100年度重上更㈡字第30號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 04 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 100年度重上更㈡字第30號上　訴　人　黃偉平即坤輝企業社訴訟代理人　羅豐胤　律師複代理人　謝明智　律師被上訴人　台灣電力股份有限公司法定代理人　黃重球訴訟代理人　蔡瑞煙　律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月 24日臺灣臺中地方法院第一審判決(98年度重訴字第15號)提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年4月10日言詞辯論終結，並判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣叄佰肆拾柒萬零伍佰伍拾捌元及自民國98年1月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之拾玖，餘由上訴人負擔。本判決於上訴人以新台幣壹佰壹拾伍萬陸仟捌佰伍拾叄元供擔保得假執行，被上訴人如於執行標的物拍定變賣或物之交付前以新台幣叄佰肆拾柒萬零伍佰伍拾捌元供擔保後免為假執行。事實及理由甲、程序方面：按當事人喪失或法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170條訂有明文。本件被上訴人之法定代理人已於101年6月5日由陳貴明變更為黃重球，有經濟部101年5月8日經人字第00000000000號函可憑，茲黃重球於本院上訴中聲明承受訴訟，揆諸上開說明，於法並無不合，合先敍明。乙、實體方面：壹、上訴人主張： 上訴人於民國（下同）95年9月間經由公開標售之方式，與被上訴人之台中火力發電廠（下稱被上訴人）簽訂石膏買賣合約書（下稱系爭契約），雙方約定自96年1月2日起至97年12月31日止，由被上訴人提供台中電廠第5號至第8號發電機所出產之脫硫石膏與上訴人，每公噸承購價新台幣（下同）551元，總預估數量約32萬公噸。投標前，被上訴人曾提供其所欲標售之石膏樣品予投標人查看，而當時所提供之石膏樣品色澤白淨無任何異狀。上訴人得標後均依約履行，並自96年1月開始，每天僱用卡車至台中電廠提運石膏，再轉售予水泥廠作為製作石膏板之原料。詎自同年5、6月起，該第5、6號發電機所產出之石膏（下稱5、6號機石膏）竟開始出現色澤污黑，雜質偏高之情形，致屢遭上訴人轉售之水泥廠商拒收。經向被上訴人反應此情況後，石膏品質仍未見改善，上訴人為免繼續遭受更大之損害，遂於同年8月20日通知被上訴人於石膏品質改善前將暫停提運5、6號機石膏，惟被上訴人表示系爭契約中並無因石膏色澤污黑而得拒提之約定，要求上訴人繼續提運。嗣於同年10月2日立法委員林建榮召開之協調會中（下稱96年10月2日協調會），被上訴人承認該第5、6號機所產出之石膏確因燃煤品質問題而色澤污黑，但仍要求上訴人繼續履行契約提運石膏，雙方未達成共識。其後上訴人再發函委請被上訴人派員協商，惟被上訴人置之不理，復於同年10月5日通知繳納5至8號機石膏貨款，上訴人雖曾於同年月9日發函向被上訴人表示待石膏品質爭議協商完成後再行繳款，然被上訴人竟自同年月16日起即禁止上訴人繼續提領品質無問題之7、8號機石膏。且於同年11月1日發函終止系爭契約，惟被上訴人所為終止契約之意思表示應不生效力。 兩造曾於96年6月12日共同自第5、6號機所產出之污黑石膏取樣封存，嗣上訴人於97年1月及3月間將其所保管上開取樣封存之石膏分別委由經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所進行化驗，化驗報告顯示上開樣品中之氧化鎂含量高達0.42%，顯然高於系爭契約所訂之「應小於600PPM」之標準；水分含量亦高達20.44%，遠高於合約中「小於或等於15%」之規格；且除合約內明列之成分外，樣品中尚有高達0.56%之碳及0.06%之氧化鐵等雜質，足見被上訴人所提供之石膏品質不符系爭契約所約定之最低標準，應負違約責任。被上訴人所提供之污黑且雜質偏高之石膏，實已無法供作製造石膏板之原料，顯然已有減損其通常效用之瑕疵，而構成民法第227條之不完全給付。又被上訴人就石膏污黑情況遲未改善，其就5、6號機部分已無法提供合於中等品質之石膏，已構成給付不能，上訴人自得類推適用民法第256 條及第359條規定終止將來之契約。上訴人已就5、6號機石膏及7、8號機石膏之買賣合約，分別於96年10月29日、97年4月3日發函終止契約，則系爭契約已全部終止。上訴人預繳45,000噸之貨款26,034,750元，扣除上訴人96年7月至10月間自第5至8號機實際提運石膏數量37,824公噸以每公噸551 元計算之應繳納貨款21,883,075元，即上訴人溢繳4,151,675元之貨款，被上訴人應返還上訴人繳納之保證金800萬元及溢繳之貨款4,151,6 75元。 上訴人另得依民法第227條、第216條之規定，請求被上訴人賠償因其不完全給付致上訴人所受之損害。依系爭契約約定預估標售數量總計約32萬公噸，又上訴人與被上訴人簽約後，即與數家合作之水泥廠達成轉售價格之合意，由上訴人轉售該等水泥廠作為製造石膏板之原料，扣除石膏成本、運費、裝卸費等成本後，上訴人每公噸石膏賺取30元之管銷費用，此為上訴人依兩造間及上訴人與下游水泥廠間之契約而預期可得之利益。上訴人自96年1月開始提運至今，共自第5至第8號機提運4,391車之石膏，總重約為105,384公噸（計算式：4,391車24噸），故上訴人尚有約214,616公噸之石膏因品質瑕疵及被上訴人拒絕上訴人提運而未提運，致使上訴人無法實現未提領之214,616公噸部分之利益，而受有所失利益損害6,438,480元，被上訴人並應對上訴人負損害賠償責任。 綜上，被上訴人應返還上訴人保證金800萬元、溢繳貨款4,151,675元，及給付上訴人所受損害6,438,480元，合計18,590,155元。此依民法第179條、第227條及第216條規定提起本訴，求為被上訴人應給付上訴人18,590,155元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，准為宣告假執行之判決。 上訴人於本審補述（除原審及本院前審所述相同者予以引用外）略稱：㈠、關於上訴人請求之內容，說明如下： ⒈被上訴人得依據系爭契約第8條之約定，以及民法第179條之規定，請求被上訴人返還保證金800萬元：系爭石膏買賣合約第8條(參見原證一)明文：「押標金為800萬元，得標者之押標金全數轉為履約保證金，待合約期滿並結清石膏貨款且無需抵扣任何款項時，無息退還。」查上訴人原已依約繳交800萬元保證金，而今系爭契約既已經上訴人合法終止而終了，上訴人所溢繳之貨款26,034,750元又足以抵償96年7月至10間實際提領石膏之貨款21,883,075元，顯見上訴人並未積欠被上訴人任何費用，被上訴人自應依據系爭合約第8條之規定，返還全額保證金 800萬元，被上訴人持續扣留拒不返還並無理由，另行構成民法第179條之不當得利，甚為明確。故上訴人自得以系爭契約第8條以及民法第179條之規定為據，請求被上訴人返還保證金800萬元。 ⒉上訴人得依民法第179條之規定向被上訴人請求溢繳貨款 415萬1675元：按兩造簽訂之石膏買賣合約書第伍條約定：「…每季初繳貨款後均維持4萬5千公噸石膏承購欲繳款。…」，故上訴人於簽訂本件買賣合約時即已預繳4萬5000噸之貨款予被上訴人，且於96年10月前均遵期繳納，故一直維持溢繳4 萬5000噸貨款之情況。而本件糾紛發生後，扣除上訴人已提領之部分，上訴人即得依民法第179條之規定請求被上訴人返還，計算式如下表： ┌─────┬─────────────────────────┐ │已繳金額 │45000(公噸、已繳納)*551(元)*1.05(營業稅)=00000000 │ ├─────┼─────────────────────────┤ │應扣除金額│37824(公噸、已提取)*551(元)*1.05(營業稅)=00000000 │ ├─────┼─────────────────────────┤ │應返還金額│00000000-00000000=0000000 │ └─────┴─────────────────────────┘ 已提取37824公噸之計算方式：依一審原證十五、十六可知，上訴人於96年7月至10月自第五至八號機共提領1576 車石膏，一車約為24公噸，故共提領約37824公噸之石膏。 ⒊被上訴人違約未能交付合格貨物，導致上訴人無法如期繼續向合作廠商交付轉售貨物，因而喪失6,438,480元之轉售利益收入，則上訴人自得就此所失利益損害，向違約之被上訴人請求賠償： ⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」民法第227 條、第354條定有明文。本件因被上訴人給付之石膏品質不符合契約所約定之最低品質規範，構成民法第227條之不完全給付及第354條物之瑕疵擔保責任，且經上訴人多次通知改善後，被上訴人仍遲遲無法提出合於契約標準之石膏貨物，是上訴人自得類推適用同法第226 條、第256條、第359條之規定，合法終止將來之契約關係；並準用同法第260條及適用第216條之規定，向被上訴人請求損害賠償。 ⑵又按「按照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質。」，民法第388條定有明文。「貨樣買賣，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣同一之品質，應適用民法第三百八十八條，第三百五十四條第二項及其他有關瑕疵擔保之規定。如標的物不具備貨樣之品質時，買受人得拒絕受領。於危險移轉後，買受人並得依民法第三百五十九條，第三百六十條之規定，行使其權利。」、「貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，為民法第三百八十八條所明定。貨樣買賣適用第三百五十四條第二項及其他有關瑕疵擔保之規定。如標的物不具備貨樣之品質時，買受人固得依民法第三百六十條之規定，行使其權利，惟若交付之標的物品質符合貨樣之品質，縱令與一般期待品質有落差，亦不能謂品質有瑕疵。」最高法院72年台上字第942號、同院91年度台上字第1953號判例，著有要旨可參。查本件石膏買賣並非毫無品質約定、成分約定、種類約定之任意買賣，而係依據被上訴人所提供之「貨樣」，供投標人勘查、確定，進而依該等貨樣品質約定買賣標的物品質之「貨樣買賣」，此觀被上訴人於公開招標書中，並非單純宣告出售「石膏32萬公噸」，而係以「特殊出產機台」加以特定所欲標售之石膏商品，又於投標須知內主動載明，提供「標售物」予投標人現場勘查，即足明悉。由此足證，本件兩造當時之締約真意，確係以被上訴人所提供「貨樣」之品質為據，進而締結系爭買賣契約，顯已該當上述「貨樣買賣」之要件，參諸上開條文規定及最高法院判例意旨，被上訴人自有擔保其所交付之標的物，具有與「貨樣」同一品質之履約義務，倘若標的物不具備貨樣之品質時，買受人自得拒絕受領，並依民法第三百五十九條，第三百六十條之規定，行使其權利。是以，被上訴人於締約後，竟未依約提出與原「貨樣」同一品質之石膏商品，而給付色澤污黑、充滿雜質之劣質石膏，以致下游廠商拒收退貨，被上訴人顯已違反其契約義務，則上訴人自得依據民法第388條、第360條之規定，請求損害賠償。 ⑶上訴人因本件糾紛所致生之損害，主要即為無法依約提運貨物轉售予諸家合作水泥廠商，所致生之「轉售利益損失」，數額計算方式如下： ①上訴人因本件糾紛所致生之未履約損害，主要即為無法依約提運貨物供轉售予諸家合作水泥廠商，所致生之「轉售利益損失」。蓋上訴人平日之經營模式，即係於投標、得標，並與被上訴人簽訂系爭買賣石膏契約後，先行挹注資金，向被上訴人預付石膏價金，再向市場上之水泥廠商兜售系爭石膏商品，以賺取「轉售利益」。而上訴人就系爭石膏商品，分別係與環球水泥股份有限公司(下稱：環球公司)、力霸水泥股份有限公司(下稱：力霸公司)簽訂供貨契約，至於轉售利益以每公噸30元計算之理由說明如下：Ａ、於「環球公司」供貨合約部分，係由環球公司自行派車直接前往台電公司倉庫載運石膏商品，故上訴人之營運成本支出，僅限於倉庫現場調派怪手裝卸石膏，清潔打理倉庫內外，雇員派駐於現場計算客戶載運之石膏台數重量，以及代客戶預繳貨款之利息負擔，是上訴人與環球水泥訂約當時，即已於報價函(原證十七)中清楚條列分析上訴人履約之各項「營運成本」，即換算為「石膏成本541元/噸」、「裝卸費15元/噸」、「清潔費15元/噸」、「預繳款利息3元/噸」、「地磅費用3元/噸」；且上訴人亦明白告知，扣除前開各項營運成本之外，上訴人因轉售而欲賺取之淨利即為30元/噸，並以「管銷費」稱之，買方環球公司於商議過後，同意上訴人之報價，故於原證十七之報價函上簽署之，往後並依此報價另與上訴人簽署買賣契約乙份(參見上證一)。由上可證，本件上訴人因被上訴人違約，以致無法與環球公司繼續交易所產生之「轉售利益損失」，即為每噸30元，已臻明確。Ｂ、至於與「力霸公司」間之供貨合約部分，因力霸公司未自行派車載運石膏商品，而需由上訴人負責載運貨物至其東山廠，故上訴人之「營運成本」則明列於報價函中(參見上證二)，包括有「石膏成本541元/噸」、「運費280元/ 噸」、「裝卸費15元/噸」、「預繳款利息3元/噸」，此外扣除前開各項營運成本之外，上訴人亦明白告知，上訴人因轉售而欲賺取之淨利即為31元/噸(34元/噸－預繳款利息3元/噸＝31元/噸)，並以「管銷費」稱之，買方力霸公司於商議過後，亦同意上訴人之報價，與上訴人締約進行交易，此並有發票記載可稽(參見上證三)，由此亦證，本件上訴人因被上訴人違約，以致無法與力霸公司繼續交易所產生之「轉售利益損失」，則為每噸31元，故上訴人於本件以較低之所失利益每噸31元向被上訴人請求賠償，實屬公平合理。Ｃ、基上足證，上訴人本件於得標及簽署系爭契約後，扣除石膏成本、運費、裝卸費等營運成本後，上訴人本得因轉售行為獲得每公噸30元轉售利益收入，此乃上訴人於被上訴人誠信履約之情形下，原先預期可獲得之利益收入。 ②系爭合約第1條明訂，上訴人得標購買之石膏總數量為32 萬公噸，而上訴人自96年1月開始提運至今，共自第5至8 號機提運4,391車石膏(參見原證十五)，總重約為105,384公噸(4,391車×24噸/車＝105,384噸)，此節業經兩造列入不爭執事項(參見鈞院99年度重上更(一)字第38號卷第 161頁背面不爭執事項第一、三點)。由此可知，上訴人尚有214,616公噸石膏因被上訴人違約而無法提運(320,000 噸-105,384噸＝214,616噸)。 ③上訴人於得標及簽署系爭契約後，已與數家合作水泥廠商達成轉售價格之合意(參見原證十七)，扣除石膏成本、運費、裝卸費等成本後，上訴人本得因轉售行為獲得每公噸30元轉售利益收入，此乃上訴人於被上訴人誠信履約之情形下，原先預期可獲得之利益收入。惟今因被上訴人違約未能交付合格貨物，以致上訴人無法如期繼續向合作廠商交付轉售貨物，因而喪失6,438,480元之轉售利益收入(214,616公噸×30元＝6,438,480元)，從而，上訴人自得就此所失利益損害，向違約之被上訴人請求賠償。 ④計算式如下： ┌─────┬───────────────────────┐ │未提取的量│320000(契約預定)-105384(實際提取)=214616(公噸)│ ├─────┼───────────────────────┤ │所失利益 │214616(公噸)*30(元)=0000000 │ └─────┴───────────────────────┘ 實際提取105384公噸之計算方式：依一審原證十五、十六可知，上訴人自96年1月起，從被上訴人處共提領4391車之石膏，一車約為24公噸，故共提領約105384公噸之石膏。㈡、退步言之，如鈞院仍認本件5、6號機產出之石膏並無上訴人所主張之瑕疵，則因本件台中電廠第5、6、7、8號發電機所產出之石膏之給付，應屬可分，故於96年5、6月台中電廠第5、6號發電機所產出之石膏具有問題後，上訴人請求被上訴人繼續提供台中電廠第7、8號發電機所產出之石膏，即屬有理，被上訴人不得拒絕： ⒈依民法第363條之規定可知，買受人得受領無瑕疵之買賣標的物，並對有瑕疵之買賣標的物主張權利：按「為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除（第1項）。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額（第2項）。」民法第363條第1、2項定有明文。由此可知，如買賣之部分標的物具有瑕疵時，買受人得受領無瑕疵之物，並對於有瑕疵之物主張相關權利。 ⒉由兩造所簽定之石膏買賣合約書（參第一審原證一）約定內容可知，台中電廠第5、6、7、8號發電機所產出之石膏之給付，應屬可分，則依前述說明，上訴人自得請求被上訴人繼續提供台中電廠第7、8號發電機所產出之石膏：由兩造石膏買賣合約書約定內容：「叄、標售範圍及數量：…二、甲方每一部機平均每日產出之石膏約120公噸，預估數量係按該數量乘四部機於本合約有效期間內可能的運轉日數（扣除大修及停機檢修日數）而得…」、「肆、承購價金及契約金額：決標單價價格（不含稅）每公噸新台幣551元…」，可知，兩造間之石膏買賣合約，係以每台發電機所產出之石膏量為計算基礎，價金之計算係以每公噸為計價之基準，因而每台發電機每日所產出之石膏價金即為6萬6671元（且由上訴人101年2月17日陳報狀附件1之台中電廠石膏計算表可知，實際上計算台中電廠第5、6號發電機與第7、8號發電機之讓售數量與價金並無困難）。而既然關於石膏之提供係分別由台中電廠第5、6、7、8號發電機產出，石膏總量之計算亦以各發電機為基礎計算而得，計算每台發電機產出之石膏量與價金又無困難，且被上訴人所提供之石膏係出自何台發電機又非無法辨別，則關於台中電廠第5、6、7、8號發電機所產出之石膏之給付，即屬可分。準此，依民法第363條規定，在96年5、6 月台中電廠第5、6號發電機所產出之石膏具有瑕疵之後，上訴人請求被上訴人繼續提供台中電廠第7、8號發電機所產出之無瑕疵石膏，即屬適法，亦即被上訴人拒絕提供石膏之行為即屬不履行債務之行為。㈢、被上訴人主張依系爭石膏買賣合約第玖條約定，被上訴人得辦理緊急清運，清運量併入上訴人年提貨量計算云云，並無理由： ⒈首先須說明者，乃係上訴人已經預繳貨款2603萬4750元予被上訴人，上訴人豈有不儘速提領石膏以減輕資金壓力之可能，實係被上訴人所提供之石膏乃屬有瑕疵之石膏，上訴人才未提領。而系爭石膏買賣合約第玖條之約定，乃係約定兩造間之權利義務，故需在被上訴人遵守合約之情形下，上訴人才須遵守該約定之內容，而既然被上訴人所提供之石膏已屬有瑕疵之石膏，被上訴人即有違約在先之情，上訴人自得行使同時履行抗辯權。 ⒉再者，系爭石膏買賣合約第玖條第十八項所約定之緊急清運，係指石膏有堆高到輸送皮帶下方五公尺之高度時，被上訴人才可以辦理緊急清運，而是否已經到達此條件，被上訴人應負舉證之責。 ⒊退步言之，縱使上訴人負有提領石膏之義務，上訴人之未提領，亦有不可歸責於上訴人之事由存在，蓋當上訴人發現石膏有問題時就已經要求被上訴人改善，但是被上訴人卻遲未改善，以致於上訴人所提領之石膏無法繼續賣給上訴人之下游廠商(皆以石膏有問題而拒絕接受)，因此造成上訴人並無多餘之空間可再囤積有瑕疵之石膏。準此，尚訴人縱有債務不履行之情事，亦屬不可歸責於上訴人之債務不履行。 ⒋綜上，被上訴人之自行清運量並不得併入上訴人之年提貨量。㈣、被上訴人稱依系爭石膏買賣合約第參條第三項約定，未提清之石膏量應計入上訴人之年提貨量計算云云，並無理由：上訴人之所以未提領石膏，乃係因台中電廠第5、6號發電機所產出之石膏有問題，上訴人請被上訴人改善後，被上訴人仍未改善，上訴人方拒絕提領，而因上訴人乃係行使同時履行抗辯權而拒絕提領，且拒絕提領又有不可歸責於上訴人之事由，故應不得將未提領之石膏計入上訴人之年提貨量。再關於台中電廠第7、8號發電機所產出之石膏部份，上訴人自始至終皆無拒絕提領之狀況，反之，乃係上訴人欲提領而遭被上訴人拒絕，上訴人方無法提領，故此部份乃係被上訴人債務不履行而非上訴人債務不履行。總上，上訴人自不得將未提領之石膏量計入上訴人之年提貨量計算。㈤、被上訴人對上訴人依系爭合約書第玖點第四款之約定對上訴人所為之罰款（參原審卷第129頁至204頁、被上訴人101年11月8日民事答辯（九）狀之證物5），應無理由： ⒈系爭合約書第玖點第四款約定：「…如有滯提時應維持甲方石膏倉之石膏堆積高度低於指定標明之警戒線（由石膏儲存艙上方輸送皮帶之鐵格板往下7公尺），若有超過時，乙方應自行增加石膏提取量…如持續超過上述警戒線3 天以上時，自第4天（含）起每日罰款新台幣壹萬元正，採連續累計罰款。」由此可知，必須在石膏累計高度超過警戒線，且持續3日以上時，才可自第4日開始罰款，矧罰款乃被上訴人對上訴人主張之權利，自應由被上訴人負舉證之責。 ⒉查，被上訴人雖在101年11月8日民事答辯（九）狀中提出部分照片證明石膏有超過警戒線之情形，惟被上訴人所提出之照片並無法判斷係在哪一個石膏倉之倉庫，故無法證明第5、6、7、8號機所產出之石膏有堆積至超過警戒線之情形。 ⒊再查，縱使（假設語）被上訴人所提出之上開照片確實為第5、6、7、8號機產出之石膏之堆放倉庫，惟關於被上訴人對上訴人之罰款，仍有諸多部分未提出照片說明（參被上訴人雖在101年11月8日民事答辯（九）狀之附表），足見被上訴人並無法盡其舉證之責，故在被上訴人未提出照片之情形下，尚難認被上訴人對上訴人所為之罰款合於上開約定。 ⒋又查，上開約定乃係「持續3天需超過警戒線時才可在第4天起對上訴人罰款」，故被上訴人需證明在罰款日之前3 日內，石膏皆有每日超過警戒線之情形，惟被上訴人對此部分亦無法證明，故在此情形下，尚難認被上訴人對上訴人所為之罰款合於上開約定。再者，被上訴人在96年8月3日對上訴人罰款，在96年8月4、5日則無，在96年8月6日對上訴人罰款，在96年8月7日則無，在96年8月8、9、10 日對上訴人罰款，在96年8月11、12日則無，在96年8月13日對上訴人罰款，由此可知，在上開96年8月4、7、11日時，皆無石膏超過警戒線之情形，被上訴人才會未對上訴人罰款，則依上開合約之規定，應有連續超過警戒線3天之情形，才可以在第4天開始罰款，故縱使96年8月4、7、11日當日就又有發生超過警戒線之情形（此乃最有利於被上訴人之假設），被上訴人最早亦僅得於96年7日、10日、14日對上訴人罰款，惟被上訴人卻於96年8月6日、96年8月8日、96年8月13日即又對上訴人罰款，顯見被上訴人對上訴人所為之罰款乃恣意而為，而有未依上開約定內容為罰款之情形。 ⒌並查，由附表可知，被上訴人於96年7月31日、96年8月1 、3、6、9、10、13日、96年9月13、14、17、18、20、22、27、28、29日、96年10月1、2、3、5、9、10、11日對上訴人為罰款時，上訴人於當日皆有提領石膏，故應不會有被上訴人所稱之石膏累積高度超過警戒線之情。 ⒍綜上所述，被上訴人對上訴人所為之罰款或無憑據、或與系爭契約約定不合、甚或非屬實情，故被上訴人主張依系爭合約書第玖點第四款之約定對上訴人罰款，實屬無理。⒎至於於民國（下同）101年11月15日鈞院審理時，上訴人之所以同意以47.6萬元作為滯提超過警戒線違約之罰款，主要係因被上訴人並未依系爭契約第11條第2款主張沒收履約保證金及所繳價金，故被上訴人如不依系爭約第11條第2款主張權利，則上訴人仍同意以47.6萬元作為滯提超過警戒線之違約罰款，然如被上訴人現欲依系爭契約第11條第2款主張沒收履約保證金及所繳價金，則上訴人即不同意以47.6萬元作為滯提超過警戒線之違約罰款，並主張被上訴人對上訴人所為之罰款並無理由、被上訴人對上訴人有違約之情事應負實質舉證責任㈥、關於本件石膏緊急清運之部分，被上訴人應予上訴人之金額應為1483萬1667元：被上訴人102年1月22日民事答辯（十）狀證物十所稱之被上訴人將石膏緊急清運所得，在5、6號機為69萬2740元（計算式：35.67x19420.8=692740，小數點以下四捨五入）、在7、8號機為22萬1694元（計算式：35.67x6215.13=2 21694，小數點以下四捨五入）之事實並無意見。惟被上訴人在標售上開石膏時，係以每公噸35.67元（含稅）作為出售之價格，然上訴人向被上訴人購入之石膏價格既以每公噸551元（不含稅）作為計價基礎，故於計算緊急清運石膏而應予上訴人之金額時，亦應以系爭契約約定價格即每公噸551元（不含稅）作為計價基礎方屬公平，因此被上訴人緊急清運石膏所應給予上訴人之金額，在5、6號機部分為1123萬5904元（計算式：551x19420.8x1.05=00000000，小數點以下四捨五入），在7、8號機部分為359萬5763（計算式：551x6215.13 x1.05=0000000，小數點以下四捨五入），總計為1483萬1667元。貳、被上訴人則抗辯： 系爭契約關於被上訴人所提供之石膏應具有之品質，僅就硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量定有規格，並無應具有何種色澤（因燃煤不同而異）之品質上約定。詎上訴人自96年6月間起即已嚴重滯提而違反兩造「隨產隨運」、「隨時提清」約定；上訴人更於同年8月20日以第5、6號機石膏顏色污黑為由通知拒絕提運，雖經被上訴人先後於同年8月29日及9月11日函覆：「查貴我雙方所訂合約及規範中，並無因石膏色澤黑而拒提之規定，故仍請依合約辦理…」、「貴社來函指稱石膏有瑕疵乙節，請依合約第拾條規定取樣化驗，如品質不符合契約規範本廠將以扣重公式辦理，但仍請貴社依合約提取石膏」，惟上訴人並未要求會同取樣化驗，且仍拒絕提運5、6號機石膏，被上訴人為此已依契約約定先後5次辦理緊急清運，並多次開立違規罰款繳納通知單。被上訴人依系爭契約第伍條第三項之約定，於96年10月5日交付上訴人同年7月至9月份繳款通知單，惟上訴人於同年10月9日函覆待雙方爭議協商完成後再行繳款；被上訴人因未能同意，復於96年10月19日通知上訴人於同年月24日前繳納，否則將終止合約並沒收履約保證金及已繳貨款，惟上訴人除未依限繳納外，並於同年月29日委由律師發函終止5、6號機部分契約及請求退還保證金以及預付貨款，因上訴人已屬違約，被上訴人因而於96年11月1日通知被上訴人終止系爭契約，並依約沒收履約保證金及預繳貨款，該通知已於同年11月2日由上訴人收受，已發生終止契約之效力。 上訴人主張被上訴人提供之5、6號機石膏不符系爭契約規定之標準，無法供作石膏板之原料，顯然已有減損其通常效用之瑕疵，構成民法第227條之不完全給付云云，並無理由：㈠系爭契約並無就石膏應具有何種色澤為品質上約定，上訴人除無法證明被上訴人所提供石膏不符兩造約定之規格或含有偏高之雜質外，石膏之用途除少量用於生產石膏板外，多數使用於作為水泥緩凝劑以及膠凝材料製造、建築製品原料、化學工業配方、農業改良應用、工業藝術模型等多種用途，並無上訴人所稱減損其通常效用之瑕疵。㈡上訴人主張被上訴人在投標前曾提供欲標售之石膏樣品予投標人查看，當時所提供之石膏色澤白淨無任何異狀等語，惟查投標須知雖載明投標廠商必要時可先勘查標售物及環境，但係指由投標人至石膏儲存倉庫勘查，並非由被上訴人提供樣品；且上訴人十餘年來已先後以坤威企業社及坤輝企業社名義多次標得採購石膏，故其並無需要且事實上亦未到場查看，其主張與事實不符。㈢證人黃萬財所提出之工作日誌為私文書，而自96年6月間兩造生有爭議起迄其到庭前，均未見上訴人提出，應係庭前臨訟偽作，被上訴人否認其內容之真正。系爭第5至8號機標案，從無黃萬財與被上訴人人員張坤山會同取樣送至被上訴人化驗室檢驗水分一事；僅有於96年6月12日以疑似水分過高為由，會同張坤山取樣封存，此由從未見黃萬財或上訴人提出所稱檢驗之單據即足以明悉。㈣被上訴人否認上訴人送驗之樣品係兩造會同取樣之樣品。兩造雖曾於96年6月12日就第5、6號機石膏會同取樣，惟依上訴人主張，其於97年1月23日始自行開封取樣送交化驗，並不符系爭契約第拾條第一項之會同採樣密封簽章送驗約定，且上訴人自96年8月20日起即已拒絕提運，其送樣化驗之石膏來源令人存疑，上訴人無法證明該檢驗樣品係取自於被上訴人第5、6號機石膏或未另經加工。㈤上訴人雖提出經濟部標準檢驗局試驗報告及中央研究院原子與分子科學研究所尖端材料實驗室試驗報告，主張被上訴人所提供之石膏品質不符合契約約定最低標準規範等語，然經濟部標準檢驗局係參照CNS3081及CNS5080試驗、中央研究院原子與分子科學研究所則採用XRD檢驗法，均與兩造約定之試驗方法不符；其中經濟部標準檢驗局試驗報告中所列氧化鎂（MgO）0.42%，非採用約定之EPRICS-3612試驗方法，並不足採酌；所列水分雖為20.44%，但明顯與中央研究院試驗報告所載硫酸鈣（CaSO4）超過90%不合，更足以證明上訴人所提出二件試驗報告，除試驗樣品無法證明取自被上訴人外，亦無法證明5、6號機石膏不符契約約定石膏規格或品質最低標準規範。尤其上訴人復主張被上訴人林口電廠所產出之石膏色澤明顯較黑、含水量及雜質較高，只能作為水泥原料，廠商收購以作為水泥原料之價格每公噸僅約100餘元。姑且不論是否為真，上訴人之父親即證人黃仁祥經營之信輝企業社，復於96年11月22日即標得林口發電廠之石膏，則上訴人97年1月及3月送驗之樣品，究竟取自何處，即非無疑；故其以未符合約定送樣程序之試驗報告，執為系爭石膏品質瑕疵之憑據，自非有理。又經濟部標準檢驗局98年5月5日經標六字第00000000000號覆函已敘明原審去函所示之部分試驗項目，未包括於該局檢附之各標準試驗項目彙整表，其試驗依據及試驗結果可能衍生爭議，益見不同之試驗方法，會有不同之結果。另依中央研究院化學研究所覆函，石膏水份是否增減視密封嚴謹程度而定，更見石膏之含水份將因密封程度而有不同。㈥上訴人稱由前後標售價格之差異，可顯示被上訴人所提供之石膏品質已顯然低於上訴人當初投標時之一定品質云云，並非事實。被上訴人標售之脫硫石膏，均以公開標售方式進行，標購價格之高低，取決於市場需求，而脫硫石膏使用量合占市場百分之80之亞洲水泥及臺灣水泥兩家公司，自95年底開始使用進口天然石膏，脫硫石膏之需求因而降低，且經濟景氣自97年起明顯趨緩，水泥銷售量亦大幅下降，添加為緩凝劑之脫硫石膏，使用量更因之減少，以致於供過於求，遂造成標購價格下跌。前揭事實除有上訴人提出之台中電廠97年4月30日5至10號機石膏決標紀錄（含上訴人主張無品質瑕疵之7、8號機）每公噸降為約116元外，另參同年9月12日決標之第1至4號機，亦降為每公噸106元；再比對93年7月第1 至4號機每公噸488元、94年2月第9至10號機每公噸628元、93年7月第5至8號每公噸656元及95年3月第9至10號機每公噸643元等情亦足以證明。事實上，因脫硫石膏市場需求下降、供過於求等因素，上訴人至遲於96年6月起即已嚴重滯提，且不論是上訴人爭執品質之第5、6號機，或對品質不爭執之第7、8號機，自96年7月起，均一再因滯提而遭被上訴人依系爭契約第玖條第四項約定，開立罰單每日處以罰款1萬元，其中被上訴人已提出之違規罰款通知單即有76件。 被上訴人終止契約已發生效力，上訴人終止契約無理由：㈠上訴人雖主張被上訴人自96年10月16日起禁止上訴人繼續提領品質無問題之7、8號機石膏，屬於違約等語。惟依系爭契約第伍條第三項約定，上訴人既未依96年10月5日繳款通知單於同年10月15日前繳納貨款，則被上訴人依約暫停上訴人提領並無違約。又上訴人主張被上訴人於96年10月18日系爭契約尚存續時，即已就5至8號機石膏另進行標售與第三人，被上訴人為違約云云；惟因上訴人迭經通知仍拒絕提運5、6號機石膏，已嚴重影響設備運轉安全；且上訴人應繳96年7 月至9月石膏貨款，雖已於96年10月5日通知繳納，並於同年月19日再次通知寬限於24日以前繳納，但為避免上訴人置之不理，因拖延而影響設備運轉安全，被上訴人始預先於96年10月18日辦理標售公告，並訂投標截止期限至同年11月2日上午9時止，倘上訴人願意遵約履行，被上訴人即得以停標，且實際上96年11月2日流標，重新標售到97年4月30日才賣出，被上訴人並無違約。㈡上訴人雖主張已分別於96年10月29日、97年4月3日發函終止5、6號機及7、8號機之石膏買賣合約，故系爭契約已全部終止，被上訴人應返還保證金及溢繳之貨款，並就違約行為對上訴人負損害賠償責任，惟被上訴人並無違約行為，上訴人終止契約不符法律規定或契約約定，不生合法終止之效力；被上訴人就上訴人之違約行為，既依約通知終止契約，則於96年11月2日上訴人收受通知後，已合法發生終止效力。 依系爭契約第伍條第四項約定可知，關於石膏產量之結算應計算至合約終止日，系爭契約已於96年11月2日合法發生終止合約之效力，故就石膏產量及價金之結算，被上訴人計算至96年10月24日（寬限繳款日），並無不當。縱認5、6號機與7、8號機石膏貨款為可分之債：(1)依系爭契約第參條規定計算：5、6號機自96年7月至10月24日止應繳納價金（含稅）為18,178,504元，7、8號機自96年7月至10月15日應繳納價金（含稅）為18,536,240元，總計5至8號機應繳納價金（含稅）為36,714,744元。(2)上訴人嚴重滯提石膏，經被上訴人依系爭契約第玖條第四項約定連續開立罰單，上訴人應繳納滯提罰款76萬元。(3)上訴人未提運石膏數量為25,635.93公噸，經被上訴人辦理緊急清運，依系爭契約第玖條第十八項約定，上訴人應給付緊急清運費用，但被上訴人於辦理緊急清運時，已預定該費用由緊急清運石膏變賣款扣抵，故被上訴人係由緊急清運石膏變賣款中扣抵，並於結算後開立發票給上訴人（發票金額為564,876元，與被上訴人在訴訟上計算之557,930元，稍有出入，以後者為準），上訴人並未再另外給付被上訴人。綜上計算，上訴人應給付被上訴人(1)石膏貨款36,714,744元、(2)滯提罰款76萬元、(3)緊急清運費用557,930元，以上合計38,032,674元。扣抵(1)上訴人第5至8號機預繳貨款26,034,750元、(2)第1至4號機預繳貨款6,512,474元及(3)未提運石膏緊急清運標售所得914,434元後，尚不足4,571,016元。且被上訴人尚另受有辦理重新標售第5至8號機石膏價差損失74,288,044元，合計被上訴人受有損失為78,859,060元。被上訴人沒收上訴人800萬元履約保證金，並無違約金過高可言等語。五、被上訴人於本審補述(除原審及本院前審所述相同者予以引用外)略稱：㈠縱使認為第五、六號機與第七、八號機之石膏貨款為可分之債，則依系爭石膏買賣合約第參條第三項及第伍條第二項規定計算，產出之石膏數量分別為： ⒈第五、六號機96年7月至9月石膏產出量為24,908.13公噸（ 12,470.40＋4,656.42＋7,781.31），應繳納價金（含稅）為14,410,599元（7,214,750＋2,693,972＋4,501,877）（見更一審卷被上證7），另96年10月1日至96年10月24日石膏產出量為6,512.67公噸，應繳納價金（含稅）3,767,905元（同上被上證8）；合計第五、六號機應繳納價金（含稅）為18,178,504元。 ⒉第七、八號機96年7月至9月石膏產出量為28,859.31公噸（ 14,010.18＋5,669.30＋9,179.83），應繳納價金（含稅） 16,696,555元（8,105,590＋3,279,974＋5,310,991）（同上被上證9），另96年10月1日至96年10月15日石膏產出量為3,179.82公噸，應繳納價金（含稅）為1,839,685元（同上被上證10），合計第七、八號機應繳納價金（含稅）為18, 536,240元。 ⒊前二項總計第五至八號機應繳納價金（含稅）為36,714,744元，並有石灰石粉儲存倉存量記錄表及石灰石粉交貨月報表可參（同上被上證11、12）；而關於96年7、8、9月份石灰石粉儲存倉存量及石灰石粉交貨量，業由兩造會同確認，並經上訴人按月於材料讓售單上簽章確認產出之石膏數量（見原審被證11）；另96年10月份石膏產量之結算，被上訴人原計算至96年10月24日（寬限繳款日），該期間之石灰石粉儲存倉存量及石粉石粉交貨量，亦經兩造會同確認，復有上訴人簽章之材料讓售單可憑（見原審被證12）。而不論7、8、9月份或10月份所計算之石粉石粉數量，亦均與被上訴人所提出之石粉石粉儲存倉存量記錄表及石灰石粉交貨月報表所載相符（同上被上證11、12）。 ⒋依上開第(二)項所示，第七、八號機96年7月至9月石膏產出量為28,859.31公噸，應繳價金(含稅)為16,696,555元，故縱使認為第五、六號機與第七、八號機之石膏貨款為可分之債，上訴人預繳第七、八號機石膏貨款以13,152,375元(26,034,750元÷2)計算，仍不足以抵償應繳納之石膏貨款。即使依上訴人主張之提貨數量(見原審原證15)，及其主張每台車約24公噸計算(見原審原證16)，7月份為10,200公噸(24公噸×425車)、8月份為7,440公噸(24公噸×310車)、9月份為 6,504公噸(24公噸×271車)，合計提領24,144公噸，以每公噸551元計算，應繳納價金(含稅)為13,968,551元(551元／公噸×24,144公噸×1.05)，預繳之貨款亦不足以抵償應繳納之貨款。（以上詳見更一審卷被上訴人辯論意旨狀第4、 5、6頁）㈡又，系爭買賣合約第伍條第二項約定，上訴人須於每季接獲被上訴人繳款通知單日起5天（期間遇休假日不計天數）內繳清上一季產出石膏貨款（即維持每季初之預繳貨款為4萬 5千公噸石膏之承購價金）。如上訴人未於規定期限內繳清石膏貨款，被上訴人得暫停上訴人提領石膏。逾期7日仍未繳納，被上訴人得終止合約，沒收履約保證金及所繳價金。本件縱使認為第五、六號機與第七、八號機之石膏貨款為可分之債，而被上訴人已於96年10月5日交付同年7月至9月份繳款提貨通知單，通知上訴人於同年月15日前繳清貨款（見原審被證5），上訴人則於同年月9日發函要求待雙方爭議協商完成後再行繳納（見原審原證10），被上訴人並未同意，上訴人亦未於10月15日繳納期限繳清；則被上訴人於同年月16日依前開買賣合約第伍條第三項約定，禁止上訴人提領第七、八號機石膏，並無違約（另見更一審卷被上訴人100.1.11辯論意旨狀第6、7、10頁，最高法院100年台上字第1468 號卷被上訴人100.3.29答辯狀第10、11頁）。另，96年7月至9月第五至八號機、96年10月1日至96年10月24日第五、六號機以及96年10月1日至10月15日第七、八號機產出之石膏，合計數量為63,459.93公噸（見更一審卷被上訴人99.9.13答辯狀被上證7至10），扣除上訴人主張之提運數量37,824 公噸，未提運石膏數量為25,635.93公噸，經被上訴人辦理緊急清運，平均標售單價為每公噸35.67元（見更審前鈞院 98年度重上字第124號卷被上訴人98.11.17答辯（三）狀第 2頁及被上證3、4），標售所得金額為91萬4,434元（見更一審卷被上訴人99.10.6答辯（二）狀第7、8頁及被上證13）。㈢系爭買賣合約第玖條規定：上訴人提貨以「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，如有滯提應維持石膏倉之石膏堆積高度低於指定標明之警戒線，若有超過時，上訴人應自行增加石膏提取量，如持續超過警戒線3天以上時，自第4天(含)起每日罰款一萬元，採連續累計罰款（第四項）；上訴人嚴重滯提石膏，致有影響FGD運轉之虞時，被上訴人得辦理石膏緊急清運（含出售），清運量併入上訴人年提貨量計算（第十八項）。即石膏儲存倉上方輸送皮帶之鐵格板往下7公尺為警戒線，若有超過時上訴人應自行增加石膏提取量，持續超過警戒線3天以上時，自第4天（含）起每日罰款；另若超過鐵格板往下5公尺，則需辦理緊急清運，故石膏儲存倉分別設有鐵格板往下7公尺及5公尺之標竿（見鈞院被上證四照片標示處）。被上訴人為避免影響排煙脫硫設備（FGD）運轉安全，自須依系爭買賣合約第玖條規定辦理緊急清運（含出售），該清運量並應併入上訴人年提貨量計量；被上訴人在訴訟上計算之緊急清運費用為557,930元，與結算後開立發票給上訴人之金額564,876元（見更一審上證1），稍有出入（見更一審99.10.11答辯（三）狀第2頁、答辯（四）狀第 4頁）；茲以緊急清運費557,930元計算，並說明如下： ⒈96年7月9日請修單，本次清運第七、八號機，費用88,600元（見原審被證3第3、4頁）。 ⒉96年8月24日請修單，本次清運第五、六號機，費用88,600 元（同上第1、2頁）。 ⒊96年10月1日至96年10月31日止查驗計價表，清運第五至八號機，費用合計380,730元（同上第6、9頁）。 ⒋被上訴人未計算96年9月12日至96年9月30日止及96年11月1 日至96年11月30日止之查驗計價表（同上第5、7、8頁）。 ⒌因第（三）項難以細分第五、六號機及第七、八號機各別之費用，故如以二者平均計算，則各負擔190,365元（380,730元÷2＝190,365元）。 ⒍承上，第五、六號機及第七、八號機應負擔之緊急清運費用，各為278,965元（88,600元+190,365元＝278,965元）。㈣被上訴人台中發電廠各號機組，經緊急清運之石膏，無石膏倉可供存放，必須堆置於露天場地，共同辦理標售，第一次標售日期為97年2月29日、第二次標售日期為97年8月20日，兩次標售平均單價為每公噸35.67元（見98年重上字第124號卷被上訴人98.11.7答辯（三）狀第2頁及證物3、4）。故該緊急清運之石膏標售所得價款，縱使應自上訴人給付之買賣價金中扣除，但被上訴人係於96年10月5日交付同年7月至9 月份繳款提貨通知單，通知上訴人於同年月15日前繳清貨款（見原審被證2），因而該嗣後於97年間標售之緊急清運石膏價款，亦與當時催繳貨款之計算無關。又系爭買賣合約第伍條第二項規定：「本合約提貨期間每季繳款乙次，第一次為提貨前之預繳款，第二次以後之繳款為上一季石膏產量貨款（依合約第參條計算石膏產量），惟第二次繳貨款含通知開始提貨前之石膏倉庫存量。即每季初繳貨款後均維持4萬5仟公噸石膏承購預繳款（2,603萬4,750元）」（見原審原證1），可見上訴人不得以石膏承購預繳款，主張抵繳貨款。㈤系爭買賣合約第參條第三項約定實際石膏生產量以脫硫系統運轉之石灰石粉實際消耗量計算，第六項亦明定：「上訴人須於合約期滿日上午10：00以前將石膏儲存倉內全部石膏提清，未提清之石膏，視同放棄，但仍須計入合約提貨量結算」。均見兩造已約定於合約有效期間緊急清運量及未提清之石膏量，均應計入上訴人之提貨量計算，否則將因上訴人違約不提運，造成被上訴人受有未提運石膏貨款損失。本件兩造於95年9月間經由公開招標訂立系爭石膏買賣合約，約定提貨期限自通知提取石膏日（96年1月2日）起至97年12月31日上午10時止（合約第柒條參照）；但因上訴人違約未繳納貨款，被上訴人於96年11月1日發函終止合約（見原審被證 7），經上訴人於同年月2日收受，合約自該日起終止（見原審原證12）。準此，參照前開「緊急清運量」及「未提運量」應併入提貨量結算之規定，石膏貨款自應依「合約終止前」脫硫系統運轉之石灰石粉實際消耗量計算，與上訴人實際提貨量或自何時起未提領石膏無關。㈥第五、六號機應繳納之貨款（含稅）18,178,504元（自96年7月1日起至96年10月24日止）、第七、八號機應繳納貨款（含稅）18,536,240元（自96年7月1日起至96年10月15日止），即上訴人應給付被上訴人石膏貨款3,671萬4,744元（詳見本件書狀第十一項），另應給付滯提罰款71萬元（見原審原證4及鈞院答辯（九）狀證物5）、緊急清運費用55萬7,930 元（見原審被證3），扣抵上訴人第五至八號機預繳貨款2, 603萬4,750元、第一至四號機預繳貨款651萬2,474元及未提運石膏緊急清運標售所得91萬4,434元後，尚不足457萬1,016元；且被上訴人尚受有辦理重新標售價差損失7,428萬8,044元（見更一審被上訴人99.10.6答辯（二）狀被上證14、15），以及辦理緊急清運價差損失1,321萬963元（【511元／公噸－35.67元／公噸】×25,638.93公噸＝13,210,963元），被上訴人自得沒收人800萬元履約保證金。㈦上訴人主張被上訴人違約未能交付合格貨物，導致上訴人無法如期繼續向合作廠交付轉售貨物，因而喪失6,438,480元之轉售利益收入，請求賠償所失利益損害部分： ⒈依系爭買賣合約第肆條約定：決標單價價格(不含稅)每公噸新台幣551元(見原審原證1)，含稅價格為每公噸578.55元(551元x1.05＝578.55元)(見原審原證2第10頁開標紀錄)；而上訴人提供給環球水泥公司海湖廠及力霸水泥公司冬山廠之報價單，均以每公噸541元計算單價成本(見原審原證17)，並主張管銷費30元(環球水泥公司)、31元(力霸水泥公司)，即為其欲賺取之淨利(見上訴人101.1.3上訴理由(三)狀第3 頁(三)、第4頁(四))。惟上訴人向被上訴人購買之石膏成本應為578.55元(含稅)，已如前述，故其轉售利益之計算，每公噸即有37.55元(578.55元-541元＝37.55元)誤差。換言之，上訴人轉售時每公噸係損失7.55元或6.55元，並無獲利可言；此係因上訴人高價搶標所致(第二高標巨啟公司每公噸 299.25元、第三高標南華水泥公司每公噸220.5元、第四高標台灣水泥公司170.1元，以上價格均含稅)(見原審原證2第11頁比價表)，亦為其一再藉詞不履約之原因，故上訴人主張有轉售利益之損失，並非可採。 ⒉系爭買賣合約第參條第二項復已訂明：本合約之石膏年產量為預估量，因受煤質含硫化高低及FGD(脫硫設備)運轉狀況影響，實際產量可能有出入，標售數量以本合約有效期間內被上訴人實際石膏產量為準，預估產量僅供參考。同條第三項第1、2款亦約定：實際石膏生產量將以脫硫系統運轉之石灰石粉實際消耗量來計算，每消耗1公噸石灰石粉能產出1.7公噸石膏，即合約期間之石膏產量等於合約期間之石灰石粉實際消耗量乘1.7倍。合約期間石灰石粉之消耗量為合約通知開始提貨日及期滿時所屬機組之石灰石粉儲存倉存量差加上合約期間石灰石粉之進貨量(以上見原審原證1)。故上訴人主張以預估數量32萬公噸計算轉售利益損失，亦非可採。另上訴人雖提出與環球水泥公司訂立之「排脫石膏買賣合約」(見上證一)，但該份合約前言載明購買標的為被上訴人第一至四號發電機組產出之排脫石膏，與本件第五至八號發電機組產出之石膏無關。㈧綜上析論：本件是因占脫硫石膏市場使用量達百分之八十之亞洲水泥及台灣水泥兩家公司，自95年底起開始自行進口天然石膏使用，脫硫石膏之需求因而降低；同時97年起全球景氣趨緩，水泥銷售量亦大幅下降，添加為緩凝劑之脫硫石膏，使用量更因之減少，致供過於求，造成價格下跌（上訴人95年9月間以每公噸551元與被上訴人之台中發電廠訂立石膏買賣合約，約定自96年1月2日起至97年12月31日止，由被上訴人之台中發電廠供應預估數量約32萬公噸之石膏，96年6 月開始滯提，96年8月20日通知拒絕提運，96年11月22日以每公噸未稅106元標得被上訴人林口發電廠之石膏）(以上見原審被告98.2.18民事準備書狀)。而上訴人自96年6月起即開始嚴重滯提（見原審被證1），復自同年8月藉詞石膏顏色汙黑拒絕提運第五、六號機產出之石膏，並同時滯提第七、八號機產出之石膏，因而除未於規定期限繳清石膏貨款外，亦因滯提超過警戒線，累計罰款71萬元未繳，致遭被上訴人終止契約；經原審一一查明，否准上訴人之請求，至為允當。叁、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；上訴人上訴聲明求為判決：1.原判決廢棄；2.前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人18,590,155元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；3.關於第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明求為判決：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。肆、兩造不爭執之事實如下： 兩造於95年9月間簽訂系爭契約，約定在96年1月2日起至97 年12月31日止之期間內，由被上訴人提供台中發電廠第5至8號機所出產之脫硫石膏，預估數量總計約32萬公噸，每公噸之承購價格為551元。 上訴人於96年8月20日以書面通知被上訴人於石膏品質改善前拒絕提運第5、6號機石膏；被上訴人表示雙方買賣合約中並無因石膏色澤黑而拒運之約定，要求上訴人繼續受領石膏。 上訴人曾於96年10月9日發函向被上訴人表示石膏品質爭議協商完成後再行繳款，被上訴人未出面協商，於96年10月29日去函催繳石膏貨款，復於同年11月1日發函表示終止系爭契約。 被上訴人於96年10月16日開始禁止上訴人繼續提運無問題之第7、8號機產出之石膏。 上訴人於96年10月29日發函通知部分終止第5、6號機之石膏買賣合約，另於97年4月3日發函通知終止第7、8號機之石膏買賣合約。 被上訴人於96年10月18日系爭契約尚存續時，即對第5至8號機所產出之石膏重新招標出售（此次招標流標）。 上訴人於投標時已繳交800萬元押標金，而於得標後轉作履約保證金，並已預繳以45,000公噸石膏計算之承購價金26,034,750元。 上訴人於原審所提出原證十五載運車次一覽表內96年1月至6月之記載內容為真正。 上訴人自96年8月17日起即未提領第5、6號機之石膏；自同年10月12日起未提領第7、8號機之石膏。 上訴人自96年7月起至10月間止自第5至8號機實際提領之石膏數量為1,576車，每車以24公噸計算，共計37,824公噸。伍、上訴人主張兩造就被上訴人台中電廠5至8號石膏訂有系爭契約，因被上訴人自96年5、6月間提供之5、6號機石膏有瑕疵，而為不完全給付，致上訴人受有損害，上訴人已終止契約，爰依民法第179條、第227條及第216條規定，請求被上訴人返還上訴人保證金800萬元、溢繳貨款4,151,675元，及給付上訴人所受損害6,438,480元，合計18,590,155元等語。被上訴人則以系爭5、6號機石膏並無瑕疵，被上訴人並無不完全給付，上訴人請求返還上開金額及損害賠償無理由等語置辯。本件爭執之事項為：(一)被上訴人台中電廠第5、6號機自96年5、6月起生產之石膏是否有不符契約約定之瑕疵或不完全給付之情事？上訴人請求被上訴人給付不完全給付損害賠償有無理由？(二)上訴人終止契約有無理由？上訴人可否就5、6號機，7、8號機部分分別為一部終止契約？被上訴人終止契約有無理由？(三)被上訴人主張其對上訴人有違約金債權，有無理由？上訴人請求被上訴人返還保證金、溢繳貨款有無理由？茲就各項爭執事項分述如下：㈠被上訴人台中電廠第5、6號機自96年5、6月起生產之石膏是否有不符契約約定之瑕疵？上訴人請求被上訴人給付不完全給付損害賠償有無理由？按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之(最高法院此次發回要旨參照)。查上訴人主張被上訴人交付之5、6機石膏有不完全給付之情，即96年5、6月起，該第5、6號機所產出之石膏竟開始出現色澤污黑，雜質偏高之情形，致屢遭上訴人轉售之水泥廠商拒收。經向被上訴人反應此情況後，石膏品質仍未見改善，上訴人為免繼續遭受更大之損害，遂於同年8月20日通知被上訴人於石膏品質改善前將暫停提運5、6號機石膏，惟被上訴人表示系爭契約中並無因石膏色澤污黑而得拒提之約定，要求上訴人繼續提運。嗣於同年10月2日立法委員林建榮召開之協調會中(下稱96年10月2日協調會)，被上訴人承認該第5、6號機所產出之石膏確因燃煤品質問題而色澤污黑，但仍要求上訴人繼續履行契約提運石膏，雙方未達成共識等情。被上訴人則否認交付之石膏有不完全給付之情形，並抗辯被上訴人於投標前提供之石膏標售投標須知雖規定：「投標手續(一)投標廠商必要時可先至本廠勘查標售物及環境後，依各項預估標售數量分項估報總價。」惟該投標須知並未約明以投標時系爭標售物之外觀或色澤作為約定品質之標準。且兩造於系爭契約中關於被上訴人所提供之石膏應具有之品質，僅就硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量約定有規格標準，並無應具有何種色澤之品質上約定，此觀之系爭契約第貳條約定即明(見原審卷20頁)。兩造於系爭契約第拾條第二項亦約明石膏之「品質最低標準」，其標準判斷基準仍在硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣等之含量高低，惟亦無關於色澤之約定云云。惟查： ⒈兩造所訂之系爭買賣合約書第十條：驗收及扣重辦法第一項約定：硫酸鈣(CaSO4‧2H2O) 大於或等於85% 水份(H2O) 小於或等於15% 氯離子(C1) 小於350PPM 鈉離子(Na) 小於400PPM 鎂離子(Mg) 小於600PPM 亞硫酸鈣(CaSO3‧1/2H2O) 小於1.5% (見原審卷第24頁)。而上訴人主張兩造曾於96年6月12日共同自第5、6號機所產出之污黑石膏取樣封存，嗣上訴人於97年1月及3月間將其所保管上開取樣封存之石膏分別委由經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所進行化驗，經濟部標準檢驗局化驗報告顯示上開樣品中之氧化鎂含量高達0.42%，顯然高於系爭契約所訂之「應小於600PP M」之標準；水分含量亦高達20.44％，遠高於合約中「小於或等於15％」之規格；且除合約內明列之成分外，樣品中尚有高達0.56％之碳及0.06％之氧化鐵等雜質，足見被上訴人所提供之石膏品質不符系爭契約所約定之最低準等語，有經濟部標準局檢驗局之試驗報告所載試驗結果可憑(見原審卷第60 頁)，而中央研究院原子與分子科學研究所之試驗報告更載明： ┌────────────┬─────────────────────┐ │ 試驗項目 │ 試驗結果 │ ├────────────┼─────────────────────┤ │檢驗灰白與灰黑兩種石膏粉│⑴兩種石膏粉皆含超過90%的硫酸鈣粉末 │ │的結晶成分差異 │⑵Ｂ1樣品（灰黑色石膏粉）含有黑色四氧化三 │ │ │ 鐵成份，含量超過0.5%。Ｗ1樣品（灰白色石 │ │ │ 膏粉）則無四氧化三鐵成份 │ ├────────────┴─────────────────────┤ │試驗說明： │ │利用Ｘ光粉晶繞射量測（Ｘ-ray powder diffractometry，簡稱XRD），可清 │ │楚地區分出兩種粉末中的結晶成分差異。根據XRD的結果，這兩種粉末中的主 │ │要粉晶成分相同，皆為硫酸鈣（α-CaSO4）。明顯的差異是在Ｂ1樣品中出現 │ │四氧化三驖（Fe3O4）粉晶的訊號，估計含量應在0.5%以上。相同的四氧化三 │ │驖訊號在W1樣品則未觀察到。據此可說明B1樣品中的黑色四氧化三驖成分， │ │應是造成B1石膏粉末呈現灰黑色澤的原因。 │ └──────────────────────────────────┘ (見原審卷第61頁)。此外並有向上訴人訂購原料石膏之廠商環球水泥股份有限公司海湖石膏板廠於96年8月13日以(96) 環海膏字第006號致上訴人之函載明：「貴企業社供應本廠之原料排煙脫硫石膏計有八部機組，其中5、6號機組之原料石膏經抽驗因色澤污黑且雜質偏高，以致於影響到本廠所生產之石膏板產品品質，故即日起勿再配送5、6號機組所生產排煙脫硫石膏原料，請查照」等詞(見原審卷第40頁)，上訴人於96年8月20日致被上訴人之函記載：「主旨：五、六號機石膏顏色污黑，廠商無法接受，本公司拒絕提運。說明： ⒈茲本公司標購中五─八號機石膏乙案，自提運以來因五、六號機石膏顏色污黑，廠商無法接受。本公司亦因接受退貨徒增許多運費成本，也致庫滿為患。 ⒉本因石膏常態顏色就是白色，台中電廠往年品質如此，亦受各商家肯定，今年廠中一、二、三、四、七、八、九、十號機石膏品質亦是如此，唯獨五、六號機所產石膏是黑色，因此實在無法讓廠商接受使用。」等情，亦有該函可按(見原審卷第41頁)。而兩造乃在立委林建榮之召開及主持之協調會上亦達成結論：「㈠因燃煤品質關係，自95年7月即有石膏色澤較黑現象，台電公司希望坤輝公司能繼續履行合約。㈡因石膏品質無法改善，坤輝擬向台中電廠提出解約申請，並透過公平會申訴管道，以取回保證金及預繳貨款。」等語，有會議紀錄可憑(見原審卷第43頁至44頁)且5、6號機組所產生之石膏確有呈現污黑色澤之現象，又有相片十幀為憑(見原審卷第39頁，第99頁至102頁)。證人即上訴人公司之職員黃萬財亦於原審證述：「一、二月份品質都很正常，三月開始就覺得有異樣，有些濕、有些黑…」等語(見原審卷第308頁)，證人黃萬財並提出其所製作之工作日誌為證，其上載明5、6號機組之石膏之顏色在96年3月至8月期間之色澤為「黑」(見原審卷第317至322頁)。此外證人即為上訴人載運石膏之宗德企業社員工許錦川在本院前審亦證稱：「五、六號機(即三號倉庫)因為石膏變黑、異常，九十六年五、六月中變的比較黑濕，就比較少載運」等情(見本院前審98年度重上字第124號卷第148頁)。證人黃萬財、許錦川所為5、6號機之石膏又濕又黑之證詞與上開經濟部標準檢驗局試驗結果，其樣品水分之含量為百分之二○‧四四，高於合約中「小於或等於百分之十五」之規格；且除合約內明列之成分外，樣品中尚有百分之○‧五六之碳及百分之○‧○六之氧化鐵等雜質及中央研究原子與分子研究所之試驗報告試驗結果載明：「B1樣品(灰黑色石膏粉)含有黑色四氧化三鐵成份，含量超過0.5%」及試驗說明記載：「B1樣品中出現四氧化三鐵(Fe304)粉晶的訊號，估計含量應在0.5%以上…按此可說明 B1樣品中的黑色四氧化三鐵成分，應是造成B1石膏粉末呈現灰黑色澤的原因」等情又均相脗合。按系爭5、6號機組之石膏經上訴人於97年1月及3月間將其所保管上開取樣封存之石膏分別委由經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所進行化驗，經濟部標準檢驗局化驗報告顯示上開樣品中之氧化鎂量高達0.42 %，顯然高於系爭契約所訂之「應小於600PPM」之標準；水分含量亦高達20.44%，遠高於合約中「小於或等於15%」之規格；且除合約內明列之成分外，樣品中尚有高達0.56%之碳及0.06%之氧化鐵等雜質。所以B1 樣品中出現四氧化三鐵(Fe3O4)粉晶的訊號，估計含量應在 0.5%以上。據此可說明B1樣品中的黑色四氧化三鐵成分，應是造成B1石膏粉末呈現灰黑色澤的原因，足見被上訴人所交付之石膏品質顯不符系爭契約所約定之標準，依上開說明，應認被上訴人所交付之石膏並未符合債務本旨，上訴人主張被上訴人係為不完全給付乙節於法應屬有據。 ⒉被上訴人雖抗辯：上訴人於採樣半年後始將樣本送驗，且上訴人雖提出經濟部標準檢驗局試驗報告及中央研究院原子與分子科學研究所尖端材料實驗室試驗報告，主張被上訴人所提供之石膏品質不符合契約約定最低標準規範等語，然經濟部標準檢驗局係參照CNS308l及CNS5080試驗、中央研究院原子與分子科學研究所則採用XRD檢驗法，均與兩造約定之試驗方法不符；其中經濟部標準檢驗局試驗報告中所列氧化鎂(MgO)0.42%，非採用約定之EPRICS-3612試驗方法，並不足採酌；所列水分雖為20.44％，但明顯與中央研究院試驗報告所載硫酸鈣(CaS04)超過90％不合，更足以證明上訴人所提出二件試驗報告，無法證明5、6號機石膏不符契約約定石膏規格或品質最低標準規云云。惟查兩造之買賣合約第拾條第五項規定：「…石膏品質中CaSO4、2H2O及H2O試驗方法依據CNS308l K6284石膏檢驗法辦理…」(見原審卷第24頁)，但經濟部標準檢驗局試驗報告中已記載：「…參照CNS308l 及CNS5080試驗。…」(見原審卷第60頁)，顯見上訴人之檢驗方式係符合兩造契約之約定。經濟部標準檢驗局99年11月2日函本院前審亦說明：「…本局受託試驗報告中，參照 CNS308l及CNS5080試驗」，其試驗方法均為以45℃溫度條件，去除樣品中自由水分。…依國家標準之編號規定：每一標準均編一個總號及一個類號(在其他標準引用時，只引用總號)，每一總號只可有一個類號，本案中CNS3081為總號，而K6284為類號，據此，CNS3081 K6284皆表示相同檢驗法。」(見本院前審99年度重上更㈠字第38號卷第145頁)。又被上訴人雖抗辯上訴人未以契約所載之「EPRICS-3612」，方式進行檢驗云云，但查，兩造買賣合約第十條第五項固規定：「餘項則依EPRIC S-3612…檢驗法檢驗」等語(見原審卷第24頁)，惟依經濟部標準檢驗局98年5月5日經標六字第 00000000000號函原審已載明：「說明…來函說明二所示「EPRI CS-3612」規範，經查無從得知其試驗項目及方法，尚請提供具體規範內容以利評估受理試驗的可能性」」等詞(見原審卷第303頁)。由上開函之內容可知，我國目前並未採用「EPRICS-3612」之檢驗方法，該方式亦非目前世界各國採取之檢驗方式，故被上訴人要求上訴人依「EPRICS-3612」方式進行檢驗，客觀上實無可能。上訴人既已依約以我國之CNS3081方式進行檢驗，該檢驗結果自屬可採。又依中央研究院化學研究所98年4月27日化學字第0000000000號函原審明確回覆：「生石膏含有結晶水，加熱可失去水，形成熟石膏。熟石膏可再吸收水份，故脫水吸水為可逆過程。密封常溫存放，無變質之疑慮，但水分是否增減，視密封嚴謹程度而定。」(見原審卷第300頁，365頁)及被上訴人林口電廠98年5月6日D林口字第00000000000號函原審亦載明：「…儲存在室內常溫的石膏房內，不會有雜質、異物等滲入，所以石膏品質不會因時間長短而造成變化。一般石膏儲存較久時，表面水分會被蒸發減少，石膏純度反而更好。」(見原審卷第366頁)。兩函均認石膏為性質穩定之物質，在一般室溫下長期存放並無變質之虞，甚至會因部分水分自然蒸發而使品質更純。是以上訴人雖於採樣經過半年後始將樣本送驗，惟採樣石膏既不因時間經過而變質。準此，且被上訴人抗辯本件係於採樣半年後始送驗且上訴人所提出之經濟部標準檢驗局之試驗報告及中央研究院原子與分子科學研究所所採用之檢驗法與兩造契約約定方法不同，不足認定作為被上訴人所交付之石膏未符合債務本旨乙節並不可採。 ⒊另被上訴人否認上訴人送驗之樣品係兩造會同取樣之樣品。並抗辯：兩造雖曾於96年6月12日就第5、6號機石膏會同取樣，惟依上訴人主張，其於97年1月23日始自行開封取樣送交化驗，並不符系爭契約第拾條第一項之會同採樣密封簽章送驗約定，且上訴人自96年8月20日起即已拒絕提運，其送樣化驗之石膏來源令人存疑，上訴人無法證明該檢驗樣品係取自於被上訴人第5、6號機石膏或未另經加工等語。經查兩造之契約第拾條驗收及扣重辦法第一項固有約定：「乙方( 上訴人)得要求石膏取樣送驗。送驗之石膏取樣…必須會同甲方(被上訴人)人員取樣並密封簽章送公立檢驗單位化驗」等情(見原審卷第24頁)。惟上訴人主張：被上訴人稱上訴人從未通知被上訴人會同取樣送驗，並質疑上訴人送驗樣品來源不實等語並非事實，被上訴人台中電廠人員張坤山曾於96年6 月12日與上訴人會同取樣5、6號機石膏3包，雙方並於其上簽名封存，由上訴人保存2包、被上訴人保存l包。因被上訴人一再表示合約並未規範色澤問題，不得以色澤污黑為由拒提石膏，故上訴人原先認為即便化驗成分亦無法解決色澤問題，因而於取樣後一直未送驗，僅反應希望被上訴人能改善品質。直至96年8月，因被上訴人之石膏品質仍無改善，上訴人不堪持續損失，遂以石膏品質未符契約要求而拒絕繼續提運，惟因上訴人仍希望與被上訴人以協商方式解決此爭議，故仍未將樣本送驗，僅一再透過各種方式希望被上訴人出面協商。直至被上訴人同年11月發文終止契約，上訴人幾經溝通後認已無協商可能，被上訴人亦拒絕再次會同取樣，上訴人迫於無奈始於97年1月23日將先前取樣所留存於上訴人之兩包樣品，分別送往經濟部標準檢驗局及中央研究原子與分子科學研究所化驗等語。上訴人並提出96年8月20日致被上訴人公司台中發電廠脫硫課函載明：「主旨：中五、六號機石膏顏色污黑，廠商無法接受，本公司拒絕提運。說明： 1:茲本公司標購中五一八號機石膏乙案，自提運以來因五、六號機石膏顏色污黑，廠商無法接受。本公司亦因接受退貨徒增許多運費成本，也致庫滿為患。 2:本因石膏常態顏色就是白色，台中電廠往年品質如此，亦受各商家肯定，今年廠中一、二、三、四、七、八、九、十號機石1膏品質亦是如此，唯獨五、六號機所產石膏是黑色，因此實在無法讓廠商接受使用。」等語(見原審卷第41頁)。被上訴人公司台中發電廠96年8 月29日D中廠字第00000000000號覆上訴人之函略以：「查貴我雙方所訂合約及規範中，並無因石膏色澤黑而拒提之規定，故仍請依合約辦理」等詞(見原審卷第42頁)。又證人即上訴人員工黃萬財於原審證述：「我九十六年一月一日進入到電廠上班，我之前沒有做過石膏工作，我是在摸索中，公司提醒我作石膏第一個一定要注意水份、注意品質，在我印象中石膏應該是白色的，在這段時間之後，我一大早開倉庫，看前一日石膏的量，它的水份含量，我都會模一下，看它的品質是否正常，一、二月份品質都很正常，三月開始就覺得有異樣，有些濕、有些黑，我就向電廠反應，我就向服務的公司報告，說石膏有一些很濕、有一些還會混到黑的，因為我不懂，必須要問一下公司，之後公司就叫我說要向電廠反應，我自己認為可能有機械故障造成，所以我向電廠反應了好幾次，都沒有改善，所以我才會同台電脫硫課的人員張坤山去採樣，採樣的時候，我以為現場取樣就好了，張坤山他說要去輸送帶上去取樣，我就從輸送帶上取樣，取樣後，我與張坤山一起到他們的化驗室去檢驗水份，採樣是由現場及台電人員還有控制室人員三人一起簽名，結果說採樣這樣不行，我問為什麼不行，他們說要從脫硫槽內取樣才行，這個情形很多次，驗好之後，有檢驗的單據，台電有壹份，我有壹份。」等語(見原審卷第308頁)。證人黃萬財於99年10 月11日在本院99年度重上更㈠字第38號案件審理時另陳述：「六月份這是另外一次，品質二、三個月都沒有改進，我報備公司，公司叫我會同張坤山去取樣，取樣之後，取了三包，我問張坤山說石膏品質怎麼像木炭一樣，他說他也不知道，我問張坤山要不要寄到第三公證處，張坤山說這麼黑不在合約的五項標準內，張坤山說寄送到那裡沒有用、也驗不出來，因為不在合約的五項標準內，所以他拒絕寄到第三公證處」等情(見上開卷第129至130頁)。又證人即上訴人協力廠商宗德企業社之員工許錦川證稱：九十六年五、六月中五、六號機石膏較黑、濕等詞(見本院前審重上字卷一四八頁正面)，而被上訴人於原審亦承認石膏之產品只有被上訴人火力發電廠生產無訛(見本院前審重上字卷一六七頁反面)，另環球水泥股份有限公司海湖石膏板廠於九十六年八月十三日致被上訴人函復載明：五、六號機之石膏經抽驗色澤污黑且雜質偏高等語(見原審卷四○頁)。再參以中央研究院原子與分子科學研究所之試驗報告載明「B1樣品中出現生氧化三鐵粉晶的訊號，估計含量在0.5%以上…據此可說明B1樣品中的黑色四氧化三鐵成分，應是造成B1石膏粉末呈現黑色澤的原因」等情又已如上述。足見本件送驗之灰黑色石膏樣品確係取自系爭5、6號機組，上訴人抗辯送驗之石膏樣品並非取自系爭5、6號機組乙節並無根據。再依被上訴人公司台中發電廠96年8月29D中廠字第00000000000號函：「查貴我雙方所訂合約及規範中，並無因石膏色澤而拒提之規定，故仍請依合約辦理」等語(見原審卷第42頁)，可認被上訴人並不認為伊對石膏色澤黑乙事於本件債務之履行有何可歸責之處。準此，證人黃萬財於本院前審上開：「公司叫我會同張坤山去取樣，取樣之後，取了三包，我問張坤山說石膏品質怎麼像木炭一樣，他說他也不知道，我問張坤山要不要寄到第三公證處，張坤山說這麼黑不在合約的五項標準內，張坤山說寄送到那裡沒有用、也驗不出來，因為不在合約的五項標準內，所以他拒絕寄到第三公證處」證詞，應係真實反映被上訴人斯時對於本件交易之態度與立場。是以證人黃萬財之證詞與實情相符應屬可採。按本件兩造之買賣合約中固有乙方必須會同甲方取樣並密封簽章送公立檢驗單位化驗之約定，惟依證人黃萬財之證詞，被上訴人之員工張坤山當時認為石膏色澤黑並不在合約約定之標準內，而拒絕會同送驗。是以上訴人主張本件因被上訴人於96年11月發文終止契約，並拒絕再次會同取樣，上訴人迫於無奈始於97年1月23日將先前會同取樣所留存之兩包樣品，分別送往經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所化驗乙節應屬可採。本件被上訴人既已於96年11月發文終止契約，又拒絕依約會同取樣密封簽章送驗在先，嗣上訴人不得已自行將先前兩造會同取樣之石膏送驗後，被上訴人始抗辯該送驗之石膏來源可疑，上訴人無法證明該檢驗樣品係取自於被上訴人之5、6 號機石膏，或未另經加工云云，其行使樣利，履行義務顯違反誠實及信用方法，依民法第148條第2項之規定，不應加以保護，故被上訴人此部分之抗辯並不可取。 ⒋被上訴人於本審中雖聲請傳訊證人張坤山，朱良棟為證，查證人即被上訴人公司之台中脫硫課員工張坤山於本審中雖到庭證述：「(問：96年6月12日會同上訴人坤輝企業社員工黃萬財辦理石膏取樣之經過情形為何？)答：有。那天取驗是依照契約規定的地點即石膏輸送帶去取樣，取三包，三包都有簽名封存，三包都是石膏」「我沒有拒絕送驗」「(問： 96年6月12日辦理取樣前，黃萬財有無向台電公司反應第五、六號機石膏品質有問題)答：沒有」(見本審卷第二宗第11頁反面)。證人即被上訴人公司台中發電廠脫硫課課長朱良棟於本審到庭證稱：「(問：96年6月12日上訴人坤輝企業社員工黃萬財與張坤山會同取樣後如何處理？)答：有一起會同，張坤山、黃萬財有一起會同，應該是早上，我沒有在場，因為他有跟我們報告。取樣的地點我不知道，後來他有無回來報告，我沒有印象，是在幾號機取樣，我沒有印象。取樣後，張坤山跟我報告說要一起去送驗，事實上，因為沒有報告，所以我們不清楚有無送驗。」「(問：張坤山或是台電公司有無拒絕送驗？)答：沒有。」「(問：96年6月12日當天以後黃萬財或坤輝企業社有無要求將該取樣石膏辦理送驗？)答：沒有跟我們報告。」「(問：當天你有無看到取樣的樣品？張坤山或者黃萬財有無拿給你看過？)答：當天沒有看過。後來他們送驗，有留一包放在我們公司，我有看到。」「(上訴人複代理人謝明智律師問：在九十六年六月十二日以前，坤輝企業社是否有與台電公司反應他們定的石膏有過黑或過濕的情形？)答：有說過石膏過濕。」「(上訴人複代理人謝明智律師問：你前述張坤山有跟你報告說要去送驗，是在取樣之前或者取樣之後跟你報告的？)答：取樣後一定要送驗，這是正當的規定。張坤山應該有跟我報告，我忘了是在取樣前或後。」「(上訴人複代理人謝明智律師問：既然取樣後，一定要送驗，為何本件沒有送驗？)答：因為取樣後送驗，應該要有檢驗結果出來。但是這件一直沒有檢驗報告，所以我們不知道本件是否有無送驗」(見本審卷第二宗第12頁反面至第14頁)。按證人張坤山證稱在96年6月12 日辦理取樣前，黃萬財並無向台電公司反映第5、6號機之石膏品質有問題，惟證人朱良棟却證稱上訴人坤輝企業社有說過石膏過濕，兩人對此項之陳述並不一致已難為採。且本件向上訴人買石膏之廠商環球水泥股份有限公司及上訴人最在意者為石膏色澤變黑之問題，如有向上訴人反應豈會不提及此項缺失？乃證人朱良棟證稱上訴人只反應石膏過濕而未提到過黑之事，亦與常情不符。況證人朱良棟亦證述取樣後必須送驗，此為正常之規定，且上訴人既認本件石膏有瑕疵，當會爭取送驗，惟本件於取樣後却未進行送驗程序，衡情應係被上訴人方面未配合所致。乃證人張坤山、朱良棟又均證稱被上訴人方面並無拒絕送驗之情事，顯與經驗法則有違，是以證人張坤山、朱良棟之證詞，顯有瑕疵，尚難執為被上訴人有利之認定。㈡被上訴人終止契約有無理由？上訴人終止契約有無理由？上上訴人可否就第5、6號機，第7、8號機部分分別為一部終止契約？ ⒈經查，上訴人於96年8月20日通知被上訴人在5、6號機石膏污黑情形改善前，拒再提領5、6號機之石膏，被上訴人於同年8月29日及9月11日分別函覆：「查貴我雙方所訂合約及規範中，並無因石膏色澤黑而拒提之規定，故仍請依合約辦理…」、「貴社來函指稱石膏有瑕疵乙節，請依合約第拾條規定取樣化驗，如品質不符合契約規範本廠將以扣重公式辦理，但仍請貴社依合約提取石膏」，嗣兩造於同年10月2日協調會中未達成解決協議，被上訴人於96年10月5日通知上訴人於同年月15日前繳清依合約約定計算96年7月至9月應繳之5- 8號機石膏貨款3l,107,153元，惟上訴人於同年10月9日發函向被上訴人表示待石膏品質爭議協商完成後再行繳款等語，嗣被上訴人即於同年10月16日禁止上訴人提領7、8號機之石膏，被上訴人於同年10月19日再次催繳上訴人於同年月24日前繳納，否則將終止契約等語，上訴人仍未繳納，並於同月29日發函通知被上訴人終止第5、6號機部分之石膏買賣合約，被上訴人於同年11月1日對上訴人發函終止系爭契約 (5-8號機)上訴人於同月2日收受上開通知，上訴人嗣於97 年4月3日對被上訴人發函通知終止第7、8號機部分之石膏買賣合約之事實，此有兩造前揭函文及協調會記錄附卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 ⒉本件兩造先後為終止契約之意思表示，且互指對造之終止契約不合法，茲就前述各次終止契約之意思表示是否發生效力，分述如下： ⑴上訴人於96年10月29日對被上訴人終止5、6號機部分之石膏買賣合約，其通知終止契約之理由為：被上訴人5、6號機之石膏白96年7月起即出現色澤污黑且雜質偏高之情形，被上訴人所為前揭給付有瑕疵且為不完全給付，被上訴人並已表示無法改善，故已給付不能，上訴人爰對該部分契約為終止契約等語，此有同日上訴人函文附卷可證(見原審卷第46-49頁)。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項訂有明文。又民法第254條規定：契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第256條規定：債權人於有第226條之情形時，得解除契約。本件被上訴人履行交付5、6號機石膏部分之契約確有未依債務本旨給付、不為不完全給付之情事，上訴人依不完全給付，給付不能之規定終止5、6號機石膏部分之買賣契約，揆諸上開民法第227條第1項、第254條、第256條之規定於法並無不合，應予准許。 ⑵被上訴人台中發電廠於96年11月1日以D中廠字第00000000000號函對上訴人終止系爭全部契約，其通知終止契約之理由為：上訴人經通知及再次催繳同年7至9月之石膏貨款逾期仍未繳納合約第五條為由，此有上開函附卷可證(見原審卷第 207頁)。上訴人固不否認其未依被上訴人96年10月5日及同年月19日通知繳納貨款函給付前述貨款，惟主張：系爭契約關於7、8號機石膏之部分與5、6號機石膏部分應屬可分之契約，因被上訴人5、6號機產出石膏汙黑，拒不改善，上訴人依系爭契約第拾條約定有權不予提運，故上訴人並無違約之行為，被上訴人無權要求上訴人提運、對上訴人進行罰款或要求上訴人給付價金，上訴人自得就該5、6號機石膏貨款行使同時履行抗辯，且上訴人一直依約提領7、8號機石膏，然被上訴人自96年10月16日起無故禁止上訴人繼續提領品質無問題之7、8號機石膏。又被上訴人竟於系爭契約存續期間之96年10月18日即就5至8號機石膏辦理標售公告，被上訴人違約在先，被上訴人終止契約不合法。亦無權主張終止契約，且上訴人將7、8號機石膏之貨款與品質有問題之5、6號機石膏貨款併計以總額(未經上訴人確認)開立繳款單，未分別計價分別開立繳款單，上訴人無奈始於同年月9日通知被上訴人待雙方爭議協商完成再行繳款，並無拒不繳納7、8號機之石膏貨款之情形，且上訴人預繳之貨款已足以支付上訴人已提領之石膏貨款，被上訴人終止合約並不合法等語。被上訴人雖抗辯系爭買賣合約第玖條規定：「上訴人提貨以「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，並於系爭買賣合約中，就石膏品質瑕疵另定有處理方式，即應共同取樣密封送驗，以化驗結果作為石膏品質依據，石膏品質如不符合契約規範，但仍在品質最低標準範圍內，則依石膏品質不符扣重公式辦理，品質未達最低標準時，尚未提運量由被上訴人自行處理(見第拾條第一項)。石膏品質不符合契約規格，上訴人仍須依合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理(見第拾條第三項)。以及會同送驗之化驗報告顯示品質未達最低標準規範時，則化驗報告取得之時既有庫存石膏由被上訴人自行處理，上訴人在提出品質異議要求會同取樣送驗期間所載運之石膏，視同廢棄物不予計價(見第拾條第四項)。故依系爭買賣合約第拾條之約定，兩造於履行合約過程中如對石膏品質有疑義時，上訴人亦不得逕行拒領，應依約定共同採樣送驗，於取得化驗結果確認品質不符後，依契約約定方式扣重，並不予計價；上訴人於履約過程中未依系爭買賣合約第拾條約定會同被上訴人取樣送驗，且在未取得會同送驗結果證明第五、六號機石膏品質未達合約最低標準規範之前，即驟然以被上訴人發電機產出之脫硫石膏色澤污黑而拒絕提運，明顯違反系爭買賣合約約定，已屬違約，上訴人主張其得行使同時履行抗辯及依系爭買賣合約第拾條約定不予提運，即非有理。又依系爭買賣合約第拾條第一項約定，被上訴人之石膏為連續製程，上訴人得於合約期限內隨時知會被上訴人會同至被上訴人石膏輸送帶上取製程石膏樣品化驗品質…，如上訴人認為石膏品質有不符合契約規範之虞時，得要求石膏取樣送驗，…其化驗結果作為石膏品質依據。石膏品質如不符合契約規範，但仍在品質最低標準範圍內，則依石膏品質不符扣重公式辦理；品質未達最低標準時，上訴人尚未提運量由被上訴人自行處理。又依同條第三項約定，石膏品質不符合本契約規格，上訴人仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理；另依同條第四項約定：若兩造會同送驗之化驗報告顯示品質未達最低標準規範時，則化驗報告取得時之既有庫存量由被上訴人自行處理，上訴人在提出品質異議要求會同取樣送驗期間上訴人所載運之石膏，視同廢棄物不予計價，上訴人已提運者，不得要求回運或要求補償。並再參照第玖條第四項約定，兩造已於契約中約明為維持石膏倉之安全，上訴人應隨產隨運，如發生石膏品質不符契約規格標準之疑慮時，依上開第拾條約定，上訴人應會同被上訴人取樣送驗，在取得送驗結果之前，上訴人仍應繼續提領，不得停止提運，如送驗結果，石膏品質不符合契約規格，上訴人仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理；若品質未達最低標準規範時，化驗報告取得時之既有庫存量始由被上訴人自行處理。惟查，本件上訴人既未先依系爭買賣合約第拾條約定會同被上訴人取樣送驗，且在未取得會同送驗結果證明第五、六號機石膏品質未達契約最低標準規範之前，上訴人不得逕以第五、六號機所產石膏顏色污黑為由，拒絕提運第五、六號機石膏，則上訴人主張其依約有權停運，即屬無據；上訴人既無權停運第五、六號機石膏，即應依約繳納石膏貨款，上訴人主張依系爭買賣合約第拾條約定，有權不予提領，並主張行使同時履行抗辯權而拒付第五、六號機石膏貨款，亦屬無據。上訴人既無權拒付第五、六號機石膏貨款，且其於96年10月9日之回函亦未表明願僅付第七、八號機石膏貨款，則其以被上訴人未將第五、六號機石膏貨款與第七、八號機之石膏貨款分別計價開立繳費通知單，據為其未付第七、八號機石膏貨款之理由，亦非可採云云。經查： ①出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，債權人除得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利外，並有民法第二百六十四條之適用。本件苟因可歸責於被上訴人之事由，致其所交付之石膏不符債務本旨，上訴人行使同時履行抗辯權拒付該石膏貨款時，被上訴人可否以上訴人無法履行系爭合約規定之責任義務為由，沒收上訴人所繳之履約保證金，即非無再行研求之餘地(最高法院此次發回要旨參照，另最高法院77年4月19日年第7次民事庭會議決議㈠亦謂出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，並有民法第264條規定之適用)本件上訴人交付之5、6號機石膏既可歸責於被上訴人之事由，致其所交付之石膏不符債務本旨，而有不完全給付之情形已如上述，上訴人自得行使同時履行抗辯權拒付該系爭貨款。至被上訴人雖抗辯依合約第10條第1、2、3項規定石膏品質不符合契約規格，上訴人仍須依合約規定提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理，故本件5、6號之石膏縱有未依債務本旨給付即不完全給付之情形，上訴人仍不得拒絕提領石膏，僅得依扣重公式辦理，且品質是否有不符合契約規範應由雙方會同取樣密封送公立檢驗單位化驗云云。惟查本件上訴人交付之5、6號機石膏至少自96年5 月起即有未依債務本旨即給付不完全給付之情形，迭經上訴人向被上訴人反應，甚至透過立委協調，被上訴人均未改善，買受人環球水泥股份有限公司甚至於96年8月13日發函上訴人自即日起勿再配送5、6號機組所生產之石膏，已如上述。在此情形下如再強制上訴人應繼續提領品質不符合規格之5、6機石膏事後再依扣重公式辦理，因買受人環球水泥股份有限公司方面已發函要求上訴人勿再配送5、6機石膏，上訴人如提領大量品質不符規格之石膏，日久因石膏過剩無法消化，勢必堆積如山，甚至可能找不到足夠以堆積儲存屯放之處所，是以被上訴人要求上訴人先行提領品質不符規格之產品事後再依品質不符扣重方式辦理，本屬強人所難。尤其上訴人一再反應品質有問題要求會同取樣送驗竟為被上訴人拒絕，致上訴人不得已只好自行將先前之取樣送驗已如上述。按兩造合約第10條第1、2、3項固有雙方必須會同取樣密封簽章化驗。石膏取樣送驗結果若有品質不符發生，則以該化驗取樣日之前10日計算至化驗報告取得日止之天數作為扣重公式之計算天數，並以每日石膏產量120公噸計算數量。上述品質不符扣重數量將於合約期滿時由結算石膏產量中扣除。石膏品質不符本契約規格，上訴人仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重方式辦理之約定(見原審卷第24頁)。惟查被上訴人既拒絕依合約第10條第1項之規定會同上訴人取樣送驗，日後雙方要如何認定石膏是否品質不符而應否依扣重公式辦理？被上訴人一再堅持品質縱有不符合契約規範，上訴人仍須提領石膏，但依石膏品質扣重方式辦理，且本件應以送驗結果，計算扣重數量；且石膏品質是否不符仍應由雙方會同取樣並密封簽章送驗，上訴人不得自行送驗；但被上訴人方面却又拒絕依約會同取樣送驗，上訴人在無法送驗並取得送驗結果之情況下，如勉強仍依合約之規定先行提取品質不符規範之石膏，因無法順利取樣以憑認定是否品質不符，及品質不符之數量為何，勢必無法落實合約第10條第2項「乙方要求石膏取樣送驗結果，若有品質不符合發生，則以該化驗取樣日之前10日計算至化驗報告取得日止之天數(即樣品送驗期間加10天)作為扣重公式之計算天數，並以以每日石膏產量120公噸計算扣重數量。上述之品質不符扣重數量將於合約期滿時由結算石膏產量中扣除。」及第10條第3項「石膏品質不符合本契約規格，乙方仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理，扣重公式如下( 計至小數點以下第1位，第2位四捨五入)：扣重數量＝120公噸×(不符品質超出規範量)÷(契約訂定規範值)×20%×天數」等將品質不符之石膏依扣重公式辦理之保障，上訴人在缺乏合約「依扣重公式辦理」保障之情形下，要如何放心提領？是以本件被上訴人一面主張依合約第10條第1、2、3項之約定，上訴人應先行提領品質不符合契約規格之石膏，事後再依扣重公式辦理，却又拒絕會同取樣送驗，不啻使上訴人無所適從，進退失據。良以上訴人將面臨如先提領因石膏堆積過多，無法消化，會大幅增加成本；且無法以檢驗結果辦理扣重(因被上訴人拒絕會同送驗，無法取得檢驗結果)而蒙受損失。如不提領又恐違反合約第10條第3項「石膏品質不符合本契約規格，乙方仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理」約定而遭被上訴人以違約為由請求損害賠償之兩難窘境。是以本件被上訴人行使權利，履行義務有違民法第148條第2項之誠實及信用方法，並不可取。上訴人主張被上訴人交付之5、6機石膏不符債務本旨為不完全給付，伊得拒絕提領石膏並行使同時履行抗辯拒付該部分之貨款於法洵屬有據。上訴人就5、6機之石膏貨款既得行使同時履行抗辯，被上訴人又違約無法交付符合債務本旨之石膏，準此，本件既係被上訴人違約，而非上訴人違約，被上訴人於96年11月1日發函終止本件之5、6號機之石膏買賣契約，於法不合，而不發生終止契約之效力。 ②再者，上訴人主張：上訴人一直依約提領7、8號機石膏，然被上訴人自96年10月16日起竟無故禁止上訴人繼續提領品質無問題之7、8號機石膏等語。被上訴人起先否認有拒絕讓上訴人提領7、8號石膏之情事，並稱是上訴人自己自96年10月12日起拒絕提領7、8號機之石膏云云(見本審卷第一宗第137頁反面)。但查，上訴人96年8月20日致被上訴台中發電廠脫硫課函僅提到5、6號機石膏顏色污黑，廠商無法接受，為此在被上訴人改善之前上訴人將拒絕再提領5、6機倉庫石膏，並未提及拒絕7、8號機石膏之事(見原審卷第41頁)，而上訴人委任之永然聯合法律事務所97年4月3日致被上訴人之函復載明：「惟本件乃台電公司違約在先且不願先行收受無爭議之7、8號機石膏貨款」「惟台電公司自96年10月16日起即拒絕本企業社繼續提運第7、8號機之石膏」等詞(見原審卷第 51、52頁)。而被上訴人台中發電廠96年8月29日D中廠字第 00000000000號函及96年9月11日D中廠字第0000000000 0號函亦記載：「有關貴社拒領5、6號機石膏乙案」(見原審卷第118頁、119 頁)。即被上訴人於本審嗣已改稱自96年10月15日起確有拒絕上訴人提領7、8號機石膏之情(見本審卷第二宗第19頁)，堪認上訴人自96年10月16日起確有拒絕被上訴人提領7、8號機石膏乙事。被上訴人雖又抗辯：因上訴人未依約繳款，上訴人才依合約第5條第3項之規定拒絕讓上訴人提領7、8號機之石膏(見本審卷第一宗第147頁反面、第二宗第19頁)。但上訴人雖承認有行使同時履行抗辯拒絕繳納5、6號之石膏款，惟否認有拒繳7、8號機之石膏款，並稱：「我們當初跟被上訴人說7、8號機部分我們願意繼續提領，我們也願意繳納7、8號機的款項，但是被上訴人說5、6號部分要全部繳才可以提領。」「當初被上訴人就是以5至8號機是同一標案，不能分割，所以沒有同意我們只繳納7、8號機產品價金的提議」等語(見本審卷第二宗第19頁)。被上訴人固否認有拒絕讓上訴人單獨繳納7、8號機石膏款乙事(見本審卷第二宗第19 頁)。但被上訴人於本件一貫主張5、6號機與7、8號機之石膏買賣契約為不可分(見本審卷第一宗第138頁，第二宗第19 頁)。且被上訴人開立之96年7、8、9月之材料讓售單及96年11月2日之繳款通知單均載明「台中發電廠5~8號機」(見原審卷第227頁)。被上訴人96年10月5日致上訴人之繳款提貨通知單記載：「標售材料名稱：中五至八號機石膏，應繳貨款00000000元」(見原審卷第205頁) 。此外被上訴人96 年11月1日D中廠字第00000000000號終止契約函亦載明：「主旨：終止貴我雙方『中五一八號機FGD 石膏儲存案合約」(見原審卷第207頁)。按被上訴人既將5 、6及7、8號機之石膏合約認為不可分，且其上揭開立之單據均係載明5~8號機之石膏款，則上訴人主張被上訴人不願單獨就7、6號之石膏部分開單(繳款通知單或繳款提貨通知單)讓上訴人繳款乙事應與實情相符。足見上訴人主張並非伊不願繳納7、8號機之石膏款而係被上訴人拒絕就7、8號機之石膏款部分單獨開單讓上訴人繳款乙節應屬可取。本件既係被上訴人拒絕就7、8 號機之石膏款部分單獨開單讓上訴人繳款，被上訴人自不得以上訴人拒絕繳納7、8號機之石膏款為由，而於96年11月1日終止本件7、8號機之石膏買賣合約，本件被上訴人終止此部分之買賣契約，亦於法不合，不生終止之效力。 ③又本件被上訴人於96年11月1日之函係以上訴人未繳納貨款為由，主張依買賣合約第五條之規定終止雙方合約，沒收履約保證金8百萬元及已繳預繳貨款13,306,650 元(含稅)，並非以上訴人未按時清運，經被上訴人罰款未繳交之罰款金額達20萬元(含)以上為由依買賣契約第十一條第二項之規定終止系爭買賣契約，有上開被上訴人96年11月1日D中廠字第 00000000000號函可憑(見原審卷第207頁)。則上訴人雖有未按時清運經被上訴人罰款20 萬元以上未繳之情事(理由詳如下述)，因本件上訴人既已依法於96年10月29日對被上訴人終止第5、6號機之石膏買賣，再於97年4月3日對被上訴人終止第7、8號機之石膏買賣合約，準此，兩造之買賣契約已不存在，被上訴人於自無從再主張依買賣合約第十一條第二項之規定，終止買賣合約，被上訴人於本件訴訟中始再主張依買賣合約第11條第2項之規定終止買賣合約(見本審卷第二宗第108頁反面)，於法自有未合，併此敍明。 ⒊上訴人於97年4月3日發函致被上訴人終止7、8號機之石膏買賣合約，有無理由？按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。本件被上訴人自96 年10月16日起即無正當理由拒絕上訴人提領7、8號機之石膏，且拒絕開立單據讓上訴人繳納7、8號之石膏，經上訴人一再溝通仍為被上訴人所拒絕，且於96年11月1日發函上訴人終止本件之合約。惟本件被上訴人之終止合約並無理由等情已如上述。被上訴人於7、8號機石膏之給付顯有遲延之情事，準此，上訴人於97年4月3日發函上訴人略以：「……除前經本企業社終止契約第五、六號機部分外，第七、八號機之供給契約仍有效存續中。惟台電公司自96年10月16日起即拒絕本企業社繼續提運第七、八號機之石膏，此違約之情況至為明顯，今為維本企業社之權益，特再委請貴所律師代為函達台電公司，請台電公司於函到五日內依約使本企業社提運第七、八號機之石膏，屆期未履行，本企業社並以此函為終止第七、八號機之意思表示，且不再另為終止之意思表示」等情(見原審卷第52頁)，上訴人終止本件7、8號之石膏之買賣合約，揆諸民法第254條之規定，於法並無不合，應認上訴人已合法終止本件7、8號機石膏部分之買賣合約。 ⒋被上訴人雖抗辯：5、6號機與7、8號之石膏買賣合約為不可分。上訴人不得就5、6號機，7、8號機部分分割為一部終止契約云云。惟按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第111條定有明文。民法第363條第1項亦規定：「為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之金額」。系爭買賣契約中，5、6 號機與7、8號機分批交付石膏之單價、數量及總價格均得分別列出以憑計算其數額，做為履行契約之依據。故本件雖係就台中電廠第五至八號發電機所產出之石膏一併標售，惟其中第五、六號發電機與第七、八號發電機所產出之石膏於本件契約之履行並非不可分(本件最高法院99 年度台上字第1226號判決發回要旨參照)。是以本件上訴人先於96年10月29日發函終止第5、6號機之石膏買賣合約，再於97年4月3日發函終止第7、8 號機之石膏買賣合約，於法並無不合。被上訴人抗辯本件5 、6號機與7、8號機之石膏買賣為不可分，上訴人不得就5、6號機，7、8號機部分分別為一部終止契約乙節並不可採。㈢上訴人主張被上訴人應退還溢繳貨款415萬1675元，履約保證金800萬元及損害賠償643萬8480元有無理由： ⒈上訴人主張伊已預繳450000公噸數量之貨款00000000元，扣除伊自96年7月至10月自第5至8號機實際提領數量37824公噸應繳之貨款00000000元，兩造契約既因上訴人之合法終止而不存在，被上訴人自應返還上訴人溢繳之貨款0000000元及履約保證金800萬元等情，被上訴人對上訴人已預繳45000公噸之貨款0000000 0元，僅實際提領37824公噸價值00000000元乙節並不爭執，惟抗辯：系爭石膏買賣合約第玖條規定：上訴人提貨以「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，如有滯提應維持石膏倉之石膏堆積高度低於指定標明之警戒線，若有超過時，上訴人應自行增加石膏提取量，如持續超過警戒線3天以上時，自第4天(含)起每日罰款一萬元，採連續累計罰款(第四項)；上訴人嚴重滯提石膏，致有影響FGD運轉之虞時，被上訴人得辦理石膏緊急清運(含出售)，清運量併入上訴人年提貨量計算(第十八項)。系爭石膏買賣合約第拾條並再規定：以化驗結果作為石膏品質依據，石膏品質如不符契約規範，但仍在品質最低標準範圍內，則依石膏品質不符扣重公式辦理；品質未達最低標準時，上訴人尚未提運量由被上訴人自行處理(第一項)；石膏品質不符合契約規格，上訴人仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理(第三項)；會同送驗之化驗報告顯示品質未達最低標準規範時，化驗報告取得時之既有庫存石膏由被上訴人自行處理，上訴人在提出品質異議要求會同取樣送驗期間載運之石膏，視同廢棄物不予計價，已提運者不得要求回運或要求補償(第四項)。系爭第五、六號機產出之石膏係堆放在3號石膏倉，上訴人於96年8月20日以石膏污黑為由，通知被上訴人拒絕提運，並自96年8月17日起即未再提運，另第七、八號機產出之石膏，則堆放在4號石膏倉，上訴人自96年8月起連續嚴重滯提七、八號機產出之石膏，致遭被上訴人連續開立違規罰款通知單至同年10月12日止，有「台中發電廠承攬廠商違反契約規定罰款通知單」可參。故被上訴人為避免影響排煙脫硫設備運轉安全，自須依系爭石膏買賣合約第玖條規定辦理緊急清運(含出售)，該清運量並應併入上訴人年提貨量計算。又系爭石膏買賣合約第叄條第三項約定實際石膏生產量以脫硫系統運轉之石灰石粉實際消耗量計算，第六項亦明定：「上訴人須於合約期滿日上午10：00以前將石膏儲存倉內全部石膏提清，未提清之石膏，視同放棄，但仍須計入合約提貨量結算」。均見兩造已約定於合約有效期間緊急清運量及未提清之石膏量，均應計入上訴人之提貨量計算，否則將因上訴人違約不提運，造成被上訴人受有未提運石膏貨款損失。本件兩造於95年9月間經由公開招標方式訂立系爭石膏買賣合約，約定提貨期限自通知提取石膏日(96年1月2 日)起至97年12月31日上午10時止(合約第柒條參照)；但因上訴人違約未繳納貨款，被上訴人於96年11月1日發函終止合約，經上訴人於同年月2日收受，合約自該日起終止。準此，參照前開「緊急清運量」及「未提運量」應併入提貨量結算之規定，石膏貨款自應依「合約終止前」脫硫系統運轉之石灰石粉實際消耗量計算，與上訴人實際提貨量或自何時起未提領石膏無關。依此計算上訴人預繳總金額為00000000元，扣除上訴人應付96年7月至9月應付之石膏貨款(含「緊急清運量」及「未提領量」)00000000元，及96年10月之石膏貨款0000000元(含「緊急清運量」及「未提領量」)，再扣除被上訴人支付之緊急清運費用557930元及違約罰款650000元，上訴人尚應支付被上訴人貨款0000000元(見被上訴人製作之本判決附表即金額計算表B項)自不得請求退還溢繳貨款0000000元，且上訴人逾期未提領遭被上訴人罰款逾20萬元未繳，依買賣合約第11條第2項被上訴人得沒收履約保證金及所繳價金；又上訴人逾期未繳納貨款，依買賣合約第五條第三項規定，被上訴人得終止合約，沒收履約保證金及所繳價金，故上訴人不得請求返還所繳貨款0000000元及履約保證金800萬元等語。經查： ⑴被上訴人以上訴人逾期未繳納價金為由主張終止契約，既經本院認定此部分係可歸責被上訴人，被上訴人不得以此為由終止本件合約已如上述，基於同一之理由被上訴人以此為由主張依買賣合約第五條第三項之規定沒收履約保證金及所繳價金亦屬無據，不應准許。 ⑵至被上訴人主張系爭第五、六號機產出之石膏係堆放在3號石膏倉，上訴人於96年8月20日以石膏污黑為由，通知被上訴人拒絕提運，並自96年8月17月起即未再提運，另第七、八號機產出之石膏，則堆放在4號石膏倉，上訴人自96年8月起連續嚴重滯提七、八號機產出之石膏，致遭被上訴人連續開立違規罰款通知單至同年10月12日止，計5、6號機違規10次，7、8號機違規58次，5至8號機同日違規3次，故總共開立65 筆罰款通知單，共65萬元(見本判決附表B項之記載)固據其提出罰款通知單為證(見原審卷第129至204頁)，堪信為真實。按被上訴人主張上訴人未按時提領致伊須辦理緊急清運受有損失，依買賣合約第九條第十八項之規定清運量應併入提貨量計算，且依合約第三條第三項第六款規定未提領之石膏，仍須計入提貨單結算云云。惟查： ①有關5、6號機部分，係因被上訴人生產之石膏有瑕疵，上訴人得拒絕提領已如上述，則被上訴人以上訴人未按時提領5 、6號機之石膏為由對上訴人罰款，並主張此部分之「緊急清運量」及「未提領量」均應計入合約提貨量結算，於法自有未合。 ②另7、8號機部分，因被上訴人7、8號機生產之石膏並無瑕疵，上訴人自不得拒絕提領，被上訴人主張因上訴人自96年8 月起嚴重滯提7、8號機產出之石膏，致遭被上訴人開立違規罰款通知單，被上訴人為避免影響排煙脫硫設備安全，乃依合約第九條第十八項、第三條第三項第六款之規定辦理清運，並將清運量及未提領量併入提貨量計算等情，固有合約之規定為憑(見原審卷第21頁,第23頁)。按被上訴人主張上訴人應將緊急清運量及未提領量併入年提貨量計算，其目的乃為確保被上訴人於上訴人滯領石膏時，其所受之損害能獲得填補。惟查本件買賣合約第十一條第二項既已規定：「…乙方(上訴人)累計未繳交之罰款金額達20萬元(含)以上者，甲方(被上訴人)得…沒收履約保證金及所繳價金」等詞(見原審卷第25頁)，此項約定係屬民法第二百五十條第二項規定為損害賠償總額預定性質之違約金，而非懲罰性違約金。按賠償總額約定性質之違約金，債權人不得證明實際所受損害額多於違約金額，請求按所受損害賠償(孫森焱著新版民法債編總論下冊第723頁參照)。本件兩造所訂買賣合約第十一條第二項約定既係損害賠償總額預定性質之違約金，則上訴人主張依合約第九條第十八項及三條第三項第六款規定將上訴人滯提被上訴人辦理緊急清運之清運量及提領量併入年提貨量計算，以確保其損害獲得填補，不啻於買賣合約第十一條第二項之懲罰性違約金約定外，另為損害賠償之約定，揆諸上開說明，應已違反合約第十一條第二項之為損害賠償總額預定性質違約金之約定，對上訴人顯失公平，且被上訴人此項主張亦有違反民法第一百四十八條第二項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，應不予保護。準此，被上訴人主張7、8號機部分之緊急清運量及未提領量應計入合約提貨量計算，以確保其損害獲得填補，亦屬無據。 ⑶依上所述，被上訴人不得主張應將5至8號機之緊急清運量及未提領量併入年提貨量以計算上訴人應繳之貨款數額如本判決附表所示。本件應認上訴人確有預繳45000 公噸數量之貨款00000000元，實際提領數量37824公噸貨款值00000000元，而溢繳貨款0000000元乙事，堪以認定。 ⑷再依兩造契約第拾壹條第一項約定：「乙方無法履行本契約規定之責任義務，或乙方累計未繳交之罰款金額達20萬元( 含)以上者，甲方得終止契約，沒收履約保證金及所繳價金」等詞(見原審卷第25頁)。上開後段約定應屬損害賠償額預定違約金之約定，此為兩造所不爭執，已如上述。本件被上訴人主張因上訴人已違約，依前揭約定得沒收履約保證金及已繳價金等語，惟上訴人則抗辯：其並無違約，係被上訴人違約，被上訴人對上訴人無違約金債權等情。查本件上訴人並無違約不繳款之情事，而係被上訴人違約已如上述，被上訴人固不得依買賣合約第五條第三項「如乙方(上訴人)未於規定期限內繳清上列石膏貨款，甲方(被上訴人)得暫停乙方提領石膏。逾期7日仍未繳納，甲方得終止合約，沒收履約保證金及所繳價金」之約定(見原審卷第21頁)主張終止契約，沒收履約保證金及所繳價金。惟7、8號機生產之石膏並無瑕疵，上訴人自96年8月起既有滯提7、8號機生產之石膏58 次，經被上訴人連續開立違規罰款通知單58萬元已如上述，則被上訴人主張依買賣合約第十一條第二項「如乙方(上訴人)累計未繳交之罰款金額達20萬元(含)以上者，甲方得終止合約，沒收履約保證金及所繳價金」之約定(見原審卷第 25頁)沒收履約保證金及所繳價金以做為損害賠償總額預定性質之違約金(惟依上說明，被上訴人於96年11月1日之函係以上訴人未繳納貨款為由主張依買賣合約第五條之規定終止雙方合約，並非以上訴人未按時清運，經被上訴人罰款未繳交之罰款金額達20萬元(含)以上為由終止系爭買賣合約。且上訴人已依法於96年10月29日對被上訴人終止第5、6號機之石膏買賣合約，再於97年4月3日對被上訴人終止第7、8號機之石膏買賣合約，兩造之買賣合約已不存在，被上訴人自無從於本件訴訟中再主張依買賣合約第十一條第二項之規定終止本件買賣合約)，應為法所許。 ⑸按民法第二百五十一條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」。又「約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」同法第二百五十二條亦定有明文。另「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」(最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照)。「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減」(最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照)。本院審酌本件契約之有效期限為96年1月至97年12月31日，而上訴人於96年第一、二季(96年1月至6月)所提領之石膏均已繳清貨款，且上訴人於96年7月至10月已自5、6號機提領12000公噸之石膏，自7、8號機提領25824公噸之石膏，合計37824公噸，價值00000000元，足見上訴人就本件債務已為一部之履行。再參照本件買賣合約中僅有上訴人違約時應支付違約金之約定(如買賣合約第五條第三項，第十一條第二項)，對被上訴人違約(如5、6號機交付之石膏有不完全給付或瑕疵給付)却無相對之條文以違約金來處罰被上訴人之約定，致上訴人本件對本件被上訴人違約為不完全給付(5、6 號機之石膏)無從請求違約金之給付，對上訴人顯失公平等情，認本件上訴人請求(見本院98年度重上字第124號卷第129頁)酌減違約金，揆諸民法第251條，第252條之規定並無不合，且以核減三分之一為適當，經酌減後上被上訴人違約金之請求應以0000 000元為適當(計算公式0000000＋000000 0＝ 0000000，0000000×2/3＝0000000元) ⑹依上說明，上訴人請求返還溢繳之貨款0000000元及履約保證金0000000元合計00000005元應扣除充作違約金之0000000元，及上訴人未繳之逾時提領7、8號機罰款580000元而為0000000元(計算公式00000005－810117－580000＝0000000元)。至被上訴人雖抗辯上訴人請求返還之金額應再扣除被上訴人支出之緊急清運費用557930元，惟本件被上訴人之損害，既有上開買賣合約第十一條第二項損害賠償總額預定性質違約金之約定以資賠償，被上訴人自不得再另行請求此項緊急清運費用557930元之損害賠償，被上訴人抗辯上訴人請求返還之金額應再扣除伊所支付之緊急清運費用557930，係屬無據，併此敍明。 ⒉上訴人另主張上訴人於得標及簽署系爭契約後，已與數家合作水泥廠商達成轉售價格之合意扣除石膏成本、運費、裝卸費等成本後，上訴人本得因轉售行為獲得每公噸30元轉售利益收入，此乃上訴人於被上訴人誠信履約之情形下，原先預期可獲得之利益收入。惟今因被上訴人違約未能交付合格貨物，以致上訴人無法如期繼續向合作廠商交付轉售貨物，因而喪失6, 438,480元之轉售利益收入(214,616公噸×30元＝ 6, 438,480元)，從而，上訴人自得就此所失利益損害，向違約之被上訴人請求損害賠償等語，並提出上訴人與環球水泥股份有限公司所訂之排脫石膏買賣合約乙紙，上訴人致力霸水泥股份有限公司之報價函乙紙，及銷貨發票兩紙為證( 見本審卷第一宗第95至97頁，第101至102頁)。惟查上訴人所提出與環球水泥股份有限公司所訂之排脫石膏買賣合約前言(見本審卷第一宗第95頁)已載明係環球水泥股份有限公司向上訴人購買被上訴人台中發電廠第1、2、3、4號發電機產出之排脫石膏，與本件被上訴人5至8號發電機組產出之石膏無關，是上開排脫石膏買賣合約已難為上訴人有利之證據。至上訴人所提出致力霸水泥股份有限公司之報價函雖載明單價870：00公噸單位結構：石膏541.00公噸，運費280.00整頓費15.00利息及管銷費34.00(見本審卷第一宗第97頁)，惟該報價函之記載仍無法證明本件上訴人有每公噸30元之轉售利益收入。另上訴人所提之銷售發票兩紙(亦見本審卷第一宗第101頁至102頁)，僅載明單價870元，亦無法認定本件上訴人有每公噸30元之轉售利益收入，是以上訴人請求轉售利益收入0000000元之損害賠償部分，為無理由，應予駁回。陸、綜上所述，本件上訴人之請求返還溢繳貨款0000000元，保證金0000000元，損害賠償0000000元，合計00000000元，應於0000000元範圍內予以准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日(即98年1月7日，見原審卷第83頁)起至清償日按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，惟應於上開本金核准之範圍內予以准許。原審就上開不應准許部分駁回上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。就上開應予准許部分，上訴人上訴請求廢棄改判，為有理由，應予准許。本院並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准許及免為假執行之宣告。柒、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敍明。捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第390條第2項、 392條、第78條判決如主文。中華民國 102 年 4 月 17 日民事第六庭審判長法官袁再興法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官謝雅惠中華民國 102 年 4 月 18 日附表即坤輝公司「96-97年中5-8機石膏32萬噸標售案」金額計算表一、Ａ項：中5-6機計算至Ｂ項：中5-6機計算至 96年10月24日 96年8月17日中7-8機計算至中7-8機計算至 96年10月15日 96年10月12日二、契約單價551元/公噸（未稅） ┌──────┬───────────────────┬──────┐┌──────────────────┬──────┐ │ 項目 │ Ａ項 │ ││ Ｂ項 │ │ ├──────┼───────────────────┼──────┤├──────────────────┼──────┤ │預繳款金額 │ 45,000噸×551元/噸×1.05（稅）＝ │26,034,750元││ 45,000噸×551元/噸×1.05（稅）＝ │26,034,750元│ ├──────┼───────────────────┼──────┤├──────────────────┼──────┤ │96.07～96.09│53,767.44噸 ×551元/噸×1.05（稅）＝ │31,107,153元││42,422.48噸×551元/噸×1.05（稅）＝ │24,543,526元│ │ 石膏貨款 │ │ ││ │ │ ├──────┼───────────────────┼──────┤├──────────────────┼──────┤ │96.10石膏貨 │ 9,692.49噸×551元/噸×1.05（稅）＝ │ 5,607,590元││ 2,587.64噸×551元/噸×1.05（稅）＝ │ 1,497,080元│ │款 │ │ ││ │ │ ├──────┼───────────────────┼──────┤├──────────────────┼──────┤ │緊急清運費用│ 557,930元 │ 557,930元││ 557,930元 │ 557,930元│ │ │ │ ││ │ │ ├──────┼───────────────────┼──────┤├──────────────────┼──────┤ │違約罰款 │ 10,000×71＝ │ 710,000元││ 10,000×65＝ │ 650,000元│ │ │ │ ││ │ │ ├──────┼───────────────────┼──────┤├──────────────────┼──────┤ │ 總計 │扣除預繳款後應繳總金額 │11,947,923元││扣除預繳款後應繳總金額 │ 1,213,786元│ │ │ │ ││ │ │ └──────┴───────────────────┴──────┘└──────────────────┴──────┘ 附註：一、系爭5至8號機係共同發包，同日兩石膏倉如均需處罰，亦以同一筆罰款計算。故：Ａ項部分－5、6號機違約59次、7、8號機違約61次，5 至8號機同日違約49次，總共開立71筆罰款通知單（59 ＋61－49＝71）。Ｂ項部分－5、6號機違約10次、7、8號機違約58次，5 至8號機同日違約3次，總共開立65筆罰款通知單（10＋58－3＝65）。二、緊急清運費用部分 ⒈96.7.9請修單，清運7、8號機，費用88,600元 ⒉96.8.24請修單，清運5、6號機，費用88,600元 ⒊96.10.1至96.10.31日查驗計價表5至8機清運費用合計 380,730元，平均分擔各為190,365元 ⒋故Ａ、Ｂ項緊急清運費用5、6號及7、8號機各為278,965元（88,600元＋190,365元）

臺灣高等法院臺中分院100年度重上更㈡字第30號

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