臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第3號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第3號上　訴　人即被上訴人即反訴被告　觀淑營造股份有限公司法定代理人　楊慧賓訴訟代理人　王庭鴻律師被上訴人即上訴人即反訴原告　行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局法定代理人　陳俊偉訴訟代理人　李育錚律師訴訟代理人　陳奕勳律師訴訟代理人　王士豪律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年9月16日臺灣臺中地方法院99年度建字第61號第一審判決提起上訴，本院於102年6月26日辯論終結，判決如下：主文甲、本訴部分：原判決關於駁回上訴人觀淑營造股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局應給付上訴人觀淑營造股份有限公司新台幣陸佰壹拾叁萬玖仟捌佰肆拾陸元，及自民國99年6月22日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。觀淑營造股份有限公司其餘之上訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，由上訴人觀淑營造股份有限公司負擔五分之四，餘由行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局負擔。本判決所命給付，上訴人觀淑營造股份有限公司如以新台幣貳佰萬元為被上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局預供擔保，得假執行。但被上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局如以新台幣陸佰壹拾叁萬玖仟捌佰肆拾陸元為上訴人觀淑營造股份有限公司預供擔保，得免為假執行。乙、反訴部分：原判決關於駁回上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人觀淑營造股份有限公司應再給付上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局新台幣陸佰柒拾陸萬伍仟叁佰貳拾叁元，及自民國99年8月20日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。兩造其餘之上訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，由上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局負擔五分之四，餘由被上訴人觀淑營造股份有限公司負擔。本判決所命給付，上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局如以新台幣貳佰貳拾萬元為被上訴人觀淑營造股份有限公司預供擔保，得假執行。但被上訴人觀淑營造股份有限公司如以新台幣陸佰柒拾陸萬伍仟叁佰貳拾叁元，為上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、查被上訴人即上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局（下簡稱中科管理局或被上訴人），其法定代理人楊文科於訴訟中變更為陳俊偉，並由陳俊偉具狀聲明承受訴訟，有聲明承受狀及行政院國家科學委員會函文各在卷可稽（見本院卷四第142、143頁），合先敍明。貳、訴訟要旨：甲、本訴部分：一、上訴人即被上訴人觀淑營造股份有限公司（下簡稱上訴人或觀淑公司）主張：緣觀淑公司承攬中科管理局位於「台中基地南區高架水塔及配水池第一期工程」（下簡稱系爭工程或系爭契約），雙方並於民國（下同）93年6月14訂立系爭工程合約，約定總價為新臺幣（下同）574,300,000元，且工程結算後之總價按照實作數量結算之。嗣系爭工程已於98 年2月17日正式驗收合格。惟於驗收過程中，觀淑公司向中科管理局主張有部分施作項目及數量，並未包含於系爭工程合約所訂之詳細價目表及單價分析表內。經觀淑公司核對後乃確認確有變更工程，並通知觀淑公司補行辦理第二次變更工程價程序。經觀淑公司核算第二次變更工程之金額為11, 906,249元（下簡稱第二次變更工程）。然因兩造就辦理新項目議價及計價付款作業之程序是否合於系爭工程採購契約存有爭議，迄今未完成第二次變更契約之手續，依系爭工程合約第8條第2項之約定，兩造應尚未達成合意成立承攬契約。惟就第二次工程變更變更部分，觀淑公司業已依中科管理局之指示施作完畢，而兩造間就第二次工程變更部分既未合意成立承攬契約，則中科管理局受有工程變更之利益，其受有利益並無法律上之原因，觀淑公司則受有損害，且上開兩者間存有因果關係，是觀淑公司依不當得利之法律關係，訴請中科管理局給付第二次變更工程部分之工程款11,900,000元。又系爭工程既已全部完工並正式驗收合格，則中科管理局自應依約將系爭工程尾款，扣除觀淑公司已領至33期金額525,650,267元；及系爭工程合約第24條約定之工程保固金 11,481,416元（即工程結算總價2%）後，中科管理局應給付觀淑公司工程尾款36,939,146元，合計中科管理局應給付觀淑公司如附表一所示48,839,146元。又依系爭工程合約第6 條及第20條第3項雖約定工程期限，惟觀淑公司得免計工期如附表二「上訴人申請日數欄」所示工期合計565日，是原審認觀淑公司應負遲延完工532日云云，顯有錯誤。又依系爭工程合約之約定，系爭工程應於520個日曆天內完工，則工期本應於95年1月15日屆至。然中科管理局針對軍方禁用反光材質規定，而要求變更外牆磁磚材質，本項變更工程中科管理局自94年11月1日開始辦理，直至95年2月21日始完成變更程序，惟中科管理局竟要求觀淑公司於95年1月15日即全部完工，顯於法無據。惟中科管理局於95年1月15日即告知觀淑公司已逾期，每日要課罰2/1000逾期罰款，並停止計付自95年1月起之工程款，致觀淑公司在無資金可使用，下包之工人在無錢可領，不願再進場施作觀淑公司自得依民法第264條規定，行使同時履行抗辯權提出停工，不計工期之主張。待等到中科管理局逕認工期已逾期20%以上，始於95 年6月28日同意依信託管理專款專用方式付款，即由中科管理局將每期估驗款撥款至信託專戶，再由觀淑公司檢具撥款金額及下包對象，經銀行審核後，撥款給下包。次查，系爭工程於96年7月31日竣工，中科管理局遲至96年10月30日才開始辦理初驗、正式驗收及至今尚未填發結算驗收證明書給觀淑公司，已嚴重損害觀淑公司權益，惟觀淑公司仍盡全力完成系爭工程，卻遭受中科管理局拒付工程尾款，及不退還履約工程保證金保證書、及保留款保證金保證書。綜上，觀淑公司既不負遲延完工之責任，則中科管理局請求觀淑公司給付違約金暨損害賠償，及以違約金暨損害賠償金額主張抵銷云云，均於法無據。又按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第二百五十一條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用」，最高法院70 年度臺上字第3796號裁判意旨可稽。倘系爭工程觀淑公司確有逾期情形，中科管理局亦應酌減違約金，而原審酌定違約金為2000萬元，仍屬過高，有再酌減之必要。又按系爭工程契約第三條「契約總價」業已明訂系爭工程結算後之總價，按照實作數量結算之，觀淑公司亦主張依實作實算方式計價，而非以總價承攬之方式計價。是原審判決認觀淑公司主張本件為總價承攬云云，顯與卷內資料不符。又系爭工程契約之計價方式既採取實作實算之方式，而觀淑公司就系爭工程究竟施作多少之數量，業經臺灣省土木技師公會以102年4月24日（104）省土技字第1606號鑑定報告書（本訴）鑑定為新臺幣（下同）562,859,921元在案，是觀淑公司依契約之法律關係請求中科管理局給付工程款36,939,146元，及依不當得利之法律關係請求中科管理局給付11,900,000 元，總計48,839,146元，於法有據等詞。並求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人即被上訴人觀淑營造股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人即上訴人中科管理局應給付上訴人即被上訴人觀淑公司新臺幣肆仟捌佰捌拾捌萬參仟壹佰肆拾陸元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人即上訴人中科管理局負擔。㈣上訴人即被上訴人觀淑公司願供擔保請准宣告假執行。（查原審判決以中科管理局違約金債權抵銷觀淑公司之請求後，駁回觀淑公司全部之請求）。二、被上訴人即上訴人中科管理局則以：按系爭工程合約第3條約定：「…工程結算後之總價按照實作數量結算之。」，準此，系爭工程結算總價係採實作實算，而非總價承攬，觀淑公司逕以系爭工程合約約定總價574,300,000元作為計算基礎，已非適法。又系爭工程經第三人財團法人中華顧問工程司（後變更組織及名稱為臺灣世曦工程顧問股份有限公司，下稱世曦公司），依實作實算方式，逕行結算之工程總價應為553, 458,033元。又兩造對於第二次變更設計無法達成合意，觀淑公司亦拒絕辦理結算，中科管理局乃另行委託監造單位世曦公司依實作實算方式辦理逕行結算作業，結算總價應為553,458,033元，並就第二次變更設計單價項目之為追、加減（即合約項目之追加及追減）後，第二次變更設計之結算金額應「追減」工程款16,742,624元，而非觀淑公司所稱追加金額11,900,000元。又已系爭工程估驗未發款金額係指至第33期為止已完成估驗但尚未發款之金額。茲將兩造主張之金額及明細整理後，可知兩造之爭議在於「第32期估驗款未撥付信託戶（即未發款）」、「20期保留款」、「扣抵電費、電信費」、「代墊保全費」、「品管人員保留款」。申言之，系爭工程已估驗未發款金額應係包括：第33期已估驗未發款7,480,727＋第32期估驗款未發款2,961,517＋第20期保留款141,433－扣抵電費、電信費812,610＋返還96年7 月16日至98年3月31日代墊保全費1,218,979，合計10,990, 046元。即系爭工程至第33期為止已估驗未發款金額為10, 990,046元。又系爭工程尚未辦理估驗金額應以「工程結算總價」553,458,033元，扣減「至第33期已估驗金額」536, 974,944元，而為16,483,089元，始為正確。準此，又系爭工程「已估驗未發款」金額10,990,046元，而「尚未辦理估驗」金額則為16,483,089元，合計27,473,135元，即系爭工程得請求之工程尾款應為27,473,135元，而觀淑公司請求之工程尾款60,320,562元。又觀淑公司主張附表二展延工期之事由，除中科管理局同意「外牆磁磚變更設計」部分展延30天外，其餘均無理由。又系爭工程原訂完工日（即竣工日）為94年11月21日，嗣經兩造同意第一次展延工期55天，第一次展延後完工日為95年1月15日；後觀淑公司另向公共工程委員會申請展延工期之調解，兩造經調解成立，中科管理局同意第二次展延工期30天，故第二次展延後完工日為95年2 月14日，觀淑公司即應於95年2月14日前完工（即申報竣工），詎觀淑公司遲至96年7月31日始申報竣工，故觀淑公司之逾期天數為532天（即95年2月15日計算至96年7月31日止），依系爭契約第22條第3項第1款計算之逾期違約金為553,458,033元（計算式：553,458,033×0.2%×532＝588,879, 347元，元以下四捨五入，下同）。惟此金額已逾結算總價之百分之二十，爰依系爭契約第22條第1項規定，以結算總價百分之二十計算逾期違約金為110,691,607元（計算式： 553,458,033×20 %＝110,691,607元）。故觀淑公司不得主張展延工期，中科管理局依系爭契約第22條第1項、第3項第1款之規定，請求逾期違約金110,691,607元，為有理由。末查，中科管理局對觀淑公司之上開逾期違約金債權遠高於觀淑公司主張之工程尾款，中科管理局主張以逾期違約金債權中，與觀淑公司主張之系爭工程尾款同額部分主張抵銷，故觀淑公司已無任何工程尾款可資請求，所為本訴請求即無理由，應予駁回等詞，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。乙、反訴部分：一、反訴原告中科管理局（下簡稱中科管理局或反訴原告）反訴主張：查觀淑公司於93年6月14日與中科管理局訂立系爭工程合約，且系爭工程於98年2月17日正式驗收合格，觀淑公司主張中科管理局於正式驗收後，中科管理局並未將包含第二次變更設計增加工程金額及工程尾款總計為48,363,020元給付觀淑公司云云，惟查系爭工程中，因觀淑公司工程逾期違約，中科管理局請求逾期違約金110,691,607元，並抵銷觀淑公司代墊保全費用1,218,979元；再抵履約保證金14, 357,500元抵銷保留款保證金28,715,000元；再抵銷系爭工程尾款27,066,766元，再抵銷原審認定觀淑公司有理由金額2,520,395元，餘36,812,967元違約金，為中科管理局上訴二審違約金金額（詳附表三編號1、上訴金額欄）。又系爭工程因觀淑公司遲延完工及施工瑕疵；及拒絕修補等造成中科管理局如附表三編號2-12號「請求項目及金額欄」之損害金額，再加上前開36,812,967元違約金，合計金額為70, 998,360元。又按政府採購法第85之1條第1項、第3項分別明定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」、「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」次按，「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」、「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項分別定有明文。準此，政府採購案件經行政院公共工程委員會調解成立者，準用民事訴訟法有關調解之規定，乃具有與訴訟上和解，即與確定判決具有同一之效力，自不得再為相反之主張。經查，觀淑公司曾申請工程會案號調0000000履約爭議案，即：行政院公共工程委員會「台中基地南區高架水塔及配水池第一期工程」履約爭議調解案（案號：調0000000號）。主張工程受「危評審查時間」、「施工道路未完成」、「施工方式變更」、「颱風、雨天無法施工」及「外牆磁磚變更設計」等因素影響請求展延工期，嗣後於96年2月9日減縮請求，僅保留因「外牆磁磚變更設計」致影響工期乙項，請求追加工期174天，業經調解成立，被上訴人以96年3月16日中營字第0000000000號函（同意展延 30天，復以96年8月1日中營字第0000000000號函同意展延後竣工期限為95年2月14日在案，故兩造對於「外牆磁磚變更設計」同意展延工期30天，顯已發生具有與確定判決同一之既判力，觀淑公司自不得再為相反之請求，然觀淑公司卻仍於本案請求免計或展延工期179天，顯無理由，為此依系爭契約及瑕疵擔保、債務不履之法律關係，提起本訴等詞。並求為判決：㈠原判決不利中科管理局部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，觀淑公司應給付中科管理局新台幣70,998,360元整，及自民國99年8月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上開廢棄部分及第二審訴訟費用由觀淑公司負擔。㈣願供擔保請求宣告假執行。另求為判決駁回對造之上訴。（查原審判准觀淑公司應給付2,520,395元本息《詳原審100年10月18日裁定更正書》，並駁回中科管理局其餘之請求）。二、反訴被告觀淑公司（下簡稱觀淑公司或反訴被告）則以：查系爭工程中科管理局尚應給付觀淑公司之工程尾款為如附表一所示36,939,146元，先予敘明。又觀淑公司就系爭工程並未逾期，詳如本訴所述。又中科管理局主張如附表三所示之項目及金額，除編號4號中科管理局代墊之電費、電信費合計812610元、編號7號乾粉減火器7,350元、消防設備檢查維修採購10868元部分不爭執外，其餘項目及金額均有爭執。又據臺灣省土木技師公會以102年4月24日（104）省土技字第1606號鑑定報告書（反訴）鑑定。除編號7「乾粉滅火器使用期限於97年9月即已到期於尚未驗收完成前即逾使用期限」、編號8「消防安全設備於尚未驗收完成前發生故障」及編號10各工項等項目應由觀淑公司負擔相關費用外，其餘各項目依約均非屬觀淑公司之施工瑕疵或應負責之費用等詞，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決不利於觀淑司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中科管理局在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用，均由中科管理局負擔。㈣如受不利判決，觀淑公司願供擔保，請准免為假執行之宣告。另求為判決駁回對造之上訴。參、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第二宗第90頁背面至第91頁背面）：一、兩造不爭執事項： ⒈兩造於93年6月14日簽立營繕工程契約，約定總價為574,300,000元。 ⒉依照系爭契約第6條約定是以開工後520個日曆天計算工期。⒊對於系爭契約第6條第1款約定日曆天包括晴雨天、假日天。就第6條第3款應工程需要可延長工期部分由觀淑公司向中科管理局申請延期，中科管理局得酌予延期或不得延期，觀淑公司就此部分不得異議。已逾竣工期限觀淑公司所提出之申請，中科管理局不予受理。 ⒋系爭契約第20條第3項約定在正式驗收合格前，遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力的天然災害時，觀淑公司應於災害發生後24小時內報請被告派員會同勘查認定，得按實需工作時間延長工期。 ⒌系爭契約第20條係為工程保險之約定。 ⒍就系爭工程磁磚變更設計部分，兩造有於公共工程委員會經調解合意展延工期。 ⒎兩造於第一次變更有追減229,171元。 ⒏就第二次變更設計兩造並沒有成立契約合意。 ⒐依照公共工程委員會調解成立書（調0000000號）調處兩造合意最後履約期日為95年2月14日。 ⒑觀淑公司於96年7月31日報請系爭工程竣工。 ⒒第33期已估驗未發款為7,480,727元，第32期已估驗未發款為2,961,517元，第20期保留款為141,433元。 ⒓品管人員保留款金額為741,000元、中科管理局應給付觀淑公司代墊保全費為1,218,979元（96年7月16日至98年3月31 日）。 ⒔系爭工程所生電費及電信費合計812,610元，已由中科管理局先行給付。 ⒕第二次變更設計工程觀淑公司就新增部分所施作的金額為 11,668,124元。觀淑公司所施作之工程項目為中科管理局所提第二次變更設計結算書所載。二、兩造爭執事項： ⒈系爭工程結算總價為多少？ ⒉系爭工程尚未辦理估驗的金額為何？ ⒊觀淑公司請求給付未給付的工程款（已估驗未發及未估驗）之金額為何？ ⒋中科管理局抗辯所支付電費、電信費合計812,610元應予扣抵工程款是否有理由？ ⒌觀淑公司請求中科管理局給付品管人員保留款741,000元有無理由？ ⒍觀淑公司主張因為磁磚變更設計應予展延工期179天有無理由？ ⒎觀淑公司主張高壓水塔及加壓站因送請危評應予展延工期75天有無理由？ ⒏觀淑公司主張配水池擋土牆因為變更設計應予展延工期112 天有無理由？ ⒐觀淑公司主張因為系爭工程有他標工程未完成，不可歸責於觀淑公司而主張展延工期97天有無理由？ ⒑觀淑公司主張因為颱風及下雨應予展延工期75天有無理由？⒒因為立委選舉及三合一選舉應予展延工期2天有無理由？ ⒓觀淑公司主張高壓水塔、加壓站、配水池因雨不能施作應予展延工期25天有無理由？ ⒔觀淑公司主張第二次變更設計應予展延工期60天有無理由？⒕中科管理局抵銷抗辯有無理由？肆、得心證之理由：甲、本訴部分：一、本件觀淑公司主張：兩造於93年6月14訂立「台中基地南區高架水塔及配水池第一期工程」系爭工程契約，依系爭契約第3條約定契約總價為574,300,000元，工程結算後之總價按照實作數量結算之；第6條約定：工期期限：開工後520個日曆天完工，嗣系爭工程於98年2月17日驗收等情，為中科管理局所不爭執，並有系爭契約書、驗收紀錄（見原審一卷一第8-34頁），自屬實在。又觀淑公司主張系爭工程結算後之總價為621,074,791元，然中科管理局則主張系爭工程結算後之總價為553,458,033元，雙方相差甚鉅。查系爭契約雖約定契約總價為574,300,000元，但又明定工程結算後之總價按照實作數量結算之，有系爭契約可按（見契約第3條），則系爭工程之總工程款，自應以按照實作數量計算總工程款。是本院審酌系爭工程契約書及相關附件一冊、系爭工程施工計畫網圖、系爭工程竣工圖、營繕工程結算書、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書0000000號）（均外放）；及兩造製作之系爭工程項目、金額表（均外放）；並參酌兩造合意選定之鑑定機關即台灣省土木技師公會指派土木技師鑑定報告（本訴部分，外放，下簡稱鑑定報告書），綜合判斷，認定如下：㈠鑑定報告書『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』壹一 .1.01等項次未著色部分，觀淑公司與中科管理局之主張相同，並無爭議。㈡鑑定報告書『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』壹一 .1.02等項次經著黃色部分，觀淑公司與中科管理局主張之數量並不相同，兩造有爭議待釐清。㈢鑑定報告書『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』壹三.1.31等項次經著綠色部分，觀淑公司與中科管理局主張之單價不相同，兩造有爭議待釐清。㈣上開㈡項為兩造數量並不相同部分？認定如下： ⒈經查觀淑公司102年1月24日應鑑定會勘紀錄表要求提供『契約結算明細表』，及中科管理局提供『營繕工程結算書』，交叉比對，修訂為技師鑑定數量。 ⒉經鑑定技師檢視相關圖說，計算修訂為技師鑑定數量。㈤上開第㈢)項兩造單價不相同部分？認定如下：查此部分為第二次變更設計，新增施工項目，兩造尚未辦理議價，單價經以兩造提列單價，以平均之均價，為技師鑑定單價。㈥ 101.11.20民事陳報二狀附表三所附鑑定明細表黃色欄位部份（即本院卷三第27頁以下），觀淑公司提出『完工後依合約實做實算結算金額』；及現場有施作完成而合約漏列項目(申請鑑定) ，認定如下： ⒈『模板支撐架7,692 m3』，經檢視已列於壹三.3.04項。(詳鑑定報告書如附件四『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』，觀淑公司乃重複請求，自不應准許。 ⒉『加壓站女兒牆內側1:2防水粉刷588.83 m2』經檢視『加壓站女兒牆內側1:2防水粉刷』，非本系爭工程『營繕工程契約』項目，乃新增工程項目，依據系爭工程『營繕工程契約』第捌條:工程變更略以「…有新增工程項目由雙方協議合理單價，…工程契約之變更非經雙方合意，作成書面紀錄並簽名或蓋章者無效。」，『加壓站女兒牆內側1:2防水粉刷588.83 m2』，觀淑公司未依系爭工程『營繕工程契約』第捌條辦理工程變更，應不予補償。(系爭工程『營繕工程契約』第捌條:工程變更詳如鑑定報告書附件五) 。 ⒊『高架水塔牆面貼釉面小口磚(外牆磁磚變更，申請材料費，不含工資)2,682 m2』 ①經檢視觀淑公司提出，係因中科管理局變更該高架外牆磁磚。 ②按該高架水塔牆面貼釉面小口磚，於94年7月21日經中科管理局核定釉面小口磚之磁磚選色，觀淑公司於94 年8月27日釉面小口磚進場，嗣於94年11月1日中科管理局變更釉面小口磚(原閃光細面小口磚有違軍方禁用反光材質之規定)，發文監造台灣世曦工程顧問股份有限公司，94年12月6日監造台灣世曦工程顧問股份有限公司發文觀淑公司，變更原閃光細面小口磚為同尺寸一般釉面小口磚。 ③『高架水塔牆面貼釉面小口磚(外牆磁磚變更)觀淑公司於95年2月21日進場開始施作。 ④『高架水塔牆面貼釉面小口磚(外牆磁磚變更)，影響工期』觀淑公司於95年5月23日向行政院公共工作委員會提出履約爭議調解之申請，並由中科管理局依據行政院公共工作委員會調解成立書之內容發函，展延工期30天在案。 ⑤『高架水塔牆面貼釉面小口磚(外牆磁磚變更，申請材料費，不含工資)2,682 m2』，應計價1,344,111元予觀淑公司(詳如鑑定報告書附件四『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』第36頁) ⒋『代業主墊付正式高壓電費1式2,710,645元』 ①經檢視『代業主墊付正式高壓電費』台灣電力公司電費通知單起迄日期為九十七年四月三十日～九十八年一月二十一日合計金額2,710,645元(⑴97年6月 212,632+⑵97年7月300,394+⑶97年8月310,817+⑷97 年9月307,749+ ⑸97年10月311,494+⑹97年11月 234,904+⑺97年12月246,745+⑻98年1月290,024+⑼98年2月255,110+⑽98年3 月240,776=2,710,645元) ②復檢視觀淑公司於96年7月31日向中科管理局申報竣工，中科管理局於96年10月20日～97年1月16日辦理初驗。 ③再檢視系爭工程於九十七年四月七日取得使用執照。 ④復再檢視系爭工程『營繕工程契約』台灣電力公司高壓電費承攬合約無對應之項目。 ⑤觀淑公司支付台灣電力公司高壓電費用電期間在取得使用執照(九十七年四月七日)之後。 ⑥『代業主墊付正式高壓電費1式2,710,645元』，應計價2,710,645元予觀淑公司。 (台灣電力公司電費通知單(高壓需量用戶)詳如鑑定報告書附件六) (詳如鑑定報告書附件四『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』第36頁) ⒌『代業主支付FTTB光纖電路月租費』 ①經檢視『代業主支付FTTB光纖電路月租費』中華電信股份有限公司台中營運處繳費通知起迄日期為九十六年十一月份～九十八年二月份合計金額新台幣142,400元整。(96年10月～98年2月計16個月：8,900×16=142 ,400元) ②再檢視系爭工程『營繕工程契約』中華電信股份有限公司FTTB光纖電路月租費承攬合約，無對應之項目。『代業主支付FTTB光纖電路月租費』應計價142,400元予觀淑公司。(96年10月～98年2月中華電信股份有限公司FTTB光纖電路月租費繳費通知詳如鑑定報告書附件七)(詳如鑑定報告書附件四『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』第37頁) ⒍『鋼筋材料規格變動標單為SD420，圖說為SD420W，依監造指示以圖說SD420W材料施作』 ①經檢視系爭工程『營繕工程契約』第三十六條:契約文件:略以「下列各項文件均為契約文件其於衝突或不一致之情形優先順序如下:一.本契約條款二….三….四 …五…六…七施工圖八…九工程詳細表及單價分析表。」(系爭工程『營繕工程契約』第三十六條:契約文件:詳如鑑定報告書附件八) ②復檢視『鋼筋材料規格變動標單為SD420，圖說為 SD420W ，依監造指示以圖說SD420W材料施作』差異為SD420為一般鋼筋材料，SD420W為可焊接鋼筋材料，兩者因材質有異，價差每公噸100元。 ③依據①項系爭工程『營繕工程契約』第三十六條已明訂契約文件其於衝突或不一致之情形優先順序，中科管理局之監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司指示，以圖說SD420W材料施，作係依據系爭工程『營繕工程契約』辦理。 ④『鋼筋材料規格變動標單為SD420，圖說為SD420W，依監造指示以圖說SD420W材料施作』，應不予辦理價差，補償觀淑公司。 (詳如鑑定報告書附件四『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』第37頁) ㈦綜上，系爭工程全部實際施作項目及金額合計為562,859, 921元。而鑑定報告書亦與本院認定相同；即詳如本判決附表四『系爭工程實際施作項目/金額一覽表』所示。二、又觀淑公司主張：系爭工程應展延如附表二所示565日，而不負遲延之責云云，然為中科管理局所否認，並以前詞置辯。本院審酌系爭工程契約書及相關附件一冊、系爭工程施工計畫網圖、系爭工程竣工圖、營繕工程結算書、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書0000000號）（均外放）；及兩造製作之系爭工程項目、金額表（均外放）；並參酌兩造合意選定之鑑定機關即台灣省土木技師公會指派土木技師鑑定報告（本訴部分，外放，下簡稱鑑定報告書），綜合判斷，認定如下：㈠觀淑公司主張：查系爭工程之高架水塔外牆磁磚原設計為閃光亮釉磁磚，因妨害飛航安全，經中科管理局指示高架水塔外牆磁磚材料辦理變更設計，更換材料及顏色。又系爭工程高架水塔為主要徑工程，而外牆磁磚變更，業主始至95年2 月21日才選定廠商廠牌、磁磚材料、顏色，致觀淑公司已進場準備施工之原設計閃光亮釉磁磚無法使用應予廢棄，觀淑公司另依中科管理局之指示重新選購、訂貨、備料、施工等時間，故觀淑公司申請如附表二編號1號『外牆磁磚變更設計』影響工期計179日免計或展延云云。 ⒈ 查系爭工程觀淑公司因不服中科管理局於99年7月6日以中營字第0000000000號函通知觀淑公司觀淑公司依政府採購法規定刊登政府採購公報，向中科管理局提出異議，並向行政院公共工程委員會提報採購申訴審議。 ⒉復查上開「外牆磁磚變更設計」項目，觀淑公司於95年5 月23日向公共工程委員會提出履約爭議調解之申請，雙方經該會於96年3月21日調解成立，展延工期30天，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈥項），並有中科管理局96年8 月1日中營字第0000000000號函（見原審卷二第248頁），及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書0990376號）判斷理由（見原審卷二第41頁背面）各在卷可按，足見關於上開磁磚變更部分，兩造業已調解成立展延工期30天，是觀淑公司主張系爭工程關於外牆磁磚變更部分應不列計工期179天云云，為無理由；即此部分應展延30日。㈡觀淑公司主張：依危險性工作場所審查暨檢查辦法勞動檢查法第26條第2項第4條規定可知，系爭工程有勞動檢查法丁類建築物之建築工程，是依規定須辦理丁類危險工作場所審查。而本工程危評審查範圍如下：（A）本工程高架水塔頂樓樓板高度為53. 90 公尺，而高架水塔內有蓄水池模板支撐高度27.2公尺，面積達558平方公尺，佔該層模板支撐面積百分之百；又器材室模板支撐高度11.8公尺，面積達105平方公尺，佔該層模板支撐面積百分之百，本項須危評審查。（B）本工程加壓站中模板支撐高度7.5~10.5公尺，面積達 480平方公尺，佔該層模板支撐面積百分之百；本項須危評審查。又查系爭工程中高架水塔及加壓站屬勞動檢查法第26條規定之危險性工作場所，須經中區勞檢所對危險性工作場所審查核准後始可施工。系爭工程危評自93年9月29日送審至94年3月9日審查合格，共計160天。觀淑公司申請中區勞檢所三次審查時間75天為免計工期。本項為不可歸責於觀淑公司之事由，依系爭契約規定，故觀淑公司申請如附表二所示編號2號，行政院勞工委員會中區勞動檢查所，受理該危險工作場所審查期間計75天免計或展延云云。 ⒈查系爭工程觀淑公司提送並經中科管理局核定之系爭工程施工計劃書『施工計劃網狀圖』作業代碼W.B.S 84-1.2.2.1危評作業，自93年6月20日開始至93年11月20 日完成，為要徑作業，而觀淑公司於施作前即已預列該危險工作場所，中區勞動檢查所審查作業所需期程。 ⒉系爭工程高架水塔頂樓樓版高度為53.9公尺，而高架水塔內有蓄水池模板支撐高度27.2公尺，面積達558平方公尺，占該層模板支撐面積百分之百；器材室支撐高度11.8公尺，面積達105平方公尺，占該層模板支撐面積百分之百，故符合勞動檢查法第26條第1項規定之危險性工作場所，須經行政院勞工委員會中區勞動檢查所對危險工作場所審查核准後才可施工。 ⒊復查行政院勞工委員會中區勞動檢查所受理該危險工作場所審查期間計75天。即：第一次93年9月29日～93年10月 26日，計27天。第二次94年1月20日～94年2月16日，計 27天。第三次94年2月16日～94年3月9日，計21天合計審查期間計75天(27+27+21=75天)。 ⒋然據勞動檢查法『危險性工作場所審查暨檢查辦法』第7 條第2項略以『第5條審查之結果，檢查機構應於受理申請後30日內，以書面通訊事業單位』之審復日期（即上開第⒊項75日，每次均在30日內），行政院勞工委員會中區勞動檢查所審查皆依規定，於『受理申請後30日內』完成審核，並無不當遲延，而觀淑公司既已於施作前要徑作業，預列該期間，是觀淑公司此部分之請求，為無理由。㈢觀淑公司主張：查系爭工程配水池擋土措施原設計為預壘樁L=9公尺，中科管理局於93年9月22日變更設計長度增長至10~14公尺，且深度10~14公尺，地層石塊密集、直徑較大，無法施作原設計預壘樁，中科管理局同意變更工法改用衝擊樁施作，直至94年2月14日壓樑工程完成。以上預壘樁因變更設計，影響工期為112天，故觀淑公司申請如附表二所示編號3號，配水池擋土措施變更設計申請112天免計或展延工期云云。 ⒈查中科管理局核定之系爭工程施工計劃書『施工計劃網圖』作業代碼W.B.S 41-1.2.1.16預壘樁作業，自93年9月11日開始至93年10月15日完成計35日曆天完成。 ⒉嗣因中科管理局第⒈項變更導致93年11月3日觀淑公司衝擊樁進場，94年2月5日/94年2月14日衝擊樁/壓梁施工完成。 ⒊93年11月3日觀淑公司衝擊樁進場至94年2月14日衝擊樁之壓梁施工完成計104日曆天。 ⒋綜上，觀淑公司衝擊樁施工，計104曆天與預壘樁作業，自93年9月11日開始至93年10月15日完成，計35日曆天比較，工期遲延69日曆天，故此部分應展延工期69日。㈣觀淑公司主張：查系爭工程有它標工程未完成（唯一道路未完工和本基地內尚有它標土方堆置及水泥涵管堆置於本基地內），直至93年9 月24日才運離，影響觀淑公司工程規劃及施工進度，觀淑公司自93年9月25日起才能進行清除掘除、測量收方作業及後續工程，因此自93年6月20日～93年9月24日計97天，為不可歸責於觀淑公司之事項，故觀淑公司申請如附表二所示編號4，基地內他標土方及材料堆置申請97天免計或展延工期云云。 ⒈查基地內他標土方及材料堆置至93年9月24日運離影響之工程作業項目為： ①作業代碼W.B.S 12-1.1.16清除與掘除作業，自93年7月 20日開始至93年7月24日完成，計5日，可准許。 ②作業代碼W.B.S 20-1.1.17收方作業，自93年7月25日開始至93年8月10日完成，計17日，可准許。 ⒉次查基地內他標土方及材料堆置對作業代碼W.B.S12-1.1.9鑑界及測量等相關作業，自93年6月20日開始至93年7月 19日完成，計30日可由鑑界及測量專業及技術克服。 ⒊查觀淑公司主張97日，其中30日既可由鑑界及測量專業及技術克服，自不得算入部分工期，故應核減展期為67日（計算式：97-30=67）。㈤觀淑公司主張：查本基地北側「科園路」為本工程車輛人員進出之唯一道路，在「科園路」未鋪設級配AC前，因路底為紅黏土壤，只要一下雨該道路即泥濘打滑，車輛、人員、機具及材料均無法進出，需經天氣放晴後曝曬二日以上才能進出，影響工期計算，影響天數如原證六所示，自93年6月20 日至94年3月20日止，共計25天因下雨「科園路」無法通行進入工區施工，依契約第6條及第20條第3項規定，原告自得延展工期。又系爭工程配水池大面積14,225平方公尺深開挖9M、加壓站基礎工程深開挖12M、高架水塔基礎工程深開挖 4M，因本基地位於該區較低處，一遇下雨，該區域雨水皆流貫入本基地積水無法施工，需抽排完雨水再曝曬後才能再施工，已影響工期計算，影響天數如原證六所示，是因積水影響工程進度有30天，依契約第20條第3項，觀淑公司得延長工期。又系爭工程受颱風影響工期計20天，影響天數如原證六所示。又系爭工程於93年12月11日有立法委員選舉，及94年12月3日三合一選舉停工，為不可歸責於觀淑公司之事由，故不計工期2天。再查，依系爭工程採購契約第6條約定雨天本不得為免計工期之理由，惟參照系爭工程採購契約第20條第3項規定，可知系爭工程採購契約第6條所稱雨天，應不包含豪雨（即24小時內累積雨量達130毫米以上）之情狀在內，否則系爭工程採購契約第20條第3項即無將「豪雨」列為觀淑公司得報請延長工期之理由之必要。而觀淑公司主張免計工期77天，係因不僅當日之累積雨量甚多已達豪雨之程度，且均因此導致道路泥濘打滑，車輛、人員、機具及材料均無法進出之程度，則該期間觀淑公司未能施工顯非可歸責於觀淑公司，觀淑公司自得依系爭工程採購契約第6條之約定請求免計或展延工期。綜上，觀淑公司申請附表二編號5 、施工期間遭遇颱風、下雨道路泥濘打滑無法通行及逢選舉日77天免計或展延工期云云。 ⒈查93年7月至93年10月颱風影響20天免計或展延工期部分： ①依據本系爭工程『營繕工程契約』第六條:工程期限略以『…或因天災、事變等不可抗力，…乙方得申請並經甲方核定後免計或展延工期』。中科管理局以94年11月25日中三字第0000000000號函展延工期17天，經鑑定應展延工期17天。(『營繕工程契約』第六條詳鑑定報告書如附件十) ⒉93年6月20日至94年3月20日下雨道路泥濘打滑無法通行影響25天免計或展延工期部分： ①依據本系爭工程『營繕工程契約』第六條:工程期限略以『…或因天災、事變等不可抗力，…乙方得申請並經甲方核定後免計或展延工期』(『營繕工程契約』第六條詳鑑定報告書如附件十)。中科管理局以94年11月25 日中三字第0000000000號函展延工期5天，經鑑定應展延工期5天。 ⒊雨天工區積水影響30天免計或展延工期部分： ①依據本系爭工程『營繕工程契約』第六條:工程期限略以『…或因天災、事變等不可抗力，…乙方得申請並經甲方核定後免計或展延工期』。(『營繕工程契約』第六條詳如鑑定報告書附件十)。然觀淑公司主張雨天工區積水影響30天免計或展延工期云云，未經申請及中科管理局核定，自無理由。 ⒋93年12月11日立法委員選舉及94年12月3日三合一選舉2天免計或展延工期部分： ①依據本系爭工程『營繕工程契約』第六條:工程期限第一項略以『工程期限計算方式為日曆天除…外，無論…國定假日、民俗節日及其他休息日一律計算工期』。( 『營繕工程契約』第六條詳如鑑定報告書附件十)。查 93年12月11日立法委員選舉及94年12月3日三合一選舉2天，既不在系爭契約免計工期範圍內，自不得免計或展延工期。 ②綜上，觀淑公司申請施工期間遭遇颱風、下雨道路泥濘打滑無法通行及逢選舉日77天免計或展延工期，經應展延工期22天。(17+5+0+0=22天) ㈥觀淑公司主張：查系爭工程之高架水塔、加壓站、配水池多為室外施工，勞委會中區勞動檢查所審查通過核准書，為預防災害類型感電之安全措施，不可在雨天從事戶外作業。系爭工程施工期間雨天有電擊、感電、漏電等危險。依危評審查核准書，故觀淑公司申請如附表二所示編號6、依據『行政院勞工委員會中區勞動檢查所』審查通過核准書，為預防雨天有雷擊、感電、漏電等25天免計或展延工期云云。 ⒈依據本系爭工程『營繕工程契約』第六條:工程期限第一項略以『…，無論…晴雨天、…及其他休息日一律計算工期』。(『營繕工程契約』第六條詳如鑑定報告書附件十)⒉查『行政院勞工委員會中區勞動檢查所』審查通過核准書，為【預防】雨天有雷擊、感電、漏電等25天免計或展延工期，並不在系爭契約展延工期範圍內，且附表二編號5 、既已因颱風等工災展延工期，此部分主張顯無理由。三、承上，本院系爭工程合理展延工期如附表二所示，合計為 188日，而鑑定報告書亦與本院認定相同。又查系爭契約原訂完工日為95年1月15日，展延188日（已含兩造調解同意之30 日；見調0000000號調解書，見原審卷一第251頁），至 95年8月21日止。再加上中科管理局同意展延55日（見原審一卷中科管理局94年11月25日、中三字第0000000000號函文第239頁），至95年10月15日止，然觀淑公司遲至96年7月31日始完工（見原審一卷第242頁竣工報告書），顯已遲延288日，惟原判決認觀淑公司遲延530.5日（見原判決書第33頁倒數第7行），顯有未洽。又按系爭契約第22條約定：逾期罰款：「乙方（即觀淑公司，下同）如未依照契約約定期限（含變更設計追加減工程）完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之貳計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之。但其最高科罰金額不超過結算總價百分之二十為限」。查系爭契約總價為562,859, 921元，已如前述，其逾期罰款2/1000×288日＝324,207, 314元，惟此金額已逾結算總價之20%，自應以結算總價20%計算違約金，即契約總價562,859,921元×20%＝112,571,984元。又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第二百五十一條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。最高法院70年度台上字第3796號裁判參照。查系爭工程已履行一部，即已履行至33期，詳如不爭執事項第項。自得依民法第251條規定酌減違約金，即應酌減為 1900萬元。又查系爭工程實作數量結算金額為562,859, 921元，已如前述，扣除中科管理局已給付之系爭工程第33 期工程款525,650,267元後，餘款為37,209,654元。又觀淑公司同意抵扣之附表三編號3號保固保證金（見附表一編號6所示），又按系爭契約第24條約定：「保固保證金按結算總價百分之二計算」，則保固保證金為11,257,198元（計算式：000000 000×2%=11,257,198，小數點以下四捨五入）。又系爭工程違約金為1900萬元，業如前述，而中科管理局主張以違約金1900萬抵銷系爭工程尾款（含扣除保固保證金）後，為6,952,456元。再查，中科管理局主張附表三編號4、代墊之電費及電信費合計812, 610元，為觀淑公司所不爭執（見原審卷二第91頁背面），而中科管理局於原審主張以未付系爭工程款抵銷該金額（見原審卷二第85頁背面），經抵銷後觀淑公司得請求中科管理局工程尾款為6,139,846元（計算式：6,952,456-812,610=6,139,846）。綜上，觀淑公司得請求中科管理局給付系爭工程尾款為6,139,846元。四、又觀淑公司主張系爭工程迄今未完成第二次變更契約之手續，而觀淑公司業已依中科管理局之指示施作完畢，是觀淑公司依不當得利之法律關係，訴請中科管理局給付如附表一編號7、第二次變更工程之工程款11,900,000元云云。然為中科管理局所否認，並以前詞置辯。本院審酌系爭工程契約書及相關附件一冊、系爭工程施工計畫網圖、系爭工程竣工圖、營繕工程結算書、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書0000000號）（均外放）；及兩造製作之系爭工程項目、金額表（均外放）；並參酌兩造合意選定之鑑定機關即台灣省土木技師公會指派土木技師鑑定報告（本訴部分，外放，下簡稱鑑定報告書），綜合判斷，認定如下：㈠查系爭工程進行中有追加、追減及新增三部分工程款。然觀淑公司僅計算追加、新增部分合計12,503,465元（附表一編號7、請求金額減縮為11,900,000元），而無計算追減部分，顯有未當。㈡次查追加部分：兩造項目、數量、單價相同無差異，兩造追加金額均為8,205,417元。(詳如鑑定報告書附件九『第二次變更設計項目/金額一覽表』第3頁) ㈢再查新增部份：兩造項目、數量、相同無差異，單價因兩造尚未議價有差異。經以兩造提列單價，應以平均之單價，為鑑定單價。㈣又查新增部份：觀淑公司提列10,960,223元，中科管理局提列10,227,983元。(詳如鑑定報告書附件九『第二次變更設計項目/金額一覽表』第9頁) ㈤又查追減部份:中科管理局追減36,616,165元。而觀淑公司提列追減0元。(詳如鑑定報告書附件九『第二次變更設計項目/金額一覽表』第6頁)。㈥又審酌上開卷證，系爭工程新增部分金額為12,267,799元( 詳如鑑定報告書附件九『第二次變更設計項目/金額一覽表』第9頁)。加上追減部分金額為-36,616,165元(詳如鑑定報告書附件九『第二次變更設計項目/金額一覽表』第6頁)。再加上追加部分金額為8,205,417元(詳如鑑定報告書附件九『第二次變更設計項目/金額一覽表』第3頁)。等於-16,142,949元，即系爭工程應追減-16,142,949元。而鑑定報告書亦與本院認定相同。五、查系爭工程進行中既有追加、追減及新增三部分工程款。然觀淑公司僅計算追加、新增部分合計為附表一編號7、11, 900,000元，然經核算系爭工程追加、追減及新增三部分工程款後，應為追減-16,142,949元，業如前述，是觀淑公司此部分之請求，全部無理由。乙、反訴部分：一、反訴原告中科管理局主張：系爭工程因遲延完工及施工瑕疵，除以如附表三編號1、逾期違約金11,0691,607元，抵銷觀淑公司履約保證金、保留款保證金、工款尾款外，尚請求如附表三編號2-12號金額等情，然為觀淑公司所否認，並以前詞置辯。二、查編號附表三編號1、逾期違約金110,691,607元部分，經本院核減為1900萬元（詳本訴部分，即中科管理局逾1900萬元違約金部分，為無理由，不得為抵銷抗辯），再抵銷觀淑公司請求之系爭工程尾款（含保固保證金、中科管理局代墊之電費、電信費；詳本訴部分）後，觀淑公司尚得請求中科管理局工程尾款6,139,846元，已如前述（詳本訴部分），則中科管理局再上訴請求觀淑公司給付違約金3,6812,967元云云，為無理由。三、又查編號附表三編號2、逾期天數監造服務費11,270,796元部分：按系爭契約第22條第5項約定：「乙方（即觀淑公司，下同）倘不依照契約規定限期完工或驗收缺點逾期改善，除按逾期日數，償付甲方違約金外，乙方應另償付甲方（中科管理局，下同）委託監造服務單位於逾期期間之施工監造費。其金額依下式計算：逾期期間之施工監造費=甲方與監造服務單位所訂之監工服務費×逾期工期÷工程契約約定期限」，有系爭契約在卷可參。又系爭工程監造單位即台灣世曦工程顧股份有限公司，業發函請求中科管理局給付逾期天數之監造服務費，有該公司函文在卷可按（見本院卷一第 169頁）。又查系爭工程結算金額為562,859,921元，而觀淑公司遲延工期288日，已如前述（詳本訴部分）。則系爭工程逾期天數之監造服務費計算式為： ⑴實際施工成本（即工程結算金額）－工程綜合保險費－加值營業稅＝建造費用。 562,859,921－2,504,427－26,355,144＝534,000,350。 ⑵建造費用×服務費率（2%）×1.05（營業稅）＝監造服務費。 534,000,350×2%×1.05＝11,214,007。 ⑶監造服務費×逾期工期÷原合約工期＝逾期監造服務費。 11,214,007×288÷520＝6,210,835（小數點以下四捨五入，下同） ⑷準此，爭工程逾期天數之監造服務費為6,210,835元，中科管理局逾此部分之請求，為無理由。四、又查編號附表三編號3、保固保證金部分，觀淑公司同意自系爭工程尾款中扣除之（詳本訴部分），故觀淑公司此部分之上訴，為無理由。五、查編號附表三編號4、中科管理局代墊之電費、電信費812, 610元部分，中科管理局業於本訴中抵銷（詳本訴部分），則觀淑公司此部分之上訴，為無理由。六、又有關附表三編號5-12部分，本院審酌系爭工程契約書及相關附件一冊、系爭工程施工計畫網圖、系爭工程竣工圖、營繕工程結算書、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書0000000號）（均外放）；及兩造製作之系爭工程項目、金額表（均外放）、及中科管理局提出被上證9-16、被上證23（有關反訴附表二證物）（見本院卷三第80-151頁）；並參酌兩造合意選定之鑑定機關即台灣省土木技師公會指派土木技師鑑定報告（本訴部分，外放，下簡稱鑑定報告書），綜合判斷，認定如下：㈠中科管理局主張：附表三編號5號10,500元部分，乃中科管理局代墊消防設備費用云云。 ⒈然按消防法第九條消防安全檢修申報應由『管理權人』委託消防設備師或消防設備士，定期檢修消防安全設備，其檢修結果應依限報請當地消防機關備查。 ⒉次查99年2月5日臺中市消防局消防安全檢查日期，已逾越系爭工程驗收合格日期(98年2月17日)，『管理權人』應為中科管理局，故附表三編號5「98年度消防安全檢修申報」，應非屬觀淑公司應負擔之費用。㈡中科管理局主張：附表三編號6號97,493元部分，係系爭工程保固期間發現發電機有瑕疵，請觀淑營造股份有限公司修繕費云云。 ⒈查發電機無法正常運轉肇因於99年1月22日台電停電，啟動運轉長達13小時以上。 ⒉上開⒈項99年1月22日發電機無法正常運轉肇因日期，已逾越系爭工程驗收合格日期(98年2月17日)。 ⒊依據系爭工程契約第二十四條約定：保固保證發電機無法正常運轉，肇因於台電停電，啟動運轉長達13小時以上，係中科管理局使用不當所致。 (工程契約第二十四條:保固保證詳如鑑定報告書附件八)⒋綜上，附表三編號6『系爭工程發電機無法正常運轉』，應非屬觀淑公司應負責維修之費用。㈢中科管理局主張：附表三編號7號7,350元部分，係乾粉滅火器之藥劑，於97年9月到期。尚未驗收完成前即已逾期，中科管理局代觀淑營公司更換藥劑費用云云。 ⒈查觀淑公司所交付之乾粉滅火器，使用期限於97年9月即已到期，於98年2月17日驗收完成前即逾使用期限。 ⒉依據系爭工程契約第十九條約定：工程保管『在工程未經正式驗收合格前，所有到場材料包括，乙方自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少應由乙方負責修護或補足』(工程契約第十九條詳如鑑定報告書附件九) ⒊再依據系爭工程契約第二十四條約定：保固保證『如工作物在瑕疵擔保期間不具備合約約定之品質，或滅失價值之約定使用價值之瑕疵者，乙方應依甲方之通知，照契約圖樣在限期內無條件改正之，並負擔與改正相關之費用。…』(工程契約第二十四條詳如鑑定報告書附件八)。 ⒋綜上，觀淑公司所交付之乾粉滅火器，應由觀淑公司負責保管。使用期限於97年9月即已到期，於尚未驗收完成前即逾使用期限，有滅失價值及約定使用價值之瑕疵，觀淑公司應負擔此部分之費用。㈣中科管理局主張：附表三編號8號10,868元部分，係觀淑公司施作消防設備在驗收前發生故障，請觀淑公司修補遭拒，由中科管理局代為修補，並支付修補費用云云。 ⒈查觀淑公司所施作之消防安全設備，於尚未驗收完成前發生故障。 ⒉依據系爭工程契約第十九條約定：工程保管『在工程未經正式驗收合格前，所有已完工工程及到場材料包括，乙方自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少應由乙方負責修護或補足。』(工程契約第十九條詳如鑑定報告書附件九) ⒊再依據系爭工程契約第二十四條約定：保固保證『如工作物在瑕疵擔保期間不具備合約約定之品質，或滅失價值之約定使用價值之瑕疵者，乙方應依甲方之通知，照契約圖樣在限期內無條件改正之，並負擔與改正相關之費用。…』(工程契約第二十四條詳如鑑定報告書附件八) ⒋綜上，觀淑公司所施作之消防安全設備，尚未驗收完成前應由觀淑公司負責保管；於尚未驗收完成前發生故障，有滅失價值及約定使用價值之瑕疵，觀淑公司依約應負擔此部分之費用。㈤中科管理局主張：附表三編號9號44,302元部分，依照工程契約約定，應由觀淑公司製作竣工結算書，但觀淑公司製作結算書數量與實際施工之數量差異甚大，且觀淑營公司不願修正，中科管理局請監造單位世曦公司代為製作費用云云。⒈按系爭工程工程契約第三條:契約總價約定：工程結算後之總價按照實作數量結算之。 ⒉次按系爭工程『契約詳細價目表(合約)壹十-14』(第31頁)竣工文件竣工圖。(『契約第三條:契約總價:』詳如附件九)(『契約詳細價目表(合約)壹十-14』詳如鑑定報告書附件十一)，故觀淑公司有製作結算書之義務。 ⒊又觀淑公司製作之自結結算書內容雖與實際完工數量差異甚大詳如本訴所述，業主委託他人印製結算書，然查觀淑公司於96年10月11日提出自結結算書時，未見中科管理局或監造單位台灣世曦工程股份有限公司，催告觀淑公司補正，中科管理局即逕另行委託他人(監造單位台灣世曦工程股份有限公司)印製結算書，故該鑑定結算書印製費用應非由觀淑公司負擔。㈥中科管理局主張：附表三編號10號10,000,000元部分，查觀淑公司施工品質不佳，詳被證16。（詳原審卷一第190-200 頁）請觀淑公司修補，但遭其拒絕，經預估修繕費用此部分為1千萬元云云。 ⒈中科管理局所列反訴附表三（見本院卷三第76-79頁）工項是否屬觀淑公司施工不良所造成之瑕疵？分述如下： ①反訴附表3壹三.五景觀工程係新植植物： ⑴缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 01新植阿勃勒經檢視工程保固缺失照片(被上證23照片《見本院卷三第135-151頁；下同》編號0000000)樹高H＞ 3.5M/樹幅W＞1.8M/樹徑＞8CM，無需補植。 ⑵『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 02新植大王椰子經檢視工程保固缺失照片(被上證23照片編號 0000000)樹高H＞3.0M，無需補植。 ⑶『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 08雜草清除為驗收後新增項目。 ②反訴附表3壹七儀控工程： ⑴『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 15-18/ NO39/ NO 48/ NO 50-51/ NO 53-56等為驗收後新增項目。 ⑵缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 41『監控施工介面整合(南配一期及二期整合)與契約『監控施工介面整合(含土建機械儀控電氣)』整合項目內容有異動，為驗收後新增項目。 ③反訴附表3除上述①②等兩項外，其餘項次為觀淑公司施工不良所造成之瑕疵。(『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』詳如鑑定報告書附件十二) ⒉中科管理局就各工項請求修復、購置、建造之金額有無理由？分述如下： ①查反訴附表3共列58項工項缺失： ⑴壹三.五景觀工程 『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 01新植阿勃勒經檢視工程保固缺失照片(被上證23照片編號0000000)樹高H＞3.5M/樹幅W＞1.8M/樹徑＞ 8CM ，無需補植，金額應為0。 『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 02新植大王椰子經檢視工程保固缺失照片(被上證23照片編號0000000)樹高H＞3.0M，無需補植，金額應為0。 『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 08雜草清除為驗收後新增項目，金額應為0。 ⑵壹七儀控工程： 『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』NO 15-18/NO 39/ NO 48/ NO 50-51/ NO 53-56等為驗收後新增項目，金額應為0。 NO 41『監控施工介面整合(南配一期及二期整合)與契約『監控施工介面整合(含土建機械儀控電氣)』整合項目內容有異動，為驗收後新增項目，金額應為0。 除上述兩項外，其餘項次為觀淑公司施工不良所造成之瑕疵。 ②復查反訴附表3中科管理局就各工項請求修復、購置、建造之單價，係依據系爭工程採購契約單價100%或50% 計列，經鑑定調整單價為系爭工程採購契約單價之33% 。 ⒊鑑定結論中科管理局就各工項請求修復、購置、建造之金額編列新台幣9,503,540元，經鑑定觀淑公司應負擔修補費用為3,056,665元。(『缺失改善另洽第三人處理預算一覽表』詳如本判決附件五)，逾此部分中科管理局之請求，為無理由。㈦中科管理局主張：附表三編號11號第一、二次代操作費各 324,936元部分，因觀淑營造股份有限公司延期完工，自來水公司無法配合測試中科管理局另行委託大陸水工股份有限公司於97年11月7日，及98年1月進行兩次水塔測試維護業務，共支付649872元，為遲延給付損害賠償云云。 ⒈查系爭工程採購契約並無『自來水公司配合測試水塔、配水池及相關機電設施之運作』項目及文件約定，故中科管理局另行委託第三人進行水塔操作維護業務，因而增加水塔操作維護費用，應非屬觀淑公司應負擔之費用。㈧中科管理局主張：附表三編號12號第一、二次西區自來水管漏水改善費各為90,300元、122,141元部分，查觀淑公司施作南區部分，因為遲延過久，導致已完工西區施工廠商已過保固期間無法修補，所產生之工程界面銜接不當，，並由中科管理局支付修補費用云云。 ⒈查台灣自來水股份有限公司第四區管理處台中給水廠修復日期，為九十八年十一月二十三日，已逾系爭工程驗收合格日期(修復日期為九十八年十一月二十三日/系爭工程驗收合格日期為九十八年二月十七日)。 ⒉次查台灣自來水股份有限公司第四區管理處台中給水廠修復地點為中科管理局科園路，與科園二路，非系爭工程施工區域。故觀淑公司逾期完工，因而造成與「西區一階工程」工程介面銜接不良之損害，應非屬觀淑公司負擔之費用。七、綜上，反訴原告中科管理局得請求反訴被告觀淑公司給付附表三編號2、7、8、10費用合計為9,285,718元（計算式： 6,210,835+7, 350+10,868+3,056, 665=9,285,718）。再扣除原審主文第三項判准2,520,395元金額後，其餘6,765,323元部分，中科管理局反訴請求觀淑公司給付，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。伍、綜上所述：甲、本訴部分：上訴人觀淑公司本於系爭契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人中科管理局給付6,139,846元，及自民國99年6月22日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人觀淑公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。是原審就上開應准許部分，為觀淑公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，觀淑公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為觀淑公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，觀淑公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。乙、反訴部分：上訴人中科管理局本於系爭契約及瑕疵擔保、債務不履之法律關係，請求被上訴人中科管理局再給付 6,765,323元本息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。乃原判決就上開應准許部分為中科管理局敗訴之判決，自有未洽。中科管理局就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文所示。至於逾上開應准許部分，中科管理局之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，中科管理局就此部分所為之上訴，為無理由，應予駁回其上訴及其假執行之聲請。至觀淑公司上訴主張，均無可取，是則原審判命觀淑公司如數給付，於法並無不合。觀淑公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。柒、據上論結：甲、本訴部分：觀淑公司上訴，為一部有理由，一部無理由。乙、反訴部分：中科管理局之上訴，為一部有理由，一部無理由，觀淑公司之上訴，為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 17 日民事第一庭審判長法官吳火川法官胡景彬法官陳繼先以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官蘇昭文中華民國 102 年 7 月 17 日附表一: ┌──┬───────────────┬────────┐ │項次│項目及說明 │金額(含稅) │ ├──┼───────────────┼────────┤ │ 一 │原合約總價(1) │ 574,300,000元 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │ 二 │第一次變更設計追減金額(2) │ 229,171元 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │ 三 │契約變更後契約總價(3)=(1)-(2) │ 574,070,829元 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │ 四 │至第33期已估驗實領金額(4) │ 525,650,267元 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │ 五 │工程保固金即合約總價2%(5) │ 11,481,416元 │ │ │【000000000x2%】 │ │ ├──┼───────────────┼────────┤ │ 六 │工程尾款(6)=(3)-(4)-(5) │ 36,939,146元 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │ 七 │第二次變更設(7) │ 11,900,000元 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │ 八 │總計(8)=(6)+(7) │ 48,839,146元 │ └──┴───────────────┴────────┘ 附表二: 鑑定應展延工期一覽表 ┌─┬───────────┬───┬────┬─────┐ │項│項目 │上訴人│ 鑑定合 │ │ │次│ │申請日│ 理展延 │ 備註 │ │ │ │ 數 │ 日數 │ │ ├─┼───────────┼───┼────┼─────┤ │ │『外牆磁磚變更設計』工│ 179 │ 30 │ │ │01│期 │ │ │ │ ├─┼───────────┼───┼────┼─────┤ │02│中區勞動檢查所審查作業│ 75 │ 0 │ │ │ │所需期程 │ │ │ │ ├─┼───────────┼───┼────┼─────┤ │03│配水池擋土措施變更 │ 112 │ 69 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼───┼────┼─────┤ │04│基地內他標土方及材料堆│ 97 │ 67 │ │ │ │置 │ │ │ │ ├─┼───────────┼───┼────┼─────┤ │05│颱風、下雨道路泥濘及逢│ 77 │ 22 │颱風:17天 │ │ │選舉日 │ │ │下雨道路泥│ │ │ │ │ │濘:5天 │ ├─┼───────────┼───┼────┼─────┤ │06│依據『行政院勞工委員會│ │ │ │ │ │中區勞動檢查所』審查通│ 25 │ 0 │ │ │ │過核准書,為預防雨天有 │ │ │ │ │ │雷擊、感電、漏電 │ │ │ │ ├─┼───────────┼───┼────┼─────┤ │合│ │ 565 │ 188 │ │ │計│ │ │ │ │ └─┴───────────┴───┴────┴─────┘

臺灣高等法院 臺中分院101年度建上字第3號

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