101年度勞上易字第5號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：101 年 06 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度勞上易字第5號上　訴　人　徐振發訴訟代理人　林瓊嘉律師複代理人　　紀岳良律師被上訴人　　久川企業社即陳培森訴訟代理人　陳偉展律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國100年12 月5日臺灣臺中地方法院100年度勞訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。被上訴人應給付上訴新台幣叁拾捌萬捌仟肆佰玖拾捌元，及自民國100年6月16日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審除確定部分外訴訟費用，由被上訴人負擔百分之67，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國83年起與被上訴人成立駕駛堆高機之勞動契約。詎於100年2月21日，被上訴人突以上訴人無故曠職為由，以公告方式終止兩造間之勞動契約。惟上訴人自100年2月7 日起未能到公司上班，係因罹患鼻咽癌末期需住院治療及休養。依勞動基準法第43條及勞工請假規則第4條第1、2項之規定，上訴人自有請假之權利，被上訴人單方終止勞動契約，自非合法。故上訴人乃於100年5月18日委由律師發函終止勞動契約。㈡依勞動基準法第11條第1款、第16條第1項、第3項、第17條及勞動基準法施行細則第8條之規定，雇主資遺勞工縱有上開勞動基準法第11條之情形，亦需依同法第16條之規定，於一定時日前預告，若未依法預告，則須給付勞工預告期間之工資，且依同法第17條及施行細則，亦應依勞工之年資給付資遺費。茲上訴人終止勞動契約後，依規定向被上訴人請求給付資遺費、預告期間之工資及病假期間之薪資，惟被上訴人卻置之不理，爰提起本件訴訟。㈢上訴人請求之資遺費及工資明細如下： ⒈資遺費部分： ⑴上訴人離職前6個月之平均工資為34,988元【計算式：(446 25＋31700＋41700＋31000＋29400＋31500)÷6＝34988】。 ⑵舊制年資為13年26日，依勞動基準法第17條之規定，未滿1 個月以1個月計，故上訴人之年資為13年1月，得請求之資遺費為457,760元【計算式：34988×(13＋1/12)＝457760】。 ⑶新制年資為3年10月，依據勞工退休金條例第12條之規定計算，資遺費為67,060元【計算式：34988×(3＋10/12)×1/ 2＝67060】。 ⑷綜上，上訴人得請求之資遺費合計為524,820(計算式：457 760＋67060＝524820)。 ⒉預告工資部分：依內政部台內勞字第419200號函：雇主依勞動基準法第11條或13條但書規定終止勞動契約時，應依同法第16條第1項之規定期間預告勞工，若未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，該預告期間工資可依平均工資標準計給。查上訴人在被上訴人公司繼續工作3年以上，依規定應於30日前預告之，是被上訴人應給付上訴人之預告工資為34,988元。 ⒊病假期間內之薪資：按勞動基準法第43條規定，勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之。上訴人於原審依勞健保最低投保薪資為17,880元，上訴人自100年2月7日請假迄5月18日終止勞動契約止計3個月又11日，故可請求之工資為60,196元。上訴後就此部分減縮請求：上訴人請病假期間係自100.2.7-100.5.18，依勞工請假規則規定上訴人請領病假薪資折半為34988/2=17494元，此部分爰減縮之。 ⒋總計上訴人可請求之資遺費、預告期間工資及病假期間工資為57萬7302元(計算式：524820＋34988＋17494＝577302)。爰聲明：被上訴人應給付上訴人57萬7302元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢對被上訴人抗辯之陳述： ⒈被上訴人雖於100年2月21日先以公告之方式終止兩造間之勞動契約，然終止勞動契約係屬意思表示，按非對話而為思表示，其意思表示，以通知到達相對人即原告時，始發生效力，民法第95條第1項定有明文。故本件被上訴人以公告之方式，終止兩造間之勞動契約並非合法。 ⒉上訴人於100年1月18日即以手機簡訊通知被上訴人罹患鼻咽癌，2月7日再以電話口頭向被上訴人請假，請假期間為100年 2月7月至3月6日，而被上訴人亦於100月2月12日電話中，同意上訴人請假，故上訴人並非無故曠職。 ⒊上訴人於100年3月15日向被上訴人申請不在職證明，係為向區公所申請急難救助之用，不得以此認定上訴人知悉或同意被上訴人以公告之方式終止兩造間之勞動契約。㈣上訴後補充陳述： ⒈原審認上訴人未舉證有何請假之必要，惟上訴人因罹患癌症而請假係屬勞工基本權益，依勞工請假規則第4條第2項及該條文修正草案總說明癌症勞工門診期間併入住院傷病假計算，是上訴人因癌症門診就醫，並非無請假之正當理由。 ⒉被上訴人對於其公司員工之請假方式並無制式書面，概以口頭或電話請假之情亦為自承，上訴人罹癌而早於100年1月18日即確診，因需長期治療勢必請假療養，此非不可告人之惡疾，斷無隱瞞被上訴人必要，上訴人之妻藍秀芳於100.1.28發送予被上訴人之簡訊，足徵被上訴人至遲於100.1.28已知悉上訴人罹患癌症第4期，上訴人因癌症無法工作，又於100.2.2日除夕當日口頭請假、2月7日上訴人以電話向被上訴人請假，此可傳訊藍秀芳及調閱上訴人之0000-000000號手機電話通聯紀錄。且100.2.7係大年初五為國定春節假日，原審認上訴人自該日起即無故曠職，判決有誤。 ⒊對於被上訴人主張抵銷部分： ①上訴人之車禍事件所賠償之22萬元，係約定由上訴人自負10萬元，該10萬元部分經被上訴人由上訴人薪水每次扣款5000元14次計70000元，連同上訴人借款3萬元部分，亦由被上訴人扣款共12萬2500元，此部分均已清償完畢。 ②被上訴人代墊上訴人富邦銀行信用卡6萬元卡債部分，上訴人自認尚未清償。 ③否認被上訴人有代墊上訴人應繳勞保之保費，上訴人任職期間勞保保費均由上訴人自行負擔每月321元（被上訴人虛報上訴人薪資20100元參保），上訴人月薪平均3萬餘元，民國101年前之健保自付額亦僅400元左右，此由被上訴人扣款821元，亦得證明被上訴人並未替上訴人代墊100年2月7日前之勞保保費。二、被上訴人則抗辯：㈠勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然仍應依法定程序辦理請假手續；倘勞工未依程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方之勞動契約。本件依上訴人所提出簡訊內容，至多僅係通知被上訴人其患有鼻咽癌之事實，不能證明已踐行請假之手續。另依上訴人所提出之澄清綜合醫院中港分院、中國醫藥大學附設醫院之診斷證明書，於100年2月7日前後，並無就診或住院紀錄，難認其有請假之正當事由。㈡被上訴人於100年2月21日雖係以公告方式終止兩造間之勞動契約，惟上訴人之妻藍秀芳已於100年3月15日到被上訴人處所，要求被上訴人出具不在職證明書，足證上開終止勞動契約之意思表示，已到達上訴人。㈢被上訴人公司員工僅數人，並無制式書面請假手續，員工請假多以電話告知，如無不正當事由，被上訴人都會准假。惟本件上訴人確實未親自或委託他人，以書面或口頭方式向被上訴人請假。㈣另上訴人先前曾積欠富邦銀行卡債，被上訴人已代為清償，金額為60,000元；又上訴人曾因車禍肇事，由被上訴人代為履行損害賠償，金額22萬元；又上訴人曾向被上訴人借貸 30,000元；再上訴人之勞保自付額，亦由被上訴人代墊20, 708元；以上僅曾由上訴人之薪資中代扣70,000元。如認上訴人之請求有理由，爰以上開對上訴人之債權，以之抵銷。㈤聲明：上訴人之訴駁回。㈥上訴後補充抗辯： ⒈按「勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞動基準法第12條第1項第6款，勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益。」最高法院著有97年台上字第13號裁判足資參照。本件上訴人罹有癌症，依法固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續，則勞工倘未依程序辦理請假，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職。上訴人之妻所傳之簡訊至多僅係通知上訴人罹癌，難認已踐行請假手續，且上訴人所提澄清醫院及中國醫藥大學醫院記錄於100.2.7前後並無就醫記錄，而100.2.7雖係大年初五，惟係民間一般之開工日，故上訴人明知是日仍應上班，並非不必上班，上訴人於該日前後亦無就診記錄。 ⒉上訴人早於100年2月農曆春節後即無繼續工作意願，此可從上訴人於100.2.15即向大雅區公所提出急難救助之申請可知。 ⒊上訴人薪資袋上所載扣除：99年8月份25000元、97年10月份10000元、99年10月份25500元、99年6月份23000元、99年4 月份22000元、100年1月份17500元，查該部分均係上訴人另向被上訴人每月之借款：99年8月份25000元，97年10月份10000元、99年10月份25500元、99年6月份23000元、99年4月份22000元、100年1月份17500元，與前借款3萬元及車禍部分無關。 ⒋被上訴人主張94年7月迄97年9月止每月自負額293元，97年 10月至100年1月每月自負額321元均由被上訴人代墊，合計應為20708元，上訴人雖抗辯已由薪資袋中扣除健保費548或822元之記載，該548或822元之金額係僅就健保費之款項，並未含有勞保費。被上訴人另自100年2月起同年5月17日始將上訴人勞健保退保，其間支出勞保費4337元及健保費4240元及勞保退休提撥金4824元。三、本件不爭執事項及爭點如下：㈠兩造不爭執事項： ⒈上訴人自83年起任職被上訴人公司。於100年2月7日起，因治療鼻咽癌而未到公司上班。 ⒉上訴人於澄清醫院及中國醫藥大學醫院之就醫時間為100 年1月18日至1月20日，100年2月18日、2月21日、2月25日至3月2日、3月9日、5月9日至5月17日、6月13日至6月21 日、7月19日、7月28日。 ⒊被上訴人於100年2月21日以上訴人無故曠職3日以上為由，以公告方式終止兩造之勞動契約。其後於100年5月2日委由律師發函予上訴人終止勞動契約。 ⒋上訴人於100年3月15日向被上訴人申請不在職證明書。 ⒌上訴人於100年5月18日以律師函終止兩造之勞動契約。 ⒍上訴人離職前6個月之平均工資為34,988元。 ⒎計算至100年5月18日止，上訴人舊制年資為13年26日；新制年資為3年10月。㈡兩造爭執事項： ⒈上訴人自100年2月7日起未到被上訴人公司上班，是否有正當理由及有無依規定請假？ ⒉被上訴人於100年2月21日公告及100年5月2日委由律師發函終止勞動契約是否合法？上訴人於100年3月15日申請不在職證明書，是否可認為已知悉被上訴人公告終止勞動契約之意思表示？ ⒊上訴人於100年5月18日以律師函終止勞動契約是否合法？ ⒋上訴人是否得向被上訴人請求給付資遺費、預告期間之工資、病假期間工資？金額若干？ ⒌被上訴人以上訴人積欠借款、代償卡債、代墊勞健保自付額等費用主張抵銷，有無理由？四、法院之判斷：㈠上訴人自100年2月7日起未上班，是否有正當理由及有無依規定請假？被上訴人於100年2月21日公告及100年5月2日委由律師發函終止勞動契約是否合法？經查： ⒈上訴人開始未至被上訴人公司上班之時間為100年2月7日，而上訴人因治療鼻咽癌之就醫記錄，據其於原審提出之澄清綜合醫院中港分院及中國醫藥大學附設醫院之診斷證明書所載，就醫時間為100年1月18日至1月20日、100年2月18日、2月21日、2月25日至3月2日、3月9日、5月9日至5月17日、6 月13日至6月21日、7月19日、7月28日，其於100年2月7日前後並無在上揭二醫院就醫或住院紀錄，固為兩造所不爭，然查100年2月7日係農曆過年之大年初五，上訴人於該過年期間之前後，另於100年1月26日、2月9、16日均有前往台中榮民總醫院就診，有該院出具之病歷紀錄單足憑（附本院卷第83-88頁），經核該就診紀錄即屬100年2月7日之前後期間，是本件顯然不能認上訴人於100年2月7日前後期間並無就診或就醫紀錄。而上訴人係因罹患治療鼻咽癌前往就診，依99年5月4日修正勞工請假規則第4條修正草案總說明：「近年來癌症治療方式迭有變革，罹患癌症原屬長期住院者，多改採定期回院門診方式治療，亦僅得請未住院病假。前開....請假，核有正當理由，惟現行未住院普通傷病假抇數顯有不足，容有檢討修正之必要。本次修正....，增加癌症請假之特別規定，將....罹患癌症勞工門診方式治療請假之日數，併入住院病假日數計算」，而修訂增訂第2項：「經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算」，其立法理由明載：「二、增列第二項將罹患癌症勞工，採定期門診方式治療請假之日數或懷孕勞工臥床休養之日數，併入住院傷病假日數計算，除有助於提供勞工安全、安心孕育子女及接受治療之需要外，亦可避免勞工罹癌或懷孕即需退出勞動力市場，落實人性化勞動條件，同時兼顧勞雇權益之衡平」，基此，上訴人於該期間確有因治療鼻咽癌而就診之紀錄，其既已因接受治療而為門診，依上揭規定及說明，該期間即可併入住院傷病假，自有請假之必要，則上訴人自100 年2月7日起至2月9、16或18日再度接受治療止，均可認有請假之正當事由。 ⒉又上訴人主張其曾於100年1月28日農曆年前由其妻藍秀芳向被上訴人傳送簡訊及於100年2月7日以電話向被上訴人請假乙節，業據被上訴人提出藍秀芳電話簡訊乙則及經證人藍秀芳到庭供述在卷，觀諸證人藍秀芳於100年1月28日（簡訊日期誤為1月1日）發予被上訴人之簡訊內容為「陳董您好：跟您報告星期一開始，阿發(即上訴人)要開始治療了；剛才去看阿發工作，看到他在搬東西好難過喔，你明知他已鼻癌了，還要他去做那麼累的，於心何忍，他已經是第四期第二階段了，望您多幫他祈福吧」，此有上訴人提出之手機簡訊翻拍照片在卷可稽（附原審卷第33頁）。依上開內容所示，上訴人之妻於簡訊中已明確告知關於上訴人罹患癌症屬第4期第2階段已開始治療，冀能因此分派較輕鬆工作給上訴人，其含有上訴人身體因癌症不堪負荷工作，自星期一即100年1月31日起即需開始治療休養之意可見。嗣於過年後開工第1 日之100年2月7日即農曆大年初五，藍秀芳接獲被上訴人電話後於電話中即向被上訴人為上訴人請假，後並由上訴人以電話向被上訴人請假乙情，亦據證人藍秀芳於本院證述：「（100年2月7日你有無打電話給被上訴人？）是被上訴人打電話過來，那天是農曆初五開工日。（你與被上訴人通聯內容為何？）雇主打電話來說為何沒有去上班，我告訴他說我之前有傳過簡訊要做化療，我先生身體非常不舒服，等醫師上班後就開始做化療，雇主不接受，他說我不是他的員工，他不聽，後來又請我先生撥電話給雇主。（你是否知道你先生後來有撥電話給陳培森？）有，他說身體目前不舒服，所以還沒有辦法去公司，年後也要開始做化療，還要再請假一段時間，雇主答應了」等語明確（參本院卷第63頁正反面），而被上訴人對於其公司員工之請假方式並無制式書面，概以口頭或電話請假之情亦不否認，稽諸上訴人確係罹患癌症而有長期治療休養之必要、及藍秀芳事前即確以簡訊發送被上訴人告知上訴人需自100年1月31日起治療等情觀之，證人藍秀芳上揭所證以電話向被上訴人請假乙情與事理無違應屬可採，上訴人主張有向被上訴人請假之事實洵堪認定，此與被上訴人抗辯之最高法院97年台上字第13號判決意旨所示雖有正當事由然未請假之情形未符，自無該判決意旨之適用。再被上訴人雖否認上訴人有請假，然苟若被上訴人抗辯上訴人於100年2月7日起即未請假而有曠職乙節屬實，衡情被上訴人當會將上訴人曠職期間之薪資扣除，惟依被上訴人於100年2月10日發給上訴人100年1月11日至2月10日之薪資袋所示，被上訴人郤仍發給上訴人該月份之全薪2萬元，就上訴人100年2月7日至2月10日之薪資依然發給，並未將被上訴人所辯之3日曠職期間薪資扣除，此有該月份薪資袋可稽（附原審卷第47頁最上乙紙薪資袋影本），足見被上訴人就上訴人於該期間未上班仍認非屬曠職狀態，亦徵上訴人主張其有向被上訴人請假乙情可採。至上訴人提出之電話通聯紀錄，雖無100年2月7日與被上訴人之通聯紀錄，然該通聯紀錄係其妻藍秀芳之0000-000000號手機通聯，並非兩造是日通話之上訴人0000-000000號手機電話通聯紀錄，則其妻藍秀芳手機之通聯紀錄自非得執以認定兩造未於100年2月7日電話通聯之證據。 ⒊綜上，上訴人自100年2月7日起至2月9、16、18日再度接受治療止，可認有請假之正當事由，而上訴人之妻藍秀芳事前於100年1月28日即以簡訊告知自100年1月31日起上訴人需開始治療，復於同年2月7日與上訴人以電話向被上訴人請假，且上訴人亦確於同年2月9、16日前往醫院就診，此情核與勞動基準法第12條第1項第6款規定不符，是被上訴人執該條款規定以上訴人無故曠職3日以上為由而於100年2月21日公告及於同年5月2日以律師函表示終止兩造間之勞動契約均不合法，該公告及律師函不生終止勞動契約效力。㈡就上訴人於100年3月15日申請不在職證明書，是否可認為已知悉被上訴人公告終止勞動契約之意思表示？查被上訴人於100年2月21日公告及同年5月2日以律師函終止兩造間之勞動契約，經核該100年5月2日之律師函固有送達上訴人，然同年2月21日之公告係僅在其公司內公告，其時上訴人並未上班，被上訴人復未將該公告內容通知送達上訴人，難期上訴人已知悉；被上訴人雖抗辯上訴人之妻藍秀芳於100年3月15日前往該公司請領不在職證明時，應已知悉該終止契約之公告，惟為上訴人所否認，上訴人並主張當時並不知悉遭被上訴人解僱，係因被上訴人公司未發予薪資，為辦理公所急難救助金而前往公司辦理不在職證明，迄至收到被上訴人100年5月2日律師函始知悉遭被上訴人解僱乙情，業據提出台中市大雅區公所函及該公所急難救助申請表、被上訴人於100年5月2日寄發之律師函等件為證（附本院卷第 26-27頁及原審卷第44-45頁），核與證人藍秀芳證述：「（你是否在3月間曾前往被上訴人公司？所為何事？）去拿不在職證明。（為何要拿不在職證明？）因為公所需要辦理馬上關懷文件。（上訴人有交代你要向被上訴人請辭嗎？）沒有，當時我們還有意願要工作，那時我們在被上訴人公司已經工作23年，只剩下2年就可以退休，怎麼可能會辭職。（為什麼你要向被上訴人公司聲請不在職證明？）因為我先生化療的期間，公司沒有給付薪資，我工作也辭掉了，公所需要我們提出不在職證明。....我不知道這樣就被資遣，100 年5月2日就收到終止勞動契約的信函」等情相符（參本院卷第64、66頁），可見上訴人係因被上訴人未支付薪資，為籌措醫藥費，需向大雅鄉公所申請急難救助金，為取得被上訴人所發未支付薪資證明，上訴人之妻誤向被上訴人請領不在職證明書，尚非上訴人於其妻100年3月15日前往被上訴人處時即已知悉遭被上訴人非法解僱。此再觀被上訴人100年5月2日律師函表明「上訴人有於100年4月間，檢附台中榮民總醫院診斷證明書、請假申請書、留職停薪申請書及勞工保險傷病給付申請書等資料提出於本公司」等語（見原審卷第45頁），足證上訴人確不知其已遭被上訴人非法解僱，且於當時尚無離職之意，否則上訴人即不致再向被上訴人請假，並申請留職停薪，益證不在職證明書係上訴人之妻誤向被上訴人請領。是上訴人主張其係接獲被上訴人100年5月2日律師函時始知悉遭解僱云云應可採信，被上訴人此部分抗辯上訴人於100年3月15日前往被上訴人公司申請不在職證明時已知悉遭解僱乙節則非可採。㈢上訴人100年5月18日以律師函終止勞動契約是否合法？依勞動基準法第14條第1項第6款規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」。查本件上訴人與勞動基準法第12條第1項第5款情形未符，被上訴人於100年2月21日公告及於同年5月2日據該條規定而終止兩造間勞動契約均非合法，不生終止契約效力，業如上述，則被上訴人此部分之終止勞動契約即屬違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞情形，是上訴人於100年5月18日委由律師據上揭條文規定終止勞動契約即屬有據。而上訴人既係於接獲被上訴人100年5月2日律師函始知悉遭被上訴人解僱之事，並非於被上訴人100年2月21日公告時即已知悉，則上訴人於同年5 月18日委由律師發函終止勞動契約，亦未逾勞動基準法第14條第2項：「勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」之規定，是上訴人於100年5月18日以律師函終止勞動契約應為合法，而生終止契約之效力。㈣上訴人是否得向被上訴人請求給付資遺費、預告期間工資及病假期間工資？金額若干？承上，上訴人之終止勞動契約係屬合法，其因而依勞動基準法第14條第3項準用同法第17條規定請求被上訴人發給資遣費、及依同法第43條：「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之」之規定請求病假期間之薪資，即屬有據。經核： ①資遣費部分： ⑴上訴人離職前6個月之平均工資為34,988元【計算式：(446 25＋31700＋41700＋31000＋29400＋31500)÷6＝34988 】。 ⑵舊制年資為13年26日，依勞動基準法第17條之規定，未滿1個月以1個月計，故上訴人之年資為13年1月，得請求之資遺費為457,760元【計算式：34988×(13＋1/12)＝4577 60】。 ⑶新制年資為3年10月，依據勞工退休金條例第12條之規定計算，資遺費為67,060元【計算式：34988×(3＋10/12) ×1/2＝67060】。 ⑷上列合計上訴人得請求之資遺費為524,820(計算式：457760＋67060＝524820)。 ②病假期間之薪資：本件上訴人病假期間係自100年2月7日起至同年100年5月18 日止，上訴人依勞工請假規則第4條規定：「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之」之規定，就其平均工資34988元之半數計算請求17494元，亦屬有據。③至上訴人主張雇主依勞動基準法第11條或13條但書規定終止勞動契約時，應依同法第16條第1項之規定期間預告勞工，若未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，該預告期間工資可依平均工資標準計給，上訴人據此請求預告工資為34,988元部分。查本件既認定係由上訴人依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，即無同法第16條第1項預告工資之給付問題，則上訴人此部分之請求即屬無據，非能准許。 ④綜上，上訴人得求部分為資遺費524820元及病假期間薪資 17494元。㈤被上訴人以上訴人積欠借款、代償卡債、代墊勞健保自付額等費用主張抵銷，有無理由？被上訴人主張抵銷部分： ①被上訴人主張代墊上訴人積欠富邦銀行信用卡債6萬元部分，為上訴人所自認在卷，此部分被上訴人自得主張抵銷。 ②被上訴人抗辯上訴人借款3萬元及上訴人因車禍事件由其代為賠償22萬元合計為25萬元。上訴人則主張被上訴人所代為賠償之22萬元部分，被上訴人有承諾其中12萬元由其自行吸收，不向上訴人求償，僅就其餘10萬元由被上訴人自上訴人薪資中每月扣款5千元等語，雖被上訴人否認有該22萬元賠償款由其負擔12萬元之約定，然核諸被上訴人於本院提出之帳簿第1頁（影本附本院卷第117頁）關於上訴人部分即已記載：「98.9/14租屋30000元。98.9/15車禍(余秀琴)賠22萬元負責壹拾萬元。共壹拾叁萬元分26期扣，每期伍仟元正」，其上已明確記載該車禍賠償金費用上訴人應負擔10萬元乙情明確，被上訴人此部分否認有該約定云云，顯非足採。再該帳簿同頁下列並記載：自98年10月10日起至100年1月10日每月扣款5000元扣款14次（其中之99年1月及5月份未扣款）共7萬元，尚欠6萬元等情明確，亦與上訴人承認有於98 年9月間向被上訴人借貸3萬元，及其應負擔之10萬元車禍賠償金，被上訴人確自其薪資扣款7萬元，尚有3萬元未扣等情相符（見原審卷第80頁背面、本院卷第79頁正面），是被上訴人抗辯上訴人此部分尚欠6萬元（13萬元-7萬元=6萬元）乙情應認已舉證明確，而上訴人就此部分雖辯以已全部清償，與上揭帳簿所載不符，復未能舉證以為證明，所辯殊難採信。至其所辯業經被上訴人扣款12萬2500元部分，係以其所提出薪資袋上所載扣除前借款：99年8月份25000元、97年10月份10 000元、99年10月份25500元、99年6月份23000元、99 年4月份22000元、100年1月份17500元，固有其所提出之薪資袋6紙足稽（附原審卷第46-47頁），惟查該部分所載之前借款部分，均係上訴人另向被上訴人每月之借款：99年8月份250 00元，97年10月份10000元、99年10月份25500元、99年6月份23000元、99年4月份22000元、100年1月份17500元，與上揭所述之前借款3萬元及車禍約定負擔部分無關，此有被上訴人提出各當月帳冊明細影本可參（附本院卷第99-116頁），上訴人就此部分所辯已扣款12萬2500元係其另向被上訴人每月借款所扣款項，並非就前借款3萬元及車禍約定負擔10萬元部分之扣款，上訴人所辯即非足採，被上訴人主張此部分尚欠6萬元未清償乙節足可採認。 ③再就被上訴人主張代墊勞保保費部分：被上訴人主張94年7 月迄97年9月止每月自負額293元，97年10月至100年1月每月自負額321元均由被上訴人代墊，合計應為20415元（293x39+321x28=20415，被上訴人誤算為20708元），上訴人雖抗辯已由薪資中扣款，然據上訴人提出之薪資袋中（附原審卷第46、47頁）所示上訴人之薪資中僅有扣除健保費548或822元之記載，就勞保費部分則未有扣款之記錄，該548或822元之金額係僅就健保費之款項，並未含有勞保費，此有全民健康保險保險費負擔金額表可稽（附本院卷第97-98頁），而被上訴人之94年7月以迄100年1月份之各當月帳冊明細帳簿中亦均僅有扣除健保費之記錄，並無扣除勞保保費之記載，有被上訴人提出之各當月帳冊明細影本足參（附本院卷第99-116頁），是被上訴人主張94年7月迄100年1月份代墊上訴人勞保保費金額計20415元部分洵堪採認。被上訴人另主張自 100年2月起同年5月17日始將上訴人勞健保退保，其間支出勞保費4337元、健保費4240元及勞保退休提撥金4824元，共計1萬3401元部分，查被上訴人於100年5月17日始將上訴人之勞健保退保，則在退保之前，勞健保之資料，形式上上訴人仍係被上訴人之員工，則退保前勞保費4337元、健保費4240元及勞保退休提撥金4824元，共1萬3401元，當然係被上訴人所支出，且上訴人亦自認在其請病假期間（100.2.7-100.5.8）之勞健保費係由被上訴人代墊（參本院卷第79頁背面、第81頁），是被上訴人就此部分之代墊款項1萬3401元亦可採認，則被上訴人就上揭勞健保代墊款合計為3萬3816 元（20415+13401=33816）。 ④稽上，被上訴人主張得為抵銷部分為：富邦銀行卡債6萬元、上訴人借款3萬元及被上訴人就上訴人車禍事件代償而應由上訴人負擔部分10萬計13萬元中尚未清償之6萬元，及被上訴人代墊之勞保代墊款計3萬3816元，計為15萬3816元。㈥準此，本件上訴人上揭請求之金額扣除被上訴主張抵銷金額後，得請求金額為38萬8498元（524820元+17494元-153816 元=388498元），此部分之請求為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。五、綜上所述，上訴人主張雇主違反勞動契約，損害勞工權益，其得依勞動基準法14條第1項第6款規定終止勞動契約為可採，被上訴人抗辯勞工無正當理由曠工3日以上而依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契約為無可取。從而，上訴人本於同法第17、43條規定，請求上訴人給付資遣費及病假期間之薪資，扣除被上訴人主張抵銷之欠款及代墊勞保費後，計得請求38萬8498元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6月16日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 101 年 6 月 12 日民事第四庭審判長法官陳蘇宗法官吳美蒼法官林欽章以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官蔡嘉萍中華民國 101 年 6 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院101年度勞上易字第5號

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