈與屬於諾成契約」之一貫主張不合，應予澄清。 ⑵上訴人主張：系爭協議書訂於87年10月26日，依民法債編施行法第1條規定，謝石得否撤銷分產協議書所約定之不動產贈與應適用修正施行前之民法第408條規定，而因分產協議書屬「立有字據之贈與」，依法不得撤銷，業迭經本院98年度重上更㈡字第14號民事判決第7頁、本院94年度上字第331號民事判決第6頁、本院94年度上字第299號民事判決5至6頁、本院94年度上易字第77 號民事判決3至4頁判決見解（上證10）所肯認，且該條規定於動產、不動產之贈與均有適用，並為修正前民法第408條規定尚有適用時之最高法院83年度台上字第 1613號判例「按民法第408條第1項前段規定贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。同條第2項則規定：前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。此二項規定，不問於動產或不動產之贈與，均有適用。」（見本院卷㈠271頁上證11─按本則判例於91年8月20日經最高法院91年度第9次民事庭會議決議不再援用，並於91年9月20日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（91）台資字第00603號公告之。不再援用理由：本則判例與現行民法第408條規定之意旨不符。）所肯認，故謝石並不得依修正前民法第4 08條規定撤銷分產協議書第2 條所定之不動產贈與。準此，系爭協議書於87年10月2 6日簽署，依民法債編施行法第1條規定，以及前引判決內容可知，謝石得否撤銷系爭協議書所約定之贈與應適用修正施行前之民法第4 08條規定，而系爭協議書依修正前之規定核屬「立有字據之贈與」，依法不得撤銷。是以被上訴人主張，甲○○曾代理謝石依民法第408條第1項規定撤銷系爭協議書第2條對上訴人所為之不動產贈與，故上訴人依系爭協議書第4條主張抵銷之主動債權並不存在云云，顯無法據。 ⒊若系爭協議書第2條所定之不動產贈與未生效力或已被撤銷，以該條為計算基礎之系爭協議書第4條之約定是否因而無效？上訴人主張：若系爭協議書第2條所定之不動產贈與未生效力或已被撤銷，系爭協議書第4條規定並不因而無效。 ⒋若謝石不得撤銷贈與或分產協議書第4條之約定有效，上訴人得否依分產協議書第4條向被上訴人主張抵銷？上訴人主張：系爭協議書第4條之約定有效，又謝石並不得撤銷贈與，上訴人自得依該條規定主張抵銷： ⑴被上訴人辯稱，系爭協議書第2、3條規定之土地尚未過戶予兩造，故基於第4條之差額給付債權並未確定，故上訴人不得行使抵銷云云，惟查：系爭協議書第2、3條規定之土地雖尚未依約過戶予兩造，惟此係後續土地登記的問題，並不得以此否定兩造個別依據系爭協議書第2、3條而來之權利，或否認上訴人有基於系爭協議書第4條之差額找補債權。再者，系爭協議書第2、3條規定所列兩造依約應分別分得之土地面積均已特定，謝石亦已繼承謝來居之土地，且土地當時之市價並已鑑價完畢，因此上訴人基於系爭協議書第4 條差額找補之權利確定已經發生，並未有何債權不確定之情事。進言之，被上訴人主張兩造其後實際登記土地時未必會按照系爭協議書之約定，故被上訴人最後分得的土地未必會多於上訴人云云，惟此等翻異原訂系爭協議書內容之主張並未經立協議書之當事人同意，且謝石早已經過世，現在更已無法變更謝石之意思，兩造自應依照系爭協議書之約定登記土地。更何況，被上訴人亦不否認系爭協議書為有效，否則其豈會於本件原審起訴依系爭協議書第9、12、17條規定請求上訴人依約給付 1,600,000元補償款、鋐輪公司一半之權利以及違約金！ ⑵有關遺產稅完稅後土地先登記為公同共有乙節並未有推翻系爭協議書之效力：按民法第1151條、第830條第2項、第824條第1項分別明定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。」，又依遺產及贈與稅法第41條之1規定：「繼承人為二人以上時，經部分繼承人按其法定應繼分繳納部分遺產稅款、罰鍰及加徵之滯納金、利息後，為辦理不動產之公同共有繼承登記，得申請主管稽徵機關核發同意移轉證明書；該登記為公同共有之不動產，在全部應納款項未繳清前，不得辦理遺產分割登記或就公同共有之不動產權利為處分、變更及設定負擔登記。」，同法第8條第1項前段規定：「遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記。」。是參酌上述條文可知，遺產稅由部分繼承人繳納完稅後土地即可先登記為公同共有，並不介入繼承人間之實體法律關係或有無達成分割協議，乃稅務機關為便利課徵遺產稅之權宜設計，但並無在實體上推翻系爭分產協議書效力之作用。則雖被上訴人再提出被上證11主張，系爭分產協議書第2、3 條所定坐落臺中市○○區○○段○000○000○000地號之土地已登記為上訴人、被上訴人、訴外人謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠、甲○○等7人公同共有，故已無土地面積差額之存在，被上訴人自無需依第4條規定對上訴人為找補云云（被上訴人101年9 月5日民事辯論意旨狀第19頁5至14行），然揆諸上開規定，前開土地登記為公同共有並無從推翻系爭協議書之效力，公同共有人仍有依分割契約之約定（即系爭協議書第2、3、10條）配合辦理土地繼承分割登記之義務，不得反過來據此登記情形一再否認其基於系爭協議書之契約義務，否則即屬構成違約甚明。就此，並有臺灣高等法院臺南分院97年度重家上字第1號民事判決：「上訴人請求就被繼承人蘇燦榮之遺產予以估價，並按兩造之應繼分各6分之1分配，為無理由：按繼承人雖得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。是民法第1164條所指之分割，固得由各繼承人依協議方法為之，惟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，自不許任何共有人再行主張分割遺產，最高法院著有54年臺上字第2264號判例足參。經查兩造既已於87年10月14日簽訂系爭遺產分割協議書，兩造自應受該協議書內容拘束，上訴人自不許再行主張重新分割遺產。從而上訴人起訴請求就被繼承人蘇燦榮之遺產予以估價，並按兩造之應繼分各6分之1分配，洵屬無據，不應准許。」（見本院卷㈡296頁上證15）可資參照。 ⑶查，被上訴人依系爭協議書第4條規定對上訴人負有土地差額給付之義務至為明確，至於進一步應以何地號土地之市價計算兩造土地差額則屬後一層次之問題，是以「差額給付義務存在」、「計算之依據」二者不應混淆，更不得以計算依據之爭執推翻確屬存在之差額給付義務。因此被上訴人辯稱「既上訴人主張只要謝石繼承之土地，是與其他繼承人共有，即不得作為計算之基準」、「因謝石所繼承之土地於繼承時並無任何一筆為其單獨所有，故依該主張系爭第4條顯無實行之可能，上訴人對被上訴人無任何債權，而不得主張抵銷」云云（1 01年7月4日民事答辯㈣狀2頁8至9行、第1頁第壹點），除已完全曲解上訴人之主張外（詳後述），更有混淆「差額給付義務存在」、「計算之依據」二者，並試圖以計算依據之爭執推翻確屬存在之差額給付義務，且嚴重逸脫立系爭協議書當事人真意範圍之憾。 ⒌若上訴人得依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷，抵銷金額之計算，每坪單價應為上訴人所主張51,000元或被上訴人主張之25,250元？可抵銷金額之總數為何？上訴人主張：被上訴人應給付上訴人土地差額之計算應以264地號於99年5月28日之市價（即每坪51,000元）為依據，且可抵銷金額之總數為9,703,872元： ⑴系爭協議書第4條載明：「乙○○取得之土地因多於謝榮洲（即上訴人），其差額面積由乙○○依祖父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲。」，又264、264-1、264-3、264-5四地號土地固然於同日辦理土地繼承登記，惟因264-1、264-3、264-5 三地號土地均為謝石與其他繼承人共有，且親族本來就是約定要當路地，不符系爭協議書第4條所定單獨過戶與謝石之意旨，凡此足可證明系爭協議當時，當事人真意確係以謝石所繼承謝來居土地權利範圍為全部之土地（即264地號）為兩造土地差額計算之依據。反之，若竟需考量謝石與其他繼承人共有其他多筆土地之情況，則所謂「祖父所有土地第一筆過戶與父親謝石」之約定即會陷於不特定，反而與當事人分產時締約之真意不合。 ⑵若本院認被上訴人確有土地差額給付義務，被上訴人亦主張應以地號264、264-1、264-3、264-5四筆土地之平均市價作為土地差額之計算基準，因此上訴人可抵銷之主動債權至少有4,804,368元已為被上訴人所不爭執：惟縱被上訴人不同意以264地號為計算依據，而主張若被上訴人有差額給付義務存在，應以四地號之平均市價為差額計算依據，則依被上訴人之意見，被上訴人至少亦應給付上訴人4,804,368元，足見被上訴人對此一金額可抵銷已不爭執。末查，如前所述，解釋依系爭協議書第2、3條而來之第4條內容時，應就系爭協議書第2、3、4條內容整體為解釋，而第2、3條之標的均係「非屬路地」之「單獨所有」土地，則第4條所定土地差額之計算基準當應作如此解釋，是以上訴人依系爭協議書第4條可抵銷之金額係為9,703,872元，非僅為被上訴人所不爭執之4,804,368元而已，乃屬當然。 ⑶上訴人主張以264地號土地之市價作為兩造土地差額計算之依據，但從未表示「既上訴人主張只要謝石繼承之土地，是與其他繼承人共有，即不得作為計算之基準」之意思：又進一步觀諸上訴人針對差額計算依據之主張實乃：因為僅有264地號土地登記為謝石單獨所有，因此以264地號之市價作為計算兩造土地差額之依據，應符合當事人簽署系爭協議書之真意，此並已明載於101 年6月29日民事準備書一狀第3頁中，但上訴人從未表示「既上訴人主張只要謝石繼承之土地，是與其他繼承人共有，即不得作為計算之基準」等語，是以被上訴人圖以上開毫無根據之曲辯，對抗上訴人之抵銷抗辯，顯有混淆視聽之嫌，不足採信。 ⒍綜上，縱使上訴人須給付被上訴人3,441,991元，然上訴人可主張抵銷之金額為9,703,872元，因此，上訴人非但無庸再對被上訴人給付，反而被上訴人尚應給付上訴人6 ,261,881元（計算式：9,703,872－3,441,991＝6,261,8 81），故被上訴人於原審之起訴為無理由。五、答辯聲明：「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。」。原審判令上訴人應給付被上訴人11,975,000元，並酌定擔保金額准該部分假執行之聲請，自有未合（至其餘被上訴人敗訴部分，被上訴人未聲明不服，已告確定，併予敍明）。爰提起上訴，並為抵銷之抗辯，上訴聲明「⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔」。丙、不爭執事項：一、兩造與訴外人謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠於87年10月26日簽署系爭協議書（見原審卷㈠14至20頁原證1，同旨見本院卷㈠177至183頁被上證3）。二、針對系爭協議書第4、9、12、17條規定之文字形式內容不爭執（但實質內容列為後述爭點）。三、上訴人於98年8月24日將所持有鋐輪公司股份以20,150,000 元轉讓予訴外人邱仲鎮。（見原審卷㈠27至35頁原證4─臺中地檢署檢察官99年度偵字第3341號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署99年度上聲議字第1019號處分書）。並經本院依職權調取上開偵查卷核閱無訛。四、上訴人有將鋐輪公司之股息及紅利收益之一半給付被上訴人。丁、爭執事項：一、系爭協議書第9條部分㈠、系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之「不住居」意義為何？㈡、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之不住居係指父母「百年過後」，則補償金之權利義務關係是否存在於兩造之間？㈢、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之不住居係指父母係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則該條件是否已成就？㈣、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之「不住居」係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則被上訴人是否有以不正當行為促使條件成就？二、系爭協議書第12條部分：㈠、系爭協議書第12條所定「鋐輪公司之乙方名義股權，由甲乙方各占有一半權利」中，所謂「股權」之意義為何？㈡、鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，是否為上訴人以個人資金所繳納？㈢、若鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，為上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪公司股份究竟為上訴人主張的7 ,250股或被上訴人主張的2,250股？㈣、鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）之增資股款來源，若為上訴人以個人資金所繳納，則被上訴人基於系爭協議書第12條規定所占有一半之權利是否及於「立系爭協議書後」上訴人以自己資金所取得鋐輪公司股份？㈤、上訴人出賣所持有鋐輪公司股份所支出之費用是否應由被上訴人按照股份權利之比例負擔？三、系爭協議書第17條部分：上訴人是否有違反系爭協議書之事由存在而應給付被上訴人違約金？四、系爭協議書第4條部份（即抵銷抗辯部分）㈠、程序方面：上訴人是否得提出抵銷抗辯？㈡、實體方面：若上訴人於二審得主張抵銷抗辯此攻擊防禦方法，其主張之抵銷債權是否存在且適於抵銷？若存在並適於抵銷，其可抵銷之範圍為何？ ⒈謝石是否得依修正前民法第407條主張系爭協議書第2條謝石不動產贈與未生效力，或修正前第408條主張撤銷系爭協議書第2條所定之不動產贈與？ ⒉若系爭協議書第2條所定之不動產贈與未生效力或已被撤銷，以該條為計算基礎之系爭協議書第4條之約定是否因而無效？ ⒊若謝石不得撤銷贈與或分產協議書第4條之約定有效，上訴人得否依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷？ ⒋若上訴人得依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷，抵銷金額之計算，每坪單價應為上訴人所主張51,000元或被上訴人主張之25,250元？可抵銷金額之總數為何？戊、本院判斷：本件被上訴人主張：被上訴人（甲方）、上訴人（乙方）與訴外人謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠等人（丙方）（按以上均為謝石、甲○○之子女）於87年10月26日訂立系爭協議書，系爭協議書第1條載明「謝石、甲○○之子女因年長各自生活，為就家產分配與子女，特成立本協議。」。系爭協議書第2、3、4條約定謝石名義之不動產兩造分得之範圍及差額找補方式；第7、9條約定兩造分得僑宏公司、浩順公司、匯展公司股權及廠房之範圍及差額找補之規定；第12條約定鋐輪公司之上訴人名義股權由兩造各占有一半之權利；第17條則明定兩造若有違約，應給付違約金60,000,000元（見原審卷㈠14至20頁原證1）等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項一、二）。均堪信為真實。被上訴人再主張：一、依系爭協議書第9條後段約定，上訴人應於父母謝石、甲 ○○遷出後，自應給付被上訴人廠房分配補償金餘款1,600 ,000元；二、上訴人於98年8月24日將鋐輪公司全部股權以 20,150,000元出售轉讓予訴外人邱仲鎮，是依系爭協議書1 2條之約定，上訴人自應將出賣股權所得價金之半數10,075 ,000元給付予被上訴人；三、被上訴人請求上訴人給付被上訴人廠房分配補償金1,600,000元，及上訴人出賣鋐輪公司股權予邱仲鎮所得價金20,150,000元之半數即10,075,000元，惟遭上訴人所拒，上訴人明顯違反協議書第9、12條之約定，而應依分產協議書第17條約定給付違約金20,000,000元（原審判令給付300,000元，被上訴人未聲明不服，已告確定）等語。而上訴人就其於98年8月24日將所持有鋐輪公司股份以20,150,000元轉讓予訴外人邱仲鎮之事實，並不爭執（見不爭執事項三），惟堅詞否有違反協議書第9、12條之約定，辯稱：系爭協議書第12條所謂「股權」係指上訴人持有鋐輪公司股份期間之投資財產收益權利，即指股息及紅利收益權利，而非鋐輪公司一半股權，且上訴人已將鋐輪公司之股息及紅利收益之一半給付被上訴人，縱認系爭協議書第12條所謂「股權」係指鋐輪公司一半股權，被上訴人僅能分得3,474,138元，扣除上訴人已支出律師費用126,000元、證券交易稅60,450元，合計共186,450元，則被上訴人亦應依其可分得之股份比例負擔此出售之成本費用，故被上訴人應僅得請求3,441,991元。又兩造就應互為給付之金額尚在爭執、討論，故被上訴人自不得主張依系爭協議書第17條約定，請求上訴人給付違約金；縱使上訴人須給付被上訴人3,4 41,991元，然上訴人可依系爭協議書第4條約定主張抵銷之金額為9,703,872元，因此，上訴人非但無庸再對被上訴人給付，反而被上訴人尚應給付上訴人6,261,881元等語。茲分述如下：一、依系爭協議書第9條後段約定，請求上訴人給付被上訴人廠房分配補償金餘款1,600,000元部分是否有理由？按系爭協議書第9條約定內容，即系爭協議書就僑宏、浩順、匯展等三家公司廠房之分配，約定由被上訴人取得僑宏公司廠房，上訴人取得浩順、匯展公司之廠房，上訴人應補償被上訴人3,200,000元，其中1,600,000元已於系爭協議書訂立前給付，餘款1,600,000元則於兩造父母謝石、甲○○不居住上訴人分得之廠房時再給付予被上訴人。為兩造不爭之事實。查兩造之父母謝石、甲○○原與上訴人同住於其所分得之匯展公司廠房台中市○○區○○路0段000巷00號（戶籍地則共同設籍於浩順公司廠房台中市○○區○○路0段○○0○0號，見原審卷㈠73至75頁戶籍謄本），被上訴人主張因上訴人對兩造父母謝石、甲○○忤逆為不法家暴行為，謝石、甲○○已於98年12月10日遷出，有原審核發之98年度司暫家護字第865號暫時保護令及戶籍謄本可稽（見原審卷㈠21 至24頁原證2），是依系爭協議書第9條後段約定，上訴人應於父母謝石、甲○○遷出不居住後，自應給付被上訴人廠房分配補償金餘款1,600,000元。惟為上訴人所否認，查：㈠、上訴人於原審及本院101年11月2日準備程序前均主張系爭協議書第9條「不住居」之真意，係指父母謝石、甲○○ 「百年過後」，約定該補償金餘款停止條件始成就，雖謝石於100年2月25日死亡（見本院卷㈢321頁戶籍謄本），惟因母親甲○○尚健在，該補償金餘款給付之停止條件既未成就，即無須給付被上訴人補償餘款1,600,000元云云。按最高法院17年上字第1118號判例要旨「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」。揆諸前開最高法院判例要旨，系爭協議書第9條既已明文約定上訴人應於父母「不住居」於上訴人廠房時，再給付餘款1,600,000元予被上訴人。再者，系爭協議書代筆人黃嘉明律師於原審100年 5月2日審理時到庭證稱：系爭協議書第9條文義所載，應該是父母親要住在該處的廠房，由被告（即上訴人）扶養，等語；另證人甲○○（系爭協議書之見證人）於法官詢問系爭協議書第9條是否約定等你與謝石過世後，才要給付予原告（被上訴人）？甲○○證稱「不是這樣，是說我與謝石不住在那裡的時候，被告（即上訴人）就應給付 1,600,000元」等語；再者，證人謝碧月（同為立協議書人，兩造之胞妹）亦證稱「不是，是指謝石、甲○○二位不住在被告（上訴人）那裡的時候，就要給付原告（被上訴人）1,600,000元」等語（見原審卷㈠193頁背面、194 頁正面、196頁正面），由上開證言足證上訴人主張不住居之真意為「父母死後」，核與證人所述不符。況上訴人於本院101年11月2日準備程序中改稱：現在不主張兩造父母百年後才給付被上訴人1,600,000元，現在主張甲○○ 隨時可以出入（廠房），還管理使用中等語（見本院卷㈢4 頁背面），尤徵被上訴人主張甲○○不住居上訴人分得之匯展公司廠房台中市○○區○○路0段000巷00號時，上訴人即應給付被上訴人1,600,000元，核屬有據。㈡、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之不住居係指父母「百年過後」，則補償金之權利義務關係是否存在於兩造之間？ ⒈上訴人主張：並非如協議書所述存於兩造之間，並提出8 7年8月8日切結書第2條（見原審卷㈠119頁被證6）：「浩順公司和匯展公司廠房部分應補貼僑宏公司參佰貳拾萬元」之約定，表示兩造約定廠房補償款3,200,000元之真意，係指因浩順及匯展公司廠房面積大於僑宏公司廠房面積，而以父母百年過後為浩順及匯展公司給付餘額1,600,0 00元予被上訴人之停止條件，故浩順與匯展公司負有補貼僑宏公司3,200,000元之義務，被上訴人僅有代為受領該補償金，非認該補償金之權利義務關係存在兩造之間云云。 ⒉惟依最高法院17年上字第1118號判例要旨，系爭協議書第9條已明確寫明係由上訴人給付予被上訴人，自無探究其真意之必要。而系爭協議書為家族分產協議，因被上訴人所分得之僑宏公司廠房面積小於上訴人所分得之匯展、浩順公司廠房，因此約明由上訴人補償被上訴人3,200,000 元，其中半數1,600,000元尾款則於父母不居住於上訴人公司廠房時給付，則上訴人主張給付3,200,000元權利義務關係之真意並不存在兩造間云云，並非事實。 ⒊再者，系爭分產協議書第7條「僑宏公司由乙○○取得全部股權，匯展公司、浩順公司由謝榮洲取得全部股權。謝榮洲應補償乙○○20,000,000元，」此為兩造間就公司股權分配及差額找補之規定，因乙○○取得之股權小於謝鎧璟，因此約明上訴人應補償被上訴人20,000,000元。上開上訴人所提被證6之切結書第1條：「浩順公司和匯展公司應支付20,000,000元給予僑宏公司」，乃就此股權分配差額找補之約定，顯見該切結書立書人有別於系爭協議書以專業律師為代筆人，因此在權利義務之主體上多有未細究查明，上訴人據以混淆家產分配補償之權利義務主體，上訴人此部分主張，要無可採。㈢、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之不住居係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則該條件是否已成就？查原審99年家抗字第74號改定監護人案件卷附台中縣政府調查訪視報告（見原審卷㈠153至154頁原證10），清楚記載「受監護人（即謝石）與原監護人（即甲○○）係夫婦，育有2男4女，子女均已成家立業，受監護人與原監護人夫婦現在與孫同住，關係人長子媳（即乙○○、陳淑資）住隔壁，關係人三女（即謝碧芬）及三女婿住長子媳隔壁」，而如上述，被上訴人主張甲○○不住居上訴人分得之匯展公司廠房台中市○○區○○路0段000巷00號時，上訴人即應給付被上訴人1,600,000元。謝石、甲○○確已遷出上訴人之廠房，該條件已成就。從而，上訴人辯稱：謝石及甲○○現於上訴人住處仍實際自由占有使用4間房間，並將4房間上鎖令他人無法進入，且甲○○曾於99年10 月19日回該處等，並未實際遷離與上訴人同居之處云云，委無可採。㈣、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之「不住居」係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則被上訴人是否有以不正當行為促使條件成就？ ⒈如上述，兩造之父母謝石、甲○○原與上訴人同住於其所分得之匯展公司廠房台中市○○區○○路0段000巷00號（戶籍地則共同設籍於浩順公司廠房台中市○○區○○路0 段○○0○0號）。被上訴人主張【上訴人長期以來，常因家產問題以言語騷擾父母親謝石與甲○○，使父親謝石無法安心休養，母親甲○○身心俱疲。更利用謝石臥病之際，意圖羞辱父母親謝石、甲○○，藉口要查明自己身世，強行張開謝石嘴巴以棉花棒挖取謝石口腔細胞進行DNA化驗，甲○○身為謝石之監護人，為善盡職責防止上訴人騷擾侵害謝石，不得不向原審聲請核發保護令，業經原審9 8年司暫家護字第865號暫時保護令裁定（原證2）上訴人不得對甲○○及謝石實施身體上或精神上不法侵害之行為，並經原審99年家護字第762號民事通常保護令裁定在案（見原審卷㈠145至151頁原證9）。是父母謝石、甲○○ 選擇不再與上訴人同住，並於98年12月10日遷出設籍於台中市○○區○○○街00巷0000號（原證2戶籍謄本），實係上訴人個人所造成，被上訴人並無任何以不正當行為促使條件成就】等語；上訴人則以【上開暫時保護令之聲請乃被上訴人一手策劃，法院僅憑形式證據即核發，不足為憑；至於上述通常保護令所據以聲請之事由後亦經其後原審100年9月27日100年度自字第8號刑事確定判決（見本院卷㈡23、24頁上證14第9至12頁）之認定，足可證實甲○ ○當時所據以聲請通常保護令之事由（鐵捲門事件、採集謝石DNA事件）之情節均屬虛捏，確非如甲○○聲請通常保護令時所主張等情，因此該通常保護令亦不足作為不利上訴人之認定。由鐵捲門事件及兩造父母戶籍旋即於事件發生後遭遷出等情，足徵父母戶籍不在上訴人處所實乃被上訴人所促使造就，依民法第101條第2項規定，應視為該補償金給付停止條件不成就】等語。 ⒉惟查，兩造父母謝石、甲○○選擇不再與上訴人同住，並於98年12月10日遷出設籍於台中市○○區○○○街00巷0 000號，其原因為何，究竟係上訴人所造成？抑被上訴人所造成？兩造各有其說詞。但上訴人並未舉證證明係被上訴人一手策劃，造成兩造父母謝石、甲○○選擇不再與上訴人同住，並於98年12月10日遷出設籍於台中市○○區○○○街00巷0000號之事實，則上訴人上述主張，自屬無據，不足採信。㈤、綜上，兩造父母謝石、甲○○選擇不再與上訴人同住，並於98年12月10日遷出設籍於台中市○○區○○○街00巷0 000號，已如上述，是依系爭協議書第9條後段約定，被上訴人主張上訴人應於父母謝石、甲○○遷出不居住後，應給付被上訴人廠房分配補償金餘款1,600,000元，自屬有據，應予准許。二、上訴人於98年8月24日將鋐輪公司全部股權以20,150,000元出售轉讓予訴外人邱仲鎮，是依系爭協議書12條之約定，上訴人自應將出賣股權所得價金之半數10,075,000元給付予被上訴人是否有理由？㈠、系爭協議書第12條所定「鋐輪公司之乙方名義股權，由甲乙方各占有一半權利」中，所謂「股權」之意義為何？ ⒈查「股權」為一通用之名詞，係指股東權利，或稱為股份。系爭協議書乃由黃嘉明律師代筆，揆諸前開最高法院1 7年上字第1118號判例要旨，其使用名詞「股權」之真意，係指股東權利，或稱為股份而言。況系爭協議書第7條前段亦約定「僑宏公司由乙○○取得全部股權，匯展公司、浩順公司由謝榮洲（即上訴人謝鎧璟）取得全部股權。」云云，而股權之取得方式，依系爭協議書第8條之約定「右條公司之股份於乙方（謝榮洲即上訴人謝鎧璟）所付右條之最後一張支票兌現時互相辦理股份移轉登記，股份之受讓人由甲乙方各自指定」，係以相互移轉股份方式履約，顯見，股權之真意即是股份。同理，系爭協議書第12條所約定「鋐輪限公司之乙方（即上訴人謝鎧璟）名義股權，由甲乙各占有一半之權利。」，亦係針對公司「股份」所為約定。揆諸歷年來鋐輪公司發放之股利均由上訴人領取後再支付半數與被上訴人，此項事實亦經臺中地檢署檢察官99年度偵字第3341號不起訴處分書所確認（見原審卷㈠28頁原證4─檢察官不起訴處分書2頁倒數8至9行）。另上訴人有將鋐輪公司之股息及紅利收益之一半給付被上訴人之事實並為兩造不爭執（見不爭執事項四）。再以96、98年為例，鋐輪公司發放現金股利支票500,000元由上訴人領款簽收後，再由上訴人簽發250,000元支票予被上訴人（見原審卷㈠25、26頁原證3）。則上訴人辯稱：系爭協議書第12條所謂「股權」係指上訴人持有鋐輪公司股份期間之投資財產收益權利，即指股息及紅利收益權利，而非鋐輪公司一半股權云云，自無可採。 ⒉上訴人辯稱系爭協議書第11條約定銀聯段合建土地所貸款項之「本金」、「利息」分攤以及「利潤」各半之約定，推認由上訴人負責本金及股票股本之部分，被上訴人僅有利潤及股本所衍生股息及紅利半數云云。惟查，系爭協議書第11條約定：「銀聯段合建土地，所貸款之3,465,000 元由甲乙方自87年6月30日起平均分擔利息，利潤由甲乙方各取得2分之1。本金由乙方負責償還。」，係針對合建土地所貸款項「本金」清償、「利息」分攤以及「利潤」各半之約定，核與第12條約定之公司股權無關。足見爭協議書第12條「股權」之真意即為股權、股東權利或稱股份。則上訴人所辯系爭協議書第12條「股權」真意，係上訴人持有鋐輪公司股份期間之投資「財產收益權利」，即指因該股份持有比例所取得「股息及紅利收益權利」云云，自無可採。㈡、鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，是否為上訴人以個人資金所繳納？上訴人主張：兩造立分產協議書前、後所為鋐輪公司增資之股款來源，均係上訴人以個人資金所繳納。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查： ⒈81年3月鋐輪公司設立登記時取得620股：鋐輪公司81年3 月設立登記時，上訴人已於81年3月5日據實給付620,000 元現金以為股款之繳納，當時每股票面金額為10,000元，而取得鋐輪公司62股股份，此有鋐輪公司設立登記資本查核報告書可證（見本院卷㈠50、130頁上證3、7）【以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算，見本院卷㈠131頁上證8第1頁；計算式：620,000÷1,000＝620），為620股】。 ⒉87年2月25日鋐輪公司增資時取得1,880股：鋐輪公司於87年2月辦理增資時，上訴人再另據實給付現金股款1,880,000元，當時每股票面金額為10,000元，而取得188股，鋐輪公司股數總數則為2,000股，有鋐輪公司議事錄及股東繳款證明列表為證（見本院卷㈢174頁上證 31）【以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算（計算式：1,880,000÷1,000＝1,880），為1,880股】。因此於系爭協議書87年10月26日簽立前，上訴人共已出資2,500,000元（計算式：620,000＋1,880,000＝2,500, 000），以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算，已取得鋐輪公司2,500股（計算式：62＋1880＝2,50 0），亦有鋐輪公司變更登記申請書、章程及股東名簿可稽（見本院卷㈢176至179頁上證32）。 ⒊90年4月9日自其他股東取得830股：鋐輪公司90年4月9日辦理改選董監等變更，當時檢附的股東名簿顯示，上訴人之股數為333股，鋐輪公司股數總數仍為2,000股（見本院卷㈢186頁上證33：鋐輪公司變更登記申請書、股東名簿），對照上證32股東名簿可知，90年4月時吳崎清、葉秀梅二人退股，吳麗紅入股，邱仲鎮自退股者取得150股（計算式：400－250＝150），黃金泉自退股者取得100股（計算式：400－300＝100），詹英俊自退股者取得33股（計算式：133－100＝33），上訴人自退股者另取得83股（計算式：333－250＝83）【以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算，為830股】。 ⒋90年10月22日自其他股東取得1,670股：鋐輪公司90年10月22日辦理監察人補選等變更，當時檢附的股東名簿顯示，上訴人之股數為500股，鋐輪公司股數總數仍為2,000股（見本院卷㈢187至189頁上證34：鋐輪公司變更登記申請書、股東名簿、議事錄），對照上證3 3股東名簿可知，90年10月時洪瑞明、吳麗紅、詹英俊三人退股，李春燕、黃淑美、邱亭儀三人入股，邱仲鎮自退股者取得80股（計算式：480－400＝80），黃金泉自退股者取得100股（計算式：500－400＝100），李朝水自退股者取得100股（計算式：300－200＝100），上訴人自退股者另取得167股（計算式：500－333＝167）【以上訴人出售鋐輪公司股份時票面金額1,000元換算，為1,670股】。⒌92年鋐輪公司增資時取得2,250股：鋐輪公司92年辦理增資，上訴人出資2,250,000元以為股款之繳納，當時每股票面金額已變更為1,000元，故上訴人於該次增資取得2,250股（見本院卷㈠131、132頁上證 8第1、2頁；計算式：90萬元＋90萬元＋45萬元＝225萬元；2,250,000÷1,000＝2,250）。 ⒍綜上，上訴人主張如上述之上訴人取得鋐輪公司之過程，98年8月24日上訴人出售股份給邱仲鎮時，上訴人於鋐輪公司之股數為7,250股，投資金額共為7,250,000元（見本院卷㈠51頁上證4；計算式：620＋1,880＋830＋1,670＋ 2,250＝7,250），均係上訴人以個人資金所繳納等情，自屬有據。 ⒎被上訴人主張兩造立系爭協議書後所為鋐輪公司增資之股款來源並非上訴人以個人資金繳納云云，並以證人甲○○於原審之證詞為據。查，證人甲○○於原審證稱「（法官問：為何簽立協議書第12條所載內容？）答：鋐輪公司的股權是79年謝石拿現金出來投資…」、「（被告複代理人問：鋐輪公司的股份為何登記為謝榮洲的名義？）答：因為是謝榮洲的同學邀一起開公司，錢是謝石出的，謝石將錢交給鋐輪公司的其餘股東我有看到。（被告複代理人：謝石將錢交給誰？）答：錢是交給邱仲鎮。」云云（見原審卷㈠194、100年5月2日言詞辯論筆錄5頁20至22行、7頁3至11行）。惟查，鋐輪公司實設立於81年3月17日，而該投資股款620,000元係為上訴人以個人之資金，於81年3月5日繳納鋐輪公司，此有上述鋐輪公司公示登記資料、及股東名簿在卷可稽，並非甲○○所證述之79年間，足證甲○○上開所述，非屬真實。況由上可知，甲○○並未針對立系爭協議書「後」鋐輪公司之增資情況為任何證述，是證人甲○○之證詞無從資為有利被上訴人之依據。 ⒏再者，被上訴人援上訴人持續給付股息及紅利之半數予被上訴人之情主張上訴人並未以個人資金給付鋐輪公司之增資款云云。惟如上述，被上訴人對上訴人依系爭協議書第12條之權利僅有鋐輪公司股息及紅利收益一半之權利，是上訴人依約給付該等股息及紅利之一半予被上訴人乙節，並不能推論證明鋐輪公司之增資款並非上訴人以個人資金所投入。足證上訴人主張：兩造立分產協議書前、後所為鋐輪公司增資之股款來源，均係上訴人以個人資金所繳納等語，核屬有據，而為可採。㈢、若鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，為上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪公司股份究竟為上訴人主張的7 ,250股或被上訴人主張的2,250股？如上述㈡之說明，於兩造立分產協議書時（即87年10月 26日），上訴人名義所持有鋐輪公司之股份為2,500股（計算式：620＋1,880＝2,500；見上證32）。於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後），上訴人所取得鋐輪公司之股份為上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪公司股份為7,250股，至於立分產協議書後上訴人以個人資金所取得鋐輪公司之股份則為4,750股（計算式：7,250－2,500＝4,750）。被上訴人主張上訴人僅出資2,250,000元，而取得2,250股云云，委無可採。㈣、鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）之增資股款來源，若為上訴人以個人資金所繳納，則被上訴人基於系爭協議書第12條規定所占有一半之權利是否及於「立系爭協議書後」上訴人以自己資金所取得鋐輪公司股份？上訴人主張：被上訴人權利至多僅及於「立分產協議書當時」以上訴人名義持有鋐輪公司股份權利之一半，並不及於「立系爭協議書後」上訴人另以自己資金所取得之股份，是立系爭協議書後之增資股份非屬被上訴人得均分之標的等語，惟被上訴人則為相異之主張。查： ⒈查，系爭協議書第12條所定「甲乙方各占有一半『權利』」為股份，已如上述。惟查，兩造於87年10月26日「立系爭協議書當時」就鋐輪公司股份始能知悉多少，價值為何？並得以書面即系爭協議書安排確認權利之歸屬，至於立系爭協議書時之兩造並無從預見其後鋐輪公司之增資情況並預為合意，準此，被上訴人主張「無論該股權之實際出資者為何人」被上訴人均享有一半的權利，亦應僅及於8 7年10月26日「立系爭協議書當時」才不需問股權之實際出資者，至於立系爭協議書後上訴人始以自己資金取得之鋐輪公司股份，若對該鋐輪公司股份取得並無出資之被上訴人亦能分得一半，要非事理之平，且超過立系爭協議書時當事人締約之真意。至於上訴人有將鋐輪公司之股息及紅利收益之一半給付被上訴人，固為兩造所不爭（見不爭執事項四），惟仍不影響上述被上訴人就上訴人名義持有鋐輪公司股份權利之一半，並不及於「立系爭協議書後」上訴人另以自己資金所取得之股份部分之事實認定。準此，上訴人於系爭協議書後以個人資金所取得之4,750股（計算式：7,250股－2,500股＝4,750股），要非上訴人所得請求。故被上訴人得為鋐輪公司股權一半之請求，被上訴人僅得請求分產協議當時上訴人名下2,500股一半即 1,250股之權利（計算式：2,500×1/2＝1,250），而上訴人於98年8月24日將所持有鋐輪公司股份以20,150,000元轉讓予訴外人邱仲鎮，為兩造所不爭執（見不爭執事項三）。則經換價結果，被上訴人得請求金額為3,474,138【計算式：20,150,000×（1,250÷7,250）＝3,474,138，零以下四捨五入】。 ⒉被上訴人主張，上訴人若非原股東根本不可能以遠低於市價取得股份，故針對上訴人立系爭協議書後以自有資金取得之股份出售之利益亦屬其權利範圍云云；依公司法第2 67條第3項規定，僅規範原有股東得按照原有股份比例儘先認購新股，但並未規範認購價格應低於市價，故被上訴人陳稱上訴人之原有股東身份影響其以自有資金取得新股之價格，實無法證明二者間之因果關係。況股價本會隨著市場外部及公司內部之大、小環境而生波動。是依系爭協議書第12條規定，被上訴人對鋐輪公司股份之權利僅及於立系爭協議書當時上訴人名義股份之一半。 ⒊被上訴人再主張，上訴人後以自有資金取得鋐輪公司股份違反公司法第267條第3項意旨云云，惟查，該條項之規範對象為公司，而非股東個人，且被上訴人針對鋐輪公司股份之權利本即有立系爭協議書當時之一半，已如前述，並無被上訴人之50%的權利受稀釋之情形，是被上訴人此部分主張，亦無可採。㈤、上訴人出賣所持有鋐輪公司股份所支出之費用是否應由被上訴人按照股份權利之比例負擔？ ⒈上訴人主張：上訴人出賣所持有鋐輪公司股份所支出之費用應由被上訴人按照股份權利之比例負擔，惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人擅自出售屬於被上訴人之股權，本係不法行為，被上訴人何需負擔該不法行為所支出之費用？況該律師費用係為上訴人與鋐輪公司間訴訟所支出之費用，且律師費亦非出售股份之必要費用，亦無請求被上訴人分擔之理。從而，上訴人主張：應依被上訴人之股份比例負擔出售股份之律師費及證券交易稅云云，要無可採云云。 ⒉上訴人主張為出售鋐輪公司股份予邱仲鎮，業已支出律師費用126,000元（見本院卷㈠52至54頁上證5）、證券交易稅60,450元（見本院卷㈠55至57頁上證6），合計共186, 450元，則被上訴人亦應依其可分得之股份比例負擔此出售之成本費用，故被上訴人應僅得請求3,441,991元【計算式：186,450×（2,500×1/2÷7,250）＝32,147；3,4 74,138－32,147＝3,441,991】（零以下四捨五入）。等語。查，上訴人雖業於98年8月24日以20,150,000元轉讓其所有之鋐輪公司全部股本予邱仲鎮，惟基於股份轉讓之自由原則，上訴人自得為全部股本之出售轉讓，自無經被上訴人同意之必要，故被上訴人辯稱：上訴人擅自出售屬於被上訴人之股權，本係不法行為云云，係屬誤會。至於上訴人主張為出售鋐輪公司股份予邱仲鎮，業已支出律師費用126,000元（見本院卷㈠52至54頁上證5）云云，惟查，該律師費用係為上訴人與鋐輪公司間訴訟所支出之費用，且律師費亦非上訴人出售鋐輪公司股份之必要費用，自無請求被上訴人分擔之理。惟證券交易稅60,450元部分（見本院卷㈠55至57頁上證6），係出售鋐輪公司股份之必要費用，否則無從完成出售鋐輪公司股份買賣，應由被上訴人亦應依其可分得之股份比例負擔此出售之成本費用，故被上訴人此部分應僅得請求3,463,716元【計算式：60 ,450×（2,500×1/2÷7,250）＝10,422；3,474,138－1 0,422＝3,463,716】（零以下四捨五入）。三、上訴人是否有違反分產協議書之事由存在而應依協議書第1 7條給付被上訴人違約金？㈠、被上訴人主張其於99年1月5日委請律師發函予上訴人，請求上訴人給付被上訴人廠房分配補償金1,600,000元及上訴人擅自出賣鋐輪公司股權所得價金之半數（原證5），惟遭上訴人所拒，上訴人明顯違反協議書第9、12條之約定，而應依系爭協議書第17條給付違約金。被上訴人原得依系爭協議書第17條約定請求上訴人給付違約金60,000, 000元，被上訴人僅請求20,000,000元，惟原審僅判決此部分應給付被上訴人300,000元（被上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人否認其有故意違反協議書第9、12條之約定，而拒絕給付被上訴人違約金等語。㈡、上訴人主張：其並無違反分產協議書第9條規定，且如上述系爭分產協議書第9條係以父母「百年過後」即往生為 160萬元餘款給付之停止條件，而上訴人之母親甲○○現仍健在，該停止條件自尚未成就；若本院認該條文係以父母不居住於上訴人廠房為餘額給付之條件，則因上訴人住處仍有4間房間由母親甲○○上鎖管理使用、並得隨時由正門及側門自由出入，是該停止條件仍屬尚未成就；惟若本院仍認該停止條件已成就，亦因被上訴人以不正當行為促使該條件成就而應依民法第101條第2項規定視為不成就。故上訴人並無違反分產協議書第9條規定。其亦無違反分產協議書第12條規定，上訴人雖業於98年8月24日以20 ,150,000元，轉讓其所有之鋐輪公司全部股本予邱仲鎮，惟基於股份轉讓之自由原則，上訴人自得為全部股本之出售轉讓，自無經被上訴人同意之必要，且亦無給付股本該轉讓所得之價金半數悉予被上訴人之義務業如前述。況上訴人所投資鋐輪公司股份由62股，至嗣後增額7,250股，當中之差額均為上訴人於分產協議後自行現金增資鋐輪公司，尚無被上訴人、謝石或其他第三人之資金參與，故上訴人自得自由轉讓該等股本，並取得該出售轉讓之全部價金，上訴人自無任何債務不履行情事。又分產協議書第1 2條亦僅為簽訂分產協議時鋐輪公司股息及紅利半數給付約定，上訴人亦依約給付被上訴人一半的股息及紅利，故上訴人並無違反分產協議書第12條規定。如認應給付被上訴人一半股份，亦僅應給付3,463,716元；再者，被上訴人應依系爭分產協議書第4條規定履行找補之義務，且伊至今未履行（如下四所述），因此，兩造係仍在爭執、討論互為給付之金額，並非上訴人故意不給付，是上訴人實無所謂故意或過失違反系爭協議書第17條之情事等語。㈢、依上所述，兩造間就上開有關系爭協議第9、12、4條之請求是否有理由，及應互為給付之確定金額多少，尚在爭執中，且均未判決確定，並非上訴人故意不給付，是上訴人尚無所謂故意或過失違反系爭協議書第9、12條之情事，。故被上訴人自不得主張依分產協議書第17條約定，請求上訴人給付違約金，是被上訴人請求違約金20,000,000元或原審酌減之300,000元，均屬無據，不應准許。從而，上訴人此部分主張，自屬可採四、上訴人得否依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷？抵銷金額之計算，每坪單價應為上訴人所主張51,000元或被上訴人主張之25,250元？可抵銷金額之總數為何？㈠、程序方面：上訴人是否得提出抵銷抗辯？ ⒈上訴人主張：兩造之祖父謝來居土地雖於99年5月28日完成過戶登記予謝石，惟鑑於此繼承土地過戶事係屬謝來居之繼承人間事務，而兩造均非謝來居之法定繼承人或受遺贈之人，故上訴人自無可能於土地過戶之際立即或隨後即知悉該過戶事務，上訴人因而未能於原審爭點整理之準備程序中主張此部分抵銷抗辯，自屬不可歸責於上訴人之事由，原審不許上訴人提出抵銷顯已失公平。此外，上訴人在本院提出上訴理由之初即已再度主張已於100年7月1日已向原審具狀主張抵銷（見原審卷㈡63頁）並於100年7月4日原審言詞辯論期日主張抵銷（見本院卷㈠35、36頁、 18、19頁），依民事訴訟法第276條第1項第3、4款，及同法第447條第1項第3、4、6款規定，自得為抵銷之抗辯（見本院卷㈠262、263頁）等語。 ⒉查、依系爭協議書第4條約定，被上訴人負有給付上訴人所分得謝石名下土地差額義務，此亦為被上訴人所自認。嗣兩造之祖父謝來居土地於99年5月28日完成過戶登記予謝石（詳下述），而此部分繼承土地過戶事務係屬兩造祖父謝來居之繼承人間事務，兩造均非謝來居之法定繼承人或受遺贈之人，故上訴人並無可能於土地過戶之際立即或隨後知悉該過戶事務而能迅於訴訟中主張抵銷。 ⒊再者，依被上訴人提出之另案筆錄及判決（被上證8、9）可知，另案判決亦認定並非被上訴人及僑宏公司不依系爭協議書4條為找補，而係該另案之當事人對於差額找補債權之「存在」並不爭執，但僅針對「如何」找補尚有歧見而私下尋求協談，被上訴人及僑宏公司因此獲認定尚無違約而無須支付違約金。惟其後協談既已隨另案判決宣判後確定破裂且無法再繼續談下去，和平解決之希望既已落空，上訴人旋立即在本件原審言詞辯論終結前行使抵銷抗辯，尚不得以上訴人未及於原審準備程序提出此一抵銷抗辯歸責於上訴人。 ⒋另原判決復謂上訴人未就所主張之土地差額市價提出證據等語，亦與事實不合。查，上訴人於提出抵銷抗辯後，即於原審100年7月4日言詞辯論程序中，陳明具狀補陳市價證明及送請鑑定事，並於100年7月21日具狀聲請土地送請台中市不動產估價師公會為實際成交交易價格之鑑定（見本院卷㈠46頁上證2），原審駁回上訴人抵銷抗辯之重要攻擊防禦方法，再以上訴人未提出相關舉證為由駁回抵銷抗辯，自有違誤。 ⒌又有關此部分抵銷抗辯，兩造已於本院兩造合意選定鑑定機關台中市不動產估價師公會、各自給付三筆土地鑑定費用、耗費時間等待而現終獲得土地鑑價結果（見本院卷㈠235頁被上證5），如不許上訴人提出抵銷抗辯明顯有失公平，且若本件訴訟不許上訴人提出抵銷抗辯，勢將無法一次解決紛爭，極可能致兩造徒另生訴訟之結果。從而，依民事訴訟法447條第1項第3、4、6款等規定應准許上訴人之抵銷抗辯。被上訴人主張上訴人不得於本院為抵銷抗辯云云，委無可採，合先敍明。㈡、實體方面： ⒈謝石是否得依修正前民法第407條主張系爭協議書第2條謝石不動產贈與未生效力，或修正前第408條主張撤銷系爭協議書第2條所定之不動產贈與？ ⑴上訴人主張：不動產贈與契約依修正前民法第407條規定為諾成契約而非要物契約，法文所謂「在未為移轉登記前，其贈與不生效力」係指物權移轉之效力，此為最高法院及被上訴人自行提出之學者王澤鑑之見解所肯認，上訴人自有依據系爭協議書主張贈與契約權利之效力，謝石自亦不得依修正前民法第407條規定主張該贈與不生效力：被上訴人則主張依學者王澤鑑之見解，於不動產移轉登記前，贈與契約尚不生效力，上訴人不能主張契約上之權利云云。按最高法院70年度台上字第437 8號民事判決揭示：「民法第407條所定『以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前不生效力』係指贈與在未為移轉登記前，不生物權移轉之效力，受贈人尚非不得本於贈與之債權契約，請求移轉登記。」（見上證12），又學者王澤鑑見解亦明揭：「而買賣、租賃、贈與等則均屬諾成契約」（附件一，附被上訴人101年7月4日民事答辯㈣狀）。由上可知，依修正前民法第407條規定，不動產贈與契約仍屬諾成契約，法文所謂「在未為移轉登記前，其贈與不生效力」係指物權移轉之效力，並不因修正前之規定而使不動產贈與契約成為要物契約。是上訴人之上述主張，自屬可採。從而，謝石不得依修正前民法第407條主張系爭協議書第2條謝石不動產贈與未生效力。 ⑵上訴人主張：系爭協議書訂於87年10月26日，依民法債編施行法第1條規定，謝石得否撤銷分產協議書所約定之不動產贈與應適用修正施行前之民法第408條規定，而因分產協議書屬「立有字據之贈與」，依法不得撤銷，業迭經本院上證10所列之本院判決意旨所肯認，且該條規定於動產、不動產之贈與均有適用，並為修正前民法第408條規定尚有適用時之最高法院83年度台上字第 1613號判例（見本院卷㈠271頁上證11─按本則判例於 91年8月20日經最高法院91年度第9次民事庭會議決議不再援用，並於91年9月20日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（91）台資字第00 603號公告之。不再援用理由：本則判例與現行民法第 408條規定之意旨不符。）所肯認，故謝石並不得依修正前民法第408條規定撤銷分產協議書第2條所定之不動產贈與：被上訴人則為相異之主張。查：修正前民法第408條規定對動產、不動產均適用，亦即不論是動產或不動產之贈與，只要係立有字據即不得撤銷贈與，此有修正前最高法院判例可稽：按「民法第408條第1項前段規定贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。同條第2 項則規定：前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。此二項規定，不問於動產或不動產之贈與，均有適用。」（參照上證11─民法第408條規定修正前仍有適用之最高法院83年度台上字第1613號民事判例要旨）。準此，不論是動產或不動產之贈與，只要係立有字據即不得撤銷贈與，因此，被上訴人未查上開規定及判例，仍主張謝石得撤銷分產協議書第2條所訂不動產之贈與云云，自無可採。 ⒉若謝石不得撤銷贈與或分產協議書第4條之約定有效，上訴人得否依分產協議書第4條向被上訴人主張抵銷？上訴人主張：系爭協議書第4條之約定有效，又謝石並不得撤銷贈與，上訴人自得依該條規定主張抵銷：惟為被上訴人所否認。查： ⑴被上訴人辯稱，系爭協議書第2、3條規定之土地尚未過戶予兩造，故基於第4條之差額給付債權並未確定，故上訴人不得行使抵銷云云，惟查：系爭協議書第2、3條規定之土地雖尚未依約過戶予兩造，惟此係後續土地登記的問題，並不得以此否定兩造個別依據系爭協議書第2、3條而來之權利，或否認上訴人有基於系爭協議書第4條之差額找補債權。再者，系爭協議書第2、3條規定所列兩造依約應分別分得之土地面積均已特定，謝石亦已繼承謝來居之土地，且土地當時之市價並已鑑價完畢，因此上訴人基於系爭協議書第4條差額找補之權利確定已經發生，並未有何債權不確定之情事。被上訴人主張兩造其後實際登記土地時未必會按照系爭協議書之約定，故被上訴人最後分得的土地未必會多於上訴人云云，惟此等翻異原訂系爭協議書內容之主張並未經立協議書之當事人同意，且謝石早已於100年2月25日過世（見本院卷㈢321頁），現在更已無法變更謝石之意思，兩造自應依照系爭協議書之約定登記土地。況被上訴人亦不否認系爭協議書為有效，否則其豈會於本件原審起訴依系爭協議書第9、12、17條規定請求上訴人依約給付 1,600,000元補償款、鋐輪公司一半之權利以及違約金？ ⑵按民法第1151條、第830條第2項、第824條第1項分別明定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。」，又依遺產及贈與稅法第41條之1規定：「繼承人為二人以上時，經部分繼承人按其法定應繼分繳納部分遺產稅款、罰鍰及加徵之滯納金、利息後，為辦理不動產之公同共有繼承登記，得申請主管稽徵機關核發同意移轉證明書；該登記為公同共有之不動產，在全部應納款項未繳清前，不得辦理遺產分割登記或就公同共有之不動產權利為處分、變更及設定負擔登記。」，同法第8條第1項前段規定：「遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記。」。是參酌上述條文可知，遺產稅由部分繼承人繳納完稅後土地即可先登記為公同共有，並不介入繼承人間之實體法律關係或有無達成分割協議，乃稅務機關為便利課徵遺產稅之權宜設計，但並無在實體上推翻系爭分產協議書效力之作用。則雖被上訴人再提出被上證11主張，系爭分產協議書第2、3條所定坐落臺中市○○區○○段○000○000○000地號之土地已登記為上訴人、被上訴人、訴外人謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠、甲○○等7人公同共有，故已無土地面積差額之存在，被上訴人自無需依第4條規定對上訴人為找補云云（被上訴人101年9月5日民事辯論意旨狀第19頁5至14行），惟揆諸上開規定，前開土地登記為公同共有並無從推翻系爭協議書之效力，公同共有人仍有依分割契約之約定（即系爭協議書第2、3、10條）配合辦理土地繼承分割登記之義務，不得反過來據此登記情形一再否認其基於系爭協議書之契約義務，否則即屬構成違約甚明。（參照本院卷㈡296頁上證15─臺灣高等法院臺南分院97年度重家上字第1號民事判決意旨） ⑶查，被上訴人依系爭協議書第4條規定對上訴人負有土地差額給付之義務至為明確，至於進一步應以何地號土地之市價計算兩造土地差額則屬後一層次之問題，因此，「差額給付義務存在」、「計算之依據」二者不應混淆，更不得以計算依據之爭執推翻確屬存在之差額給付義務。被上訴人辯稱「既上訴人主張只要謝石繼承之土地，是與其他繼承人共有，即不得作為計算之基準」、「因謝石所繼承之土地於繼承時並無任何一筆為其單獨所有，故依該主張系爭第4條顯無實行之可能，上訴人對被上訴人無任何債權，而不得主張抵銷」云云（101 年7月4日民事答辯㈣狀2頁8至9行、第1頁第壹點），係誤解立系爭協議書當事人真意範圍，亦無可採。 ⒊若上訴人得依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷，抵銷金額之計算，每坪單價應為上訴人所主張51,000元或被上訴人主張之25,250元？可抵銷金額之總數為何？ ⑴上訴人主張：51,000元，總數為9,703,872元 ⑵被上訴人主張：若假設可主張抵銷，抵銷之計算基礎應為25,250元，可抵銷之金額為4,804,368元。 ⑶查上訴人得依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷，已如上述，查： ①上訴人於另案原審99重上字第184號100年2月23日，於法院詢問「有很多筆土地，要算哪一筆」時，陳稱「都是全部於99年5月28日同一天登記、分割、繼承給予謝石」（見本院卷㈡58頁被上證8），可知依上訴人之主張亦應以99年5月28日所過戶之4筆土地作為計算。 ②由台中市不動產估價師公會所做之鑑定，謝來居於9 9年5月28日過戶予謝石之4筆土地其鑑定價格（每坪計算）分別如下（本院卷㈠235頁被上證5─台中市不動產估價師公會估價報告書，全卷外放）： 、台中市○○區○○段000地號：51,000元。、台中市○○區○○段00000地號：31,000元。、台中市○○區○○段00000地號：9,500元。、台中市○○區○○段00000地號：9,500元 ③被上訴人依系爭協議書第4條對上訴人負有債務，然依協議書第4條之內容「為袓父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算」，上開4筆土地均為同時過戶，自應以該4筆土地之每坪平均市價25,250元做為計算之基準。（計算式：《51,000＋31,000+9, 500+9,500》÷4＝25,250）。而依系爭協議書第2條約定，上訴人取得之土地為台中市○○區○○段○0 00○000號土地，面積依序為2,480平方公尺、1,150 平方公尺（見原審卷㈡114頁正背面被證17），合計 3,630平方公尺（計算式：2,480＋1,150＝3,630），即1,098.075坪，另依系爭協議書第3條約定，被上訴人取得之土地為同段第211及80號土地，面積依序為 2,159平方公尺、2,100平方公尺（見原審卷㈡113、 115頁被證17），合計4,259平方公尺（計算式：2,1 59＋2,100＝4,259），即1,288.347坪。可抵銷之金額為4,804,368元（計算式：25,250元×《1,288.34 7-1,098.075》＝4,804,368元）。 ④嗣上訴人於本件翻異前詞主張系爭協議書第4條：「乙○○取得之土地因多於謝榮洲其差額面積由乙○○依袓父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲（面積計算依第2、3條之總和計算）。」，約定之真意係以謝石所繼承謝來居土地權利範圍為全部之土地（即264地號）為兩造土地差額計算之依據。而264-1、264-3、264-5三地號土地均為謝石與其他繼承人共有，故不得做為計算之基準云云。 ⑤惟查，謝石於99年5月28日所繼承之4筆土地264、26 4-1、264-3、264-5地號所繼承之持分如下：（見本院卷㈠243頁被上證6） 264號土地：謝石取得711/818、謝海星取得107/8 18。 264-1號土地：謝石取得789/908、謝海星取得119 /908。 264-3號土地：謝石取得1/3、謝海星取得1/3。 264-5號土地：謝石取得1/3、謝海星取得1/3 ⑥由264地號土地之異動索引表（見本院卷㈡76頁被上證10）及異動清冊（見本院卷㈢42、43、45頁被上證12），足證99年5月28日謝石與謝海星共同繼承264地號土地，並無上訴人所主張：「264、264-1、264-3 、264-5四地號土地均在99年5月28日辦理承登記，但僅有264地號土地登記為謝石單獨所有，而264-1、2 64-3、264-5三地號土地均為謝石與其他繼承人共有（見本院卷㈠198頁101年6月29日民事準備一狀第3頁第5行至第7行）一事，足證上訴人主張僅可以264地號土地之價值作為計算基礎云云，委無可採。 ⑷綜上，被上訴人主張抵銷之計算基礎應為每坪單價25, 250元，可抵銷之金額為4,804,368元，自屬有據，而為可採。 ⑸從而，上訴人應給付被上訴人之金額為①依系爭協議書第9條後段約定之廠房分配補償金餘款1,600,000元。②上訴人於98年8月24日將鋐輪公司全部股權以20,150,0 00元出售轉讓予邱仲鎮，依系爭協議書12條之約定，上訴人應將出賣股權所得價金之半數並扣除被上訴人應依其可分得之股份比例負擔此出售之證券交易稅必要費用後之3,463,716元。合計上訴人須給付被上訴人5,063, 716元（計算式：1,600,000＋3,463,716＝5,063,716）。惟上訴人可主張抵銷之金額為4,804,368元，因此，上訴人尚應給付被上訴人259,348元（計算式：5,063, 716－4,804,368＝259,348）。五、綜上所述，被上訴人爰本於系爭協議書第9、12、17條之約定得請求上訴人給付5,063,716元，惟經上訴人依系爭協議書第4條為抵銷抗辯可主張抵銷之金額為4,804,368元，從而，被上訴人聲明請求上訴人給付被上訴人259,348元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年9月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許（至其餘被上訴人敗訴部分，被上訴人未聲明不服，已告確定，併予敍明）。上開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保請求准為或免為假執行之宣告，均核無不合。爰分別酌定擔保金額准許之。至上述請求不應准許部分，其假執行之聲請，因敗訴而失附麗，亦為無理由，應併予駁回。原審就上述不應准許部分，判令上訴人給付，並准為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄原審此部分判決，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，諭知如主文第二項所示。至上述應予准許部分，原審判令上訴人給付，並依兩造之聲請分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。己、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 17 日民事第一庭審判長法官吳火川法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。兩造均得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官陳振海中華民國 102 年 7 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院100年度重上字第167號

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