101年度上字第455號｜民事：第三人異議之訴｜裁判日期：102 年 06 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　101年度上字第455號上　訴　人　顏彩芽劉徐阿菊共　　　同訴訟代理人　蔡志忠律師被上訴人　行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人　李炎壽訴訟代理人　劉惠利律師複代理人　李佳容上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國101年10月 31日臺灣南投地方法院101年度訴字第121號第一審判決提起上訴，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事實一、上訴人顏彩芽、劉徐阿菊二人主張：㈠上訴人等起訴主張： ⒈被上訴人行政院農業委員會林務局東勢林區管理處以原審法院92年度訴字第2號、本院93年度上字第357號及最高法院94年度台上字第1387號返還租賃物事件之確定終局判決為執行名義（下稱系爭執行名義），請求債務人即訴外人朱秉茂應將坐落在0000縣000鄉大甲溪事業區第74林班地，即如原審法院92年度訴字第2號民事判決附圖（以下簡稱附圖）假地號21號編號B部分所示面積0.0013公頃土地上之水塔、編號C部分所示面積0.0116公頃土地上之工寮、編號D部分所示面積0.0015公頃土地上之水塔拆除（上述第74林班地假地號21號編號B、C、D部分之水塔、工寮，以下合稱第74林班地假地號21號土地上之地上物），並將假地號21號土地上之地上物坐落土地連同全部土地面積1.3624公頃交還被上訴人；及如附圖假地號70號編號B部分所示面積0.0020公頃土地上之水塔、編號C部分所示面積0.0188公頃土地上之工寮、編號D部分所示面積0.0020 公頃土地上之水塔、編號E部分所示面積0.0097公頃土地上之工寮拆除（上述第74林班地假地號70號編號B、C、D 、E部分之水塔、工寮，以下合稱第74林班地假地號70號土地上之地上物），並將假地號70號土地上之地上物坐落土地連同全部土地面積1.4199公頃交還被上訴人。債務人即訴外人朱心美則應將坐落在南投縣仁愛鄉○○○○○區○00○○地○○○○○地號28號編號B部分所示面積 0.0006 公頃土地上之廁所、編號C部分所示面積0.0134公頃土地上之鐵皮屋拆除（上述第73林班地假地號28號編號B、C部分之廁所、鐵皮屋，以下合稱第73林班地假地號28號土地上之地上物），並將假地號28號土地上之地上物坐落土地連同全部土地面積1.5073公頃交還被上訴人；嗣經原審法院民事執行處以100年度司執字第6735號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理中，第74林班地假地號21、70號及第73林班地假地號28號等土地上之地上物之強制執行程序尚未終結。 ⒉上訴人顏彩芽於78年8月9日與訴外人朱秉茂離婚，訴外人朱秉茂為補償上訴人顏彩芽及照顧其生活，遂於離婚後將其向被上訴人承租第73林班地假地號26號、第74林班地假地號21、70號，及訴外人朱心美向被上訴人承租第73林班地假地號28號等土地，讓與予上訴人顏彩芽耕作，附圖上亦有記載該等土地承租業者係上訴人顏彩芽，系爭執行名義對占有之認定有誤。上訴人顏彩芽並於80、90年間，陸續出資興建未辦保存登記之第74林班地假地號21號及第73林班地假地號28號等土地上之地上物，是上訴人顏彩若對該等土地上之地上物具所有權。又上訴人劉徐阿菊與其夫即訴外人劉石發於60年間即與訴外人朱秉茂約定，由訴外人朱秉茂出名與被上訴人簽訂租約後，將第74林班地假地號70號部分之土地交由上訴人劉徐阿菊夫妻耕作，上訴人劉徐阿菊嗣陸續出資興建未辦保存登記之第74林班地假地號70號土地上之地上物，上訴人劉徐阿菊對該土地上之地上物具所有權，上訴人劉徐阿菊更於88年間將戶籍遷至第74林班地假地號70號土地上之工寮，並居住於此。 ⒊綜上所述，上訴人二人對於被上訴人與訴外人朱秉茂、朱心美間系爭執行事件之執行標的物即第74林班地上假地號21、70號，及第73林班地假地號28號等土地上之地上物，分別有足以排除強制執行之權利，上訴人二人爰依強制執行法第15條之第三人異議權，提起本訴。並聲明：系爭執行事件，就上訴人顏彩芽占有第74林班地假地號21號及第73林班地假地號28號等土地上之地上物，所為之強制執行程序應予撤銷；系爭執行事件，就上訴人劉徐阿菊占有第74林班地假地號70號土地上之地上物，所為之強制執行程序應予撤銷。㈡於本院補充陳述稱： ⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條有明文；又，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言；又，違章建築縱使不能登記，原始建築人亦有所有權，合先敘明。 ⒉上訴人顏彩芽於78年8月間與訴外人朱秉茂離婚迄今，第 74林班地假地號21號及第73林班地假地號28號等土地均由上訴人顏彩芽管理使用，並陸續於該等土地上出資興建地上物，訴外人朱秉茂並未再占有使用該等土地，且自系爭執行名義案件中之履勘現場筆錄觀之，訴外人朱秉茂並未到場，僅委任律師到場，顯見訴外人朱秉茂對於該等土地根本不關心，再者，原審傳喚證人曾資殷到庭證述表示其僅幫忙上訴人顏彩芽興建房屋，沒有幫忙訴外人朱秉茂、朱心美等人興建過等語明確，然原審卻以證人曾資殷證述興建金額不正確而認其證言不實，惟二十餘年前的事情，誰能證述清楚明確，況附近的村民均稱二十餘年來未曾見過訴外人朱秉茂，另呈報上訴人顏彩芽獨資興建房舍、水塔照片（見本院卷第48頁），及訴外人朱秉茂原始舊房舍、水塔照片（見本院卷第49頁），以證明上訴人顏彩芽於78年8月9日與訴外人朱秉茂離婚後，其占有該等土地並陸續獨資興建地上物之事實，揆諸上開說明，上訴人顏彩芽對於其在該等土地上興建之地上物有所有權，被上訴人實不能以系爭執行名義對實際出資興建地上物之上訴人顏彩芽主張拆屋還地。 ⒊又上訴人劉徐阿菊自訴外人朱秉茂受讓第74林班地假地號70號土地後，陸續由其夫即訴外人劉石發自主興建工寮、水塔及灑水管線，且上訴人劉徐阿菊於88年間即遷移戶口並居住於該土地所興建之工寮處，即南投縣仁愛鄉○○村○○巷0號，呈報上訴人劉徐阿菊之戶口名簿影本、其與配偶即訴外人劉石發在其興建之工寮前照相之照片、該工寮地址裝設室內電話及電費之繳費單等件以茲證明（見本院卷第59-64頁），惟原審未詳細查明上開工寮原始出資建造人為上訴人劉徐阿菊，對於事實認定即有違誤。二、被上訴人則行政院農業委員會林務局東勢林區管理處辯以：㈠按強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。最高法院44年台上字第721號民事判例可資參照，上訴人顏彩芽雖表示現占有第74林班地假地號21號及第73林班地假地號28號等土地（係由債務人即訴外人朱秉茂之指示），於該等土地上有出資搭蓋地上物居住即門牌編號南投縣仁愛鄉○○村0鄰 ○○巷0○0號，並提出戶籍謄本為憑，並補與訴外人朱秉茂之離婚協議書，陳稱自訴外人朱秉茂受讓該等土地之承租權，惟該租賃權縱為屬實，亦不得對抗本件被上訴人對該等土地有所有權物權效力，上訴人顏彩芽實無從於本件以程序法異議之訴為主張排除被上訴人之強制執行自明。㈡再按債務人依執行名義應交付一定之不動者，倘該不動產為債務人之受僱人、學徒、與債務人共同生活之家屬或基於其他類關係受債務人指示而有管領能力之第三人所占有者，應認其係債務人之輔助占有人，無論執行債務人是否以己手直接參與現實管領行為，均應將輔助占有人之行為與債務人自為之占有同視，依強制執行法第124條第1項規定一體執行遷讓，無庸對各輔助占有人一一取得執行名義之必要（最高法院44年台上字第721號判例、68年台上字第3190號判例、84 年度抗字第2700號裁定意旨參照）。另按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。民法第942條定有明文。經查，上訴人顏彩芽稱就第74林班地假地號21號及第73林班地假地號28號等土地係由訴外人即原承租人朱秉茂讓與其耕作使用，惟上訴人顏彩芽與訴外人朱秉茂在占有使用該等土地時具親密家屬關係，縱有離婚之事實，外觀上互動仍相同，在地人都稱呼上訴人顏彩芽為「朱媽媽」，依上所述，自有民法第942條適用，縱上訴人顏彩芽有興建地上物之情事，亦僅屬訴外人朱秉茂之占有輔助人地位，故該等土地上之地上物仍為訴外人朱秉茂所有，此有本院93年度上字第357號該案被告朱秉茂之訴訟代理人94年2月25日民事爭點整理狀第7頁自承上訴人顏彩芽是受訴外人朱秉茂委託管理，暨94年4 月12日辯論意旨狀第6頁亦自陳已投入施用肥料之成本，蘋果樹正要開花等語，是以上訴人顏彩芽另為主張為所有權人已違實情，殊難採信；且業經原審法院92年度訴字第2號、本院93年度上字第357號判決審認暨經臺灣大學農學院實驗林管理處測量人員勘測製有履勘筆錄，訴外人朱秉茂、朱心美二人均承認該等土地上之地上物為渠等所興建，而上訴人顏彩芽係受訴外人朱秉茂、朱心美二人之委託管理占有使用該等土地，上訴人顏彩芽自難據以主張有該等土地上之地上物之所有權，且上訴人顏彩芽於二審始主張之另地上物編有臨時門牌號碼「安榮巷2之1號」為其出資興建，惟該「安榮巷2之1號」地上建物經表明係在公路用地上，並非占有本件執行之該等土地上，即非執行效力所及，上訴人提出該「安榮巷2之1號」僅為延宕訴訟，並無訴訟實益。㈢另上訴人劉徐阿菊提供之戶口名簿僅供戶籍登記之用，無法證明上訴人劉徐阿菊就第74林班地假地號70號土地有使用權或該土地上之地上物之所有權，上訴人劉徐阿菊提起第三人異議亦無理由。㈣另按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項定有明文；又不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項定有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植某出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產品為某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害（最高法院31年上字第952號判例意旨參照）。第74林班地上假地號21、70號，及第73林班地假地號28號等土地現為被上訴人所有，此為上訴人二人所不爭執，則揆諸前述條文與判例意旨，該等土地上之果樹應由不動產所有人即該等土地所有人取得所有權，依一物一權原則，本件上訴人二人即非果樹之所有權人，則難認有何就該執行標的物有足以排除強制執行之權利，而與強制執行法第15條之要件不符。㈤次按第三人異議之訴所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，應指第三人就執行標的物具有一定之權利，因強制執行而受侵害，而第三人在法律上並無忍受侵害之理由而言，第三人具有何種權利始得提起本訴，應視第三人之權利內容以及執行之態樣而定。是如執行法院查封不動產之出產物，而以將來與原物分離成為動產者為執行標的時，有收取權之第三人，應肯認其得據以提起第三人異議之訴，上訴人二人所舉之最高法院74年第3次民事庭會議決議應限於此種情形而言。至於查封之不動產有未分離之孳息者，於分離後有收取權之人，仍不得據以排除對於該「不動產之執行」（楊與齡編著強制執行法論，臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會第4號提案研討結果意旨參照），查本件原審法院100年度司執字第6735號強制執行事件之執行標的物乃「第74林班地上假地號21、70號，及第73林班地假地號28號等土地」，縱認上訴人二人主張渠等對該等土地上種植之果樹有收取權為真，依前開說明，上訴人二人據此主張對原審法院100年度司執字第6735號強制執行事件有足以排除強制執行之權利，而請求撤銷本件執行當事人間就交還「第74林班地上假地號21、70號，及第73林班地假地號28號等土地」之強制執行程序，依法無據。㈥末按，違章建築雖為地政機關不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許。最高法院50年度台上字第1236號判例著有先例，上訴人二人分別對於第74林班地上假地號21、70號，及第73林班地假地號28號等土地，及該等土地上之工寮、水塔等地上物並無所有權，且無經所有權登記，縱上訴人二人陳稱對該等土地上之工寮、水塔係受讓並使用中，惟「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」，民法第758條著有明文，上訴人二人就該等土地上之地上物既未經登記，渠等主張對該等土地之地上物即不符強制執行法第15條規定之權利，並無足以排除強制執行之權利至明。故本件上訴人二人主張依強制執行法第15條規定為本件訴訟亦顯無理由，如渠等對實體上有何爭執，應另循實體法上之救濟，非於執行程序中另主張異議之訴。從而，上訴人二人既無就執行標的物有足以排除強制執行之權利，渠等提起本件第三人異議之訴並無理由，應予駁回。三、原審判決上訴人二人之訴均駁回。訴訟費用由上訴人二人負擔。上訴人二人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，原審法院100年度司執德字第6735號強制執行事件，就上訴人顏彩芽占有坐落於南投縣仁愛鄉大甲溪事業區第73林班如原審法院92年度訴字第2號確定判決主文第二項如附圖假地號28號，編號B部分所示面積0.0006公頃廁所壹座、編號C部分所示面積0.0134公頃鐵皮屋壹座及上開地上物坐落土地連同全部土地面積共計1.5073公頃，及上訴人顏彩芽占有坐落於南投縣仁愛鄉大甲溪事業區第74林班如原審法院92年度訴字第2號確定判決主文第一項如附圖假21 地號，編號B部分所示面積0.0013公頃水塔壹座、編號C部分所示面積0.0116公頃工寮壹座、編號D部分所示面積0.0015 公頃水塔壹座及上開地上物坐落土地連同全部土地面積共計1.3624公頃；及原審法院100年度司執德字第6735號強制執行事件，就上訴人劉徐阿菊占有坐落於南投縣仁愛鄉大甲溪事業區第70林班如原審法院92年度訴字第2號確定判決主文第一項如附圖假70地號，編號B部分所示面積0.0020公頃水塔壹座、編號C部分所示面積0.0188公頃工寮壹座、編號D部分所示面積0.0020公頃水塔壹座、編號E部分所示面積0.0097 公頃工寮壹座及上開地上物坐落土地連同全部土地面積共計1.4199公頃（位置、面積、範圍均以實測為準），所為之強制執行程序均應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見本院卷第24-24頁背面、第25頁背面、第67頁背面、第68頁背面-第69頁）：㈠訴外人朱秉茂於59年10月間，與被上訴人前身即臺灣省政府農林廳林務局簽訂「臺灣省國有森林用地出租造林契約書」，承租坐落南投縣仁愛鄉○○○○○區○00○○地○地號21號土地（面積1.3624公頃）、假地號70號土地（面積1.4199公頃），及第73林班地假地號26號土地（面積0.9503公頃）；租期自59年10月1日至68年9月30日止。另訴外人朱心美則於70年間，與被上訴人前身即臺灣省政府農林廳林務局大甲林區管理處簽訂「臺灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書」，承租坐落南投縣仁愛鄉○○○○○區○00○○地○地號28號土地（面積1.5073公頃）；租期自77年10月1日至78年12月31日止。上開二租賃契約均因租期屆滿後，訴外人朱秉茂、朱心美二人仍分別為該租賃物為使用收益，被上訴人未即為反對之意思表示，是上開二租賃契約均已為不定期租約。㈡上訴人顏彩芽與訴外人朱秉茂原為夫妻關係，嗣於78年8月9日離婚。㈢被上訴人以系爭執行名義聲請強制執行，請求訴外人朱秉茂應將第74林班地假地號21號土地上之地上物拆除，並將假地號21號土地上之地上物坐落之土地連同全部土地面積1.3624公頃交還被上訴人；及第74林班地假地號70號土地上之地上物拆除，並將假地號70號土地上之地上物坐落之土地連同全部土地面積1.4199公頃交還被上訴人。訴外人朱心美則應將第73林班地假地號28號土地上之地上物拆除，並將假地號28號土地上之地上物坐落之土地連同全部土地面積1.5073公頃交還被上訴人，並經原審法院民事執行處以系爭執行事件受理在案，假地號21、28、70號等土地上之地上物之強制執行程序尚未終結。㈣原審法院92年度訴字第2號判決書附件附圖所示第74林班地假地號21、70號及第73林班地假地號28號等土地上之地上物均係未辦理保存登記之建築物。門牌號碼南投縣仁愛鄉○○村○○巷0號地上物，則係第74林班地假地號21號、編號C部分所示面積0.0116公頃之工寮部分；另南投縣仁愛鄉○○村○○巷0號之地上物，則為第74林班地假地號70號、編號C部分所示面積0.0188公頃之工寮。㈤前原審判決書附圖於上訴人顏彩芽戶籍地址南投縣仁愛鄉○○村○○巷000號，並非第74林班地假地號21號編號D之工寮，門牌編號南投縣仁愛鄉○○村0鄰○○巷0○0號，並不在同法院92年度訴字第2號卷內所附第165-175頁照片範圍內之地上物。五、本院之判斷及得心證之理由：前揭兩造不爭執事項，有兩造於本院準備程序筆錄（見本院卷第24-24頁背面、第25頁背面、第67頁背面、第68頁背面 -69頁）、訴外人朱秉茂於59年10月間，與被上訴人前身即臺灣省政府農林廳林務局簽訂「臺灣省國有森林用地出租造林契約書」、訴外人朱心美則於70年間，與被上訴人前身即臺灣省政府農林廳林務局大甲林區管理處簽訂「臺灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書」（見原審法院92年度訴字第2號卷第14-20頁、第21-28頁）、上訴人顏彩芽與訴外人朱秉茂之離婚協議書影本（見本院卷第42-43 頁背面）、原審法院92年度訴字第2號、本院93年度上字第 357號（見原審卷第12-20頁、第21-29頁）、第73林班地假地號26、28號、第74林班地假地號21、70號等土地於92年3 月27日拍攝現場照片共20張（見原審法院92年度訴字第2號卷第165-175頁）等件為證，堪信為真。而本件兩造爭執之處，在於：㈠第74林班地假地號21號、第73林班地假地號28號，及第74林班地假地號70號等土地上之地上物，是否為上訴人顏彩芽、劉徐阿菊二人分別出資興建而為渠等所有；㈡上訴人二人依強制執行法第15條之規定，提起第三人異議之訴，分別聲明系爭執行事件，關於第74林班地假地號21、70號、第73林班地假地號28號等土地上之地上物之執行程序應予撤銷，是否有理由？經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，係指對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權、存在情形之一者而言，占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內；再債務人依執行名義應交付一定之不動產者，倘該不動產為債務人之受僱人、學徒、與債務人共同生活之家屬或基於其他類似關係受債務人指示而有管領能力之第三人所占有者，應認其係債務人之輔助占有人，無論執行債務人是否以己手直接參與現實管領行為，均應將輔助占有人之行為與債務人自為之占有同視，依強制執行法第124條第1項規定一體執行遷讓，無庸對各輔助占有人一一取得執行名義之必要（最高法院44年台上字第721號判例、68年台上字第3190號判例、84年度抗字第2700號裁定意旨參照）。㈡查本件上訴人顏彩芽、劉徐阿菊二人主張渠等有足以排除系爭執行事件之權利，無非以渠等分別為第73林班地假地號26、28號；第74林班地假地號21、70號土地之現使用人，而該等土地上之工寮、水塔、鐵皮屋等地上物為渠等所出資興建，渠等為該等土地上之工寮、水塔、鐵皮屋等地上物有管理權與所有權之人云云，為其論據，惟此等均為被上訴人所否認，依前揭所述舉證責任分配法則，上訴人二人自應就系爭土地上之工寮、水塔、鐵皮屋等地上物，為渠等所有之有利事實，舉證以實其說。上訴人顏彩芽就系爭土地上之地上物為其所有乙節，於原審提出台聖企業社負責人曾資殷出具之證明書、昇展企業社之估價單均影本（見原審卷第10、11頁）及證人曾資殷之證詞為證，復於本院審理時復以證人曾資殷之證詞，並呈報其獨資興建房舍、水塔照片（見本院卷第48頁），及訴外人朱秉茂原始舊房舍、水塔照片（見本院卷第49頁）等；上訴人劉徐阿菊提出其於88年間即遷移戶口並居住於該土地所興建之工寮處，即南投縣仁愛鄉○○村○○巷0號之戶口名簿影本、其與配偶即訴外人劉石發在其興建之工寮前照相之照片、該工寮地址裝設室內電話及電費之繳費單等件。以茲證明系爭土地上之工寮、水塔、鐵皮屋等地上物為渠等所有之積極證據。然查： ⒈證人曾資殷於原審出具101年3月之證明書係記載：「吾台聖企業社於民國八十年間，受顏彩芽女士，委託興建鐵皮工寮，金額共計約貳拾壹萬元整，至此以茲證明」等語（見原審卷第10頁）；惟證人曾資殷於原審院101年8月20日準備程序時，具結證稱略以：伊大約於80年間，在仁愛鄉幫上訴人顏彩芽興建鐵皮屋一棟，只有幫她興建鐵皮屋一棟，沒有幫她興建過其他東西，那時預算大約十二至十三萬元，伊後來是跟她收十三萬元等語（見原審卷第88頁）。是證人曾資殷就興建工寮之報酬數額，已有前後所述不一之情。而證人曾資殷經質以為何前後不一時，則係證稱：因為時間太久伊記不清楚等語（同卷第89頁）。揆之上開說明，證人對於距今逾二十年之興建工寮報酬數額已無法記憶清晰，又何能出具證明書載明金額為21萬元，復於法院審理證稱係13萬元？綜上各情，參互以觀，證人前後供述，已出入不一，顯有諸多瑕疵可指。 ⒉第查，假地號21號上之地上物為如附圖編號B、D部分所示之水塔、編號C部分所示之工寮，假地號28號上之地上物為如附圖編號B部分所示之廁所、編號C部分所示之鐵皮屋。然依證人曾資殷於前審證稱：興建之工寮面積約20坪左右等語（見前審卷第88頁），以1坪為3.3058平方公尺計算，即66. 116平方公尺（計算式：203.3058＝66.116），而假地號 21號上之編號C部分所示之工寮面積為0.0116公頃即116平方公尺，假地號28號上之編號C部分所示之鐵皮屋面積為0.0134公頃即134平方公尺，此均與證人曾資殷證稱之面積約66.116平方公尺，相差甚鉅，參以證人曾資殷上揭證詞，並非緊張及記憶不清，導致所供細節不盡相同。是衡諸上情，在無其他積極事證堪信為真正之前，自難採為有利於上訴人有利之證據。 ⒊又上訴人顏彩芽於原審法院所提出昇展企業社估價單之內容，係昇展企業社於90年3月10日，出具如欲購買2個60T鋁水桶，每個7萬元，價金共計14萬元之估價單1紙予上訴人顏彩芽（見前原審卷第11頁）。然上訴人顏彩芽亦未提出事證以佐其確有購買該2個60T鋁水桶以及該2個鋁水桶即假地號21 號上如附圖編號B、D部分所示之水塔之事實。據上，尚不足為其出資興建假地號21號上如附圖編號B、D部分所示之水塔之證明。此外，上訴人顏彩芽並無其他主張或舉證，足認其對於假地號21、28號上之地上物，有足以排除強制執行之權利，是上訴人顏彩芽主張其對假地號21、28號上之地上物有足以排除強制執行之權利等語，應非可採。 ⒋至劉徐阿菊雖提出南投縣仁愛鄉○○村○○巷0號之戶口名簿影本、其與配偶即訴外人劉石發在其興建之工寮前照相之照片、工寮地址裝設室內電話及電費之繳費單等件，證明系爭假第70號土地上之地上物為其所興建（見本院卷第59頁至第64頁）云云。然查：證人劉石發於原審101年8月20日準備程序時，固具結證稱：伊於八十幾年間，在南投縣仁愛鄉大甲溪事業區70林班地興建工寮、水塔，興建工寮幾座伊忘記了，水塔總共興建一座而已，伊也是包給曾資殷做的，伊和伊太太都有跟曾資殷接洽等語（見原審卷第91、92頁）；惟證人曾資殷並未曾為上訴人劉徐阿菊興建任何地上物，且證稱除了曾跟上訴人顏彩芽、劉徐阿菊接洽外，未與其他人接洽等情，業據證人曾資殷於原審證述綦詳（見本院卷第88、89頁）。是證人劉石發、曾資殷之證詞，已出入不一，顯有諸多瑕疵可指。且假地號70號上之地上物係位於74林班地，並非證人劉石發證述之70林班地，復參以證人劉石發係上訴人劉徐阿菊之夫，不無偏頗之虞，故證人劉石發所為有利於上訴人劉徐阿菊部分之證詞，尚難採憑。又上訴人劉徐阿菊所提出之身分證及戶口名簿影本僅能證明其設籍於南投縣仁愛鄉○○村○○巷0號該址，尚難證明假地號70號上之地上物為其所出資興建。此外，上訴人劉徐阿菊並無其他主張或舉證，足認其對於假地號70號上之地上物，有足以排除強制執行之權利，是上訴人劉徐阿菊主張其對假地號70號上之地上物有足以排除強制執行之權利等語，應非可採。㈢再徵諸訴外人朱秉茂於原前審法院92年度訴字第2號，已自承「地上物（工寮、水塔等）都是我們蓋的」（見原審法院92年度訴字第2號卷第202頁、第165-174頁照片），而上訴人顏彩芽主張於80、90年間，陸續出資興建未辦保存登記之假地號21、28號上之地上物，對假地號21、28號上之地上物具所有權，然於前案原審法院2年度訴字第2號、本院93年度上字第357號並未積極主張，此實有違一般社會常情，在別無其他積極證據證明下，實難逕採。至上訴人劉徐阿菊主張「於60年間即與朱秉茂約定，由朱秉茂出名與上訴人簽訂租約後，將假地號70號部分之土地交由上訴人劉徐阿菊夫妻耕作」云云。惟查，原審法院92年度訴字第2號、本院93年度上字第357號，該案被告朱秉茂亦自承「無轉租」（原審法院92年度訴字第2號卷第238頁反面、本院本院93年度上字第357號卷第82-83頁），且上訴人劉徐阿菊嗣後既然陸續出資興建未辦保存登記之假地號70號上之地上物，亦為何於前案原審法院92年度訴字第2號、本院93年度上字第357號未積極主張？而上訴人劉徐阿菊亦無確切證據足以證明其上開所辯為實在，上訴人劉徐阿菊前揭辯詞，顯然悖於常理，尚難遽採定。㈣末按諸本院93年度上字第357號協議簡化爭點：「系爭土地目前由訴外人即朱秉茂前妻顏彩芽耕作，但係基於上訴人朱秉茂、朱心美之委託管理，而占有使用，朱秉茂、朱心美仍為直接占有人」乙情（見本院93年度上字第357號卷第71、 122頁），揆之上開說明，舉證責任之本質並非權利，乃當事人之「敗訴的危險負擔」，自不能以「主張」代替。易言之，負有舉證責任之當事人，於無法盡其舉證責任時，不能以主張其有利事實，要求法院依其主張代替其證明所主張有利事實之存在。觀諸上訴人顏彩芽提出之上開照片及上訴人劉徐阿菊提出之照片、繳費單等文件資料，均無法確認上訴人顏彩芽所呈報之該房舍、水塔確實為相同，於嗣後由其另為翻修，以及上訴人劉徐阿菊對於該等土地及該等土地上之地上物有所有權存在之客觀具體實證證明，故在上訴人二人未能為其他積極立證之情形下，尚難認上訴人二人對此已盡其舉證責任，故上訴人二人之主張是否真實堪疑；再者，上訴人二人主張渠等分別為第74林班地假地號21、70號、第73林班地假地號26、28號等土地之現使用人，然占有乃屬事實，非屬足以排除強制執行之權利，上訴人二人以渠等為該等土地之現占有人為由，提起本件第三人異議之訴，已屬無據。從而，本件上訴人二人既無法證明渠等為第74林班地假地號21、70號及第73林班地假地號26、28號等土地上之地上物所有人，已如上述；縱上訴人二人現時占有該等土地及該等土地上之地上物，惟依上開說明，渠等對該等土地上之地上物之事實上管領力，非屬強制執行法第15條所謂「足以排除執行標的物強制執行之權利」。是上訴人二人主張其分別對該等土地上之地上物有足以排除強制執行之權利云云，應非可採。六、綜上所述，上訴人二人主張分別對第74林班地假地號21、70號、第73林班地假地號26、28號等土地及該等土地上之地上物有所有權存在，然所舉事證不足使本院獲致有利於其之心證，即難採信為真正，已如前述。此外，上訴人二人並無其他主張或舉證，足認其對於該等土地及該等土地上之地上物有足以排除強制執行之權利，原審判決判令上訴人二人應將該等土地上之地上物拆除並返還該等土地，於法並無不合。從而，上訴人二人依強制執行法第15條之第三人異議權，提起本訴，請求撤銷系爭執行事件就除去該等土地上之地上物及連同返還占用之該等土地之執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人二人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 6 月 4 日民事第三庭審判長法官陳照德法官王銘法官楊熾光以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官陳如慧中華民國 102 年 6 月 5 日

臺灣高等法院臺中分院101年度上字第455號

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