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in判決書

臺灣高等法院 臺中分院100年度金上字第10號

關鍵資訊

  • 裁判案由
    損害賠償
  • 案件類型
    民事
  • 審判法院
    臺灣高等法院 臺中分院
  • 裁判日期
    101 年 04 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度金上字第10號 上訴人即　　何順美 變更之訴原告 訴訟代理人　蔡孟航 被上訴人即　臺中商業銀行股份有限公司 變更之訴被告 法定代理人　蘇金豐 訴訟代理人　陳怡成律師 複代理人　　施冠群律師 複代理人　　詹若蘋 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月26日臺灣臺中地方法院99年度金字第15號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴人變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文 。本件被上訴人臺中商業銀行股份有限公司之法定代理人，已由黃秀男變更為蘇金豐，有公司變更登記表在卷可憑，並經蘇金豐具狀聲明承受訴訟在案，核無不合，應予准許。 二、次按當事人於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人於原審原係主張基於信託法第22、23條及民法第535、544條等債務不履行損害賠償之法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人新台幣2,371,142元本息。經原審判決駁回上訴人之訴 後，上訴人不服、上訴於本院，經本院行使闡明權，請上訴人確認本件請求權之基礎？上訴人陳明主張被上訴人有詐欺行為，變更請求權基礎為：依民法第88條及第92條之規定撤銷其因錯誤、被詐欺所為購買系爭債券之意思表示，並依民法第179條、第182條第2項不當得利之法律關係而為同一請 求等語（見本院卷第80頁正面、83頁反面及101年3月20日言詞辯論筆錄）；此核屬訴之變更，因上訴人前開變更後之新訴，其請求之基礎事實，係源於被上訴人於兩造簽約前，是否就系爭連動債投資之相關資訊為隱匿而未告知，致上訴人受誤導而簽訂系爭信託契約所衍生之爭執，與原訴所請求之基礎事實同一，且在變更前後所援引之訴訟資料大致相同，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，按諸上揭規定，自應予准許。 三、第按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，法院應專就新訴裁判，不得就原訴更為裁判（最高法院65年臺上字第2183號、66年臺上字第3320號判例意旨參照）。本件上訴人於本院既已為合法訴之變更後，則依前開說明，除變更之訴部分仍繫屬本院，應予審判外，原訴已失其繫屬，原審所為判決當然失其效力，本院即無庸再就上訴人上訴部分為裁判，自僅須專就變更後之新訴為裁判，併予敘明。 貳、實體方面 一、上訴人變更之訴主張： ㈠、伊為被上訴人公司之長期客戶，被上訴人公司之理財專員林沛玲（原名林姿利）於97年5月間，主動持系爭保本保息之 DM廣告品向伊介紹「扭轉乾坤Ⅱ」（全名應為「LB080501雷曼兄弟二年期紐轉乾坤Ⅱ連動債」，下稱系爭連動債），並依上開DM廣告品抬頭處記載「台中銀行二年期扭轉乾坤Ⅱ連動債」、保本保息（保本：到期保障100%原幣本金，保息：配息將近15.6%）等文字字樣，向伊表示系爭連動債係「台 中銀行二年期扭轉乾坤Ⅱ連動債」，由被上訴人銀行發行，雷曼兄弟公司保證，即使發行的臺中銀行倒閉，也有雷曼兄弟公司保證，且雷曼兄弟公司是世界第四大投資銀行，經被上訴人公司評定為風險等級第一級（RR1）之保守型產品， 相當適合保守型者之養老理財規劃等情。伊基於對被上訴人公司及其理財專員專業之信任，而相信系爭連動債屬保本保息並由被上訴人公司提供保證，符合伊之要求，乃於97年5 月12日以100,000元紐幣（即新臺幣2,357,000元）、手續費為600紐幣（即新臺幣14,142元）購買被上訴人公司提供之 系爭連動債券，兩造並簽訂「特定金錢信託資金投資國內外有價券契約書暨申請書」之系爭信託契約。 ㈡、依信託業法第23條、信託業務應負之義務及相關行為規範（中華民國信託業商業同業公會97年5月19日中託業字第0970388號函修正）、公開說明書編制原則、銀行辦理指定用途信託基金業務應客戶要求推介外國有價證券作業要點暨中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範（96年4月18日中託業字第960249號令修正）第 27條等規定，銀行辦理推介或銷售連動債商品之業務，應本於最大誠信及充分揭露資訊之原則，尤其外國機構發行之金融商品，非如本國股票買賣，一般投資大眾本不易獲取相關資訊，銀行與國外公司接洽此類金融商品銷售業務，已具有一定之程度之專業知識及對商品之瞭解，若非透過銀行人員介紹及說明，一般投資大眾實難以清楚理解，銀行既接受投資人委託，更應本諸誠實，完整告知各項可能之風險及產品結構訊息，以避免誤導客戶，使之產生錯誤判斷。詎被上訴人銀行未能揭露雷曼兄弟該系爭商品發行前一年內的股票下跌超過40％的事實，且依最高法院100年度台上字第933號判決可知，雷曼兄弟自97年3月起即系爭案件投資之前已有許 多國際知名重要財經媒體之負面報導，此為被上訴人銀行徵信審查過程所應知，然被上訴人竟故意隱匿而不向上訴人揭露，顯有故意隱匿而為詐欺之事實。又被上訴人銀行將所引進之歐洲中期債券商品，包裝成系爭「二年期扭轉乾坤Ⅱ連動債」過程中，卻對該發行債券公司募集資金之用途，與該公司集團的股價變化、相關專業媒體公開資訊完全不知，有違銀行徵授信之專業，並未盡到善良管理人責任。且被上訴人於所包裝發行之有價證券在全部說明中，僅描述保證機構具一定信用評等以上，但對被上訴人銀行所稱之發行機構與該系爭有價證券卻無任何信用評等之說明，顯亦係故意違背法令，隱匿重要資訊，詐欺意圖明顯。再被上訴人銀行明知97.4.25銀行公會針對「銀行辦理財富管理及金融商品銷售 業務自律規範」中，明白表示未來如果連動債商品並非100 ％保本者，在商品名稱標示上就不能有「保本」字樣，然被上訴人於97.5.16所發行之產品，明知該商品為無擔保公司 債，且保證機構為同一集團而有不保本不保息的風險，卻仍於系爭商品主要說明之DM中標示「保本保息」字樣，且在全部文件中，僅於系爭DM之抬頭處標示「臺中銀行二年期扭轉乾坤Ⅱ連動債」之文字，及其內註明保證機構為雷曼兄弟，其他文件則完全沒有有關「雷曼兄弟」的中文字樣，更無發行機構為雷曼兄弟的中文字樣，亦並未說明該商品之發行機構為雷曼兄弟；反而僅在非作為要約用途的產品說明書有發行機構「Lemhman Brothers」字樣，企圖混淆上訴人，致上訴人所認知購買的商品為「台中銀行二年期扭轉乾坤Ⅱ連動債」，但實際上所簽約的商品卻為「Lehman Broth ers 2Y NED Zero Coupon Note」或歐洲中期債券，顯見被上訴人故意隱匿重要資訊不揭露而製作不實資料，為圖手續費之收益，明顯有不作為詐欺之意圖，因而致已年過70歲且患有重大病並專職家管之上訴人被誤導，而簽下被上訴人毫無責任卻可大賺手續費之系爭信託契約。 ㈡、伊既因被上訴人之契約履行輔助人即理專林沛玲之不實介紹陷於錯誤，而與被上訴人簽立系爭信託契約，乃已於98年9 月1日依民法第88條、第92條第1項規定，以存證信函撤銷伊前開因錯誤、被詐欺所為之購買系爭連動債之意思表示，系爭信託契約即因伊已合法撤銷購買債券之意思表示而自始無效，則被上訴人依系爭信託契約而收受伊所交付之信託款項新台幣2,371,142元，即屬無法律上原因而受有利益，被上 訴人自應返還該不當得利。為此，爰依民法第179條、第182條第2項不當得利之法律關係，聲明求為命被上訴人應給付 上訴人2,371,142元，及自98年11月1日起至清償日按年息5%計付利息之判決。 二、被上訴人則以： ㈠、被上訴人並無任何作為或不作為詐欺之情事。 ⒈按本件依上訴人起訴狀附件三之產品條款宣告書第6點「本 產品將於到期時返還100％原幣本金」、第7點「債券到期價格：若紐幣3個月Libor期末評價日收盤價≦10％，債券到期價格為115.7％；反之，則為115.6％」及第9點「最低收益 風險：若紐幣3個月Libor期末評價日收盤價＞10％，債券到期價格為115.6％」；並揆諸最高法院100年度台上字第933 號、臺灣高等法院100年度金上易字第7號等判決見解，可知系爭連動債確為保本型商品，蓋系爭債券到期時，債券發行機構將依債券面額返還原始投資本金，且返還之金額無須取決於連結標的損益表現，連結標的之變動僅影響0.1％（計 算式：115.7％-115.6％=0.1％）之報酬並無關本金。至系 爭連動債目前無法受理債券贖回請求之情形，乃係因雷曼兄弟集團發生信用風險所致。上訴人以發生信用風險回推系爭連動債為非保本型連動債，顯有誤解。 ⒉雖上訴人一再主張：被上訴人銀行之理專林沛玲於銷售系爭商品時向其稱「這是台中銀行發行，雷曼兄弟保證，即使台中商銀倒閉還有雷曼兄弟保證」等語，所以上訴人才會投資。上訴人主張行使詐術的是被上訴人，因為理專是被上訴人的人，理專拿的被上訴人台中商銀的DM，理專也是按照DM上面的陳述等語。惟按證券交易法第5條規定：「本法所稱發 行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」稽諸證人林沛玲於鈞院101年3月1日準備程序期日 所為證述可知，證人林沛玲經法官及被上訴人之訴訟代理人詢問均稱有向上訴人說明發行機構為雷曼兄弟，亦從未提及被上訴人保證一事；且從上訴人之主張可知其與證人林沛玲係事後由被上訴人之DM才認為被上訴人發行，證人林沛玲及上訴人並均一再強調其係根據DM向上訴人說明此不實訊息，然DM根本無發行機構為被上訴人台中商銀之文字，且無論係系爭DM或上訴人所簽訂之產品說明書，均明白表示被上訴人僅為受託投資，並不擔保上訴人於本項投資之原始投資金額；而證人林沛玲根本不記得其就上訴人一家其他投資之連動債所告知之發行銀行究為何家銀行等情，在在可證所謂證人林沛玲於簽約時有告知上訴人為被上訴人發行一事，顯為事後上訴人與證人林沛玲臨訴虛捏，不足為採。至證人林沛玲所謂內心個人認定被上訴人發行，其想法顯僅為被上訴人有推出此項金融業務，而非被上訴人為證券交易法第5條之發 行人。 ⒊退步言之，縱認證人林沛玲簽約時有告知台中發行一事並非臨訴虛捏者（假設語氣），然依上訴人之主張，證人林沛玲係認為被上訴人台中商銀發行，並告以此事，則證人林沛玲所表達者既與其內心所認知者相同，何來故意示以不實之事之詐欺行為？更何況，代理上訴人投資系爭連動債之代理人，乃為被上訴人之前總經理蔡裕彰，其家族於系爭連動債之前更已投資高達近千萬之連動債產品，此類產品無一係由被上訴人台中商銀所保證；而兩造復簽有信託契約，系爭產品說明書上更明載發行機構為雷曼兄弟，依上訴人代理人蔡裕彰豐富之投資經驗及專業知識，實難想像其會有誤認被上訴人台中商銀既是有價證券之發行機構、又為受託將該資金投資國外有價證券之人之情事，顯見上訴人根本無陷於錯誤之可能，與詐欺之要件自為不合。由此益見，上訴人主張其受有被上訴人詐欺而陷於錯誤一事，顯不可採。 ⒋又上訴人於鈞院101年3月1日準備程序期日稱：被上訴人應 該注意雷曼兄弟公司的股價變化還有徵授信，應誠實告知雷曼兄弟的現況，但被上訴人沒有注意到，所以上訴人主張被上訴人是不作為詐欺；暨被上訴人在發行本件系爭連動債的時候並沒有盡到善良管理人的注意義務去看雷曼兄弟公司的股價。上訴人會看雷曼兄弟公司的股價再決定是否購買云云。然查，上訴人另外所投資之「發現巴菲特連動債」，此檔由花旗所保證之保本保息連動債，於95年12月1日之股價為55.7美元，於上訴人97年4月3日購買時花旗之股價為約25.27美元（已從高點下跌近55％），後於97年9月15日雷曼兄弟 事件爆發被上訴人通知上訴人之97年9月23日，此日之股價 為約為13. 65美元（已從高點重挫86％），於98年2月2日之股價更下探1.5美元（已從高點下跌近98％），此時花旗集 團即將倒閉之事更透過上訴人所謂所稱之權威媒體一再播送，然上訴人卻，反於98年10月26日到期贖回因而獲取全部之本金澳幣30,000元及1,700元之利息（約台幣50,000元）； 由此可知，所謂股價之變化根本不影響上訴人是否投資之決定，且更可得知所謂公司股價之變化根本與公司是否倒閉並無任何關係，而所謂之媒體報導更僅能稱之為預言，並不能以某家媒體之預言實現即認為該預言於發生之前即為普世之價值，且若真為普世之價值，上訴人亦無遭詐欺之可能。 ⒌再者，被上訴人係以信託方式受託投資連動債，並非證券投資顧問之行為，而綜觀兩造所訂之契約文件，亦未約定被上訴人應不定期通知投資人風險變化之即時資訊。是以無論法令或契約條款，均未要求被上訴人須將投資系爭連動債之風險變化，即時通知上訴人；況被上訴人於上訴人投資系爭連動債之後，即已定期提供對帳單，並於雷曼兄弟連動債問題發生信用風險後，立即以書信告知，揆諸臺灣高等法院100 年度上字第335號判決意旨，難認被上訴人有何違反善良管 理人注意義務之情事。更遑論，雷曼兄弟是否發生信用風險，參照臺灣臺北地方法院99年度金字第50號判決意旨：「雷曼兄弟公司於97年9月15日聲請破產保護前，仍經全球三大 信用評等公司即惠譽國際信用評等公司（Fitch）評等為A+ 級、穆迪信用評等公司（Moody's）評等為A2級、標準普爾 信用評等公司（Standard＆Poor's）評等為A級，有雷曼兄 弟歷史公司信用評等狀況附卷可稽（本院卷第159頁至第161頁），堪認於97年9月間雷曼兄弟公司之債信狀況尚屬優良 ，益證依當時客觀資料確實無法預測雷曼兄弟公司將會發生破產或倒閉情形…」，可知雷曼兄弟是否發生信用風險，於當時時空背景下，被上訴人並無法預知，自無適時通知風險變動規避風險之可能，更遑論對雷曼兄弟之狀況有所隱瞞，而不作為詐欺之可能。 ⒍另按諸系爭「紐轉乾坤Ⅱ」連動債產品條款宣告書第4項約 定「產品流動性說明：本產品自發行日起三個月內為閉鎖期，閉鎖期結束後開放每個月20日為提前贖回日。」、產品說明書暨風險預告書第一頁發行日：「2008年5月23日」及第2頁委該人（兼受益人）提前贖回條款第（1）項約定：「自 發行日起3個月之閉鎖期不受理提前贖回申請，閉鎖期結束 後，於每月20日開放為固定贖回日，贖回價格以當時市場報價為準」等關於贖回限制可知，上訴人於97年9月20日方可 贖回（97年5月23日經過3個月後之第一個月份之20日），是以被上訴人公司於97年5月12日至97年9月15日雷曼兄弟公司破產前，無論是否有提供雷曼即將倒閉之風險資訊（僅為假設，依當時之時空背景依雷曼之信用評等其違約之機率僅為0.08％，被上訴人並無法得出該結論），上訴人依上開約定，亦均無法因知悉此等風險而得提出贖回申請，而有規避風險之可能。 ㈡、退步言之，縱認上訴人撤銷兩造間之信託契約為有理由者，被上訴人亦僅返還98年9月1日知無法律上原因時所現存之利益。 查上訴人固於98年9月1日以存證信函撤銷其因錯誤或被詐欺所為購買系爭債券之意思表示，而使兩造間之信託契約溯及地視為自始無效，縱認上訴人此撤銷行為發生效力（假設語氣），因系爭信託契約於上訴人為撤銷之意思表示前，均屬一合法有效之契約，自上訴人於98年9月1日撤銷時方溯及失效，而產生無法律上原因之狀態，故被上訴人知無法律上原因之時點乃為98年9月1日，是依民法第182條第1項規定，被上訴人所應返還之利益，並非上訴人所主張其原始交付之新台幣2,371,142元，而應為98年9月1日時所現存之利益為限 ；而98年9月1日被上訴人現存之利益僅有0.6%手續費即紐幣600元，則上訴人至多僅能請求此部分之金額等語資為抗辯 ，並聲明求為駁回上訴人變更之訴。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、上訴人於97年5月12日與被上訴是人訂立二年期「紐轉乾坤 Ⅱ」紐幣連動債，約定五、上訴人提前贖回之風險：委託人（兼受益人）提前贖回不保證收回100%原幣本金。六、本產品將於到期返還100%原幣金本。七、債券到期價格：若紐幣三個月Libor期末評價日收盤價10%，債券到期價格為115.7%；反之，則為115.6%。九、最低收益風險：若紐幣三個月Libor期末評價日收盤價10%，債券到期價格為115.6%。 ㈡、上訴人係委託訴外人蔡裕彰與被上訴人洽談二年期「紐轉乾坤II」紐幣連動債，投資金額為紐幣10萬元，折合新臺幣當時匯率為2,357,000元，手續費為紐幣600元（折合新臺幣當時匯率為14,142元）。 ㈢、上訴人在投資時，被上訴人有告知三個月的閉鎖期。 ㈣、被上訴人銀行受託購買系爭連動債應盡善良管理人之責任。㈤、上訴人曾經於97年2月27日至97年8月22日有連續在被上訴人銀行辦理連動債。 ㈥、系爭連動債部分並未開放贖回。 ㈦、上訴人之代理人蔡裕彰就投資系爭連動債金融商品有同類型投資商品之知識及經驗。 四、本院得心證之理由 ㈠、上訴人於本院主張：伊為被上訴人之長期客戶，97年5月， 被上訴人利用外觀上足以使人誤認該連動債係由被上訴人所發行，雷曼兄弟保證之產品簡介（即DM），由其所屬之契約履行輔助人即理財專員林姿持該DM，向上訴人為不實之介紹稱：系爭「紐轉乾坤Ⅱ」之紐幣連動債，係由被上訴人即台中銀行所發行，並由雷曼兄弟保證，且投資期間僅兩年，時間很短，報酬率卻比一般定存高，適合上訴人這類保守型之投資人，且即使被上訴人倒閉，還有雷曼兄弟保證，以此不清楚之DM及不實之介紹，向上訴人施用詐術，使上訴人因此陷於錯誤,誤認系爭連動債係由被上訴人所發行，且由美國 雷曼兄弟保證，故簽署本件信託投資契約，被上訴人既有詐欺之行為，上訴人復已發函請求撤銷被詐欺之意思表示，兩造間之信託契約即溯及既往失其效力，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭投資款。被上訴人則否認之，並抗辯稱：被上訴人所發行之DM，從來沒有寫台中銀行是發行機關，且DM的下面有寫：被上訴人「受託投資，並不提供本金獲利的保證」，上訴人及理專稱系爭「紐轉乾坤Ⅱ」之連動債係由被上訴人所發行，係其等個人之判斷，且應為臨訟所杜撰，顯不可採。且本件上訴人之代理人係被上訴人銀行之前總經理，有豐富之證券經驗，以其閱歷及經驗，實難想像會有誤認被上訴人既係債券之發行機關，又同時受託將資金投資國外之有價證券，上訴人主張其投資過程受有詐欺並陷於錯誤，而撤銷其委託投資之意思表示，核無可採，應予駁回。 ㈡、上訴人主張被上訴人有詐欺之行為，係以被上訴人印製發行之DM上有不實記載，及被上訴人所屬之理專於銷售系爭商品時有表示：這是台中銀行發行，美國雷曼兄弟保證為其依據。然證人即理財專員林沛玲（原名林姿利）於本院固到庭證稱：系爭連動債係由伊介紹上訴購買，且這檔台中商銀的DM上有寫到是保本保息，並由台中銀行發行，雷曼兄弟保證，伊也照著DM的內容跟何順美講等語（本院卷第115頁反面） 。然觀之上訴人於原審起訴狀之記載：「原告為被告公司之長期客戶，被告公司理財專員林姿利97年5月間主動向原告 介紹「紐轉乾坤二」…，並又稱發行機構雷曼兄弟公司（下稱雷曼公司）是世界第四大投資銀行，經被告公司審評產品風險等級為第一級保守型（以上載於臺中銀行二年期紐轉乾坤二紐幣連動式債券），相當適合保守型者之養老理財規劃…」（原審卷第6頁）；衡情倘證人林沛玲於介紹系爭產品 時，並未說明發行機關係美國雷曼兄弟，上訴人之起訴狀又為何如此記載？且林沛玲既明白告訴上訴人：發行機關係雷曼兄弟，上訴人又豈有可能因DM之誤導，而誤認被上訴人係發行之機構？上訴人及證人林沛玲事後再改稱：因被上訴人印行之DM，使渠等誤認系爭「紐轉乾坤Ⅱ」連動債係由被上訴人發行，自難遽信。再查，觀之上訴人於原審所提之DM（即原審卷第10頁），其上亦僅載明：「保證機構雷曼兄弟」，並無發行機構係台中銀行之記載，雖其抬頭有出現「台中銀行」之字樣，但由該DM之全文內容互核以觀，可知該DM之主要功能與目的，係在介紹該投資標的之概況，且其DM之下面亦記明：「本產品簡介僅供參考，非銷售之邀約，相關過去績效不代表未來之表見…台中銀行僅為受託投資，並不提供本金及獲利之保證」等語（原審卷第10頁）；是其產品簡介上既已清楚記載：台中銀行係受託投資之銀行，自不可能又擔任交易另一方即債券之發行機構，上訴人主張係因該DM之內容受到詐欺並陷於錯誤，顯難逕予採信。 ㈢、再查，證人林沛玲於介紹上訴人時，已將被證四之產品說明書暨風險預告書還有DM一起帶過去，並有跟他們講及提到風險的問題，另上訴人當天也有寫風險預告書，在推銷時亦有根據上面所的內容跟上訴人講，上訴人才簽名等情，已據林沛玲到庭證述屬實（本院卷第115頁反面～117頁）；另有關本產品之說明書、衍生性金融商品風險預告書及聲明書均屬本件信託契約之一部分，此亦為產品說明書暨風險預告書所明定（原審卷第153頁），由該產品說明暨風險預告書之說 明亦足知：系爭「紐轉乾坤Ⅱ」連動債之發行機構係：Lahman Brothers Treasury C0.BV；保證機構則為：Lahman Brothers Holdings Inc.（Moody's A1/S&PA+/F itch AA-）（原審卷第11頁），是被上訴人既於說明書上清楚標明發行及保證機構為美國雷曼兄弟之相關企業，被上訴人又如何利用DM向上訴人詐欺？上訴人又何有誤認被上訴人為發行機構之可能？況依同一份之DM，上訴人於原審起訴狀先係主張「被告公司理專林姿利依據被告公司所提供之金融商品DM及相關訓練，再加上被告公司理財專業人員相關資格者，都認為系爭連動債係屬保本保息，且由被告公司提供保證」（原審卷第6頁）；嗣於本院則又改稱：被上訴人為發行機構，核其 前後就被上訴人係發行或保證機構，所述已有不同，且DM 僅屬產品之簡介及宣傳之性質，非屬產品說明書暨風險預告書所謂契約內容之一部分，上訴人及理財專員又何以忽略契約之正式文件，而單憑DM即認定被上訴人為系爭「紐轉乾坤Ⅱ」連動券之發行或保證機構？此與常情顯有不合。況查，系爭DM上，已以顯目文字記載「保證機構」為「雷曼公司」，其字型大小相較於DM底下所載「臺中銀行僅為受託投資，並不提供本金及獲利之保證」等語，更為凸顯，被上訴人或理專斷無被誤導台中銀行係保證機構之可能！且被上訴人於中文之產品說明書中既已明白標示：發行公司係雷曼兄弟，被上訴人倘有詐欺之意，又何須提供產品說明書且標明發行及保證之機構？且證人林沛玲身為理財專員，本負有依產品說明書及風險預告書之內容，向上訴人忠實說明之義務，其是否可能違反產品說明書之記載，向上訴人妄稱：發行機構係台中銀行？並非無疑，再由上訴人於起訴狀已載明：系爭連動債之全名應為：「LB080501【雷曼兄弟二年期紐轉乾坤Ⅱ連動債】…發行機構【雷曼兄弟公司是世界第四大投資銀行】」，並佐以產品說明書暨風險預告書之記載，與證人林沛玲證稱：被上訴人係發行機構互核又大相逕庭，自無法排除林沛玲前開證詞係為配合上訴人而為附合之詞，上訴人空言因DM記載不清及理專之不實介紹，使其誤以為被上訴人係發行機構，礙難採信。 ㈣、次查，按當時有效適用之中央銀行外匯局94年9月19日台央 外伍字第0940041635號函釋內容第三點說明，金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務所投資之外國有價證券之信用評等及不得投資之國外有價證券標的，準用行政院金融監督管理委員會公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類及範圍」。又查，依證券投資顧問事業供推介顧問外國有價證券之種類及範圍第二點之規定，證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券（境外基金除外），其範圍以下列各款為限：㈠於外國證券集中交易市場及店頭市場交易之股票、指數股票型基金（ETF，Excha nge TradedFun d）或存託憑證（Depositary Receipts ）。㈡符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：1.經Standard& Poor's Corporation評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。2.經Moody's Investors Service評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上。3.經Fitch Ratings Ltd.評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。」（附件五），而本件保證機構美國雷曼兄弟，依12年EUR CMS區間計息連動債券產品說明書之記載，其信用評等，於 97 年5月間為「FitchAA-/Moo dy's A1」（即在惠譽國際評等公司評定其長期債務信用評等為AA-級，慕迪投資服務公 司評定其長期債務信用評等為A1級），顯已符合金管會上揭可投資之國外債券之評等標準。次按，美國雷曼公司係於97年9月15日始向美國法院申請破產保護，此有卷附中時電子 報上載雷曼大事紀一欄足參，兩造就此亦無爭執（本院卷第131-133、139頁），可見上訴人投資連動債當時，美國雷曼兄弟之債信狀況尚屬良好，依當時客觀之資料，自難認被上訴人於締約當時，即可預見雷曼兄弟公司日後將發生信用風險，並將向法院申請破產保護。上訴人復無法提出任何證據證明被上訴人公司於締約當時即已知悉或可得預知雷曼公司於數月後將發生信用危機，徒以美國雷曼兄弟事後發生信用風險，且無法達到保本保息之投資目的，即質疑被上訴人故意隱匿上揭消息及未及時注意其股價之變更及經營狀況作為被上訴人於兩造締約時即有詐欺或不作為之詐欺，亦難採信。 ㈤、又查，依上訴人所提之DM上，雖載有「保本保息」等字，然被上訴人於產品說明書暨風險預告書（一式共5頁）上，業 以列舉之方式逐一列出與該產品相關之一般投資風險如下：⒈債券之合適性：投資結構性產品涉及重大風險，包括市場風險，流動性風險及債券機不能履行其在本債券下之責任的風險。在決定投資本債券之前，投資者應確保已明白所有風險之性質…。⒉提前贖回風險，…⒊外匯風險，…⒋利率風險，…⒌事件風險，…⒍信用風險：投資者須承擔本債券發行機構之信用風險。投資者亦須注意到發行機關或債券保證機構（如有）的信用評等之改變將影響本債券價格（原審第152頁）；另於「應注意事項」一欄第3、5點亦記載【⑶受 託人（本行）不保證本金及最低收益率，亦不擔保發行／保證機構之行為。…⑸結構式債券為複雜的並可能導致極高的損失，在確定購買前，請諮詢您的法務、稅務以及會計顧問相關的產品內容，並請在依據各方建議及加上自身判斷後，作出投資或避險決策】，參以被上訴人在系爭連動債中文說明書上關於「本人（委託人兼受益人）已充分瞭解並同意承擔下列與產品相關之一般投資風險」、「本人（委託人兼受益人）以充分瞭解並同意下列之特約事項及受託投資之相關規定」等項，上訴人由前開各項說明當可明白系爭連動債並非絕對之保本保息，且存有相當之投資風險，稽之上訴人又已在該說明書之末頁簽名，且其內容復記明：「委託人（兼受益人）已接受貴行專員解說本商品之主要風險，亦詳閱並收執以上【產品特性與條件】、【產品相關之投資風險】、【特約事項及受託投資之相關規定】，本人已充分了解本產品可能之潛在風險係完全依本身之獨立判斷，決定與貴行進行本產品交易，並承諾將自行負責產品交易之一切風險。特此聲明。」等語，另被上訴人於該連動債中文說明書暨風險預告書之每一項下方亦均記載：「‧‧‧投資國外有價證券具有一定風險，本行部擔保委託人（兼受益人）於本項投資之原始投資金額、收益以及管理、運用績效，委託人（兼受益人）應自負盈虧。本項信託資金非屬銀行存款，故不受受託人所投保之銀行存款之保障。本項投資可能會面臨投資標的本身或發行機構之債信下降及運用之損失、或因政治、經濟、國家、市場、戰爭、交易對象及其他不可抗力或不可歸責於受託人之事由所產生之投資風險前述相關投資風險悉由委託人（兼受益人）自行承擔）。」等字，凡此均足以證明：被上訴人已藉由書面向上訴人明系爭產品條件及相關投資風險，故系爭連動債之DM，固記有「保本保息」之字句，但被上訴人既已於產品說明書中，將發行或保證機構發生信用風險產生，可能造成無法回收投資款及無法保證獲利之情形明白揭示，上訴人並在充分明白本產品可能之潛在風險後，始同意締約，由其締約之過程及內容以觀，實難認被上訴人於與其簽約之初，即有故意於DM上不標示發行機構而藉此詐欺之不法意圖，況依證人林沛玲所述，其所以認台中銀行係發行機構，係其個人依據DM個人認定之結果（本院卷第11 7）；並非在被上訴人授意下所為，則在產品說明書暨風險預告書已清楚記載之情況下，上訴人或理專縱誤認系爭連動券係由被上訴人所發行，亦屬其個人認知之問題，不能因此即謂被上訴人有利用不實之資料或授意理專向被上訴人為不實之介紹，並藉此騙誘、誤導上訴人向其購買系爭連動券。至系爭連動債，縱事後因美國之發行及保證機構雙雙宣告倒閉而無法達到保本保息之投資目的，亦屬上訴人應承擔之投資風險，上訴人究不得以其事後無法獲利，即反指被上訴人透過理財專員向上訴人招攬投資之商業行為，係屬詐術行為之實施。 ㈥、上訴人固又以：「我造認為台中商銀應該注意雷曼公司的股價變化還有徵授信，應誠實告知雷曼兄弟的現況，但台中商銀沒有注意到，所以我造認為台中商銀是不作為詐欺」（本院卷第114頁反面）。然美國雷曼兄弟之股價是否變化及其 現況為何，被上訴人是否負有即時通知之義務，係屬事後履約之問題，被上訴人縱有未注意之情，亦屬其履約是否有符合契約之約定及有無債務之不履行之問題，與不作為之詐欺仍屬有別。況系爭「紐轉乾坤二」連動債產品條款宣告書第4項已約明「產品流動性說明：本產品自發行日起三個月內 為閉鎖期，閉鎖期結束後開放每個月20日為提前贖回日。」且系爭連動債之發行日係2008年5月23日，此有產品說明書 暨風險預告書第一頁足參，另其第2頁有關委託人（兼受益 人）提前贖回條款第（1）項之約定亦明定：「自發行日起3個月之閉鎖期不受理提前贖回申請，閉鎖期結束後，於每月20日開放為固定贖回日，贖回價格以當時市場報價為準」。可見本件上訴人之信託投資，受有於閉鎖期間無法回贖之限制，故須於97年9月20日以後方可贖回（按即97年5月23日經過3個月後之第一個月之20日），是被上訴人於97年5月12日至97年9月15日雷曼兄弟公司宣告破產前，無論是否有提供 雷曼即將倒閉之風險資訊予上訴人，上訴人均無法提出贖回之申請，故被上訴人縱有未及時提供美國雷曼兄弟之信用風險及未注意其股價之變化暨現狀之情形，亦無法防止上訴人損害之發生。至股價之變化及漲跌，與金融市場及整體之經濟景氣相關，股價之下跌亦不必然係反應公司經營成效之結果，上訴人固又以被上訴人在發行時未盡善良管理人之注意義務去雷曼兄弟股價，伊會看雷曼兄弟之股價再決定是否購買。然上訴人前開所言，係屬被上訴人於推出系爭金融商品時，其徵授信及評估過程是否精確之問題，非關詐欺。 ㈦、復查，系爭連動債，係由過去績效良好之保證機構（雷曼公司控股公司）為其保本（上訴人於原審所提附件一「保證機構」欄參照），且該公司之信用評等為：「AA-（Fitch）」，故業界普遍將系爭連動債之風險等級評估為「保守型」，並無誤導上訴人之情事，至其後因金融海嘯之影響，致發行及保證機構同時宣告破產進入清算，此一信用風險之發生，縱當時普遍之金融專業判斷，亦無法預估此原屬於保守型之投資商品，會發生此一風險，實不可歸責於被上訴人公司，更無從以此指責被上訴人公司有何詐欺之情事，已據被上訴人抗辯在案。經核，雷曼公司集團於97年是否會宣告倒閉，抑或美國政府是否伸出援手，均屬美國政府本於其國家利益而為決定之事，無人可準確預測，自難苛求位於台灣之被上訴人公司亦應事前預知並掌握，更不能以此突發之事件，即雷曼兄弟信用風險是否發生，作為被上訴人有無詐欺之依據。從而，系爭連動債，依被上訴人當時之評估，既認其保證機構信用良好，而具有保本保息性質，故於DM上標榜保本保息，核屬宣傳之手法，並宣示其商品在正常情況下之最佳獲利狀態，然其於DM既無發行機構之記載，其下方又已註明台中銀行不提供本金及獲利之保證，並於產品說明書明列其風險，顯無不實之記載，且單純發行DM之行為，客觀上亦與詐術之實施行有別，故不能因被上訴人公司未能掌握、預知雷曼公司集團事後即將倒閉等情事，即認被上訴人公司違反善良管理人注意義務，甚至意在詐欺。況被上訴人於雷曼公司於97年9月15日宣布破產後，被上訴人隨即於同年月23日發 文通知各客戶，並由上訴人親收該通知，且於98年1月23 日發函通知雷曼公司於98年1月14日經美國破產法院核准延展 提出重整計畫期限，此已據被上訴人提出前開函文及通知函交付紀錄回報表為證（原審卷第195- 200頁），故難謂被上訴人有上訴人所指不注意之情形。上訴人徒以：被上訴人未注意雷曼公司股價之變化，亦未告知雷曼兄弟之經營狀況已欠不佳，使其同意投資，係屬不作為之詐欺行為，洵無可採。 ㈧、上訴人雖又以系爭連動債甚為複雜，主張其並非專業，並無法了解等語。然查，上訴人係委其配偶蔡裕彰與被上訴人公司理專洽談系爭「紐轉乾坤Ⅱ」之連動券之投資，此為兩造所不爭執，又上訴人於決定是否投資系爭連動券時，其夫妻均同時在場，並經其二人同意才買等情亦經證人林沛玲到庭證述屬實（本院卷第115頁反面）；而蔡裕彰係被上訴人公 司之前總經理，為專業之經理人，依其專業知識，就被上訴人僅為受託買進金融商品之銀行，當無不知之理，況上訴人自97年2月27 日起至97年8月22日止投資共9檔連動債商品（含本件系爭連動債），其中有7檔連動債商品係於投資系爭 連動債商品前，即已為投資，且此類之產品無一係由被上訴人所保證，更何況系爭DM上根本無發行機構為台中銀行之文字，相關之產品說明書及風險預告書又已標明發行機構係美國雷曼兄弟之情況下，依上訴人代理人之智識經驗，當無被誤導及陷於錯誤之可能，上訴人徒以伊非專業，被上訴人係以DM及不實之介紹向其詐欺云云，洵無可採。 五、綜上，上訴人主張被上訴人以不實宣傳品及不實訓練理專誘騙其購買系爭連動債並不足採，且系爭連動債係上訴人信託金錢給被上訴人公司為其投資，則被上訴人公司既為受託人，自不可能另擔任交易之另一方即發行機構，且系爭連動債之產品說明書暨風險預告書中明確記載發行機構係雷曼公司財務公司，保證機構係雷曼公司控股公司，均非被上訴人公司。以上訴人及其家人豐富之投資經驗與專業，應有辨識被上訴人公司所提供之系爭連動債相關文件及辨別投資內容之能力，於本件訴訟中忽略系爭連動債之產品說明書暨風險預告書、特定金錢信託資金投資國內外有價證券契約書暨申請書、產品條款宣告書等文件之內容已充分記載、說明，主張被DM所詐騙，誤以為係臺中銀行所發行陷於錯誤始同意投資云云，尚無可採，其於本院變更其訴訟標的，以其被詐欺，而意思表示錯誤，據此撤銷投資之意思表示，並依不當得利之法律關係請求被上訴人應給付上訴人2,371,142元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，其變更之訴，不應准許。 六、兩造其餘攻擊防禦與其他證據方法，與本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要。 七、據上論結，上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟 法 官 翁 芳 靜 法 官 謝 說 容 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 許 美 惠 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日