臺灣高等法院 臺中分院101年度建上字第16號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 09 月 25 日
• 當事人: 新弘陽營造有限公司

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第16號
上 訴 人　　　新弘陽營造有限公司
（即附帶被上訴人）
法定代理人　賴嘉陽
訴訟代理人　李婉華律師
被上訴人　　交通部公路總局第二區養護工程處
（即附帶上訴人）
法定代理人　陳敬明
訴訟代理人　陳鴻謀律師
複代理人　　陳育仁律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國 100年12月21日臺灣臺中地方法院 100年度建字第65號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）主張：
㈠上訴人於民國（下同）97年2月1日與被上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），承攬「97年度埔里段轄區省道台14甲、14線67K- 99K經常性災害搶修工程」（下稱系爭工程），契約總價 1098萬元；而依第7條約定廠商應於機關通知開工之日起第一階段施工期限至97年11月16日完工；第二階段竣工期限為第一階段完成後14日曆天應將完整竣工圖及結算書提送甲方，故系爭契約原定工期為 305天。經查，系爭工程於97年1月18日申報開工，實際完工日期為99年8月17日，且正在辦理驗收程序中，合先敘明。
㈡按系爭工程為災害搶修工程，而系爭契約詳細價目表中關於「剩餘土石方處理」部分，原訂數量為4700立方公尺，而因97年7月16日至97年9月30日期間陸續發生卡玫基、辛樂克及薔蜜等三次颱風侵襲，因上開颱風災害產生坍方（即剩餘土石方），該剩餘土石方數量經被上訴人勘查確定為 4萬5246立方公尺，故系爭工程第二次變更預算，該剩餘土石方處理數量由原合約 4700立方公尺變更為4萬5246立方公尺。然因當時南投地方法院檢察署向被上訴人調查有關可利用土石方問題，故被上訴人要求上訴人就「剩餘土石方處理」項目部分暫停施作，至 98年8月26日被上訴人始要求上訴人繼續施作，並同意竣工期限延至98年11月30日，而上訴人依約清運之「剩餘土石方處理」數量共計 4萬5246立方公尺，於系爭工程驗收結算時，被上訴人卻僅同意以 1萬0783立方公尺之數量辦理結算，而拒不給付 3萬4463立方公尺數量之工程款，且另對上訴人無故扣款，爰依法提起本訴，求為判命被上訴人應給付工程款新台幣（下同）1145萬9924元（剩餘土石方處理工程款1101萬7821元、工程款扣款44萬2103元）。
㈢上訴人請求被上訴人給付剩餘土石方處理之工程款1101萬7821元部分：
⒈按系爭承攬契約施工補充條款第 2條：「本契約數量為預估值，以實際施工數量辦理結算，‧‧‧」。依系爭工程施工補充條款第19條規定：「本工程數量均為預估數量，結算時按實作數量結算」，而系爭工程因卡玫基、辛樂克及薔蜜等颱風產生之剩餘土石方數量，經被上訴人勘查確定為4萬5246 立方公尺，故系爭工程第二次變更預算後之「剩餘土石方處理」數量為 4萬5246立方公尺，而上訴人已依約將上開剩餘土石方分別於98年11月份清運至立勝環工有限公司（台中縣土資場）5000立方公尺、98年11月份及12月份清運至世全建業有限公司（雲林縣土資場）之數量分別為8048立方公尺、 2萬6976立方公尺，此有上訴人、立勝環工有限公司及世全建業有限公司之切結書可證，另98年12月17日上訴人清運5222立方公尺至台桐企業有限公司處理場，故剩餘土石方處理數量共計為 4萬5246立方公尺。惟被上訴人卻無故不採認上開數量，逕行以 1萬0783立方公尺作為結算數量，而拒不給付 3萬4463立方公尺數量，顯然未符合上開契約依實作數量結算之約定，則上訴人自得依約請求被上訴人給付該「剩餘土石方處理」之工程款共計1101萬7821元（計算式：34463立方公尺×278×1.15＝11,017,821元）。
⒉另上訴人為遵守系爭契約施工補充條款第9條第7項關於災害搶修完成期限之規定，上訴人即將上開剩餘土石方先暫置於工區附近之暫置場後，再搬運至土資場，而關於暫置場之剩餘土石方數量，於 98年10月9日經被上訴人埔里工務段派員檢查後確認數量亦有 4萬7661立方公尺，而後上訴人即檢送預定出場數量為 4萬9839立方公尺之剩餘土石方出場通知單予被上訴人，被上訴人亦無異議，亦足見系爭工程之剩餘土石方數量，絕非被上訴人所稱僅有 1萬0783立方公尺之數量。
㈣上訴人請求被上訴人返還工程款扣款44萬2103元部分：
查系爭契約本即約定剩餘土石方是沒有價值的，故僅編列「剩餘土石方處理費」，而無編列「剩餘土石方剩餘價值折價費」此項目，故依系爭契約，本無剩餘土石方剩餘價值折價的問題。且上訴人的工作是將剩餘土石方運送至土資場，上訴人並無土石方之所有權，如何可能買賣土石方？且上訴人將剩餘土石方運送至土資場，是上訴人要給土資場處理費，並非土資場要給上訴人費用，故被上訴人稱上訴人出售土方予土資場以收取費用，屬於不當得利云云，自屬無稽。再者，上訴人不同意「剩餘土石方剩餘價值折價費」 41元/立方公尺，故兩造就新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費」並未達成合意，則被上訴人逕行以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費」41元/立方公尺對上訴人扣款 44萬2103元（計算式：10783立方公尺×41元＝442,103元），顯已違反契約
約定。
㈤上訴人於 98年4月23日檢送暫置場之數量統計表、土石方數量計算表及土方收方圖予被上訴人，後又於 98年6月30日檢地主同意書、切結書予被上訴人，兩造與地主並於 98年7月20日協議須全數清運暫置的剩餘土石方，此可參兩造與地主於該日協商會議紀錄：「結論：2、台14線69K+300處暫置之剩餘土石方因部分土石方為土石流留下，非全部為廠商所暫置，其暫置需清運之深度由承包商自行與地主協商，清運後與地主發生任何糾紛，概由承商自行負責（請承包商出具切結書切結），清運之數量原則以現地收方測量計算為準。 3、台14線71K+600、台21線福興段等2處：清運之數量原則以現地收方測量計算為準，另如日後與地主發生任何糾紛，概由承包商自行負責（請承包商出具切結書切結）。」，故兩造及地主已協議須全數清運暫置之剩餘土石方，清運之數量原則以現地收方測量為準，且若與地主有任何糾紛，概由承包商（即上訴人）自行負責，故兩造自應遵守上開協議，被上訴人自不得嗣後自行決定僅清運「高出路面土方」。又所有的暫置場，皆係由上訴人向地主租用其私有土地作為剩餘土石方暫置場，而租期屆滿則須回復原狀，即須將堆置於暫置場的剩餘土石方全數清運完畢，故實際上亦不可能僅清運高出路面土方部分，且兩造與地主亦已協議須全數清運暫置的剩餘土石方，此有兩造與地主於 98年7月20日協商會議記錄可稽。
㈥系爭契約剩餘土石方數量於 98年9月11日業經第二次變更預算變更為 4萬5246立方公尺，被上訴人卻未經上訴人同意擅自決定台14線68K+400、69k+300處坍土方僅「清運高出路面土方」，並於 98年12月4日發函擅自將剩餘土石方處理數量變更為 1萬1665立方公尺，故被上訴人未經上訴人同意擅自變更剩餘土石方處理數量，即擅自變更契約，自不發生效力。又暫置於暫置場之剩餘土石方數量，於 98年10月9日經被上訴人派員檢查後確認數量為 4萬7661立方公尺，上訴人亦已依約將上開剩餘土石方由暫置場運至土資場，分別於98年11月份清運至台中縣土資場5000立方公尺、98年11月份及12月份清運至雲林縣土資場之數量分別為 8048立方公尺、2萬6976立方公尺，此有上訴人、立勝環工有限公司及世全建業有限公司之切結書可證及上訴人施工日報表可證，另98年12月17日上訴人清運5222立方公尺至台桐企業有限公司處理場，故上訴人剩餘土石方處理數量共計為 4萬5246立方公尺，甚為明確。
㈦被上訴人稱台14線69K+300實際上僅 12月4日、7日（半日）及17日有清運，而上訴人處理憑證竟包括 12月1日至10日，與事實不符云云，查因工期有限，故上訴人另覓土地暫置以減短運送時程，而上訴人所提送之運送處理文件（即剩餘土石方運送日、月報表）係以土資場即立勝環工有限公司及世全建業有限公司收受土石方之日期為準，故自與實際清運時間不同，而被上訴人亦知悉上開實際運送土方情形，竟仍昧於事實而指責上訴人，自無理由。
㈧否認有超運之情事，蓋測量收方係依體積法（即長×寬×高
）計算土石方數量，而其所計算之數量為實方，而上訴人載運土石方至土資場之數量為鬆方，兩者間必然有些差距，惟上訴人確已將剩餘土石方全數載運完成，則無疑問。
㈨按關於台 14線71K+600民地暫置場及台21線福興段民地暫置場之剩餘土石方清運數量部分。蓋此兩處暫置場測量收方資料合計剩餘土石方雖為8946.47立方公尺，惟98年10月9日之測量收方資料僅係用體積法計算土石方數量，此並不等同於實際運出之土石方數量，應以土資場收受之數量 1萬3048立方公尺為準，蓋上訴人於 98年12月1日即已發函予被上訴人，表示此兩處暫置場之土石方已於98年11月30日完成運送作業，並有運送四聯單、施工日報表及土資場之切結書可證，上訴人於98年11月30日檢送11月份之剩餘土石方運送處理證明文件（即運送四聯單）、運輸日報表、運輸月報表、處理記錄表及車輛進場光碟予被上訴人，被上訴人收受後均無意見，且被上訴人於本案訴訟前，從未發文質疑過此兩處剩餘土石方有任何超運之情事，故上訴人運出之剩餘土石方數量自應以土資場收受之數量為準。另台 14線69K+300民地暫置場之剩餘土石方清運數量，亦應以土資場收受之數量3萬2198立方公尺為準。再者，原審判決第 13頁第6至8行稱：「而本件原告實際清運之數量，本應以暫置地點清運前、清運後之土石方測量資料比對，清運前之數量減去清運後剩餘之數量，即為原告實際清運之數量。」惟查，此兩處暫置場暫置之土石方數量，清運前之數量未做測量，清運後之數量亦未作測量，原審豈能以 98年10月9日當日之測量收方資料，即率予認定上訴人 98年11月9日至98年11月30日所運出之剩餘土石方數量僅有 8946.47立方公尺？故原審理由前後矛盾，自無可採。
㈩按關於台14線68K+400、台14線69K+300民地暫置場之剩餘土石方清運數量部分：
⒈按系爭契約剩餘土石方數量於 98年9月11日業經第二次變更預算為 4萬5246立方公尺，惟被上訴人卻未經上訴人同意，擅自決定台14線68K+400、台14線69K+300處坍土方僅清運「高出路面土方」，且未經上訴人同意擅自變更剩餘土石方處理數量為 1萬1665立方公尺，兩造並未合意為契約變更，未經契約變更之程序，故被上訴人未經上訴人同意，擅自變更剩餘土石方處理數量為 1萬1665立方公尺，自不發生契約變更之效力，故系爭契約剩餘土石方處理數量仍應為 4萬5246立方公尺。
⒉再者，上訴人於 98年11月5日提送本工程「剩餘土石方出場通知單」予被上訴人，該剩餘土石方出場通知單已載明本次預定出場數量為 4萬9839立方公尺（即全部剩餘土石方數量），經被上訴人於 98年11月6日發函同意備查，惟上開函文之說明三及四為「三、運出地點為：台21線福興段暫置區及台14線71K+600暫置區。四、台14線68K+400因莫拉克颱風土石部分流失及台14線69K++300處與仁愛鄉公所清疏推置土石混合，為事權統一交由仁愛鄉公所處理，故該二處暫不須清運。」故被上訴人同意上訴人出場 4萬9839立方公尺之剩餘土石方數量，惟要求台 14線68K+400及台14線69K++300處暫不須清運，而經上訴人詢問仁愛鄉公所，嗣於98年11月18日回函，表示其無相關權責，上訴人即於 98年12月1日發函予被上訴人，請求被上訴人指示台14線68K+400及台14線69K++300 此兩處土方清運時程。惟被上訴人卻未經上訴人同意，擅自決定此兩處坍土方僅清運「高出路面土方」，且未經上訴人同意，擅自變更剩餘土石方處理數量為 1萬1665立方公尺，未經兩造合意為契約變更，自不發生變更之效力。
⒊按上訴人將本案剩餘土石方放置於台 14線69K+300暫置場後，從98年10月起南投縣仁愛鄉公所因辦理眉溪清疏，亦於台14線69K+ 300暫置場放置其土石方，因現場並未做任何區隔設施，且仁愛鄉公所不斷以機具堆置其土石方，已影響到本案土石方位置，故本案土石方位置已與原先測量收方資料所顯示之土石方位置不同，地形地貌已改變，此亦有證人林明珠於原審100年9月21日證述：「當時我們去 69K+300時，圖是6月測量，7月開會，11月才去清運，所以現場有改變，與圖面已有不同。被告於11月15日有與仁愛鄉公所去現場會勘，10月份仁愛鄉公所有去暫置地點推置土方，原告於11月才出土，所以現地的地形、地貌與 6月測量時所繪製的圖已經有很大不同。」故高出路面的土石方並非如原先測量收方資料所示僅有2719立方公尺，蓋若僅有2719立方公尺，在上訴人係使用大型拖車載運土石方（有十輪拖車可載重20米，有六輪拖車可載重14米）之情形下，上訴人豈需從 12月4日開始清運土石方直到12月17日？上訴人又怎可能僅清運1836立方公尺？且上訴人清運土石方前，被上訴人並未做測量，上訴人清運土石方後，亦未作測量，則被上訴人有何依據稱上訴人僅清運1836立方公尺？應由被上訴人證明之。
⒋按就台 14線69K+300暫置場之剩餘土方，上訴人已幾乎全數清運完畢，此有施工日報表、運輸日報表可證，且該暫置場地主黃博文於原審100年9月21日證稱：「（問：他們是否已經把坍方下來的土清運走？）答：勉強算是回復原狀，雖清運沒有那麼乾淨，但坍方下來的土都有運走。」及另一位地主即證人黃永煌證述：「（問：剛剛說土有流下的土及坍方的土，這些土是否事後都清運走？）答：‧‧‧清運並無達到我們的標準，雖不是很完美，但大致上已經都是把坍方土石及運進的土石都清運走。」故依上開證人證言，可證明上訴人確實已將台 14線69K+300民地暫置場之坍方清運完畢，故原審稱上訴人僅清運部分高出路面之土石方云云，自有違誤。
另被上訴人稱上訴人僅清運台 14線69K+300暫置場高出路面土石方1836立方公尺，顯有錯誤不足採信。按若要以測量來論斷本案剩餘土石方清運數量，應以機具清運前之土石方數量比較，兩者之相差值即為清運之土石方數量，惟本案在用機具清運前，並未測量土石方數量清運完成後，亦未測量土石方數量，則沒有清運前及清運後之兩個測量值，被上訴人如何可論斷上訴人僅清運1836立方公尺之土石方？按被上訴人於原審所提之測量收方圖（原審卷一第64至71頁），並非上訴人所繪製，上訴人否認其真正，請被上訴人提出正本（包括上訴人何時檢附測量收方圖予被上訴人之公文），查上訴人從未繪製測量收方圖，故被上訴人稱收方平面詳圖為上訴人所提供云云，顯非事實。另被上訴人於其民事答辯（二）狀竟稱：「倘仁愛鄉公所真有堆置土石於該處，上訴人豈有於清運時未曾反應之理？」，惟被上訴人於同狀已自承：「按：旁邊為仁愛鄉公所堆置土方，非歸被上訴人管理」，故被上訴人明知仁愛鄉公所在同一處堆置土方，何須上訴人反應？再者，被上訴人竟胡亂指控上訴人清運到仁愛鄉公所之土石，此為盜採土石之指控，上訴人否認之，請問被上訴人有何證據？若有此事，仁愛鄉公所豈可能會不發函報警並向上訴人追究此事？故被上訴人所言虛偽，實不足採。另就被上訴人監工所製作之監工日報表，此係被上訴人自行製作，其內容與事實不符，上訴人否認其真正性，蓋依上訴人於原審提出之施工日報表、剩餘土石方運送車輛資料表、土資場進場監視錄影光碟（內容為監視器畫面）及車輛進場相片，可證明上訴人98年12月份有11天都在清運土石方，絕非如被上訴人所稱清運兩天半。再者，從剩餘土石方運送車輛資料表可知，上訴人係使用大型拖車載運土石方，十輪拖車可載重20米，六輪拖車可載重14米，且上訴人有兩台挖土機在現場，故上訴人自可在較短的時間內載運較多的土石方數量。另土資場進場監視光碟及車輛進場相片，可證明上訴人卻已將土石方載運至土資場（即立勝環工有限公司及世全實業有限公司）。
又證人林鑫德為被上訴人之員工，且毋庸具結，其證言多明顯偏袒被上訴人而不足採，尤其關於上訴人清運土方數量部分，證人林鑫德證述上訴人僅清運1800立方公尺，其他 2萬7000多立方公尺的坍方均留在暫置場，與證人黃博文、黃永煌證述上訴人已清運坍方走之證詞完全不同，證人林鑫德之證言顯無可採。另依證人林明珠之證詞，可知 6月所繪製之測量圖與11月實際清運時之地形、地貌已有很大不同，且清運後之測量圖，被上訴人並未知會上訴人到場，故該圖面之真正性，亦屬有疑，故被上訴人主張依暫置場清運前、清運後之土石方測量資料相減，即是上訴人清運之數量云云，顯不可採。
按系爭承攬契約施工補充條款第21條：「本工程因政策改變，至無須進行施工，則依契約規定辦理終止契約。」，故本條係指因「政府政策改變」致無須進行施工時（例如立法院預算未通過），則可辦理「終止契約」之情形，與本案毫無關係。蓋本工程業經驗收結算，並未終止契約，亦非因政府政策變更致無須施工，而係被上訴人單方決定變更剩餘土石方處理之契約數量，被上訴人單方決定僅清運「高出路面土方」，故被上訴人稱其決定僅清運「高出路面土方」，係政策改變而無須施工云云，自屬無稽。
按被上訴人提出之交通部公路總局「營建剩餘土石方處理管制及稽查（核）作業要點」第10條規定，僅係規範承包廠商運出剩餘土石方，須先提報「剩餘土石方出場通知單」，經被上訴人同意後，始可將剩餘土石方運出工區，而此規定僅係運送程序，並不代表被上訴人可以單方變更剩餘土石方處理之契約數量，故被上訴人以「營建剩餘土石方處理管制及稽查（核）作業要點」第10條規定，稱其可單方決定剩餘土石方處理之數量云云，自無可採。
另因剩餘土石方數量增為 4萬5246立方公尺，世全建業有限公司於98年12月2日向雲林縣政府申報變更收受土方數量為4萬5246立方公尺，並經雲林縣政府98年12月8日函覆同意（
副本收件人亦有被上訴人），被上訴人收受後亦未表示不同意見，足見被上訴人亦認可須清運之剩餘土石方數量為 4萬5246立方公尺。
爰求為命被上訴人應給付上訴人1145萬9924元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上訴人）則以：
㈠本案件於97年8月7日經台灣南投地方法院檢察署函有關預約經常性搶修工程中可利用之良質土石方依法規程序處理，故暫停剩餘土石方之運送。上訴人即將剩餘土石方分別暫置於4處，分別是：⒈台 14線68K＋400路旁，1萬2939.57立方公尺；⒉台14線69K＋300民地，2萬5774.75立方公尺；⒊台14線 71K＋600民地，6538.24立方公尺；⒋台21線福興段民地，2408立方公尺；並於 98年10月9日提送暫置剩餘土石方測量收方資料。嗣於99年6月1日就上開暫置剩餘土石方部分之運費，完成議價及變更契約，被上訴人就新增項目部分之費用已全數給付完畢。
㈡嗣埔里工務段通知上訴人運出，分述如下：
⒈於98年11月，埔里工務段 98年11月6日以二工埔字第0980007829號函說明二通知上訴人將台21線福興段暫置區及台14線71K+600暫置區即前述 ⒊、⒋暫置處之剩餘土石方運送，該函說明三並通知上訴人台14線68K+400及台14線69K+300二處暫不需清運。而前述暫置處依測量收方資料合計剩餘土方為8946.24立方公尺，上訴人並於98年12月1日以陽字第0981201號函通知被上訴人已完成清運。然 98年10月10日至30日依上訴人運送處理證明文件，上訴人共運送 1萬2334立方公尺，已與前述上訴人提供之收方測量資料不符，顯有超運3388立方公尺土石方之情形。而本件上訴人實際清運之數量，本應以暫置地點清運前、清運後之土石方測量資料比對，清運前之數量減去清運後剩餘之數量，即為上訴人實際清運之數量。而上訴人主張以土資場收方資料為據，無從證明棄土之來源確係出自於上述暫置地點，故其主張不足採。
⒉再於 98年12月3日，埔里工務段以二工埔字第0980008338號函通知上訴人，其說明二、（一）「台 14線68K+400：因98年 8月莫拉克風災造成部分土石流失，所剩餘土方請依本段98年7月31 日會同水土保持局及地方政府召開『為研商本段97年辛樂克颱風災害暫置台 14線68K+400處坍土方清除會議』結論略以：『以清運高出路面土方為原則』辦理」，並指示清運期限至98年12月10日止。要求上訴人將暫置前述土石方中「高於路面」之土石方清運，而依上訴人提供之測量收方資料，「高出路面」部分經被上訴人計算後僅有2719立方公尺，於 12月4日上訴人埔里工務段再以電話傳真通知上訴人僅就「高出路面部分」清運，其中12月5日、6日為假日不得施工， 12月7日施工時因仁愛鄉公所認上訴人有越界清運之嫌（按：旁邊為仁愛鄉公所堆置土方，非歸被上訴人管理）而遭仁愛分局南豐派出所要求暫停施工，上訴人並將上情以12月7日陽字0981207-2號函通知被上訴人，被上訴人即以98年12月9日二工埔字第 0980008582號函復上訴人，要求其不得超出清運區域，再於12月15日以二工埔字第0981002659通知上訴人，命其於12月17日前完成清運，故實際上僅12月4日、7日（半日）及17日清運，詎上訴人依其 98年12月1日至 10日運送處理證明文件，共計運送處理2萬6962立方公尺，已與事實不符；而嗣後核算現地，本地暫置之剩餘土石方「高於路面」之土石方實際清運數量僅有1836立方公尺，上訴人所稱其清運2萬6962立方公尺中之2萬5126立方公尺，實不知從何清運？而參照證人黃博文證稱：（陳情書其上公路局暫置土方運離以高出路面為準）是事後補寫的，我是希望比路高出一點就好了，就是我剛剛所述的回復原狀的意思，不需要回復到颱風來之前的情形（原審卷一第 169頁）；證人黃永煌證稱：我們只要求與路面平即可，不要變成低窪地或高出路面太多，無法確認回復原狀標準等語（同上卷第170 頁）等語，顯然證人二人亦均希望其土地能與路面平而不要低於路面，並無上訴人所言要求全部清運之情形。
⒊至於前述⒈台 14線68K+400路旁，1萬2939.57立方公尺部分，被上訴人並未同意出土，仍暫置於現場；⒉台14線69K ＋300民地，2萬5774.75立方公尺中剩餘之約2萬3939立方公尺部分，因清運有困難，原則上已辦理永久置放不予清運。
⒋綜上，依 98年10月9日上訴人提出之測量收方資料，被上訴人通知上訴人清運之數量合計僅為 1萬1665立方公尺，而實際出土經核定為 1萬0783立方公尺，然依上訴人提出之文件，共計 4萬0024立方公尺，其顯有超運之情形，該超運之數量，既與前述上訴人提出之收方測量資料不符，亦非屬契約約定之數量，被上訴人自無需給付該部分之運費。另被上訴人既僅指示並同意上訴人清運⒈、⒉處高於路面部分之土方，未清運之部分由被上訴人自行壓實，上訴人縱有清運低於路面以下之土方，亦因非依被上訴人之指示所為之清運而屬違背契約之行為，其主張依契約之規定請求該部分之承攬報酬，亦無理由。
㈢另查，被上訴人通知上訴人僅能就暫置處清運高出路面部分或不予清運部分之通知計有：
⒈98年11月6日二工埔字第0980007829號函「說明四、台 14線68k+400因莫拉克颱風土石流失及台14線69K+300處與仁愛鄉公所清疏堆置土石混合，為事權統一交由仁愛鄉公所處理，故該二處暫不需清運」。
⒉98年12月3日二工埔字 第0980008338號函說明二「（一）‧‧‧以清運高出路面土方為原則辦理。（二）台14線69K+300 ：依地主黃永煌君陳情建議，僅就該處高出路面土方予以清運，且清運範圍不得逾越南投縣仁愛鄉公所眉溪清疏堆置土石區。」。
⒊98年12月4 日第二區養護工程處埔里工務段電話傳真單「‧‧‧經本段人員赴現場查看，已告知現場人員僅能就高出路面土石方部分予以清運‧‧‧」。
⒋98年12月9日二工埔字第0980008582號函：「查台 14線69K+300 處‧‧‧應有足夠施工空間，可供機具車輛清運高出路面之土方，不需利用南投縣仁愛鄉公所土方堆置區‧‧‧」。上開函文顯示被上訴人已通知上訴人准許清運之範圍，事後並再於98年12月15日以二工埔字第0981002659號函通知上訴人「說明二、貴公司若無法在98年12月17日前清運完成，本段將派機械原地推平，不再清運並予現況結案」，如上訴人果真於98年12月10日即完成全部清運，被上訴人又何需於98年12月15日另發函通知上訴人限期完成？
㈣而上訴人於收到被上訴人之指示後分別函覆如下：
⒈98年11月26日陽字第 098001126號函說明「三、本公司提出地主同意書及切結書各一份，地主同意本公司於98年12月30日完成。四、於工期已近台14線68K+400及69K+300堆置土石方均未釐清，請貴段與本公司協商出土事宜並辦理展延工期以利工進」。
⒉98年12月1日陽字第0981201號函表示「除台 14線68K+400及14線69K+ 300處因尚未核示後續處理方式暫不能出土外‧‧‧」、98年12月7日陽字第0981207-2號函「‧‧‧本公司於98年12月7 日施工時，遇仁愛鄉公所及仁愛分局南豐派出所至現場會勘測量，同時要求本公司先行停工為求工程順遂即適法，懇請貴段同意停工，如說明請查照。其說明並稱：依據仁愛鄉公所及南豐派出所現場指示辦理。」
⒊98年12月16日陽字第 0981216號函說明「一、‧‧‧貴段發文就需二日，而貴段竟指示本公司二日完成不符公平原則。二、依地主98年12月11日陳情是以恢復原狀為原則，意指全數清運。三‧‧‧時程 2日恐無法完成所托，懇請貴段依採購法公平原則增加運輸時程，以免肇生交通事故」。由上開1.至3.上訴人之函文顯示上訴人明知被上訴人准許其清運之範圍為何，並無不明確之事。
⒋而上訴人於 98年11月26日以陽字第098001126-2號函向被上訴人表示：「依據貴段 98年11月6日二工埔字第0980007820號函通知單期限於11月30日完成，但因土資場收土時程有所延誤致需另覓土地暫置減短運送時程以利工進」云云，然被上訴人於接獲通知後即立即於 98年12以月2日以二工埔字第0980008350 號函通知上訴人:「‧‧‧擅自將剩餘土石方運至台桐企業有限公司臨時堆置乙節，已與原核准計畫書內容不一致，爰依交通部公路總局營建剩餘土石方處理管理及稽查（核）作業要點規定，限貴公司於98年12月10日前改善，如拖不改善將依契約規定論處。」，足徵被上訴人並未同意上訴人擅自變更堆置地點。
⒌上訴人嗣再於 98年12月16日陽字第0981216-2號函說明「一、‧‧‧因本公司租期於12月30日到期，本公司將依契約清運回復租地。‧‧‧三、覆貴段98年12月4日二工埔字第0980008433號文指出台14線69K+300處高出路面2719立方公尺部分清除，已不符地主陳情內容，本工程處理數量將以土資場收土數量為準。」，由上開函文內容益證明被上訴人僅同意上訴人就高出路面部分清運，其餘並未許可，且地主早已向被上訴人陳明以高出路面部分為限，事後並實際指派機具推平，並無同意上訴人將剩餘土石方運出，且亦無處理文件供上訴人於98年12月17日後再行清運，則上訴人如何將土方運出？且上訴人縱有擅自未經許可運出，亦屬違反剩餘土石方處理作業要點之規定，被上訴人就該違反部分自不予計價。㈤上訴人固稱其所發 98年11月18日之函（原審卷一第125頁）係重覆發函云云，然該函與被上訴人 98年11月6日之函（同上卷第58頁）內容完全不同，且該函實際上並未一併檢送出場通知書一式四份等資料，故該函所陳述之內容並非事實。又證人林明珠證稱：我們只有清運坍方下來堆置在道路上面的土方，不包括流到地主土地上的土地，工務段也只有計算道路上此土方的數量，地主的土地上低於路面的低窪處的土方他們無計算數量，我們也不負責清運云云（原審卷一第175頁），然依剩餘土方計算表及圖說（同上卷第 62至71頁），係由上訴人負責測量全部暫置之土方，而非僅有高於路面以上之土方，是以剩餘土方計算表及圖說之橫斷面圖即可明顯看出暫置之土方確實包括低於路面之部分，並非只計算高於路面部分之土地，故證人林明珠上開證述即無足採。且證人證稱被上訴人有同意上訴人把土方運至台桐企業有限公司云云，亦與前開規定不符，且被上訴人並以書面通知上訴人改善業如前述，故證人證稱「運送之前就向被上訴人報備，經過被上訴人同意後我們才清運」云云（同上卷第 175頁反面），亦與事實不符。又證人雖先證稱「地主的土地上低於路面的低窪處的土方他們無計算數量，我們也不負責清運」，嗣又改稱「剩餘土方計算表及圖說，是上訴人公司的工地主任陳弘製作，後來69K+ 300堆置土石方，沒有依照被上訴人函文指示處理；被上訴人 98年12月3日的說明欄指示以清運高出路面的指示我們無遵照辦理，理由是這個函文與98年7月20日會議紀錄（原審卷一第101頁）的結論矛盾，我們無法依照指示辦理。沒有依照被上訴人的函文去處理是上訴人公司決定的；剩餘土方計算表及圖說是為了要從暫置地點出土，要確定數量而繪製，測量後有與地主開會，這個測量圖因是經過壓實後測量的，所以會比實際上的土方量為少」等語（原審卷一第174至178頁），除可證明剩餘土方計算表及圖說既係為從暫置地點出土而測量，則測量圖之土方確實包括高於路面以上及低於路面以下之土方。
㈥台14線69K+300 處暫置處上訴人未清運，經被上訴人指派機械推平後，再於 99年8月20日召開會議，到場人員包括地主黃永煌，上訴人指則派涂界富到場簽名後於議程中先行離席，該會議結論：「1、本工程堆置於台14線69K+300道路旁私有地之災害坍土方‧‧‧該堆置土方會中經徵詢地主是否損及權益，地主表示權益並無受損且已植栽樹種綠化同意繼續置放‧‧‧故該處堆置土石方原則先以永久置放暫不予清運方式辦理」，除可證明 14線69K+300處上訴人確實僅清運部分高出路面之土石方外，其餘均就地堆置並未清運，上訴人以土資場之切結書一再陳稱已清運完畢俱非屬實，其請求全部土石方清運之費用自無理由。
㈦系爭工程為實際運送數量計價，被上訴人並未變更契約內容。依系爭承攬契約施工補充條款第 2條：「本契約數量為預估值，以實際施工數量辦理結算，‧‧‧」。第19條：「本工程數量均為預估數量，結算時按實作數量結算‧‧‧」。上訴人指稱被上訴人變更契約數量未經其同意云云，顯屬無據。又因施工補充條款第21條：「本工程因政策改變，至無須進行施工，則依契約規定辦理終止契約。」之精神，因系爭工程於堆置場之土方，事後因：⒈台14線68K+400，依「
為研商本段97年新樂克颱風災害暫置台 14線68K+400處坍方清除會議」結論以「清運高出路面土方為原則」。⒉台14線69K+300 ：依地主黃永煌陳情建議，僅就該處暫置高出路面土地予以清運，且清運範圍不得逾越南投縣仁愛鄉公所眉溪清疏堆置土石區。故上開二處高出路面部分之土方即屬因政策改變而無須施工，並依契約之規定就已清運部分辦理結算，並非契約之內容有所變更。依交通部公路總局「營建剩餘土石方處理管制及稽查（核）作業要點」第10條：「承包廠商於剩餘土石方運出工區三天前提報剩餘土石方出場通知單，經本局各工程處指派之監造單位同意後回復承包廠商，始可將剩餘土石方運出工區。若承包廠商未經通知擅自將剩餘土石方運出工區，則依本作業要點第12條規定辦理」，是以本件上訴人為承攬人，自有依上開規定，依定作人即被上訴人之指示施工之義務，故被上訴人依實際工程需要指示上訴人清運土方之數量，完全符合上開契約之規定，亦與契約之變更無關，上訴人稱不同意被上訴人變更契約云云，自無理由。
㈧系爭工程清運之土方業經測量，上訴人稱未經測量，顯屬誤會，本件原判決理由認上訴人實際清運之數量，本應以暫置地點清運前、清運後之土石方測量資料比對，清運前之數量減去清運後剩餘之數量，即為上訴人實際清運之數量，洵屬正確。查：
⒈系爭工程，上訴人係將卡玫基颱風災害剩餘土石方2426立方公尺、辛樂克颱風災害剩餘土石方 3萬2547立方公尺、薔蜜颱風災害剩餘土石方1萬0273立方公尺，合計共4萬5246立方公尺，依被上訴人之指示，運送至台 14線68K+600路旁、台14線69K+300民地、台14線71K+600民地及台21線0K福興段民地暫時堆置，嗣再依被上訴人之同意，將上述四處堆置之土方運送至土資場。
⒉上訴人將剩餘土石方分別暫置上述地點，包括：⑴台14線68K+600路旁，1萬2939.57立方公尺；⑵台14線69K+300民地，2萬5774.75立方公尺；⑶台14線71K+600民地，6538.24立方公尺；⑷台21線0K福興段民地，2408立方公尺；上開數量並經上訴人 98年10月9日提送暫置剩餘土石方測量收方資料予被上訴人，而測量之相關收方平面詳圖為上訴人所提供，並經證人林明珠於原審證述屬實，且經埔里工務段檢查在案，故上訴人辯稱未經測量云云，顯屬無據。
⒊又98年11月，埔里工務段 98年11月6日以二工埔字第0980007829號函說明二通知上訴人將台21線福興段暫置區及台14線71K+600 暫置區即前述⑶、⑷暫置處之剩餘土石方運送，該函說明三並通知上訴人台14線68K+400及台14線69K+300二處暫不需清運。故就被上訴人未同意清運部分，上訴人不得運出，而實際上上訴人亦未運出。事後被上訴人依上訴人所製作之收方平面詳圖之資料，將高出路面部分土石方均計入上訴人清運之數量，則不論上訴人清運時為鬆方或實方，或有無將高出路面之土方清運乾淨，甚至土方流失等情形發生，被上訴人上開計算方式均屬有利於上訴人，故縱未再另行測量堆置處之土方，亦不影響上訴人清運土石方之計算。
⒋再者，證人林明珠縱稱，圖是6月測量，7月開會，11月才去清運，所以現場有改變云云；然被上訴人僅同意上訴人台21線福興段暫置區及台 14線71K+600暫置區之土方運送出土，上訴人亦自認「98年12月1日發函予被上訴人請求指示台 14線68K+400及台14線69K+300兩處土方清運時程」，則台14線69K+ 300被上訴人既然根本未同意上訴人出土，縱然仁愛鄉公所於該處有放置土石，亦不生影響。雖被上訴人於98年12月 3日通知上訴人僅需清運高出路面土方，倘仁愛鄉公所真有堆置土石於該處，上訴人豈有於清運時未曾反應之理？倘仁愛鄉公所堆置之土石超出被上訴人堆置之土石甚多，則其清運者乃為仁愛鄉公所堆置之土石而非清運被上訴人之土石，縱有清運亦非履行兩造間之承攬契約，又如何能向被上訴人請領工程款？更何況，仁愛鄉公所於 98年12月7日即認上訴人有越界之嫌而要求停工，對於仁愛鄉公所之土石錙銖必較，豈有可能放任其管理之土石堆置於被上訴人管理之土石處？更不可能放任上訴人清運屬於仁愛鄉公所之土石，故本件上訴人於清運前並未反應台14線68K+400及台14線69K+300兩處土方地貌有所改變，事後空言主張其清運數量不只2713立方公尺云云，均無理由。
⒌又上訴人於 98年11月30日完成台14線71K+600民地及台21線0K福興段民地之清運，並於 98年12月1日發函通知被上訴人，再於98年12月1日發函請求被上訴人指示台14線68K+400及台14線69K+300兩處土方清運時程，顯然 12月1日至12月3日並無清運，被上訴人亦未同意出土，而依上訴人於原審所提施工日報出土數量，竟然98年12月1日至同年月3日仍有出土，即可見上訴人之施工日報表均為虛偽之填載，與事實不符。
⒍縱如上訴人主張其有運送其有運送超出被上訴人指示之土石方，亦因與定作人指示不符，而顯然違反契約之規定，而不得請領承攬報酬。
㈨原判決理由認上訴人未取得土石方所有權，自無可能賣予土資場，且有給付處理費予土資場，並未獲得利益云云。然土資場所收取之土石屬有價土石，業經臺灣省土木技師公會鑑定報告在卷可稽。是以土資場於收受處理費時，已將有價土石之費用扣除後再向被上訴人收取費用，故此減少之費用即屬上訴人可獲得之利益，原判決認上訴人完全未獲得利益云云，即有未合。
㈩末查，依兩造所簽定之契約，上訴人僅負責清運剩餘土石方，該剩餘土石方之所有權並非歸由上訴人所有，而上訴人運至土資場之土石方為可回收再利用之土石方，具有經濟價值，兩造於簽約時就該剩餘土石方出售予土資場之費用應如何繳回國庫並未約定，則上訴人收取該部分之費用自屬不當得利，而致管理機關之被上訴人受有損害，自應依不當得利之規定將該部分之費用，自應給付之運費中予以扣除始為合理，經台灣省土木技師公會鑑定後，每立方公尺之土石方合理為41元，故被上訴人扣款44萬2103元，並無不當，上訴人空言稱兩造未有協議云云，亦無理由等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原審判命被上訴人給付 44萬2103元（工程款扣款）及自100年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘部分之請求，並就上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行；上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為判決㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1101萬7821元及自起訴狀送達翌日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行，另提起附帶上訴，求為判決㈠原判決命附帶上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則求為判決駁回附帶上訴。
四、上訴人起訴主張兩造於97年2月1日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，契約總價1098萬元，為被上訴人所不爭執，且據上訴人提出系爭契約一件為證，堪信為真正。惟上訴人主張其依約清運之「剩餘土石方處理」數量共計 4萬5246立方公尺，於系爭工程驗收結算時，被上訴人卻僅同意以 1萬0783立方公尺之數量辦理結算，而拒不給付 3萬4463立方公尺數量之工程款，且另對上訴人扣取土方折價費44萬2103元，請求被上訴人依約給付工程款1145萬9924元（剩餘土石方處理工程款1101萬7821元、工程款扣款44萬2103元），被上訴人則以前詞抗辯。是兩造之爭點即為㈠上訴人主張清運土方4萬5246立方公尺，就超出被上訴人核定之1萬0783立方公尺部分，是否有權請求被上訴人給付清運報酬1101萬7821元？㈡被上訴人扣除土方折價費44萬2103元，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人主張清運土方 4萬5246立方公尺，就超出被上訴人核定之 1萬0783立方公尺部分，是否有權請求被上訴人給付清運報酬1101萬7821元？經查：
⒈上訴人雖主張按系爭工程施工補充條款第19項規定：「本工程數量均為預估數量，結算時按實作數量結算」，而系爭工程因卡玫基、辛樂克及薔蜜等颱風產生之剩餘土石方數量，經被上訴人勘查確定為 4萬5246立方公尺，故系爭工程第二次變更預算後之「剩餘土石方處理」數量為 4萬5246立方公尺，而上訴人已依約將上開剩餘土石方分別於98年11月份清運至立勝環工有限公司（台中縣土資場）5000立方公尺、98年11月份及12月份清運至世全建業有限公司（雲林縣土資場）之數量分別為8048立方公尺、 2萬6976立方公尺，此有上訴人、立勝環工有限公司及世全建業有限公司之切結書可證，另98年12月17日上訴人清運5222立方公尺至台桐企業有限公司處理場，故剩餘土石方處理數量共計為 4萬5246立方公尺云云。
⒉本案件於97年8月7日經台灣南投地方法院檢察署函有關預約經常性搶修工程中可利用之良質土石方依法規程序處理，故暫停剩餘土石方之運送。上訴人即將剩餘土石方分別暫置於4處，分別是：⑴台14線68K＋400路旁， 1萬2939.57立方公尺；⑵台14線69K＋300民地，2萬5774.75立方公尺；⑶台14線71K＋600民地， 6538.24立方公尺；⑷台21線福興段民地，2408.23立方公尺；並於98年10月9日提送暫置剩餘土石方測量收方資料，經埔里工務段檢查在案（原審卷一第35頁）。
⒊再參照契約第 5條第17項約定，「營建剩餘土石方處理管制及稽查（核）作業要點」（下稱剩餘土石方處理作業要點）亦屬契約文件之一部分，則依剩餘土石方處理作業要點第10條「承包廠商於剩餘土石方運出工區三天前提報剩餘土石方出場通知單，經本局各工程處指派之監造單位同意後回復承包廠商，始可將剩餘土石方運出工區。若承包廠商未經通知擅自將剩餘土石方運出工區，則依本作業要點第12條規定辦理」（原審卷一第11、129、130頁）之規定，未經監造單位同意之部分，承包商自不得將剩餘土石方運出工區，故被上訴人未同意上訴人運出之部分，上訴人自不得擅自將置於上述四處暫置點之剩餘土石方運出。
⒋查，被上訴人通知上訴人僅能就暫置處清運高出路面部分或不予清運部分之通知計有：
⑴98年11月6日二工埔字第 0980007829號函「說明四、台14線68k+400因莫拉克颱風土石流失及台14線69K+300處與仁愛鄉公所清疏堆置土石混合，為事權統一交由仁愛鄉公所處理，故該二處暫不需清運。」（原審卷一第58頁）
⑵98年12月3日二工埔字第0980008338號函說明二「（一）台
14 線68K+400：‧‧‧以清運高出路面土方為原則辦理。（二）台 14線69K+300：依地主黃永煌君陳情建議，僅就該處高出路面土方予以清運，且清運範圍不得逾越南投縣仁愛鄉公所眉溪清疏堆置土石區。」（原審卷一第60頁）。
⑶98年12月4 日第二區養護工程處埔里工務段電話傳真單「‧‧‧經本段人員赴現場查看，已告知現場人員僅能就高出路面土石方部分予以清運‧‧‧。」（原審卷一第72頁）。
⑷98年12月9日二工埔字第 0980008582號函：「查台14線69K+300 處高出路面部分土方出土時，‧‧‧應有足夠施工空間，可供機具車輛清運高出路面之土方，不需利用南投縣仁愛鄉公所土方堆置區‧‧‧」。上開函文顯示被上訴人已通知上訴人准許清運之範圍，事後並再於98年12月15日以二工埔字第0981002659號函通知上訴人「說明二、貴公司若無法在98年12月17日前清運完成，本段將派機械原地推平，不再清運並予現況結案。」（原審卷一第74、75頁）。如上訴人果真於98年12月10日即完成全部清運，被上訴人又何需於98年12月15日另發函通知上訴人限期完成？
⒌而上訴人於收到被上訴人之指示後分別函覆如下：
⑴98年11月26日陽字第 098001126號函說明「三、本公司提出地主同意書及切結書各一份，地主同意本公司於98年12月30日完成。四、於工期已近台14線68K+400及69K+300堆置土石方均未釐清，請貴段與本公司協商出土事宜並辦理展延工期以利工進。」（原審卷一第156頁）。
⑵98年12月1日陽字第 0981201號函表示「除台14線68K+400及14線69K+ 300處因尚未核示後續處理方式暫不能出土外‧‧‧」、98年12月7日陽字第0981207-2號函「‧‧‧本公司於98年12月7 日施工時，遇仁愛鄉公所及仁愛分局南豐派出所至現場會勘測量，同時要求本公司先行停工為求工程順遂即適法，懇請貴段同意停工，如說明請查照。其說明並稱：依據仁愛鄉公所及南豐派出所現場指示辦理。」（原審卷一第59、73頁）
⑶98年12月16日陽字第 0981216號函說明「一、‧‧‧貴段發文就需二日，而貴段竟指示本公司二日完成不符公平原則。二、依地主98年12月11日陳情是以恢復原狀為原則，意指全數清運。三‧‧‧時程 2日恐無法完成所托，懇請貴段依採購法公平原則增加運輸時程，以免肇生交通事故。」（原審卷一第 157頁）。由上開上訴人之函文顯示上訴人明知被上訴人准許其清運之範圍為何，並無不明確之事。
⑷而上訴人於 98年11月26日以陽字第098001126-2號函向被上訴人表示：「依據貴段 98年11月6日二工埔字第0980007820號函通知單期限於11月30日完成，但因土資場收土時程有所延誤致需另覓土地暫置減短運送時程以利工進」云云，然被上訴人於接獲通知後即立即於 98年12以月2日以二工埔字第0980008350號函通知上訴人：「‧‧‧擅自將剩餘土石方運至台桐企業有限公司臨時堆置乙節，已與原核准計畫書內容不一致，爰依交通部公路總局營建剩餘土石方處理管理及稽查（核）作業要點規定，限貴公司於98年12月10日前改善，如拖不改善將依契約規定論處。」，足徵被上訴人並未同意上訴人擅自變更堆置地點。（原審卷二第44頁）
⑸上訴人嗣再於 98年12月16日陽字第0981216-2號函說明「一、‧‧‧因本公司租期於12月30日到期，本公司將依契約清運回復租地。‧‧‧三、覆貴段98年12月4日二工埔字第0980008433號文指出台14線69K+300處高出路面2719立方公尺部分清除，已不符地主陳情內容，本工程處理數量將以土資場收土數量為準。」（原審卷一第 158頁），由上開函文內容益證明被上訴人僅同意上訴人就高出路面部分清運，其餘並未許可，且地主早已向被上訴人陳明以高出路面部分為限，事後並實際指派機具推平，並無同意上訴人將剩餘土石方運出，且亦無處理文件供上訴人於98年12月17日後再行清運，則上訴人如何將土方運出？且上訴人縱有擅自未經許可運出，亦屬違反剩餘土石方處理作業要點之規定，被上訴人就該違反部分自不予計價。
⒌至於前述台 14線68K+400路旁，1萬2939.57立方公尺部分，被上訴人並未同意出土，仍暫置於現場；台14線69K＋300民地，2萬5774.75立方公尺中剩餘之約 2萬3939立方公尺部分，因清運有困難，原則上已辦理永久置放不予清運。
⒍綜上，依 98年10月9日上訴人提出之測量收方資料，被上訴人通知上訴人清運之數量合計僅為 1萬1665立方公尺，而實際出土經核定為 1萬0783立方公尺，然依上訴人提出之文件，共計 4萬0024立方公尺，其顯有超運之情形，該超運之數量，既與前述上訴人提出之收方測量資料不符，亦非屬契約約定之數量，被上訴人自無需給付該部分之運費。另被上訴人既僅指示並同意上訴人清運台14線68K＋400路旁及台14線69K＋300民地處高於路面部分之土方，未清運之部分由被上訴人自行壓實，上訴人縱有清運低於路面以下之土方，亦因非依被上訴人之指示所為之清運而屬違背契約之行為，其主張依契約之規定請求該部分之承攬報酬，亦無理由。
⒎上訴人固稱原審卷一第 125頁之函係重覆發函云云，然該函與原審卷一第58頁之函內容完全不同，且該函實際上並未一併檢送出場通知書一式四份等資料，故該函所陳述之內容並非事實。又證人林明珠證稱：我們只有清運坍方下來堆置在道路上面的土方，不包括流到地主土地上的土地，工務段也只有計算道路上此土方的數量，地主的土地上低於路面的低窪處的土方他們無計算數量，我們也不負責清運云云（原審卷一第 175頁），然依剩餘土方計算表及圖說（原審卷一第62至71頁），係由上訴人負責測量，已據林明珠於原審證述「剩餘土方計算表及圖說」為上訴人公司的工地主任陳弘製作，（原審卷一第 177頁）上訴人否認為其製作，應不可取。該圖說為全部暫置之土方，而非僅有高於路面以上之土方，是以圖說之橫斷面圖（同上卷第65至71頁）即可明顯看出暫置之土方確實包括低於路面之部分，並非只計算高於路面部分之土地，故證人林明珠上開證述即無足採。又證人林明珠證稱被上訴人有同意上訴人把土方運至台桐企業有限公司云云，亦與前開規定不符，且被上訴人並以書面通知上訴人改善業如前述，故證人證稱「運送之前就報備被上訴人，經過被上訴人同意後我們才清運」云云，亦與事實不符。又證人林明珠雖先證稱「地主的土地上低於路面的低窪處的土方他們無計算數量，我們也不負責清運」，嗣又改稱「被證 5（即剩餘土方計算表及圖說）相關的圖，是上訴人公司的工地主任陳弘製作，後來 69K+300堆置土石方，沒有依照被上訴人被證 2、3、4的函文（原審卷第58至61頁）指示處理；被證 4的說明欄指示以清運高出路面的指示我們無遵照辦理，理由是這個函文與原證 9會議紀錄（原審卷第101、102頁）的結論矛盾，我們無法依照指示辦理。沒有依照被上訴人的被證2、3、4函文去處理是上訴人公司決定的；被證5（即剩餘土方計算表及圖說）是為了要從暫置地點出土，要確定數量而繪製，測量後有與地主開會，這個測量圖因是經過壓實後測量的，所以會比實際上的土方量為少」等語（原審卷一第 177頁），除可證明剩餘土方計算表及圖說既係為從暫置地點出土而測量，則測量圖之土方確實包括高於路面以上及低於路面以下之土方。
⒐台 14線69K+300處暫置處上訴人未清運，經被上訴人指派機械推平後，再於 99年8月20日召開會議，到場人員包括地主黃永煌，上訴人指則派涂界富到場簽名後於議程中先行離席，該會議結論：「1、本工程堆置於台14線69K+300道路旁私有地之災害坍土方‧‧‧該堆置土方會中經徵詢地主是否損及權益，地主表示權益並無受損且已植栽樹種綠化同意繼續置放‧‧‧故該處堆置土石方原則先以永久置放暫不予清運方式辦理」（原審卷一第159、160頁），除可證明14線69K+300 處上訴人確實僅清運部分高出路面之土石方外，其餘均就地堆置並未清運，上訴人以土資場之切結書一再陳稱已清運完畢，請求全部土石方清運之費用自無理由。
⒑系爭工程為實際運送數量計價，被上訴人並未變更契約內容：依系爭承攬契約施工補充條款第 2條：「本契約數量為預估值，以實際施工數量辦理結算，‧‧‧」。第19條：「本工程數量均為預估數量，結算時按實作數量結算‧‧‧」。上訴人指稱被上訴人變更契約數量未經其同意云云，顯屬無據。又因施工補充條款第21條：「本工程因政策改變，至無須進行施工，則依契約規定辦理終止契約。」（原審卷一第22至27頁）之精神，因系爭工程於堆置場之土方，事後因：⑴台14線68K+400，依「為研商本段 97年新樂克颱風災害暫置台 14線68K+400處坍方清除會議」結論以「清運高出路面土方為原則」。⑵台14線69K+ 300：依地主黃永煌陳情建議，僅就該處暫置高出路面土地予以清運，且清運範圍不得逾越南投縣仁愛鄉公所眉溪清疏堆置土石區。故上開二處高出路面部分之土方即屬因政策改變而無須施工，並依契約之規定就已清運部分辦理結算，並非契約之內容有所變更。依交通部公路總局「營建剩餘土石方處理管制及稽查（核）作業要點」第10條：「承包廠商於剩餘土石方運出工區三天前提報剩餘土石方出場通知單，經本局各工程處指派之監造單位同意後回復承包廠商，始可將剩餘土石方運出工區。若承包廠商未經通知擅自將剩餘土石方運出工區，則依本作業要點第12條規定辦理」（同上卷第129、130頁），是以本件上訴人為承攬人，自有依上開規定，依定作人即被上訴人之指示施工之義務，故被上訴人依實際工程需要指示上訴人清運土方之數量，完全符合上開契約之規定，亦與契約之變更無關，上訴人稱不同意被上訴人變更契約云云，自無理由。
⒒系爭工程清運之土方業經測量，上訴人稱未經測量，顯屬誤會，本件原判決理由認上訴人實際清運之數量，本應以暫置地點清運前、清運後之土石方測量資料比對，清運前之數量減去清運後剩餘之數量，即為上訴人實際清運之數量，洵屬正確。查：
⑴系爭工程，上訴人係將卡玫基颱風災害剩餘土石方2426立方公尺、辛樂克颱風災害剩餘土石方 3萬2547立方公尺、薔蜜颱風災害剩餘土石方1萬0273立方公尺，合計共4萬5246立方公尺，依被上訴人之指示，運送至台 14線68K+600路旁、台14線69K+300民地、台14線71K+600民地及台21線0K福興段民地暫時堆置，嗣再依被上訴人之同意，將上述四處堆置之土方運送至土資場。
⑵上訴人將剩餘土石方分別暫置上述地點，包括：①台14線68K+600路旁，1萬2939.57立方公尺；②台14線69K+300民地，2萬5774.75立方公尺；③台14線71K+600民地，6538.24立方公尺；④台21線0K福興段民地，2408立方公尺；上開數量並經上訴人 98年10月9日提送暫置剩餘土石方測量收方資料予被上訴人，而測量之相關收方平面詳圖為上訴人所提供，經埔里工務段檢查在案，有該檢查報告表工程項目欄「詳收方斷面圖及數量表」可查（原審卷一第35頁），故上訴人辯稱未經測量云云，顯屬無據。
⑶又98年11月，埔里工務段 98年11月6日以二工埔字第0980007829號函說明二通知上訴人將台21線福興段暫置區及台14線71K+600暫置區即前述 ③、④暫置處之剩餘土石方運送，該函說明三並通知上訴人台14線68K+400及台14線69K+300二處暫不需清運。故就被上訴人未同意清運部分，上訴人不得運出。事後被上訴人依上訴人所製作之收方平面詳圖之資料，將高出路面部分土石方均計入上訴人清運之數量，則不論上訴人清運時為鬆方或實方，或有無將高出路面之土方清運乾淨，甚至土方流失等情形發生，被上訴人上開計算方式均屬有利於上訴人，故縱未再另行測量堆置處之土方，亦不影響上訴人清運土石方之計算。
⑷再者，證人林明珠縱稱，圖是6月測量，7月開會，11月才去清運，所以現場有改變云云；然被上訴人僅同意上訴人台21線福興段暫置區及台 14線71K+600暫置區之土方運送出土，上訴人亦自認「 98年12月1日發函予被上訴人請求指示台14線68K+400及台14線69K+300兩處土方清運時程」，則台14線69K+300 被上訴人既然根本未同意上訴人出土，縱然仁愛鄉公所於該處有放置土石，亦不生影響。雖被上訴人於98年12月 3日通知上訴人僅需清運高出路面土方，倘仁愛鄉公所真有堆置土石於該處，上訴人豈有於清運時未曾反應之理？倘仁愛鄉公所堆置之土石超出被上訴人堆置之土石甚多，則其清運者乃為仁愛鄉公所堆置之土石而非清運被上訴人之土石，縱有清運亦非履行兩造間之承攬契約，又如何能向被上訴人請領工程款？更何況，仁愛鄉公所於 98年12月7日即認上訴人有越界之嫌而要求停工，對於仁愛鄉公所之土石錙銖必較，豈有可能放任其管理之土石堆置於被上訴人管理之土石處？更不可能放任上訴人清運屬於仁愛鄉公所之土石，故本件上訴人於清運前並未反應台14線68K+400及台14線69K+300兩處土方地貌有所改變，事後空言主張其清運數量不只2713立方公尺云云，均無理由。
⑸依被上訴人監工人員林鑫德所製作 98年12月3日至同年月25日之監工日報表所載，上訴人實際上僅12月4日、7日（半日）及12月17日有於台 14線69K+300清運，其餘日期並未清運。且上訴人於 98年12月1日發函請求被上訴人同意出土，被上訴人於 12月4日通知上訴人僅就「高出路面」部分清運，12月5日、6日隨即為假日不得施工， 12月7日施工時又因仁愛鄉公所認上訴人有越界清運之嫌而遭仁愛分局南豐派出所要求暫停施工，上訴人於12月7日以陽字0981207-2號函通知被上訴人，被上訴人即以98年12月9日二工埔字第0980008582 號函復上訴人，要求其不得超出清運區域，但上訴人未馬上進場清運，12月12日、13日又為假日不得施工，被上訴人乃再於12月15日以二工埔字第0981002659催促上訴人，命其於12月17日前完成清運，此因高出路面部分土方數量非鉅，上訴人應能於2日內完成剩餘之工作。
⑹又上訴人於 98年11月30日完成台14線71K+600民地及台21線0K福興段民地之清運，並於 98年12月1日發函通知被上訴人，並請求被上訴人指示台14線68K+400及台14線69K+300兩處土方清運時程（原審卷一第59頁），被上訴人於 98年12月3日發函指示台 14線68K+400以清運高出路面為原則；台14線69K+300僅就高出路面土方予以清運，（原審卷一第 60頁）顯然12月1日至12月3日並無清運，被上訴人亦未同意出土，而依上訴人於原審所提施工日報出土數量，竟然 98年12月1日至同年月 3日仍有出土，即可見上訴人之施工日報表為虛偽之填載，與事實不符。
⑺縱如上訴人主張其有運送超出被上訴人指示之土石方，亦因與定作人指示不符，而顯然違反契約之規定，而不得請領承攬報酬。綜上，上訴人請求被上訴人給付其清運總土方量 4萬5246立方公尺之報酬，與系爭工程驗收結算時，被上訴人僅同意給付上訴人清運其中 1萬0783立方公尺之報酬二者之差額，尚非有據，不應准許。
㈡被上訴人扣除土方折價費44萬2103元，是否有理由？經查：⒈上訴人主張被上訴人自尾款中扣除土方折價款44萬2103元，並不符合契約約定，而應返還該扣款予上訴人。被上訴人對於契約未約定土方價款及拒給上訴人此一費用均不爭執，惟另以前詞置辯。
⒉查系爭契約本即僅編列「剩餘土石方處理費」，而無編列「剩餘土石方剩餘價值折價費」項目，故依系爭契約，本無剩餘土石方剩餘價值折價的問題。且上訴人依系爭契約應為之工作，係將剩餘土石方運送至土資場，上訴人並不因運送土石方，即取得土石方之所有權，如何可將土石方賣予土資場？且上訴人將剩餘土石方運送至土資場，是上訴人要給土資場處理費，並非土資場要給上訴人費用，故被上訴人稱上訴人出售土方予土資場以收取費用，屬於不當得利云云，自屬無據。則被上訴人逕行以新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費」41元/立方公尺對上訴人扣款 44萬2103元，顯已違反契約約定，而非可取。被上訴人主張土資場於收受處理費時，已將有價土石之費用扣除後再向上訴人收取費用，故此減少之費用即屬上訴人可獲得之利益云云。然其並未提出任何證據以實其說，其主張即不可採。
⒊準此，被上訴人在上訴人得請求之系爭工程尾款中逕予扣除土石方折價費44萬2103元，尚非有據，上訴人請求被上訴人給付此一款項，為有理由。
㈢綜上，上訴人請求被上訴人給付金額在44萬2103元範圍內及自100年5月19日（即本件起訴狀繕本送達被上訴人翌日）起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人主張，伊確實清運土方 4萬5246立方公尺，超出被上訴人核定之 1萬0783立方公尺，就此超出部分，有權請求被上訴人給付清運報酬，為不足採，被上訴人以前詞抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於承攬契約，請求被上訴人給付承攬報酬1101萬7821元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人扣除土方折價費44萬2103元，原審判命被上訴人應如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌後，認與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一論駁。上訴人於準備程序終結後再請求傳訊證人黃柏錩證明伊於98年11月有委託其重新測量上訴人堆置之土石方體積及形狀，上訴人堆置之土石方大部分皆已高出路面，本院認為事證已明，無再傳訊之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
新弘陽營造有限公司得上訴，交通部公路總局第二區養護工程處不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日