101年度建上字第38號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：101 年 12 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度建上字第38號上　訴　人　尚志營造有限公司法定代理人　劉建章訴訟代理人　陳慶昌律師被上訴人　　台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人　顏德忠訴訟代理人　林易佑律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101年5月21日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度建字第46號），提起上訴，本院於101年12月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張： ⒈兩造於民國99年6月29日簽訂「德基～天輪雙分歧梨山161KV線＃2～＃24鐵塔暨架線工程」契約（下稱系爭契約），總價含稅新臺幣（下同）3億2250萬元，上訴人並繳納履約保證金2580萬元。迄於99年底，被上訴人僅於99年11月10日通知第2-1期應施作20座塔基鑽探中之#6、#9、#24等3座塔基進行鑽探，上訴人並於99年12月25日完成該3座塔基之鑽探工作。然因被上訴人無法提供塔基內必要充足之施工用地，造成全案工程事實上無法作業，故依系爭契約第24條第4項第2款規定，施工中因可歸責於甲方（即被上訴人）之原因，部分工程連續停工或全部停工超過3個月以上，乙方（即上訴人）得以書面通知甲方終止契約，因此上訴人乃於100 年4月12日以書面通知被上訴人終止契約，並於本件訴請被上訴人退還履約保證金2,580萬元及依已施作工作項目之部分交付工程款9,770,408元，先予敘明。 ⒉本件系爭契約為定型化契約，若干條款約定內容具有民法第247 條之1第2款、第4款加重他方當事人責任、對他方當事人有重大不利益，而顯失公平情事，應屬無效，上訴人已於100 年4月12日依系爭契約第24條第4項第2款以書面通知被上訴人終止契約，被上訴人應退還履約保證金2,580萬元：㈠按定型化契約係指，由當事人一方預先擬定條款、訂定條款之目的在與不特定多數人簽訂契約、相對人無磋商變更契約內容之餘地。查上訴人與被上訴人簽訂系爭契約之內容條款均係由業主（即被上訴人）事先擬定訂定相關範本，僅預留工程名稱、地點、契約總價等細目條款，上訴人處於無從磋商之地位，亦無法變動已擬定之契約內容，符合前述定型化契約定義，本件系爭契約本質上當屬定型化契約。次依民法第247條之1第2款、第4款規定，定型化契約所約定事項如有加重他方當事人之責任或於他方當事人有重大不利益者，該部分無效。查本件系爭契約於投標附註頁規定：「甲方（被上訴人）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（上訴人）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用」、「因地權或甲方因素部分或全部變更為逐座個別通知施工」，惟實際上，工程開發成本包括放置材料租用倉庫用地之租金成本、人事成本等，當被上訴人享有單方決定權且得變更為逐座個別通知施工時，勢必增加上訴人額外成本，使每期固定成本之分攤基數下降，造成每座分攤金額增加，員工伙食費亦同，該契約卻規定上訴人不得要求額外費用，顯係增加契約他方之責任，洵非合理。系爭契約雖係公開標售，但得標廠商僅能依該標售條款與被上訴人訂立契約，事實上上訴人對契約內容並無磋商之空間，此際如一味貫徹契約自由原則，居於弱勢之上訴人一旦與被上訴人締約，即須忍受該契約不合理之內容，實應導入衡平原則為適度之調整。因此，前開所述系爭契約之約定，因上訴人於訂約當時處於無從選擇締約對象之地位，而簽訂顯然不利於己之約定，違反誠信原則，顯有增加他方當事人責任並致他方有重大不利益者，依民法第247 條之1規定該部分之約定當屬無效。㈡按「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」政府採購法第63條第1項定有明文。而系爭契約係由臺灣電力股份有限公司提供99年3月24日版「工程採購承攬契約」，確實符合上開規定及符合民法第247條之1所稱「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，為定型化契約。被上訴人雖辯稱「其相關契約條款或圖說等文件，參與投標之廠商於投標之前均得自由取閱或依規定價購取得，…足證上訴人率指合約內有關工期分期之規定，有顯失公平之情事云云，核無道理」等語，惟如前述，系爭合約是由被上訴人所預先擬定者，且依被上訴人上述所稱更可證實，針對系爭契約之條文內容，上訴人僅能自由取閱或購價取得，然事實上系爭合約內容均已由被上訴人擬定，而無磋商、更改之可能，雙方係處於不平衡之地位。被上訴人雖辯稱因系爭工程座落偏遠山區，個別塔基地權因素不同且複雜，加以完工時間緊迫，故於系爭契約中明訂甲方得分期通知開工或各期同時開工，甚而得變更為逐座個別通知施工，而上訴人不得要求額外費用云云，然上開二事難謂有因果關係，被上訴人既為此有利於己之主張，實應舉證說明其間之因果關係為何？且被上訴人事前顯已知悉系爭工程位置偏遠，地權複雜，應俟地權確定後，按其性質、鄰近地理位置等要素安排各期之開工時間，及其各該工程完成之時間，而非以「甲方得分期通知開工或各期同時開工，甚而得變更為逐座個別通知施工」作為被上訴人契約期間片面變更契約之籌碼，藉此使上訴人就各工程之開工時間等難以掌握，進而影響上訴人之權利並加重上訴人責任。復以，如前所述，系爭契約於投標附註頁規定：「甲方（被上訴人）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（上訴人）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用。」、「因地權或甲方因素部分或全部變更為逐座個別通知施工」，可知被上訴人獨攬單方片面決定權，並載明其可恣意變更為逐座個別通知施工時，勢必增加上訴人額外成本，被告卻規定上訴人不得藉故要求費用，核屬民法第24 7條之1第4款加重他方當事人責任之情事，該部分當屬無效，被上訴人並未享有變更為逐座個別通知權。因此，被上訴人稱上訴人能自由取閱或價購取得而認系爭契約中之分期開工規定並無顯失公平或加重他方當事人責任之問題，洵屬無稽，實不可採。㈢依系爭契約第11條針對環境保護略規定：「乙方應遵照空氣污染制法及其施行細則、水污染防治法及其施行細則、噪音管制法及其施行細則、廢棄物清理法及省（市）施行細則、營建剩餘土石方處理方案等法令規定，採取一切妥善設施，重視環境保護。」說明系爭工程應遵照相關法令規定以保護生態環境。又，按內政部頒佈之「營建剩餘土石方處理方案」，公共工程主辦機關編擬新興工程工程計畫時，應提出剩餘土石方先規劃構想及經費概估，並於辦理規劃設計時，力求挖填土石方之平衡及減量，及對收容處理方式應有整體評估及規劃。換言之，公共工程主辦機關負有自行設置、審查或特約收容處理場所之義務。本件系爭工程位於德基水庫集水區，屬於處理方案中所稱不得申請設置收容場所之處，據此，被上訴人當另在他處設置收容場所，始屬適法。惟在系爭契約中，本工程說明、二十一：「國有林地內土石、林木嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁破壞保持，故本工程殘方處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案辦理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。…」及本工程說明、二十三：「本工程經查#1至#16及#22塔址位於德基水庫集水區範圍內，#17至#21塔位置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊界上…，以確保德基水庫水區營運之安全。」，乃被上訴人竟於上開工程說明、二十一，明示上訴人對於本工程殘方之處理辦理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。申言之，如上訴人依系爭契約之規定將剩餘殘方棄置於德基水庫集水區，恐違反上開處理方案之規定，而涉有相關民、刑事責任，實具顯失公平或加重他方當事人責任之情事，依民法第247條之1第2款、第4款之規定，其規定當屬無效。被上訴人以「本工程說明、十五、二十一及二十三分別定有明文」為由，陳稱其並無違反處理方案規定等語，洵屬無據。再者，因系爭工程位於重要水庫集水區（山坡地）內，其地勢均屬50°至80°之斜坡，土地容易滑動，公路局在本梨山地區尚設置自己之棄土場以利崩坍土石之處理用地，避免造成日後二次災害，更遑論本工程有達二萬多立方公尺之棄土石方，如上訴人開工後於塔基附近辦理棄置，亟可能因豪雨而致生土石流，其後果將無法想像，更遑論應由誰承擔此責任？因此，上訴人一旦開工，勢必須處理剩餘土石問題，然系爭契約之棄土規定，顯有違反內政部之相關法規，同樣將使上訴人面臨涉及相關民、刑事責任之風險。職故，上開棄土問題確實屬「因可歸責於被上訴人致工程無法如期開工」之情，並與上訴人終止契約息息相關。亦即，上訴人施工地點之現場坡度非常陡峭，且參照契約規定不能將棄土搬離，又無合法堆置場所，復被上訴人也未能幫助上訴人取得堆積棄土之處，故稱上開所述之「剩餘土方」問題是造成上訴人無法履約的主因，亦不為過。也因此，嗣後被上訴人重新招標時，依「本工程特訂規定」壹.工程期限及逾期違約金，增列如下內容：「乙方需於決標次日起80天內，將『殘方處理計畫書』…提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」，顯見被上訴人對於本工程剩餘土石方之問題於原先系爭契約中，並未遵守前開處理方案進行規劃收容處理場所之設置甚明，直到重新招標時，才要求廠商須先提出「殘方處理計畫書」，輔以原先系爭契約第11條中已明文規定應遵照相關法令規定，包括但不限於「營建剩餘土石方處理方案」，更足證系爭契約之該條款不但加重契約他方（即上訴人）責任而有顯失公平之情況，甚有違反相關主管機關訂定辦法之情事，當屬無效。㈣廠商在得標時，無非處於協助國家興辦公共工程之立場，並可合理期待招標機關對於提供工程進行時所需之用地空間、場所狀態等客觀可施工條件之達成當負有協力義務。且參酌系爭契約之本工程說明、十五略規定：「本工程施工用地均由乙方自行規劃負責，如因施工需要租用國有林地，…由乙方負責依規定提出申請，必要時由甲方具名，如申請區域涉及其他管理機關亦應徵得該機關同意始可使用…。」基於契約條款之解釋，應符合誠實信用原則及目的解釋原則，且系爭契約之條款內容，雙方位於不平等之地位，故就上訴人與被上訴人權利義務之負擔，應為適當之調整，始屬合理。因此，以上訴人係協助被上訴人完成系爭工程之角度，對此合理之解釋係上訴人於得標系爭工程後，並被上訴人亦已提供施工所需用地之前提下，包括但不限於可放置施工所需材料、機具等必要用地時，因上訴人已開始工程之相關作業，對工程之進度較為了解時，倘上訴人於施工過程中尚有額外需求，應由上訴人提出申請，並經被上訴人具名後，一併徵求主管機關之同意，始可使用，而非指不論施工所需用地是否完備，被上訴人均僅負在申請文件上簽名之義務，而排除其他協力義務。職故，上開要點並非讓被上訴人排除其負有提供完整用地之協力義務，而係為避免上訴人於申請額外使用地之行政程序中遇到困難，無法順利完工，造成工程之延宕，進而影響國家利益，於系爭契約中賦予被上訴人之義務。其次，如前所述，系爭契約於投標附註頁規定：「甲方（被上訴人）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（上訴人）應積極配合辦理…。」，然綜觀系爭契約對於何謂「開工」，並未作出定義性之規定。又依民法第490條第1項規定意旨，承攬人之主給付義務為「完成工作」，而在工程承攬契約中，承攬人之主給付義務即依定作人之定作設計而連續施工以完成工程，故如工程承攬契約因障礙致承攬人不能按照已經擬定之施工計畫，或按照既定之施工順序與施工方法進行施工，此時應屬「不能施工」，定作人在該施工障礙排除前，當不能強令承攬人在不合理之困難中開始執行。因此，國際諮詢工程師聯合會所編著之FIDIC合同指南之土木工程施工合同條款（CONS）第8.1條乃揭示，承攬人在開工日期後所負之施工義務是「在合理可能的情況下儘早開始工程的實施」，亦即工程之開工必須具備「合理」及「可能」等二個條件，蓋縱使承攬人在工程用地上可以施工，但此一破碎式而非連續性之施工方式，顯然並不合理，不符合工程承攬契約之施工必須先行擬定施工計畫而具有一定的施工順序與施工方法之本質。是以，被上訴人應提供上訴人連續施工的狀態，換言之，被上訴人提供合理、足夠且可使用之完整施工地予上訴人，乃屬被上訴人盡之協力義務。惟觀諸：（1）依系爭契約中，本工程說明、一：「因於集水區或海拔高度1,500m以上設置工地型預拌混凝土設備，依『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』，應實施環境影響評估，准駁未定且時程冗長，故若工地附近適當運距內經調查無合法預拌廠時，應於甲方監督下，採機拌混凝土方式施工，其中砂石材料需由合法砂石場供應，不得就地取材或使用非法來源材料，以上請投標廠商評估納入標價內。」準此，被上訴人明知系爭工程如欲設置工地型預拌混凝土設備應實施環境影響評估，但因核准機率甚低而極可能無法設置之，故乃自行於上開條款內容中加入應於被上訴人監督下，採機拌混凝土方式施工，顯見被上訴人亦明知其依契約具有協力義務，即提供合法、足夠之用地，以供放置混凝土及攪拌等之機具等，而利施工。換言之，因梨山地區，德基水庫的集水區那邊坡地非常陡峭，最後僅能找到成武橋及達盤橋附近比較平坦的沖刷地，作為混擬土拌合場用地，及堆積沙、石頭、水泥及攪拌之機器、工程材料之堆置用地（因為路途較長，不能用一般的預拌混擬土車，必須要在現場攪拌）。（2）依系爭契約之本工程說明、七：「本工程之#2至#24鐵塔用地已租用完成，承商需依租地範圍施設永久性水泥界樁，俾便辦理移交，各塔基地主詳塔基用地清冊」。然實際上，被上訴人雖於 100年3月25日通知上訴人分項第3-1期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）已可施工。惟#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須經林務局東勢林管處（下稱林務局）跡地檢查後方可施工，至100年4月21日始經林務局檢查完畢，而被上訴人遲於100年5月4日始來函通知上訴人，顯見被上訴人明知100年3月25日之開工通知函僅形式上為符合前開系爭契約之約定，實際上未達可開工之狀態，至多僅有#24塔基仍可施作（惟上訴人對#24 塔基仍可施作之部分仍有爭執）。（3）被上訴人針對系爭工程嗣後重新招標之「本工程特訂規定」中，貳、第二十三點規定：「施工便道及租用空地部分：（下列用地已申辦，乙方可自行評估運用…）1.公路總局第二區養護工程處已同意租用達盤橋旁空地…2.本工程向林務局東勢林區管理處申請租用成武橋旁林班地…」等等之諸多情況，皆可證明被上訴人就系爭契約之本工程說明內容並非屬實，導致上訴人無法施工，被上訴人負有於開工時，提供完整用地之協力前置義務。（4）被上訴人抗辯已於100年3 月23日取得林務局索道捲場用地許可，即行政院農業委員會林務局南投林區管理處同意被上訴人辦理「德基～天輪雙分歧梨山161KV線#19～#23輸電鐵塔興建工程」，申請租用林地案一事。惟，此與第3-1期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）並無關係，被上訴人以此辯稱，顯係迴避其未提供#24深基礎鐵塔完整用地之舉。此外，依系爭契約第24條第4項第2款定有明文：「施工中因可歸責於甲方之原因，…部分工程連續停工或全部工程停工超過三個月以上者，…乙方得以書面通知甲方終止契約…。」，亦即，被上訴人若為規避上開三個月之限制，於相關用地之申請均未核准之情況下恣意為開工通知，致上訴人無法順利施工而終止契約，應屬可歸責於被上訴人因素。㈤又依系爭契約第24條第1項規定：「如甲方因政策變更或特殊情形需終止工作時，…乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，…。並依稅什費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，…並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」，復依系爭契約第24條第4項第2款規定：「施工中因可歸責於甲方之原因，…乙方得以書面通知甲方終止契約，…。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」，據此，系爭契約因被上訴人未提供上訴人因施工所必要、完整用地，造成事實上無法進行施工，上訴人以被上訴人違背其協力義務、可歸責於被上訴人之原因終止契約，依系爭契約第24條第4項第2款終止契約當有理由，並得依同條第1項請求被上訴人返還履約保證金及遲延利息。又，所謂履約保證金通常係指契約當事人之一方，為確保契約之履行，而交付他方之金錢，作為履行契約之擔保，至於履約保證金之性質，實務上多認為係屬民法第250條違約金之性質，自可適用民法第252條酌減違約金規定。如前所述，本件系爭工程因相關施工用地租用之許可時點久未能確定，加上系爭契約中有多處不利於上訴人之規定，均足證系爭契約之終止實非可歸責於上訴人，被上訴人確應返還履約保證金予上訴人。倘如被上訴人認非可歸責於上訴人（惟上訴人爭執之），惟上訴人於終止契約前，亦已將工程施作之前置工作完成，包括道路開闢、塔基地點之確認、相關用地之租用等，顯有利於被上訴人後續重新招標（按被上訴人亦已重新招標），其受損程度亦較輕微，則依履約保證金屬違約金之性質而言，其金額顯有輕重失衡之情事，實與履約保證金係為確保債務履行之本旨有違，理應酌減之。而被上訴人於101年3月21日發函通知上訴人就履約保證金及孳息向銀行實行質權，惟系爭契約投標須知附註頁中附註二十之一規定：「履約保證金金額為契約總價（即決標金額含營業稅）之百分之八」，故履約保證金應僅為2,580萬元，被上訴人不得就孳息部分行使質權，上訴人請求返還，核屬有據。 ⒊針對已施工完成部份，上訴人得請求被上訴人給付工程款9 ,770,408元：上訴人依系爭契約第24條第4項第2款可歸責於被上訴人之原因終止契約後，被上訴人應按同條第1項辦理，對於上訴人已施作工程，依稅什費百分比支付原告應得之合理利潤（即被上訴人就上訴人已完成施工部分當負給付報酬之義務）。而揆諸公共工程實務，所謂「已施作工程」當包含相關前置作業包括但不限於道路之開闢及整修。因系爭工程所有之塔基及線路均位於德基水庫及福壽山森林地帶，原始叢林茂密旺盛，欲尋得任何一座塔基工程，勢必需經多次探勘，始能到達塔基確實地點，此本屬被上訴人之義務，應由被上訴人確認後直接帶領上訴人至正確地點。然事實上，被上訴人不僅未確實盡其義務，被上訴人與上訴人一併進入山區後，被上訴人亦完全不清楚實際塔基地點，反由上訴人之相關人員尋得其確切地點。姑不論尋找塔基地點所耗費之時間及人力，尋得實際塔基位置後，尚須完成一條簡易塔基便道，上訴人又得耗費大額人力、物力將原有的翠鑾產業道路整修完成，並按系爭契約上兩處大坍方整修完成，除有照片可為證明外，並經被上訴人於100年7月22日會點紀錄中之會點結果（三）說明「完成部分之施工項目，例施工道路整修及2處坍方修復…。」足證被上訴人亦承認此部分確屬上訴人完成之施工項目之一。況被上訴人重新發包後，勢必需使用上訴人已完成之產業道路及便道，因此既上訴人業已施作前開工程，則此實作部分被上訴人當負有給付報酬之義務。而上訴人按系爭契約及上開說明履約已施作完成部分，業已提出投入成本費用明細表可資佐證，內容包含專職人員薪資、林木砍伐等相關處理費用，後附原始憑證以證該項支出之真實性。本件兩造雙方雖已終止契約，然因契約之終止並無溯及失效之效果，針對已施作並交付部分，依前開第24條第1項規定，上訴人請求被上訴人給付9,770,408元，洵屬有據等語。 ⒋基於上述，為此聲明求為判決：（一）被上訴人應給付上訴人2,580萬元及自99年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被上訴人應給付上訴人9,770,408元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：被上訴人應給付上訴人24萬1864元及自民國101年3月17日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並准上訴人預供擔保後得為假執行，並准被上訴人預供擔保後，得免為假執行之宣告。駁回上訴人其餘之請求及假執行之聲請。被上訴人就其受敗訴之判決並未聲明不服。上訴人則提起上訴，其上訴聲明：求為判決㈠原判決駁回上訴人後項之訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人823萬4486元及自民國101年3月17日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行。（上訴人原請求返還履約保證金為2580萬元及已施作完工部分之工程款977萬408元，合計3557萬408元，惟為上訴裁判費之考量，僅就本案履約保證金部分，上訴之金額限縮為500萬元，另工程款部分原請求977萬408元，上訴之金額限縮為323萬4486元。超過上開不服部分，未聲明不服）。 ⒌上訴人於上訴補述略以：㈠惟查，原審判決既肯認本件工程被上訴人視實際需要分期通知開工或各期同時開工，惟被上訴人通知上訴施作系爭契約分項第3－1期（＃6、＃24深基礎鐵塔基礎）及分項第3－2期（#４單基樁鐵塔基礎）工程之開工日，應自上訴人於99年12月25日完成被上訴所通知施作第2－1期應施作20座塔基鑽探其中之＃6、#9、#24等3座塔基鑽探工程後3個月內（即100年3月24日前）為之，然上訴人於l00年3月28日始接獲被上訴人通知自100年3月24日開工之函件，查開工通知書中所謂之「開工日」，依據系爭契約之一般條款A－1頁之定義，…（15）「開工日」（Commencement Date）係指乙方（即上訴人）收到甲方（即被上訴人）所發出開工通知書上指定之本工程或工作開工日期，…。（本院卷37頁）。是本件開工通知書乃由被上訴人公司處長廖○○於100年3月25日方始用印後寄給上訴人，而上訴人於100年3月28日收到該開工通知公文時，已逾越系爭契約第24條第4項第2款所規定，部分工程連續停工或全部停工超過3個月之開工期限。依民法第95條第l項規定，非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，則上訴人於100年3月28日接獲被上訴人通知自100年3月24日開工之函件亦已逾越3個月之期限。從而，上訴人得終止與被上訴人之契約，但原審判決就上開情事均恝之不論，實屬非是。再者，被上訴人於100年3月25日所擬之中區字第Z00000000000號函，雖通知上訴人自100 年3月24日起開工。惟查，該開工之通知函，既然是100年3 月25日經由被上訴人處長廖○○用印後付郵（而100年3月26日及27日為星期六、日，郵局停止送信，公司沒有上班），依常理被上訴人亦明知上訴人無法溯及至24日開工（上訴人否認被上訴人曾於民國100年3月21日現場通知開工之事實），揆諸被上訴人刻意倒填開工日期之用意，無非是掩飾已連續停工達3月之事實，企圖規避契約第24條第4項第2款規定。退步言之，縱今被上訴人確有於100年3月25日發函通知開工，然查「德碁－天輪雙分歧梨山161KV線#2－#24鐵塔暨架線工程」事實上仍未符合得以開工之條件，此見被上訴人於100年4月8日中區字第000000000 0l號函，通知上訴人「二、有關借用達盤橋旁公路用地（達見段9地號及達盤段72地號），經交通部公路總局第二區養護工程處審查後，其中舊有道路路段用地部分同意借用，該段道路線通行部分不同意借用，且借用部分使用者不得收益。三、本案俟公路總局第二區養護工程處谷關工務段與本處訂約後方可使用（上證二），又被上訴人100 年4月26日D中區字第0000000000l號函（上證三），「貴公司請本公司具名向東勢林區管理處申請租用成武橋旁林班地乙案，經東勢林區管理處函復目前審查中，請依說明依函規定，於租用核准後始得施工。」，由上開被上訴人二紙公文顯示，本案所需之施工用地，尚待有關機關之核准，且被上訴人應代替上訴人承租之施工用地，無法如期交付（被上訴人未盡協力義務），縱使通知開工，惟上訴人因施工用地仍未取得之故，事實上仍不符合開工之要件，至為灼然。㈡本件工程被上訴人視實際需要分期通知開工或各期同時開工，已如前述，參之台灣電力公司投標須知附註頁第2頁至第3頁「第2期：鐵塔基礎鑽探計20座（每座3孔，合計60孔）第2－l期：#5～#24塔基鑽探，含必要之索道架設、各項試驗等，屬本期範圍，由乙方備妥相關文件後，負責依林務局及福壽山農場規定申請，必要時送交甲方具名，於核進後，由甲方通知開工…」，雖系爭工程之施工用地上訴人固自行規劃負責，但如須取得相關機構如林務局或福壽山農場許可使用時，由上訴人提出申請，必要時送交被上訴人具名，惟核准後，尚須經被上訴人通知開工，始得開工，是以於核准後至被上訴人通知開工之期間，被上訴人即有協力義務，否則為何於100年4月26日發函通知上訴人申請租用成武橋旁林班地，仍在審查中於租用核准後始得施工。況上訴人始於100年3月28日接獲被上訴人通知自100年3月24日開工之函件，然被上訴人之通知開工已逾越3個月期限，從而，原審判決遽認被上訴人無須盡定作人協力義務，而為不利於上訴人之判決，顯有違誤。㈢契約規定因違約而沒收之履約保證金，核其性質仍屬民法第250條違約之性質，依法自仍可適用民法第252條酌減違約金規定，而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此有最高法院79年台上字第1915號及51年台上字第19號判例意旨可參。據上所述，本件契約有關沒收履約保證金不予發還之規定，依其性質乃係履約保證金得充作違約金予以沒入不予發還之約定而已，法院自得依職權加以審酌違約金之約定是否過高？而酌減之。上訴人於原審提出酌減違約金之請求，為原審所不採，且未敘明何以不採之理由，其判決自屬非是。㈣兩造簽立之「工程採購承攬契約」，工程說明第四項：本工程經現場勘查在#15－#17塔基旁產業道路約有2處大面積邊坡崩坍嚴重，僅人員可勉強通行，請投標廠商必須親赴現場勘查並慎重考量採用分區施工方式或採架設索道方式（含車輛用索道）或架設便橋方式搬運施工，所需搬運費用請考量於投標總價內，除契約另有規定外，不得以交通中斷為由另要求增加工期或價款。（上證四：契約書之本工程說明影本）茲據上開工程說明所述，顯然整治2處大面積崩塌之產業道路，乃屬施作契約承攬工程必要先行解決的工程，而所需修復崩塌產業道路之工程費用，並未列入契約工程項目成本明細表之內，準此，整治2處大面積崩塌之產業道路之工程應屬「漏項」，合先敘明。本件「漏項」僅係「報酬」之漏列而已，實則「工作項目」於兩造契約中之工程說明已詳述之，故非「工作項目」之漏列，至為灼然。職是故，本件「漏項」之工作項目仍應屬契約工作範圍之一部分，並非契約工作範圍之外之「額外之工作」，此觀諸國內一般工程契約中，均有「凡為完成工作所必須，或在工程慣例上或技術上所必要之工作，承包商均有義務施作，不得藉詞拖延，而其所需之費用，均含在相關單價內…」等之規定自明。是承攬人既已完成，「漏項」之工作項目，倘業主不願支付此項費用，即屬有違公平合理之原則，承攬人自得依民法第49l條：「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。…」之規定及「誠信原則」請求定作人支付報酬。揆諸本件「漏項」之工作項目，上訴人於100年4月12日發函終止兩造契約之前已全部竣工，兩造並於同年7月20－22日共同會點，此有輸變電工程處中區施工處工程會點（會測）紀錄可稽。茲據會點紀錄事項三、會點之結果：(三)承商配合履約施作僅完成部分之施工項目，例施工道路整修及2處坍方修復，各塔基內林木砍除，#4台8線旁護欄打除，臨時給水設備鋪設等，請承商列出清冊並提出相片等佐證資料，循正常管道申訴。據上所述，兩造會點已施作之工作項目，被上訴人申明其中關於「漏項」之上作項目，必須由承商（即上訴人）循正常管道申訴被上訴人始願支付。易言之，必須由上訴人起訴請求，被上訴人方願支付之。故為此請求。二、被上訴人答辯則以： ⒈上訴人標得系爭工程後，兩造依合約規定於99年6月29日簽訂系爭工程採購承攬契約，承攬總價含稅為3億2250萬元。承攬內容為「塔基鑽探20座（＃5～＃24）、深基礎15座、單基樁基礎8座、鐵塔裝建23座、＃2～＃24架線（二回線）及鐵塔油漆等，餘詳詳細價目表」。系爭工程之施工，其分期情形如下：本件工程分為7期，除第4、5、6期工期以工作天計算外，其餘工期均以日曆天計，甲方將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用…。包括：第1期「水土保持計畫作業報備及索道施工計畫報備」、第2期「鐵塔基礎鑽探計20座（每座3孔，合計60孔）」、第3期「鐵塔基礎施工（深基礎15座、單基樁8座，含必要之索道架設）」、第4期「鐵塔裝建（含防墜裝置）」、第5期「鐵塔油漆（6座，＃2～＃5、＃22、＃23）」、第6期「延緊線工程」、第7期「工程結算資料整理作業」等分期工程或作業，先予陳明。 ⒉上訴人無正當理由而拒絕履行系爭契約，被上訴人自得依據契約第24 條第2項第2款規定通知原告終止契約，核無不當：㈠按「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……二、有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理由而拒絕履行本契約者」，系爭契約第24條第2 項第2款定有明文。經查，兩造簽訂系爭契約後，被上訴人公司於：（1）99年11月10日通知分項第2-1期之＃6、＃9、＃24共3座塔基之鑽探工程開工，該部分工程經上訴人於99年12月25日完成，並提出竣工報告單在案，嗣因被上訴人於100年3月17日取得林務局採伐林木許可，始發函通知上訴人，就分項第3-1期＃6、＃24塔基及分項第3-2 期＃4塔基，均自100年3月24日起開工（發文前已於100年3月21日先通知上訴人之工地主任）。（2）100年3月23日取得林務局索道捲揚用地許可即＃22、＃23兩座索道架設許可，且上訴人函報塔基內林木將於100年3月31日砍伐完成，被上訴人亦立即於100年3月24日電話通知上訴人之工地主任，並立刻於同年3月30日以書面通知第2-1期＃7、＃22、＃23等三座鐵塔之基礎鑽探，自100年4月6日起開工（＃7塔基上訴人申請不使用索道施工）。詎上訴人反而於100年4月12日及同年5月12日來函，請求終止契約及表明拒絕進場施作之意，期間雖經被上訴人於100年5月4 日再度函請上訴人儘速入場施工，惜未獲上訴人置理，被上訴人為維護合約權益，除於100年5月24日函覆上訴人將依約處理外，最終仍因上訴人拒不進場施工，被上訴人被迫於100年6月16日以D中區字第00000000000號函向上訴人聲明終止契約，並載明將依規定刊登政府採購公報。㈡終止與上訴人間之契約後，被上訴人依系爭契約第25條第1項第12款及政府採購法第101條第1項第12款等規定，刊登政府採購公報，案經上訴人依政府採購法相關規定聲明異議及向主管機關行政院公共工程委員會提出申訴，惟已遭該會以訴字第0000000號審議判斷書駁回原告之申訴在案，足證被上訴人依據契約第24條第2項第2款規定終止契約，核屬信憑有據，並無任何不當，反而是上訴人片面主張終止契約，與契約規定不符。蓋依據契約分期內容可知，有關索道架設原屬承商即上訴人承攬本件工程其中第2-1 期分項工程之範圍內工作，惟迄至上訴人自行於100年4月12日主張終止契約之日為止，上訴人仍未能取得所有索道之架設許可，致系爭工程無法全面開工。另有部分索道之架設（＃3、＃9、＃11、＃14、＃17），上訴人申請變更為使用既有林道，並早於99年11月16日即已會同林務局東勢林管處會勘，經林務局指示須依規定提出申請，惟上訴人遲至100年3月3日始提出申請，延宕3個多月。足見上訴人對於屬於施工前置作業之索道架設或變更為使用既有林道進行施工，均有延遲提出申請而致無法及時開工之情事，屬乙方即上訴人因素，上訴人應自負遲延之責任。㈢綜上，上訴人100年4月12日函請被上訴人同意其終止契約，並主張被上訴人於100年3月24日通知開工之＃4、＃6、＃24等三座鐵塔，其中＃4、＃6二座尚須等待林務局跡地檢查完成方能施作云云。惟縱使如此，當時仍有＃24塔基及另外通知自100年4月6日起開工之第2-1期＃7、＃22、＃23等三座鐵塔基礎鑽探工程可供上訴人施作，其以被上訴人無法提供塔基內必要充足之施工用地為由，主張依系爭契約第24條第4項第2款「施工中因可歸責於甲方之原因，…部分工程連續停工或全部工程停工超過三個月以上者」之原因而對被上訴人終止契約，尚與契約規定不符。㈣又被上訴人前開所辯，依行政院工程會審議判斷書所載理由：「惟查99年12月25日申訴廠商（即上訴人）完成＃6 、＃9、＃24塔基鑽探後，林務局東勢林管處100年3月17 日函發＃2～＃18鐵塔申請塔基座障礙木砍伐之許可證，塔基障礙木砍伐後，才能施作鐵塔基礎，為施工過程中必要之施作項目，施工預算書編列有林木砍伐費，故為申訴廠商依契約規定所應完成之工作內容，申訴廠商亦承諾於100年3月31日砍伐完成。招標機關（即被上訴人）遂通知申訴廠商＃4、＃6、及＃24鐵塔基礎於100年3月24日開工，其開工日期距99年12月25日鑽探完工日期亦未超過3個月。雖＃4、＃6塔基內林木砍伐後，須經林務局東勢林管處跡地檢查後方可施工，惟尚有＃24塔基可立即施工，依本工程投標須知附註頁說明：『如因地權或甲方因素部分或全部變更為逐座個別通知施工時，依下列原則核定工期及罰則』，契約原已約定可變更為逐座施工，則招標機關通知申訴廠商3座鐵塔基礎開工，申訴廠商不得因只有1座可施工而拒絕進場施作。承上，於99年12月25日至100年3月25日3個月期間，申訴廠商並非無工項可施作，尚有林木砍伐及＃24基礎可施作，卻仍拒絕進場施作即非有理，自無契約第24條第4項第2款乙方終止契約規定之適用餘地，申訴廠商據此主張終止契約，難認有據」等語，亦類此見解，足證上訴人依契約第24條第4項第2款規定終止契約，尚不足採信。亦即，於99年12月25日至100年3月25日3 個月期間，上訴人並非無工項可進行，尚有林木砍伐及＃24塔基等工程可施作。其中，有必要進一步說明者為：＃24塔基先前已由上訴人於99年12月25日完成鑽探，無任何施工障礙因素存在，上訴人於100年4月12日主張終止契約之函件中，亦自承＃24可施工，惟上訴人卻仍拒絕進場施作，即非有理。至於有關＃4、＃6兩座塔基之基礎工程，縱使尚待林務局於跡地檢查完成後始能進場施作，而致施工日期稍有延緩，上訴人尚可申請展延工期，尚非拒絕進場或得據以主張終止契約之正當理由。㈤因此，上訴人雖請求返還履約保證金2,580萬元，然按「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金」系爭契約第26條第1項第4款定有明文。上訴人無正當理由而拒絕履行契約，被上訴人依據契約第24條第2項第2款規定通知終止兩造間契約關係，已如前述，自屬可歸責於乙方之事由致契約終止。迄至被上訴人於100年6月16日向上訴人聲明終止契約止，上訴人已完成施作之工作項目或金額，經嗣後結算結果，其結算金額包括按比例計算之稅雜費及營業稅在內，總共為302萬3300元，依據比例計算，履約保證金應予退還之金額為241,864元（計算式：2,580萬元× 3,023,30 0/322,500,000=241,864元），逾此金額之保證金，依約不予發還。至於上訴人嗣主張被上訴人不得就履約保證金之孳息行使質權云云，尚有誤會。參照系爭契約第26條第1項規定，有關履約保證金不予發還之範圍，仍包括其孳息在內，上訴人此部分主張，尚無可採。 ⒊有關上訴人請求給付已施工之工程款977萬408元部分：㈠按「前項情形，乙方接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，對已施作完成之工作項目及數量，應配合甲方辦理結算，……。終止部分或全部契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自得發還之履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。上述款項經扣抵及不予發還後，剩餘款項仍應予抵扣本工程尚未完成部分須由甲方自行或洽請其他廠商完成所增加之費用及損失，經抵扣甲方為完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後如有剩餘，再發還乙方…」系爭契約第24條第3項定有明文。系爭工程經結算後，上訴人已完成之工程金額總共為302萬3300元（含稅）。其中除扣抵逾期違約金共15.7萬元外（參閱結算驗收證明書及工期統計表），有關工程結算尾款俱已由上訴人開立全額發票向被上訴人具領完畢，被上訴人就系爭工程並未積欠上訴人任何未結或未估驗工程款，上訴人本案主張其已完成之工程金額或其已投入之成本費用為977萬408元，並據以請求被上訴人給付云云，尚有不實，無從採信。㈡系爭工程共分為7期施工，除第4、5、6期工期以工作天計算外，其餘工期均以日曆天計，甲方（被上訴人）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（上訴人）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用…，合約內「投標須知附註頁」就系爭工程之分期情形定有明文；且就其中第2期或第3期之有關塔基鑽探、鐵塔基礎施工，亦基於實際需要，定有如因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定，無非因系爭工程坐落偏遠山區，個別塔基之地權因素複雜，加以完工時程緊迫，合約上始會訂明由甲方將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，及如有因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定，並無上訴人所稱民法第247條之1顯失公平等情事。參照合約內「本工程說明」第3點亦已揭明：「本工程因供電時程規劃需求（預定102年4月前完成），且位處偏僻高山地區，大雨過後常導致道路中斷，冬季時低溫易影響混凝土施工等作業，各座基礎均採人工開挖方式，＃2～＃24 施工間距、範圍偏遠，承商投標前必須預作相關施工規劃，對人工、材料供應、機具設備、運輸及施工時間作妥適之調配，謹慎考量天候對施工之影響，並以最多之工作面同時施工，所需之成本請考量於投標總價內」等語，供所有參與投標之廠商得於投標前自行斟酌本身財力、物力預作規劃，及決定是否投標之參考，資訊已經充分揭露，上訴人擅指前開契約有關工期分期之規定顯失公平，尚不足採。進一步言之，本件乃係依據政府採購法規定辦理公開招標之工程採購承攬契約，其相關契約條款或圖說等文件，參與投標之廠商於投標之前均得自由取閱或依規定價購取得，得自行評估投標之風險及損益。此節參照承攬契約內「採購投標須知」第十、（一）條訂明：「為估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件，並赴工地勘察，如需入山證時，應由投標廠商自行辦理。其所提出之投標書，將視為業已詳細瞭解工地現況及對主辦機關所提供之管線及鑽探資料已確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清，且對可能影響施工之有關天然災害及意外情況已有所認知及準備。…投標廠商若草率勘察工地，或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求補償」；第十、（二）條亦訂明：「投標廠商對招標文件內容有疑義者，應於公告日起10日前，以書面向本公司發包單位請求釋疑」等語，則上訴人於投標前既未請求發包單位釋疑，竟率指合約內有關工期分期之規定，有顯失公平之情事云云，核無道理。㈢再者，按系爭契約「架空電力線鐵塔基礎」第3.1.3條，其中第1、5款分別規定：「各塔基施工，甲方（被上訴人）僅提供購置塔基地權範圍予承包商使用。實際施工超出部分，概由承包商自行向地主洽商租用」、「塔基施工所需運搬道路，概由承包商負責辦理，且完工時須予復舊並負擔一切費用」，以及「本工程施工用地均由乙方（上訴人）自行規劃負責，如因施工需要租用國有林地，含工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等用地，概由乙方負責依森林法等規定於施工前向林務局或主管機關提出申請，必要時可由甲方（被上訴人）具名，如申請區域涉及其他管理機關（如水庫或河川管理單位）亦應徵得該機關同意始可使用…」、「國有林地內土石、林木嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁破壞水土保持，故本工程殘方處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案辦理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。殘方如經主管機關核定於鄰近林班地堆置不外運，則承商需配合於水保計畫納入施做防止沖刷流失之水土保持措施，包含夯實、擋土、排水措施、覆蓋及植生等，費用請預估於標價內，嚴禁就地隨意棄置未處理造成邊坡流失災害」、「本工程經查＃1至＃16及＃22塔址位於德基水庫集水區範圍內，＃17至＃21塔址位置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊界上，依經濟部德基水庫集水區管理委員會來函要求，本工程施做時棄土及塔基設施等相關施工需依水土保持法等相關規定，作好植生等水土保持處理與維護措施，讓地表儘速完成覆蓋工作，以確保德基水庫集水區營運之安全」本工程說明、十五、二十一、二十三等規定可知，施作工程所需要之周遭用地規劃，被上訴人於必要時固然可以具名代為申請，但是此部分終究屬於承包商的責任。上訴人指稱被上訴人未完整提供其施工用地，而未盡定作人協力義務之情事，尚有誤會。蓋各該鐵塔之基礎用地，被上訴人於辦理系爭工程招標之前，均已完成公有土地租用，私有土地則為購買或徵收之程序，並交上訴人使用，惟其餘如實際施工超出範圍之部分，或如運搬道路、工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等施工需要之用地，均應由上訴人自行籌辦。故上訴人指稱被上訴人於100年3月25日發函通知開工時，相關用地之申請仍在審查中，尚未經核准云云，容係指上訴人請求被上訴人具名向林務局租用「臨時混凝土拌合設施暨材料放置用地」之申請，其施工用地之租用原屬承包商責任，與鐵塔基礎用地之取得，屬迥不相同之二事。㈣至於上訴人以被上訴人重新招標之「本工程特訂規定」第23點：「施工便道及租用空地部分：（下列用地已申辦，乙方可自行評估運用）1.公路總局第二區養護工程處已同意租用達盤橋旁空地…2.本工程向林務局東勢林區管理處申請租用成武橋旁林班地……」，認為此係被上訴人負有於開工時提供完整用地之協力義務，且該協力義務為施工前必要之前置程序云云，亦有誤會。蓋被上訴人於重新招標之文件中所揭明本工程已承租之土地，實乃上訴人當初依據本工程說明、十五規定，向林務局及公路局以被上訴人名義具名，向該等機關申請租用土地作為工地型預拌混凝土設備及材料堆置場所，而完成承租之施工用地。被上訴人基於重新招標之資訊透明化要求，將前開已完成承租之土地資訊揭明於招標文件上，以利所有參與投標之廠商得到公平競爭之機會，並避免重複辦理承租手續之資源浪費。且前開招標文件亦同時載明：「下列用地已申辦，乙方可自行評估運用，若有不足，則由乙方另行申辦及繳交相關費用，必要時可洽甲方具名」等語（同樣見「本工程特訂規定」第23點），亦可知悉上訴人徒以此項重新招標之規定，執為主張被上訴人負有提供完整施工用地之契約義務云云，實無可採。㈤依據兩造間現有契約相關規定，因無法約束承包商應辦理及提出「殘方運棄計畫」，以致承包商得以藉此刻意拖延工進，被上訴人因而於系爭工程與上訴人終止契約並重新辦理發包時，於新契約「本工程特訂規定」第1-3期中另立第1-3期工期，約定「乙方須於決標次日起80天內，將殘方處理計畫書（含計算書、處理計畫、數量、位置、範圍、運搬方式、擋土、夯實、植生、排水措施及水土保持等）提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」，藉以補正原有契約之不完備處，尚非因原有契約有關棄土處理之規定有何違反法令之情事，被上訴人始據以修訂合約內容。況且，系爭工程自99年6月22日決標日起，迄至被上訴人於100年6月16日向上訴人聲明終止契約之日止，期間未曾有過系爭契約是否違反前開內政部頒訂「營建剩餘土石方處理方案」規定之疑慮，或因上訴人履約而致發生違反該處理方案及受到主管機關處分之情事，益見上訴人此部分為事後憑空之主張，並不足採。綜上所述，本件上訴人因無正當理由而不履行契約，被上訴人依據契約第24條第2項第2款規定終止兩造間契約關係，嗣依契約第26條第1項第4款規定，將終止契約後有關終止部分所占契約金額比率計算之履約保證金，不予發還上訴人，核無不當（被上訴人同意按已施作部分之金額比例返還上訴人241,864元，詳見前述）；暨有關系爭工程經結算後，其結算工程款已由上訴人開立發票具領完畢，上訴人仍再主張及請求其已完成之工程金額或投入之成本費用977萬408元云云，即有不實，被上訴人應已無積欠上訴人任何款項甚明等語。為此聲明求為判決：駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，並請准供擔保宣告免為假執行。 ⒋於上訴人提起上訴後，被上訴人在本院答辯略稱：㈠有關上訴人否認台電公司通知就分期第3－1期#6、#24塔基及分期第3－2期#4塔基，均自100年3月24日起施工之效力部分（原審卷第235頁）：經查，被上訴人台電公司係於100年3月17日取得林務局採伐林木許可（原審卷第233－234頁），始據以發函通知上訴人公司就分期第3－l期#6、#24塔基及分期第3－2期#4 塔基，均自100年3月24日起開工（原審卷第235頁），其中書面通知之公文雖係100年3月25日發文，惟發文前已提前於100年3月21日現場通知上訴人公司之上地主任劉○○先生（原審卷第235頁說明三）。上訴人公司先前固分別以對伊公司之工地主任通知不能代表伊公司，或書面通知送達伊公司之時間已在3月28日等為由，因而否認台電公司前開通知自3月24日起開工之效力，仍有誤會。有關通知開工是否須以書面為之，合約內並無明文規定；惟對於所謂「開工日」，則有定義。依據契約一般條款A－l對於開工日之定義係指「乙方收到甲方所發出開工通知書所指之本工程或或工程開工日期」（參閱被上證6本院卷第132頁）。故本件被上訴人固於100年3月21日現場通知上訴人公司之工地土任劉○○先生（參閱原審卷第235頁說明三），惟合約之「開上日」仍應以嗣後於100年3月25日公文上所明確指定「請自100年3月24日起開工」之日期為準（原審卷第235頁），故本件「開工日」仍為開工通知之公文上所指定之100年3月24日。參照上訴人公司於開工當天即100年3月24日所提出之二紙「工程開工報告表」所示，暨台電公司於同一天完成收件（參閱被上證2本院卷第60 頁），均足以證明系爭工程確實於當天即已開工，應無疑義。台電公司通知#4、#6、#24等塔基自100年3月24日起開工（原審卷第235頁），當時縱使如上訴人所辯稱#4、#6等二座塔基仍須等待林務局跡地檢查完成方能施作，僅 #24塔基可拖上（原審卷第239～240頁），亦屬承商依合約一般條款F11（除外風險）或H7（展延工程）等規定（參閱被上證本院卷第126頁、136頁），就#4、#6等二座塔基向台電公司申請展延工期之事項，原無所謂「通知開工不生效力」之問題，故上訴人據以主張拒絕進場施工（原審卷第239～240頁），核無依據。㈡依據契約分期內容可知，有關索道架設原屬承商即上訴人公司承攬本件工程其中第2－l期分項工程之範圍內工作（原審卷第53頁），惟迄至上訴人公司自行於100年4月12日主張終止契約之日為止（原審卷第239頁），上訴人公司仍未能取得所有索道之架設許可，致系爭工程無法全面開工。其中僅於100年3月23日取得#22、#23兩座索道架設許可（原審卷第236頁），被上訴人亦立即於100年3月24日電話通知上訴人公司之工地主任，並隨即於同年3月30日以書面通知第2－l期#7、#22、#23等三座鐵塔之基礎鑽探，自100年4月6日起開工（原審卷第238頁）（#7塔基上訴人申請不使用索道施上，原審卷第263頁）。另有部分索道之架設（#3、#9、#1l、#14、#17），上訴人申請變更為使用既有林道，並早於99年11月16日即已會同林務局東勢林管處會勘，經林務局指示須依規定提出申請（原審卷第262～263頁），惟上訴人遲至100年3月3日始提出申請（原審卷第264頁），己延宕3個多月。足見上訴人公司對於屬於施工前置作業之索道架設或變更為使用既有林道進行施工，均有延遲提出申請而致無法及時開工之情事，均屬乙方因素，乙方即上訴人公司應自負遲延責任。至於上訴人公司100年4月12日函請被上訴人公司同意其終止契約，並主張被上訴人公司100年3月24日通知開工之#4、#6、#24等三座鐵塔，其中#4、#6二座尚須等待林務局跡地檢查完成方能抱作（原審卷第239～240頁）；惟縱使如此，當時仍有#24塔基、林木砍伐（原審卷第237頁、上訴人表示塔基內林木將於100年3月31日砍伐完成），及另外通知自100年4月6日起開工之第第2－l期#7、#22、# 23等三座鐵塔基礎鑽探工程可供上訴人公司施作（原審卷第238頁），故上訴人公司於原審以被上訴人無法提供塔基內必要充足之施工用地為由，擬援引契約第24條第4項第2款規定「施工中因可歸責於甲方之原因，…部分工程連續停工或全部工程停工超過三個月以上者」之原因而主張終止契約，因與契約規定不符，不足為憑。㈢依據合約「工程說明」第四項載明：「本工程經現場勘查在#15～#17塔基旁產業道路約有2處大面積邊坡崩塌嚴重，僅人員可勉強通行，請投標廠商必須親赴現場勘查並慎重考量採用分區施工方式或採架設索道方式（含車輛用索道）或架設便橋方式搬運施工，所需搬運費用請考量於投標總價內」等語（參閱原審卷第283頁），可見被上訴人已於工程發包前揭露前開施工道路之崩塌情形，並請投標廠商將所需之搬運費用考量於投標總價內，應不致造成參與投標之廠商未及考量之額外成本花費。至於前開工程說明所示「搬運費用」或「索道費用」，均已列明於系爭工成之「詳細價目表」內（被上證3本院卷第76頁），即詳細價目表內項次壹、5所示之「運搬道路施設費」及項次柒、32所示之「索道設施及運搬費」等工項之價金內；同時參照「詳細價目表說明」第五、(5)點載明，所謂「運搬道路設施費」，包含運搬道路之新設、設施、路權、地上(下)障礙物處理、維護、修復、復舊等費用（被上證4 本院卷第82頁起）。足見系爭承攬契約對於有關修復坍塌道路之費用，並無漏項情事。且進一步言之，兩造於系爭契約終止後辦理結算時，對於有關「運搬道路施設費」部分，已依上訴人實做數量，由被上訴人核實計給費用，此可參照本件工程結算明細表即明（參閱原審卷第266頁），故上訴人上訴理由指稱系爭工程有關修復坍塌道路之部分涉有漏項而未給付，應與事實不符。㈣按「乙方所繳納之履約保證全、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金:全部終止或解除者，全部保證金」系爭契約第26條第1項第4款定有明文（原審卷第228頁）。本件因上訴人公司無正當理由而拒絕履行契約，被上訴人公司依據契約第24條第2項第2款規定終止兩造間契約關係，已如前述，自屬可歸責於乙方之事由致契約終止，故本件契約終止後，有關終止部分按金額比率計算之保證金，依約不予發還。經查，迄至被上訴人公司於100年6月16日聲明終止契約為止（原審卷第244頁），上訴人公司己完成施作之工作項目或金額，經結算結果，結算金額包括按比例計算之稅雜費及營業稅在內，總共為302萬3300元(原審卷第265～279頁）。故依比例計算，履約保證金應予退還之金額為24l,864元（計算式：2580萬元*3,023,300/322,500,000＝241,864元)，逾此金額之保證金，依約則不予發還。原審法院據以判決，核無不當。進一步言之，前開由台電公司不予發還之履約保證金共2555萬8136元（計算式：2580萬元－24l,864元＝2555萬8136元)，依法固充作違約金由台電公司沒入，惟沒之違約金金額仍僅相當於契約價金之7.925％（計算式：25,558,136元/322,500,000＝0.07925)，未逾行政院工程會所訂「採購契約要項」第45條第2項所規定之「違約全以契約價金總額百分之二十為上限」之規定；且本件履約保證金之發還，係依上訴人已施作完成之部分，依比例計算退還履約保證金，亦符合民法第25l條所規定「債務己為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」之意旨，故本件應無約定違約金過高之情事。況且，系爭工程於台電公司終止後另案辦理發包，由第三人永發營造工程有限公司得標承攬，得標工程總價3億5288萬元（參閱被上證5本院卷第84頁）雖較原約總價3億2250萬元（參閱原審卷第16頁），高出3038萬元，惟因彼此間工程內容已稍有變動，各有工項加減項目，難以直接比較。上訴人101年9月6日準備二狀僅列出其認為新約多出工項，然對於新約因此得以少做之工項，卻逕自忽略，自屬無從令人採信。本件工程因施工時程急迫（參閱原審卷第283 頁本工程說明第三點），惟遭上訴人拖延，導致台電公司就本件工程所配合之輸變電系統無法及時建置加入系統供電，勢必延後整個系統之建置時間，其所造成之供電風險或台電公司營收之減損，日以億計，才是最大問題，絕非本件所沒入按終止部分比例計算之履約保證金2555萬8136元所可彌補，亦併予陳明。三、原審判決命被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾肆萬壹仟捌佰陸拾肆元，及自民國101年3月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並准兩造預供擔保而為准免假執行之宣告。上訴人不服原判決，提起上訴，聲明求為判決：原判決不利上訴人之部分廢棄。第一項廢棄部分，被上訴人給付上訴人新台幣捌佰貳拾叁萬肆仟肆佰捌拾陸元整及自101年3 月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審請求返還履約保證金為2580萬元及已施作完工部分之工程款9,770,408元，合計35,570,408元。惟查，茲因二審訴上訴之訴訟費用非上訴人現階段所能負擔，爰就本案履約保證金部分之上訴金額，限縮在500 萬元，另工程款9,770,408元部分之上訴金額，限縮0000000元，亦即關於給付工程款上訴部分，僅就「漏項」工程部分之工程款（即民事起訴狀證物12成本費用明細表，其中第1 項：施工便道整修費用639,313元、第2項：大小坍方2處修復費用2,595,173元表明上訴。）被上訴人則聲明求為判決駁回上訴。如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。四、兩造就下列事項已不爭執： ⒈被上訴人與上訴人於99年6月29日簽訂「德基～天輪雙分歧梨山161KV線#2～#24鐵塔暨架線工程」契約，總價含稅為3 億2,250萬元，上訴人並於99年7月6日繳納履約保證金2,580萬元。承攬內容依投標須知附註頁註3為「塔基鑽探20座（＃5至＃24）、深基礎15座、單基樁基礎8座、鐵塔裝建23座、＃2至＃24架線（二回線）及鐵塔油漆等，餘詳詳細價目表」。本工程分為7期，預定完工時程為102年4月前。 ⒉被上訴人於99年11月10日通知第2-1期應施作20座塔基鑽探中之#6、#9、#24等3座塔基進行鑽探，上訴人並於99年12 月25日完成該3座塔基之鑽探工作。 ⒊被上訴人於100年3月17日取得林務局採伐林木許可，上訴人於100年3月24日發函通知被上訴人，請求被上訴人就租用成武橋旁林班地一事，以被上訴人之名義提出申請，嗣被上訴人於100年4月26日發函通知就上開申請租用成武橋旁林班地一事，仍在審查中，於租用核准後始得施工。 ⒋被上訴人於100年3月25日發函通知分項第3-1期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）已可施工。復於100年5月4日發函聲明先前已可施工之#4、#6塔基用地，於100年4月21日業經林務局跡地檢查完成。 ⒌被上訴人於100年3月29日發函通知上訴人，有關工程施設使用國有林地時，應確實依森林法等相關規定辦理。 ⒍被上訴人於100年4月8日發函通知上訴人，針對租用達盤橋旁公路用地案，尚待被上訴人與公路總局訂約後方可使用。⒎被上訴人重新招標之本工程「本工程特訂規定」壹.工程期限及逾期違約金增列如下內容：「乙方需於決標次日起80天內，將『殘方處理計畫書』…提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」。 ⒏上訴人於100年4月12日依系爭契約第24條第4項第2款以（100）尚志黎山字第0000000號函通知被上訴人終止契約，而被上訴人依系爭契約第24條第2項第2款於100年6月16日以D中區字第00000000000號函向上訴人聲明終止契約。 ⒐本件工程有關逾期違約金15.7萬元（原審卷第265頁），已於工程尾款中予以扣除。亦即上訴人係依據結算結果提出金額之工程尾款發票302萬3300元（原審卷第280頁），惟實際僅領取286萬6300元（計算式：3,023,300元－157,000元＝ 2,866,300元）。五、本院判斷及得心證之理由： ⒈上訴人主張：（1）系爭契約於投標附註頁規定：「甲方（被上訴人）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（上訴人）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程(102年4月前完成)，不得藉故另要求增加工期及費用」、「因地權或甲方因素部分或全部變更為逐座個別通知施工」，惟工程開發成本包括放置材料租用倉庫用地之租金成本、人事成本等，當被上訴人享有單方決定權且得變更為逐座個別通知施工時，勢必增加上訴人額外成本，使每期固定成本之分攤基數下降，造成每座分攤金額增加，員工伙食費亦同，該契約卻規定原告不得要求額外費用，顯係增加契約他方之責任；（2）系爭契約中，本工程說明第21條規定：「國有林地內土石、林木嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁破壞保持，故本工程殘方處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案辦理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。…」及第23條規定：「本工程經查#1至#16及#22塔址位於德基水庫集水區範圍內，#17至#21塔位置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊界上…，以確保德基水庫水區營運之安全。」，上開規定恐使上訴人違反內政部頒佈之「營建剩餘土石方處理方案」，該契約條款亦有加重被上訴人責任之情事。而認上開規定依民法第247條之1規定，應屬無效等語，然為被上訴人所否認。經查：㈠系爭工程共分為7期施工，除第4、5、6期工期以工作天計算外，其餘工期均以日曆天計，甲方（即被上訴人）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（即上訴人）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用…，系爭工程合約內「投標須知附註頁」定有明文（詳見原審卷第53頁）；且就其中第2期或第3期之有關塔基鑽探、鐵塔基礎施工，亦基於實際需要，定有如因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定（詳見原審卷第53至54頁）。就其規定之意旨觀之，無非係因系爭工程坐落偏遠山區，個別塔基之地權因素不同且複雜，加以系爭工程承攬內容包括「塔基鑽探20座（＃5至＃24）、深基礎15座、單基樁基礎 8座、鐵塔裝建23座、＃2至＃24架線（二回線）及鐵塔油漆等，餘詳詳細價目表」；另系爭工程之施工，其分期情形如下：第1期「水土保持計畫作業報備及索道施工計畫報備」、第2期「鐵塔基礎鑽探計20 座（每座3孔，合計 60孔）」、第3期「鐵塔基礎施工（深基礎15座、單基樁8座，含必要之索道架設）」、第4期「鐵塔裝建（含防墜裝置）」、第5期「鐵塔油漆（6座，＃2至＃5、＃22、＃23）」、第6期「延緊線工程」、第7期「工程結算資料整理作業」等分期工程或作業，此有系爭工程投標須知附註頁（詳見原審卷第52至56頁）在卷可參，且為兩造所不爭執，則各期施工並無必然之先後順序，如部分塔基先進行鑽探工程完成後，即可依其性質之不同先進行深基礎鐵塔基礎施工或單基樁鐵塔基礎施工，無須等待全部20座鐵塔基礎鑽探工程均完成後，方得逐一進行鐵塔基礎施工等工程，如此不但能避免工期不必要之延宕，更能兼顧本件完工時程之緊迫，合約上始會訂明由甲方將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，及如有因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定，並無顯失公平之情事。上訴人雖主張如此勢必增加上訴人額外成本，使每期固定成本之分攤基數下降，造成每座分攤金額增加，員工伙食費亦同，該契約卻規定上訴人不得要求額外費用，顯係增加契約他方之責任云云，然上開甲方得視實際需要分期通知開工或各期同時開工之規定，既係基於系爭工程特殊之需要及工程進度之考量，且並未變更系爭工程全部應施作之範圍，則契約規定上訴人不得要求額外費用，難認有何顯失公平之處。況參照合約內「本工程說明」第3點已揭明：「本工程因供電時程規劃需求（預定102年4 月前完成），且位處偏僻高山地區，大雨過後常導致道路中斷，冬季時低溫易影響混凝土施工等作業，各座基礎均採人工開挖方式，＃2至＃24施工間距、範圍偏遠，承商投標前必須預作相關施工規劃，對人工、材料供應、機具設備、運輸及施工時間作妥適之調配，謹慎考量天候對施工之影響，並以最多之工作面同時施工，所需之成本請考量於投標總價內」等語（詳見原審卷第68頁），供所有參與投標之廠商得於投標前自行斟酌本身財力、物力預作規劃，及決定是否投標之參考，資訊已經充分揭露，上訴人遽指上開規定造成上訴人成本增加，卻不許上訴人要求額外費用，而認前開契約有關工期分期之規定顯失公平，尚不足採。再參以承攬契約內「採購投標須知」第十、(一)條訂明：「為估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件，並赴工地勘察，如需入山證時，應由投標廠商自行辦理。其所提出之投標書，將視為業已詳細瞭解工地現況及對主辦機關所提供之管線及鑽探資料已確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清，且對可能影響施工之有關天然災害及意外情況已有所認知及準備。…投標廠商若草率勘察工地，或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求補償」；第十、(二)條亦訂明：「投標廠商對招標文件內容有疑義者，應於公告日起10日前，以書面向本公司發包單位請求釋疑」等語（詳見原審卷第281 至282頁），則上訴人於投標前倘對於該分期通知開工或各期同時開工可能造成成本上之增加，有所疑慮，本可自行評估是否提高投標金額，甚或請求發包單位釋疑，然上訴人均捨此而未為，其率指合約內有關工期分期之規定，無協商餘地及更改之可能，有顯失公平之情事云云，即無足採。㈡上訴人固主張依內政部頒佈之「營建剩餘土石方處理方案」（下稱處理方案）規定，公共工程主辦機關編擬新興公共工程計畫時，應提出剩餘土石方先規劃構想及經費概估，並於辦理規劃設計時，應力求挖填土石方之平衡及減量。並對收容處理方式應有整體評估及規劃。故針對剩餘土石方之處理，被告負有設置收容處理場所之義務云云。然查，上開處理方案僅要求公共工程主辦機關編擬新興公共工程計畫時，對於土石方之收容處理方式應有整體評估及規劃，至於本件系爭工程剩餘土石方之處理，何人負有設置收容處理場所之義務，仍應依兩造契約之約定訂之，上訴人徒以上開處理方案即認被上訴人對於本件系爭工程剩餘土石方負有設置收容處理場所之義務，容有誤會。再按「本工程施工用地均由乙方自行規劃負責，如因施工需要租用國有林地，含工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等用地，概由乙方負責依森林法等規定於施工前向林務局或主管機關提出申請，必要時可由甲方具名，如申請區域涉及其他管理機關（如水庫或河川管理單位）亦應徵得該機關同意始可使用…」、「國有林地內土石、林木嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁破壞水土保持，故本工程殘方處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案辦理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。殘方如經主管機關核定於鄰近林班地堆置不外運，則承商需配合於水保計畫納入施做防止沖刷流失之水土保持措施，包含夯實、擋土、排水措施、覆蓋及植生等，費用請預估於標價內，嚴禁就地隨意棄置未處理造成邊坡流失災害」、「本工程經查＃1至＃16及＃22塔址位於德基水庫集水區範圍內，＃17至＃21塔址位置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊界上，依經濟部德基水庫集水區管理委員會來函要求，本工程施做時棄土及塔基設施等相關施工需依水土保持法等相關規定，作好植生等水土保持處理與維護措施，讓地表儘速完成覆蓋工作，以確保德基水庫集水區營運之安全」，本工程說明第十五點、第二十一點、第二十三點分別定有明文（詳見原審卷第284、286頁）。足見兩造業已約定土石方應採棄置不外運之原則，並由上訴人負責土石方之處理。上訴人雖又主張依上開處理方案肆、收容處理場所設置與管理方針第2條第1款之規定，重要水庫集水區原則上不得申請設置，是以，主辦機關應於他處設置剩餘土石之收容場所，始屬合法，然被上訴人卻要求上訴人剩餘土石方棄置不得外運，恐有違反現行處理方案之規定，將使上訴人面臨違反主管機關訂定方案之情事，顯已加重上訴人之責任，依民法第247條之1之規定，應屬無效云云。然查，於重要水庫集水區倘經會同有關主管機關勘查同意者，仍可設置收容處理場所，此由上開處理方案肆、收容處理場所設置與管理方針第2條但書規定觀之甚明，是上訴人以被上訴人要求上訴人剩餘土石方棄置不得外運，即認違反上開處理方案之規定，亦容有誤會。況兩造既已約定「本工程殘方處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案辦理棄置不外運」、「本工程施做時棄土及塔基設施等相關施工需依水土保持法等相關規定，作好植生等水土保持處理與維護措施，讓地表儘速完成覆蓋工作，以確保德基水庫集水區營運之安全」等，當無上訴人所稱之違反現行處理方案規定之情形。上訴人又主張：依被上訴人重新招標之本工程「本工程特訂規定」壹.工程期限及逾期違約金增列如下內容：「乙方需於決標次日起80天內，將『殘方處理計畫書』…提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」，顯見被上訴人對於本工程剩餘土石方之問題原先於系爭契約中，並未遵守前開處理方案進行規劃收容處理場所之設置，嗣後於重新招標之契約文件中，始要求廠商須先提出「殘方處理計畫書」云云。然查，上情係因依據兩造間現有契約相關規定，因無法約束承商應辦理及提出「殘方運棄計畫」，以致承商得以藉此刻意拖延工進，被上訴人因而於系爭工程與原上訴人終止契約並重新辦理發包時，於新契約中另立第1-3期工期，約定「乙方須於決標次日起80天內，將殘方處理計畫書（含計算書、處理計畫、數量、位置、範圍、運搬方式、擋土、夯實、植生、排水措施及水土保持等）提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」，藉以補正原有契約之不完備處等情，業據被上訴人陳明在卷，是上訴人前揭主張，亦有誤會。準此，上訴人既未能就系爭工程自99年6月22日決標日起，迄至被上訴人於100年6月16日向上訴人聲明終止契約之日止，期間曾有過系爭契約是否違反前開內政部頒訂之處理方案規定之疑慮，或因上訴人履約而致發生違反該處理方案及受到主管機關處分之情事，舉證以實其說，其空言主張被上訴人要求上訴人剩餘土石方棄置不得外運，恐有違反現行處理方案之規定，將使上訴人面臨違反內政部頒佈之「營建剩餘土石方處理方案」之情事，顯已加重上訴人之責任，依民法第247條之1之規定，應屬無效云云，自無理由。 ⒉上訴人主張被上訴人未盡協力之義務，有無理由？㈠查上訴人固主張系爭工程施工地點位於德基集水區施工地，地勢陡峭，倘如欲使工程順利開工被上訴人勢必須提供堆置施工所須用料及供混凝土機拌用地，是以，上訴人於簽訂該系爭契約時，即合理信賴被告於開工通知前已取得施工必要用地之使用權。然而，被上訴人通知#24塔基開工時，竟完全未提供上訴人放置施工所必要之材料與機器之空間，待上訴人進場施作後始為處理。以承租施工所須之必要空地為例，林務局東勢林區管理處成武橋旁林班地與公路總局第二區養護工程處達盤橋旁空地之申請均遲至100年7月始核准使用，導致本塔基工程無法進行混凝土灌漿等後續作業，顯見因被上訴人未盡協力義務致工程一再延宕云云。然按系爭契約「架空電力線鐵塔基礎」第 3.1.3條第1、5款分別規定：「各塔基施工，甲方僅提供購置塔基地權範圍予承包商使用。實際施工超出部分，概由承包商自行向地主洽商租用」、「塔基施工所需運搬道路，概由承包商負責辦理，且完工時須予復舊並負擔一切費用」（詳見原審卷第289至290頁）。再參酌本工程說明第15條亦規定：「本工程施工用地均由乙方自行規劃負責，如因施工需要租用國有林地，含工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等用地，概由乙方負責依森林法等規定於施工前向林務局或主管機關提出申請，必要時可由甲方具名…」（詳見原審卷第285頁）。足見系爭工程，除鐵塔之基礎用地，需由被上訴人提供外，其餘如實際施工超出範圍之部分，或如運搬道路、工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等施工需要之用地，均應由上訴人自行籌辦，上訴人主張其善意信賴被上訴人於開工通知前已取得施工必要用地之使用權，即無理由。又上訴人所稱之林務局東勢林區管理處成武橋旁林班地與公路總局第二區養護工程處達盤橋旁空地，係作為混擬土拌合場用地，及堆積沙、石頭、水泥及攪拌之機器、工程材料之堆置用地，業據上訴人於原審審理時自承無訛（詳見原審卷第320頁），則上開用地既屬工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等施工需要之用地，並非指被上訴人負有提供義務之鐵塔基礎用地，上訴人據此指稱被上訴人並未完整提供其施工用地，而有未盡定作人協力義務之情事，即無理由。㈡上訴人雖主張依系爭契約中，本工程說明第1點約定：「因於集水區或海拔高度1500m以上設置工地型預拌混凝土設備，依『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』，應實施環境影響評估，准駁未定且時程冗長，故若工地附近適當運距內經調查無合法預拌廠時，應於甲方監督下，採機拌混凝土方式施工，其中砂石材料需由合法砂石場供應，不得就地取材或使用非法來源材料，以上請投標廠商評估納入標價內。」，而認被上訴人亦承認其具有協力義務提供合法、足夠之用地，用以放置混凝土及攪拌等之機具，以利施工云云。然查，上開約定旨在要求包商若工地附近適當運距內經調查無合法預拌廠時，應於被上訴人監督下，採機拌混凝土方式施工，並無從即認定被上訴人具有協力義務提供合法、足夠用地，用以放置混凝土及攪拌等之機具，以利施工，上訴人此節主張，尚屬無據。㈢上訴人又主張被上訴人將本件工程重新招標之「本工程特訂規定」中，貳、第二十三點規定：「施工便道及租用空地部分：(下列用地已申辦，乙方可自行評估運用…)1.公路總局第二區養護工程處已同意租用達盤橋旁空地…2.本工程向林務局東勢林區管理處申請租用成武橋旁林班地…」，亦足證被上訴人當負有於開工時，提供完整用地之協力義務，且該協力義務為施工必要之前置程序云云。然查，此係因上訴人當初依據本工程說明第15 點規定，向林務局及公路局以被上訴人名義具名，向該等機關申請租用土地作為工地型預拌混凝土設備及材料堆置場所，而完成承租之施工用地（詳見原審卷第291至294頁）。被上訴人公司基於重新招標之資訊透明化要求，將前開已完成承租之土地資訊揭明於招標文件上，以利所有參與投標之廠商得到公平競爭之機會，並避免重複辦理承租手續之資源浪費，業據被上訴人陳明無訛。況前開招標文件於「本工程特訂規定」第23點亦同時載明：「下列用地已申辦，乙方可自行評估運用，若有不足，則由乙方另行申辦及繳交相關費用，必要時可洽甲方具名」等語（詳見原審卷第81頁），益證被上訴人並無提供用以放置混凝土及攪拌等之機具用地之協力義務，是上訴人徒以此項重新招標之規定，主張被上訴人負有提供完整施工用地之契約義務，亦無可採。至上訴人主張依系爭契約之本工程說明、七：「本工程之#2至#24鐵塔用地已租用完成，承商需依租地範圍施設永久性水泥界樁，俾便辦理移交，各塔基地主詳塔基用地清冊」。然實際上，被上訴人於100年3月25日發函予上訴人通知開工時，其相關用地之申請仍在審查中，尚未經核准，從被上訴人100年4月26日發函通知上訴人即可知悉。準此，可證系爭契約之本工程說明內容並非屬實，且因被上訴人未善盡協力義務，導致上訴人無法施工進而導致實際開工之日遙遙無期云云。然查，系爭工程，除鐵塔之基礎用地，需由被上訴人提供外，其餘如實際施工超出範圍之部分，或如運搬道路、工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等施工需要之用地，均應由上訴人自行籌辦，已如前述。而參照「本工程說明」第7 點訂有「本工程之＃2至＃24鐵塔用地已租用完成，承商需依租地範圍施設永久性水泥界樁，俾便辦理移交，各塔基地主詳塔基用地清冊」（詳見原審卷第284頁），足見各該鐵塔之基礎用地，被上訴人於辦理系爭工程招標之前，均已完成租用。雖上訴人主張依被上訴人100年4月26日以D中區字第00000000000號發函通知上訴人之內容（詳見原審卷第89頁），足見系爭工程相關用地之申請仍在審查中，尚未經核准云云，然查，該函文之說明第2點已敘明係上訴人請被上訴人具名向東勢林區管理處申請租用成武橋旁林班地乙案，而該成武橋旁林班地係作為混擬土拌合場用地，及堆積沙、石頭、水泥及攪拌之機器、工程材料之堆置用地，亦如前述，足見上開函文僅涉及工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等施工需要之用地租用，並非指被上訴人未盡提供義務之鐵塔基礎用地之租用，上訴人指稱被上訴人並未完整提供其施工用地，而有未盡定作人協力義務之情事，尚有誤會。 ⒊上訴人主張本工程施工中，因可歸責於甲方之原因，部分工程連續停工或全部停工超過3個月以上，上訴人自得以書面通知被告終止契約，有無理由？㈠查系爭工程承攬內容包括「塔基鑽探20座（＃5至＃24）、深基礎15座、單基樁基礎8座、鐵塔裝建23座、＃2至＃24架線（二回線）及鐵塔油漆等，餘詳詳細價目表」；另系爭工程之施工，其分期情形如下：第1期「水土保持計畫作業報備及索道施工計畫報備」、第2期「鐵塔基礎鑽探計20座（每座3孔，合計60孔）」、第3期「鐵塔基礎施工（深基礎15座、單基樁8座，含必要之索道架設）」、第4期「鐵塔裝建（含防墜裝置）」、第5期「鐵塔油漆（6座，＃2至＃5、＃22、＃23）」、第6期「延緊線工程」、第7期「工程結算資料整理作業」等分期工程或作業，已如前述。㈡「施工中因可歸責於甲方之原因…，部分工程連續停工或全部停工超過3個月以上者，乙方得以書面通知甲方終止契約」，系爭契約第24條第4項第2款定有明文。查上訴人固於100年4月12日函請被上訴人同意其終止契約，並主張被上訴人於100年3月24日通知上訴人分項第3-1期（#6#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）已可施工，惟事實上，#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須經林務局跡地檢查後方可施工，至100年4月21日始經林務局檢查完畢，而被上訴人遲於100年5月4日始來函通知上訴人，顯見被上訴人明知100年3月25日之開工通知函僅形式上為符合前開系爭契約之約定，實際上未達可開工之狀態，更足證被上訴人未善盡開工前應提供完整用地之協力義務云云。然查本件被上訴人於99年11月10日通知第2-1期應施作20座塔基鑽探中之#6、#9、#24等3座塔基進行鑽探，上訴人並於99年12月25日完成該3座塔基之鑽探工作，為兩造所不爭執（詳見上開不爭執事項第2點）。則自上訴人於99年12月25日完成#6、#9、#24等3座塔基之鑽探工作起至被上訴人於100年3月24日通知上訴人分項第3-1 期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單基樁鐵塔基礎）已可施工日止，並未超過3個月。上訴人雖又主張#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須經林務局跡地檢查後方可施工，而認前揭開工通知函未達可開工之狀態，然即便如此，上訴人仍尚有＃24塔基可立即施工。查系爭工程共分為7期施工，除第4、5、6期工期以工作天計算外，其餘工期均以日曆天計，甲方（即被上訴人）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（即上訴人）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用…，系爭工程合約內「投標須知附註頁」定有明文（詳見原審卷第53頁）；且就其中第2期或第3期之有關塔基鑽探、鐵塔基礎施工，亦基於實際需要，定有如因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定（詳見原審卷第53至54頁）。又上開規定之意旨觀之，無非係因系爭工程座落偏遠山區，個別塔基之地權因素不同且複雜，為避免工期不必要之延宕並兼顧完工時程之緊迫，合約上始會訂明由甲方將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，及如有因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通知施工之規定，並無顯失公平之情事，均已如前所述。準此，系爭工程契約原已約定可變更為逐座施工，則被上訴人於100年3月24日通知上訴人分項第3-1期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4 單基樁鐵塔基礎）已可施工，上訴人自不得以#4、#6 塔基內林木砍伐後，尚須經林務局跡地檢查後方可施工，故僅有#24深基礎鐵塔基礎可施工，即拒絕進場施作，更遑論以此為據，主張因可歸責於被上訴人之原因，部分工程連續停工或全部停工超過3個月以上。㈢再查，被上訴人上揭通知原告自100年3月24日起就分項第3- 1期（#6#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）開始施工之函文，其發文日期雖為100年3月25日，而在上訴人應開工日即100年3月24日之後，然該函文說明欄第3點業已敘明該開工通知已於100年3月21 日現場通知上訴人公司之工地主任等語，再佐以原告於100年4月12日尚志黎山字第0000000號通知被上訴人終止契約之函文及向行政院公共工程委員會申訴之申訴理由中，均已一再自承被上訴人係於100年3月24日通知分項第3-1期（ #6#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）開始施工（詳見原審卷第50頁、第255頁），足見上訴人至遲於100年3月24日確實已接到被上訴人要求其就分項第3-1期（#6#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4 單機樁鐵塔基礎）開始施工之通知。況縱認被上訴人並未於100年3月24日前先行通知上訴人就分項第3-1期（#6#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）開始施工，然林務局東勢林管處於10 0年3月17日以勢政字第0000000000號函發＃2至＃18鐵塔申請塔基座障礙木砍伐之許可證（詳見原審卷第233至234頁），而上訴人於取得上開許可證後，旋於100年3月24日以()尚志梨山字第0000000號函告知被上訴人將於100年3月31日砍伐完成（詳見原審卷第237頁）。查塔基障礙木砍伐後，才能施作鐵塔基礎，自為施工過程中必要之施作項目，而上訴人復已於100年3月24日告知被上訴人將按期將塔基障礙木砍伐，此部分亦係上訴人應施作之工程項目，則上訴人嗣後又以該#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須經林務局跡地檢查後方可施工，而拒絕進場施作，並主張系爭工程有因可歸責於甲方之原因，而部分工程連續停工或全部停工之情形，亦有違誠信原則。㈣次查，被上訴人於100年3月25日發函通知上訴人，就分項第3-1期6、#24塔基及分項第3-2期#4塔基，均自100年3月24 日起開工，其書面通知雖係100年3月25日發文，惟發文前被上訴人已提前於100年3月21日現場通知上訴人之工地主任劉○○。上訴人就被上訴人已於100年3月日現場通知上訴人之工地主任劉○○應自100年3月24日起開工之事實，並不爭執。而依契約「一般條款」L.4規定，工地主任為乙方派遣之授權代理人，有權代理乙方收受甲方之指示，則被上訴人通知上訴人自100年3月24日起開工，於 100 年3月21日通知上訴人之工地主任劉○○時即已發生通知之效力‧又依契約「一般條款」A.1規定（資料卷第 92頁），開工日係指乙方收到，甲方所發出開工通知書上指定之本工程或工作開工日期。被上訴人既發函通知上訴人自100年3月24日起開工，且上訴人於100年3月24日所提出之工程開工報告表，亦載明開工日期為100年3月24日，足證本件工程分項第3-l期及分項第3-2期之開工日期確為100 年3月24日，堪以認定。上訴人主張被上訴人對其工地主任通知，工地主任不能代表上訴人，且書面通知送達被上訴人之時間為l00年3月28日，被上訴人通知自100年3月24 日起開工，並不發生通知開工之效力云云，尚不足採。復查，上訴人於100年4月12日以(100)尚志梨山字第 10004l2 號函請被上訴人同意終止契約，細觀該函內容為「主旨：本公司承攬貴處系爭工程，有關塔基內林木，貴處尚未處理完妥，致本公司無法進場施作，依契約全部停工逾三個月，故懇請貴處體恤商艱同意終止契約。請查照。說明：本工程於99年6月22日決標，決標次日即開工，本公司隨即積極投入大量人力，物力、進場施作，貴處並於99年11月10日通知分項字2-1期#6、#9、#24三座塔基鑽探施工，於99年12月25日完工在案。本工程開工後本公司即派專人處理與林務局相關業務，惟因林務局作業緩慢致使本工程無法進場施作。貴處於本工程全部停工三個月將屆前100年3月24日通知本公司#4、#6、#24三座塔基開工；本公司亦即積極準備進場施作，惟因#4、#6二座塔基尚須等待林務局跡地檢查方能施作，僅#24可施工，本工程共計23座塔基，貴處僅通知l座可施工，本公司須耗費數倍物力才能完成該座塔基，已違反契約公平合理，正義原則，本公司拒絕進場施工。綜上，貴處為避免全部工程停工3個月可終止契約而通知3座塔基施工，惟實際卻無法進場施作，故該通知開工無效，請貴處依契約全部停工超過3個規定同意終止契約。」(原審卷第50頁)是上訴人終止契約之理由主要為#4、#6塔基，尚須等待林務局跡地檢查方能施作，且因自99年12月25日第2-1期#6、#9 、# 24三座塔基鑽探完工後，至100年3月24日被上訴人通知#4、#6、#24三座塔基開工，惟僅l座可施工，違反契約公平正義原則等情‧惟查99年12月25日上訴人完成#6、#9、#24塔基鑽探後，林務局東勢林管處100年3月17日函發 #2-#18鐵塔申請塔基座障礙木砍伐之許可證，塔基障礙木砍伐後，才能施作鐵塔基礎，為施工過程中必要之施作項目，施工預算書編列有林木砍伐費，故為上訴人依契約規定所應完成之工作內容，上訴人亦承諾於100年3月31日砍伐完成。被上訴人遂通知上訴人#4、#6及#24鐵塔基礎於 100年3月24日開工，其開工日期距99年12月25日鑽探完工日期亦未超過3個月。雖#4、#6塔基內林木砍伐後，須經林務局東勢林管處跡地檢查後方可施工，惟尚有#24塔基可立即施工，此為上訴人於100年4月12日(100)尚志梨山字第000 0000號函所承認。況系爭工程經被告於100年6 月16日終止契約後，嗣經重新辦理發包，由第三人○○營造公司得標承攬。其中有關#24深基礎鐵塔基礎，已經被上訴人以101年3月23日D中區字第0000000000l號函通知第三人○○營造公司於101年3月29日起開工，並經該公司提出工程開工報告表在案，並無任何施工障礙因素而有無法施工之情事。又依本工程投標須知附註頁說明：「如因用地權或甲方因素部分或全部變更為逐座個別通知施工時，依下列原則核定工期及罰則」，契約原已約定可變更為逐座施工，則被上訴人通知上訴人3座鐵塔基礎開工，上訴人不得因只有1座可施工而拒絕進場施作，至於#4、#6兩座須經林務局東勢林管處跡地檢查後方可施工，依一般條款H.3或H.7規定，亦屬檢查期間不計工期之問題。又本工程列有分期工程，依契約「補充規定」第12.2.1條規定「發包工程訂為分期施工者，工程採購承攬契約第24條『契約終止、解除』第4項之補充說明：自已經通知施工之外業性分期工程之最末竣工日起超過6個月，甲方仍未再通知其他外業性分期工程施工」。則此條文既為工程採購承攬契約第24條「契約終止、解除」第4項之補充說明，則須停工達6個月，上訴人始得終生契約。本件工程係在現場施作，屬外業性分期工程，被上訴人通知上訴人於100 年3月24日開工，與99年12月25日竣工間隔未達6個月（亦未達3個月)又於99年12月25日至100年3月25日3個月期間，上訴人並非無工項可施作，尚有林木砍伐及#24基礎可施作，卻仍拒絕進場施作即無正當理由，自無契約第24條第4項第2款乙方終止契約規定之適用餘地，上訴人主張終止契約，難認有據，自不發生終止契約之效力。 ⒊查本件上訴人主張被上訴人有未盡協力之義務及因可歸責於甲方之原因，部分工程連續停工或全部停工超過3個月以上之情形，均無理由，已如前述。惟上訴人仍先後於100年4月12日及同年5月12日函知被上訴人，分別請求終止契約及表明拒絕進場施作之意旨（詳見原審卷第239至241頁），期間雖經被上訴人於100年5月4日再度發函要求上訴人儘速入場施工（詳見原審卷第242頁），惟上訴人亦未進場施作，則本件上訴人顯已構成無正當理由而拒絕履行契約之重大情事，被上訴人於100年6月16日以D中區字第00000000000號函向原告公司聲明終止契約（詳見原審卷第244頁），即屬有據。 ⒋又按，乙方履約有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理由而拒絕履行本契約者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金，系爭契約第24條第2項第2款、第26條第1項第4款分別定有明文。又本件既係因可歸責於原告之事由終止契約，則上訴人自僅得請求按其完工金額所占契約金額比率計算之保證金。查本件兩造簽訂之「德基～天輪雙分歧梨山161 KV線#2～#24鐵塔暨架線工程」契約，總價含稅為3億2,250萬元，上訴人已繳納履約保證金2,580萬元，為兩造所不爭執（詳見上開不爭執事項第1點），又上訴人已完成施作之工作項目及金額，經兩造嗣後結算結果，其結算金額包括按比例計算之稅雜費及營業稅在內，總共為 302萬3300元，有結算驗收證明書1份在卷可稽（詳見原審卷第265至279頁），原告雖主張被告尚應給付9,770,408元之 (上訴後減縮為3,234,486元)工程款，然此部分之主張亦屬無據（理由詳後），故依據比例計算，上訴人得請求退還之履約保證金為241,864元（計算式：25,800,000×3,023,300 ÷322,500,000=241,864），逾此金額之請求，即無理由。（此部分於原審判決後，被上訴人並未提起上訴，業已確定。 ⒌上訴人101年8月16日準備狀內容略以：⑴按兩造簽立之工程採購承攬契約，工程說明第四項：本上程經現場勘查在#15 ～#17塔基旁產業道路約有2處大面積邊坡崩塌嚴重，僅人員可勉強通行，請投標廠商必須親赴現場勘查並慎重考量採用分區施工方式或採架設索道方式（含車輛用索道）或架設便橋方式搬運施工，所需搬運費用請考量於投標總價內，除契約另有規定外，不得以交通中斷為由另要求增加工期或價款。可知整治2處大面積崩塌之產業道路，屬施作承攬工程必要先行解決之工程，而所需修復崩塌產業道路之工程費用，並未列入契約工程項目成本明細表之內，準此，整治2處大面積崩塌之產業道路之工程，應屬「漏項」。⑵本件漏項之工作項目仍屬契約工作範圍之一部分，並非契約工作範圍外之額外工作，是承攬人既已完成漏項之工作項目，自得依民法第49l條規定及誠信原則請求定作人支付報酬。參照工程會點紀錄載明「承商配合履約施作僅完成部分之施工項目，例施工道路整修及2處坍方修復，各塔基內林木砍除，#4台8線旁護欄打除，臨時給水設備鋪設等，請承商列出清冊並提出相片等佐證資料，循正常管道申訴」，故本件即由上訴人起訴請求。至於上訴人投入之成本費用詳見原審卷起訴狀原證十二所示，原審未就漏項工程給予上訴人充分說明，洵屬有誤，此部分判決不應維持等云云。惟查，依合約「工程說明」第四項載明示「本工程經現場勘查，在＃15～#17塔基旁產業道路約有２處大面積邊坡崩塌嚴重，僅人員可勉強通行，請投標廠商必須親赴現場勘查，並慎重考量採用分區施工方式或採架設索道方式（含車輛用索道）或架設便橋方式搬運施工，所需搬運費用請考量於投標總價內」等語，（參閱原審卷283頁），可見被上訴人已於工程發包前揭露前開施工道路之崩塌情形，並請投標廠商將所需之搬運費用考量於投標總價內，應不致造成參與投標之廠商未及考量之額外成本花費。並於前開工程說明所示「搬運費用」或「索道費用」均已列明於系爭工程之「詳細價目表」內（見本院76頁起）即詳細價目表內項次壹5所示之「搬運道路施設費」及項次柒32所示「索道設施及搬運費」等2項之價金內;同時參照「詳細價目表說明」第五(5)點載明，所謂「搬運道路施設費」，包含運搬道路之新設施，施設路權，地上（下）障礙物處理、維護、修復、復舊等費用（見本院卷第82頁起）足見系爭承攬契約，對於有關修復坍塌道路之費用，並無漏項情事，且兩造於系爭契約終止後辦理結算時，對於有關「運搬道路施設費」部分，已依上訴人實做數量，由被上訴人核實計給費用，此有工程結算明細表可稽（見原審卷第266頁）上訴人指系爭工程有關修復崩塌及道路部分為漏項而未給付，並不足採。本件工程既無漏項工程，上訴人上訴後以之請求給付工程款323萬4486元，即非有據。至於上訴人提出上證五（本院卷第72頁）之工程會點紀錄，會點結果第三點，亦僅記載「如承商認有該項設施未核給工程款，可列出清冊並提出照片等佐證資料，循正常管道申訴」，並非同意給付，亦不足以推論此為漏項工程而應另給付工程款。證人賴建樂之證言，亦僅能證明上訴人有做上開工程，亦不足以證明為漏項工程，並此說明。 ⒍上訴人又主張上開履約保證金性質上係屬於違約金，自可適用違約金酌減之規定，又本件終止契約，並非可歸責於上訴人，上訴人於終止契約前，復已將工程施作之前置工作完成，包括道路開闢、塔基地點之確認、相關用地之租用等，顯有利於被告後續重新招標，其受損程度亦較輕微，則上開具有違約金性質之履約保證金可予以酌減等情。經查：㈠按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院94年台上字第1209號、98年度台上字第607號判決意旨參照）。查系爭契約第26 條第1項第4款、第5款、第9款分別規定「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。九、其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」。又依系爭第30條第14項之規定，系爭契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令；而政府採購法第32條規定：「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任」，足見系爭履約保證金在於擔保上訴人債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予被上訴人，惟於上訴人違約時，即合意轉為違約金之性質，是上訴人主張被上訴人不予發還之履約保證金性質上已轉為違約金，尚非無據。㈡次按，「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查系爭契約第26條第1項第4款、第5款分別規定「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」已如前述，足見兩造就原告違約時合意將履約保證金轉為違約金後之性質，部分特別約定為懲罰性違約金，如系爭契約第26條第1項第5款所稱之懲罰性違約金；部分則未特別訂定係懲罰性質，故應認為係屬損害賠償額預定性違約金，如系爭契約第26條第1項第4款之情形。本件被告不予發還履約保證金之依據為系爭契約第26條第1項第4款之情形，故核其性質應為損害賠償額預定性違約金。㈢再按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19號判例及70年度台上字第3796號判決意旨可資參照。再查，「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。」（最高法院92年度臺上字第697號民事判決要旨參照）。又按，違約金酌減之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當之數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」（最高法院92 年度臺上字第2747號、93年度臺上字第909號判決要旨參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度臺上字第2563號民事判決要旨參照）；亦即契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度臺上字第978號民事判決要旨參照）。㈣經查，系爭工程承攬總價含稅為3億2250萬元，而上訴人完工之比例僅約千分之九（計算式：3,023,300÷322, 500,000=0.009，小數點三位數以下4捨5入）。則被上訴人依上訴人已完工之部分比例發還履約保證金，難認違約金有過高之情事。上訴人雖主張本件終止契約，並非可歸責於上訴人，然查本件上訴人主張被上訴人有未盡協力之義務及因可歸責於甲方之原因，部分工程連續停工或全部停工超過3個月以上之情形，均無理由，已如前述。惟上訴人仍先後於100年4月12日及同年5月12日函知被上訴人，分別請求終止契約及表明拒絕進場施作之意旨，則系爭契約之終止自應由上訴人負主要之責任。又系爭工程乃於99年6月22日決標，兩造並於同年月29日簽約，預計於102年4月前完工，惟因上訴人事由，導致被上訴人終止契約，迄至兩造於100年11月11日結算驗收為止，上訴人完工比例僅為千分之九，則被上訴人除就系爭工程必須再度發包施工外，該鐵塔設置暨架線之工程，勢必造成延宕，且因該鐵塔設置暨架線工程之延宕，更進一步造成被上訴人欲藉由系爭工程以擴大供電範圍或增加電力供應之供電時程上之推遲，故被上訴人依完工比例核算不予發還之履約保證金，即無過高之情事。又查，系爭工程於台電公司終止契約後另案辦理發包，由第三人○○營造工程有限公司得標承攬，得標工程總價3 億5288萬（見本院卷第84頁）較，原約總價3億2250萬元高出3038萬元，惟因彼此間工程內容已稍有變動，各有工程加減項目，難以直接比較，然本件工程因施工時程急迫（見原審卷第283頁本工程說明第三點）却遭上訴人拖延，導致台電公司就本件工程所配合之輸變系統無法及時建置加入系爭供電，勢必延後整個系統之建置時間，其所造成之供電風險與台電營收之減損，難以估計，非沒入按終止部分比例計算之履約保證金2555萬8136元所可彌補。此外，上訴人亦未能舉證證明被上訴人因上訴人未履約而沒入之保證金有何過高之情事，故上訴人抗辯被上訴人沒入之履約保證金過高云云，即難採信。準此，上訴人主張被上訴人沒收之履約保證金有過高之情事，請求本院予以酌減，亦無理由。㈤上訴人固又主張因被上訴人未善盡協力義務，上訴人按系爭契約第24條第4項第2款可歸責於被上訴人之原因終止契約後，應按同條第1項辦理，對於上訴人已施作工程，被上訴人應依稅什費百分比支付上訴人應得之合理利潤云云。然查，本件上訴人以系爭工程有因可歸責於被上訴人之原因，而部分工程連續停工或全部停工之情形，依系爭契約第24條第4項第2款規定主張終止契約，為無理由。又上訴人指稱被上訴人並未完整提供其施工用地，而有未盡定作人協力義務之情事，尚屬無據，故上訴人已構成無正當理由而拒絕履行契約之重大情事，被上訴人於100年6月16日以D中區字第00000000000號函向上訴人公司聲明終止契約，即屬有據，均已如前所述。則本件既係因可歸責於上訴人之事由終止契約，自無從適用系爭契約第24條第1項之規定，從而，上訴人依該項規定請求被上訴人應依稅什費百分比支付上訴人應得之合理利潤，亦無理由。又上訴人所修復之道路及崩塌之邊坡固可減少被上訴人嗣後發包之工程款，且嗣後得標之營造公司亦可減少施工之成本，然各該部分非漏項工程，亦已如上述，且為上訴人之工程範圍，其以之主張應核減違約金，亦非有據。 ⒎綜上所述，上訴為無理由應駁回上訴，此外兩造其餘攻擊防禦方法與爭執要旨無關，不逐一論述，並此敘明。 ⒏爰依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 12 月 11 日民事第三庭審判長法官陳照德法官曾謀貴法官楊熾光以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官茆亞民中華民國 101 年 12 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第38號

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