101年度建上字第62號｜民事：給付工程款｜裁判日期：102 年 12 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第62號上　訴　人　濬紳企業有限公司法定代理人　李瑩瑩訴訟代理人　劉高源洪嘉鴻律師上　一　人複代理人　鄭崇煌律師被上訴人　成中恆營造股份有限公司法定代理人　施鵬賢訴訟代理人　盧兆民律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年8月10日臺灣臺中地方法院100年度建字第120號第一審判決提起上訴，本院於102年11月20日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣五百七十四萬二千九百零九元，及自民國一百年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決所命應再給付部分，於上訴人以新臺幣一百九十一萬四千元為被上訴人預供擔保後，得假執行。又被上訴人如以新臺幣五百七十四萬二千九百零九元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依兩造間承攬契約，民法不當得利、侵權行為法律關係及第226條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人承攬報酬、小搬運費用及因被上訴人擅自處分6043.67立方公尺塊石致上訴人受有損害，共計新台幣（下同）7,069,327元。經原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人提起本件上訴，原上訴聲明：「原判決不利於上訴人部分廢棄。上列廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,909,599元及自第一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。嗣於本院審理中，上訴人將上開請求列為先位之訴，並變更上訴聲明為「原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人5,742,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，復追加備位之訴，主張依民法第505條、第320條之規定，被上訴人因未履行新債務即給付系爭6043.67立方公尺塊石，上訴人原得請求被上訴人給付未消滅之舊債務即原定工程承攬報酬，而備位聲明：「原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,899,135元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。經核上訴人上開訴之變更及追加，與其原請求之原因事實，均係基於兩造間之承攬契約所衍生之糾紛，其等請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符合上開准予訴之變更及追加之規定，自無庸經對造同意，本得為之，先予敘明。貳、兩造主張一、上訴人主張：㈠被上訴人承攬行政院衛生署金門醫院（下稱金門醫院）之「金門綜合醫院醫療大樓興建工程」，就岩層爆破工程部分（下稱系爭爆破工程），兩造於民國99年7月8日訂有「岩層爆破工程」合約（下稱第一份工程合約），約定採實作實算，以每立方公尺540元計算工程款，並約定將上訴人爆破所產生之岩層塊石交由上訴人處理，充抵以每立方公尺300元計算之工程款，其餘每立方公尺240元計算之工程款，被上訴人則以現金給付。上訴人就系爭爆破工程實際施作數量為 31,000立方公尺（係計算至100年5月5日），被上訴人應給付上訴人之工程款合計為16,740,000元（計算式：540元× 31,000立方公尺＝16,740,000元），扣除被上訴人已給付上訴人7,324,324元部分，及上訴人已取得31,000立方公尺塊石抵充每立方公尺300元，合計9,300,000元（計算式：300 元×31,000立方公尺＝9,300,000元）工程款部分，被上訴人尚欠上訴人115,676元（計算式：16,740,000－7,324,324－9,300,000＝115,676）之工程款未給付，爰依兩造間承攬契約請求被上訴人給付上開工程款。又兩造於本院102年4月18日準備程序時，亦已合意被上訴人應給付上訴人小搬運費用1,130,086元及承攬報酬115,676元，復於102年5月23日準備程序時，將之列為兩造不爭執事項。則依民事訴訟法第 384條、第463條規定，關於上訴人前揭二部分之請求，即應為被上訴人認諾之判決。㈡次依兩造於99年8月所簽訂第二份工程合約書備註第一項約定：「爆破產生之岩層石塊歸乙方（即上訴人）處理充抵爆破工資，爆破工資以實際施作數量每立方240元計算」；又據兩造於100年2月10日之工務所會議紀錄表第四項記明：「綜合醫療大樓基礎開挖工程，土方歸日月工程所有，石方則歸濬紳企業（即上訴人）所有，請雙方遵守約定……」，可知系爭工程爆破岩層產生之塊石應歸上訴人所有。被上訴人未依約履行，反而擅自運離6043.67立方公尺塊石，並將之轉售予訴外人劉才文即高兆工程行（下稱高兆工程行），顯係不法侵害上訴人之塊石所有權。又上訴人已於100年3月10日將系爭工程爆破產生之塊石以每公噸360元出售予訴外人宏華營造股份有限公司（下稱宏華公司），被上訴人不依約履行，亦使上訴人受有喪失轉售價差之損失5,656,875元【計算式：360×6043.67×2.6＝5,656,875】。上訴人就此部分，自得依民法第184條第1項前段（侵權行為）、第179條（不當得利）及第226條、第216條（債務不履行）等規定，請求法院擇一為有利於上訴人之判決，爰於本件先位上訴聲明部分主張之。㈢再者，兩造就第二份合約書備註第一項所載係為「代物清償」之約定，並不爭執。而該約定是針對本件「全部」爆破產生之岩層塊石所為之充抵爆破工資約定，並非針對各次爆破，甚或是系爭6043.67立方公尺塊石之特別約定；且系爭6043.67立方公尺塊石，是上訴人全部爆破產生之31,000立方公尺岩層塊石其中一部分，無法與其餘24,956.33立方公尺塊石區隔、區分，則就系爭6043.67立方公尺塊石部分，應為整體觀察適用，無單獨割裂判斷之理。參以與系爭6043.67 立方公尺塊石同一次爆破產生之塊石，其中1173.56立方公尺塊石，是由上訴人直接自「爆破工區現場」販售予宏華公司，兩造亦不爭執爆破工資已全數「充抵」。是以，必定是被上訴人已完成「交付」移轉所有系爭6043.67立方公尺塊石所有權予上訴人之行為，否則，即與代物清償之成立生效要件不符。被上訴人於另案即原法院101年度訴字第2441號返還所有物事件101年11月12日言詞辯論時亦已自認「（就原告〔即本件上訴人〕主張要返還的塊石部分，究竟是何部分？）之前交付給原告的31,000立方米的塊石部分都還在堆置廠」等語。職是，被上訴人既已完成交付移轉所有系爭 6043.67立方公尺塊石所有權予上訴人之行為，而使兩造間承攬報酬債之關係消滅，則依民法第309條規定，已生債務清償之效力，兩造已無任何法律上之權利義務關係存在，被上訴人自無可能再使已消滅之法律關係回復，進而行使選擇權，主張以原定之金錢代替系爭6043.67立方公尺塊石之給付臻明。雖被上訴人辯稱其就系爭6043.67立方公尺塊石無處分權云云，則又何以對其餘24956.33立方公尺塊石，有處分權？其前後齟齬之論述，已露破綻。另苟被上訴人主張無處分權，上訴人則主張善意取得（詳後述），併此陳明。而本件既因「代物清償」，而由被上訴人完成交付移轉所有系爭6043.67立方公尺塊石所有權予上訴人之行為，則上訴人於被上訴人交付系爭6043.67立方公尺塊石而使債務消滅時即取得系爭6043.67立方公尺塊石之所有權（民法第761條第1項）；此觀諸上訴人所提上證四之估驗請款單及交易明細，亦可見系爭6043.67立方公尺塊石均經被上訴人如數抵充工程款完畢。其後，被上訴人未經上訴人同意，擅將系爭 6043.67立方公尺塊石轉售予高兆工程行，當已侵害上訴人之所有權能。㈣復按以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。又債之標的之變更如有使原定給付消滅之意思，即為債之更改（最高法院99年度台上字第2439號判決意旨參照）。依第二份合約書備註約定內容為：「爆破產生之岩層石塊歸乙方（即上訴人）處理『充抵』爆破工資」，意即，債之標的，即原定之金錢給付方式約定已消滅，而改以給付「實物」方式取代，並成為新的給付方式。因本件承攬報酬給付方式約定有變更，且屬於債之內容之給付發生重要部分之變更，故其定性即為「債之標的之變更（債之更改）」。而本件如認為第二份工程合約書備註第一項所載內容應定性為「債之更改」，因其法律效果為原債之關係消滅而成立新債之關係，自不能再使「已消滅」之舊債權債務關係回復。則因兩造間給付報酬方式變更改為「給付實物（即系爭塊石）」，被上訴人拒不依約至遲於100年6月23日給付承攬報酬時，履行給付系爭6043.67立方公尺塊石之責，其咎在被上訴人；上訴人另依民法第226條及第216條規定，訴請被上訴人履行契約原定給付義務，並負給付遲延而生之上開3,843,774元「所失利益」損害賠償之責，自與法相適（此部分為上訴人先位上訴聲明內之備位主張）。㈤縱認第二份工程合約書備註第一項所載內容並非「債之更改」，亦非「代物清償」，而係被上訴人「無權處分」系爭6043.67立方公尺塊石，上訴人亦得依民法第801條、第948條規定主張「善意受讓」取得系爭6043.67立方公尺塊石之所有權。蓋系爭6043.67立方公尺岩層石塊，依第一、二合約書備註，係由上訴人進行岩方炸裂、石塊解體，及塊石運輸等工作項目，易言之，系爭6043.67立方公尺塊石是經炸裂後，仍持續由負責爆破之上訴人「現實占有」中，並進行石塊解體之加工及塊石運輸程序而產出。是系爭塊石從炸裂、加工至運出等過程，上訴人均為「直接占有人」。兩造依第二份合約書備註及100年2月10日工務所會議記錄表之合意，以民法第761條第1項但書「簡易交付」方式，由直接占有系爭6043.67立方公尺塊石之上訴人取得所有權。而系爭6043.67立方公尺塊石既由上訴人善意取得所有權，被上訴人未經上訴人同意，擅將系爭6043.67立方公尺塊石轉售予高兆工程行，當已侵害上訴人之所有權能。㈥又兩造均不爭執系爭岩層石塊以每立方公尺300元之換算標準，用以支付9,300,000元工程款；被上訴人亦不否認，經過「石塊解體」加工程序後，運出工區現場，合計24956.33立方公尺塊石所有權已移轉予上訴人。而上開經「石塊解體」加工程序之24956.33立方公尺塊石，其中10433.92立方公尺塊石，是由爆破工區現場直接運出、分別以每立方公尺 490元、及每噸325元、390元、360元（換算標準為每立方公尺2.6噸，則分別為每立方公尺845元、1,014元、936元；塊石之轉售價格，視塊石之品質、大小、時價等因素而異）等計價轉售予第三人。前述轉售予第三人之塊石均遠高過於以每立方公尺300元換算標準計算之岩層石塊原價。準此，系爭岩層石塊因經上訴人石塊解體等加工程序後，其價值顯已逾其原有價值甚多。本件苟無善意受讓之適用，因上訴人有對系爭岩層石塊進行加工，依民法第814條規定，系爭塊石之所有權應屬於加工人即上訴人。而被上訴人未經上訴人同意，擅將系爭6043.67立方公尺塊石轉售予高兆工程行，亦已侵害上訴人之所有權能。㈦末按已取得所有權之物，不因暫時脫離所有權人，而蠹蝕所有權能。本件上訴人不論基於「債之更改」、「代物清償」、「善意取得」、「加工人取得加工物」等何種法律上原因，均已取得系爭6043.67立方公尺岩層石塊之所有權，已如前述。且上訴人之工期係至101年10月15日始行屆滿，惟被上訴人於100年7月5日無預警強制上訴人必須於同年月6日中午前離開系爭工區，致使上訴人於100年7月6日遭強迫離場時，系爭工區內仍有系爭6043.67立方公尺塊石，不及運離至所承租之土地上堆置，非上訴人不願運出。然斷不因上訴人不及運出即有減損上訴人就系爭6043.67立方公尺之塊石「已取得」之所有權能，此即所有物權之對世效力。而因所有物權具有對世效力與直接支配物之效力，是被上訴人辯稱只要未運出系爭工區，其就留置於系爭工區之系爭塊石即仍具有所有權、處理權云云，純屬乖謬之論。㈧另依第二份合約書備註內容所載，對於本件被上訴人應交付予上訴人之物，已經兩造同意指定為在系爭工區所爆裂產生之岩層石塊，所以給付物已經特定為系爭岩層石塊，並非種類之債。又被上訴人雖辯稱系爭爆破工程所產生之塊石，所有權人為金門醫院云云。然系爭爆破工程所產生之岩石，係金門醫院於辦理金門綜合醫療大樓興建工程之第一階段細部設計後，以每立方公尺300元之價格回饋給被上訴人，被上訴人因而得自行處分爆破後所產生之岩石，故金門醫院確實已同意將爆破後產生塊石之所有權屬移轉與被上訴人。被上訴人才以每立方公尺單價為300元抵充應給付予上訴人之工程承攬報酬，上訴人亦因系爭塊石之抵充工程款具對價關係而取得系爭爆破塊石之所有權。且兩造於100年2月10日工務所會議記錄表之會議重點第四點亦記載「土方歸日月工程『所有』，石方歸濬紳企業『所有』，請雙方遵守約定」等語甚明。是被上訴人所辯上訴人並無系爭塊石所有權等語，顯無足採。㈨又依被上訴人親自參與並簽名之「營建土石方處理會議記錄」（詳上證47）所，被上訴人於100年6月1日參與前開營建土石方處理會議時，即明知上訴人就系爭塊石之處理方式及其流向，係提供宏華公司作為「金門水頭港區港池浚挖暨陸域填築工程」使用。前開營建土石方處理會議記錄即是被上訴人依金門縣營建工程剩餘土石方處理自治條例第14條、第15條規定申請土石方運送憑證所必備文件之一。依前開處理會議記錄第三點及結論所載，宏華公司填築工程所需之19, 821立方公尺（換算為48,000噸）塊石，乃源自「金門綜合醫療大樓興建工程出產塊石」。而系爭6043.67立方公尺塊石為系爭工地爆破產出之塊石總數量31,000立方公尺扣除上訴人已轉售12540.35立方公尺後，剩餘之19,821立方公尺一部分，故系爭6043.67立方公尺塊石，只能供作前開填築工程使用，且業經被上訴人確定流向，無法再事更改，故上訴人僅能將系爭6043.67立方公尺塊石售予宏華公司。而依上訴人與宏華公司簽立之買賣契約書，約定之出售價格為每公噸360元，是上訴人以每噸360元計算本件損害賠償額，與法相適。㈩再退步言，本件如認第二份合約書備註所載內容，既非代物清償，亦非債之更改，則被上訴人原定每立方公尺塊石應給付300元之工程報酬舊債務，仍未消滅，上訴人得主張履行原定給付，依民法第320條規定，兩造應成立「新債清償」契約。其法律效果則為必待新債務清償，舊債務始歸消滅，如新債務不履行，債權人仍可請求按原定債務（舊債務內容）履行（最高法院97年度台上字第52號裁判意旨參照）。是以，因被上訴人未履行新債務即給付系爭6043.67立方公尺塊石，則被上訴人之舊債務即原應給付現金之工程承攬報酬仍未消滅，依前揭法文及最高法院揭櫫之判斷標準，上訴人當得依民法第505條及第320條規定，請求被上訴人給付舊債務1,813,101元（計算式：300元×6043.67立方公尺＝1,813 ,101元），爰於本件備位上訴聲明主張之。 又上訴人分別於原審101年5月16日民事準備書㈢狀、本院 102年4月18日準備程序、102年5月31日民事更正上訴聲明暨辯論意旨（二）狀、本院102年6月17日準備程序時、102年7月10日民事辯論意旨㈢狀中，一再表示如法院認為上訴人代物清償、債之更改等主張無理由時，仍要請求被上訴人給付本應給付之工程報酬1,813,101元，則本件自無罹於承攬報酬請求權時效之情。且縱認上訴人之承攬報酬請求權確因時效經過而消滅，亦堪認被上訴人已分別於本院102年2月21日、102年4月18日準備程序時，「承認」應給付上訴人而尚未給付部分為以每立方公尺300元計價，合計為1,813,101元之行為，屬拋棄時效利益之默示意思表示。是則，時效完成之利益，既經被上訴人拋棄，即恢復時效完成前狀態，被上訴人自不得再以時效業經完成為由，拒絕給付本應給付之工程報酬1,813,101元。 綜上所述，爰於原審聲明：被上訴人應給付上訴人7,069,327元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠本件被上訴人應給付上訴人之承攬報酬為115,676元，原判決誤算為115,767元，其誤算之差額為91元，應自被上訴人應給付之1,130,086元小搬運費用中扣除；又關於小搬運費用，原審已判准1,043,961元，該部分不在上訴範圍，因此，被上訴人應再給付上訴人之小搬運費用為86,034元，超過86,034元部分，上訴人之上訴無理由。㈡又按債務人以物作價抵償債務（包括權利之設定或移轉或為勞務之提供），性質上屬於代物清償（最高法院72年度台上字第1554號判決意旨參照）。次按債之更改與代物清償兩者均為消滅原有債之關係之契約，其中債之更改如係為標的變異之更改，兩者亦同為變更原定之給付，故債之更改如係為標的變異之更改，其與代物清償酷似，故消滅舊債務，成立新債務時，究屬標的變異之更改，抑或為代物清償，惟有依當事人意思決之（參鄭玉波著民事債篇總論之附論：論更改，三民書局出版）。本件依第二份合約書備註第5頁記載：「爆破產生之岩層石塊歸乙方處理充抵爆破工資，爆破工資以實際施作數量每立方240元計價」，故兩造約定以爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理，而使用「充抵」一詞，做為被上訴人給付爆破工資之一部分，足見兩造之真意係以代物清償之合意，而非以更改原債之給付內容為意思表示。況被上訴人以每立方公尺塊石作價300元抵償原應給付上訴人爆破工資之一部分，核與上開最高法院判決意旨相符，足見第二份合約書備註約定爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理充抵爆破工資，爆破工資以實際施作數量每立方240元計價等語，性質上應為代物清償契約之合意。㈢上訴人先於本院102年3月18日準備程序提出民事上訴理由狀㈤暨陳報狀表明：「㈣承上，系爭塊石已完成爆破產出，且因被上訴人成中恆公司係在工區現場以『現實交付』及『代物清償』、『抵銷』方式，由上訴人濬紳公司取得系爭塊石所有權……」等語，並於該次準備程序陳稱：「我們是依民法第319條主張代物清償……」等語（見本院102年3月18日準備程序筆錄）；乃竟於102年4月18日所提民事辯論意旨狀中才第一次表示：「兩造就以系爭塊石做為系爭承攬報酬，為債之變更」云云，足見上訴人原意就爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理，充抵爆破工資以實際施作數量每立方公尺 300元之約定，亦認為性質上為代物清償契約，嗣後為了求得勝訴判決，始變更其主張為債之變更云云，其目的只是想擺脫原兩造代物清償合約之性質，以避免敗訴。㈣依第二份合約書備註以爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理充抵爆破工資之約定，係為被上訴人交付金門醫院就系爭工區爆破產生之岩層石塊予上訴人處理，即可充抵爆破工資，該約定並無任何被上訴人交付岩層石塊之必要行為，或經上訴人之同意指定其應交付哪些岩層石塊（按只要被上訴人交付金門醫院就系爭工區爆破產生之岩層石塊即可），上訴人雖主張係為特定物之債云云，卻無法舉證證明被上訴人有何交付岩層石塊之必要行為已完結，或經上訴人之同意指定其應交付哪些岩層石塊。尤有甚者，上訴人更主張其爆破後立刻現實占有取得爆破後岩層石塊所有權云云，該主張形同被上訴人並無任何交付、移轉岩層石塊所有權行為，而讓上訴人直接取得岩層石塊所有權。則被上訴人既無何交付岩層石塊之必要行為已完結，亦無經上訴人之同意指定其應交付哪些岩層石塊，足見第二份合約書備註以爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理充抵爆破工資之約定，揆諸上開法條規定之意旨，該約定債之標的性質上為種類之債甚明。㈤再者，本件工程爆破後所產生之岩層石塊，原為業主即金門醫院所有，此觀被上訴人在原審於101年1月11日所提被證3 即金門醫院署衛金醫行字第0000000000號函記載：「依旨案統包工程採購契約第9條第15項規定：……上開規定工地所產生之塊石，其所有權（人）為本院」等語，及被上訴人在原審於101年5月4日所提被證4即「行政院衛生署金門醫院合約書」第9條第15項約定：「……具有商業價值而未列入契約價金估算之砂石……廠商不得占為己有」等語自明。因被上訴人為統包商，故金門醫院與被上訴人約定工程爆破後所產生之岩層石塊，交由被上訴人處理，並約定被上訴人以每立方公尺300元之價格回饋金門醫院（見被上訴人在原審於101年5月4日所提被證4詳細價目表），兩造約定將本件工程爆破產生之岩層石塊充抵上訴人工程報酬之一部分，上訴人承攬爆破工程報酬，則由每立方公尺540元降為每立方公尺240元。換言之，本件工程爆破後所產生之岩層石塊所有權人，從頭到尾皆為金門醫院，被上訴人則係金門醫院授權之岩層石塊處理權人，而被上訴人再將該塊石處理權授權給上訴人。至於，上訴人係於何時取得塊石所有權，應是被上訴人允許上訴人從系爭工區範圍內的堆置場搬出，才是所謂的交付。系爭6043.67立方公尺塊石始終都是在系爭工區範圍內，未經搬出，且於兩造有爭執時，被上訴人已收回上訴人就系爭塊石之處理權，故上訴人從未取得系爭6043.67立方公尺塊石之所有權。另按加工人會取得所有權是因為加工人施以加工後使得原物的價值明顯超越原物的價值，本件上訴人只有用機械將大塊石頭打裂成小石頭以利搬運而已，所以並無因加工後使石頭之價值明顯超越原來價值之情形，故上訴人並無因加工而取得系爭塊石之所有權。㈥承上所述，兩造約定以岩層石塊充抵工程報酬之約定，僅係代物清償契約（按該代物清償契約不生效力，詳如后述），系爭6043.67立方公尺岩層石塊所有權移轉，係為物權之移轉，仍須有物權移轉之意思表示，惟兩造就系爭6043.67立方公尺岩層石塊並無所有權移轉之意思表示。況被上訴人係為金門醫院之統包商，上訴人則為被上訴人之下包商，上訴人在現場爆破所產生之岩層石塊，被上訴人為直接占有人，上訴人充其量不過是被上訴人之占有輔助人，兩造間就系爭6043.67立方公尺岩層石塊絕無移轉所有權之物權行為。再參酌兩造間約定將現場爆破產生之岩層石塊，移置工地旁邊之空地，所產生之搬運費用（即本件小搬運費用），係由被上訴人負擔等節，若如上訴人主張其爆破當下即取得系爭 6043.67立方公尺岩層石塊之所有權，則上訴人搬運自己之所有物，為何需要被上訴人支付小搬運費用？顯不符常理。足見，系爭6043.67立方公尺岩層石塊所有權不屬上訴人所有甚明。又上訴人於原審所提101年5月16日民事準備書㈢狀中已自承：「……依約被告（即被上訴人）負有履行移轉塊石所有權予原告（即上訴人）之義務，然被告未依約履行，反而將……，是以，被告應負民法第226條第1項給付不能之責」等語；足見，上訴人亦認為其從未取得系爭6043.67立方公尺之岩層石塊所有權，其嗣又變更主張為其已現實占有而取得系爭6043.67立方公尺之岩層石塊所有權云云，目的只是想符合侵權行為之要件，以避免敗訴。㈦末按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係清滅。民法第319條定有明文。又按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付（最高法院65年台上字第1300號判例意旨參照）。本件兩造約定爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理，充抵爆破工資以實際施作數量每立方公尺300元計價部分，該約定性質上為代物清償契約，且上訴人並未取得系爭6043.67立方公尺之岩層石塊所有權，揆諸前揭說明，就系爭6043.67立方公尺岩層石塊代物清償之契約，因被上訴人尚未移轉系爭6043.67立方公尺岩層石塊所有權，故該代物清償契約不生效力，兩造應回復原工程報酬之約定。準此，上訴人依債務不履行、侵權行為等請求權，請求被上訴人給付上訴人5,656,875元之損害賠償，即無理由。㈧退萬步言，縱令上訴人請求被上訴人未交付系爭6043.67立方公尺岩層石塊之損害賠償，為有理由，惟依上訴人與宏華公司簽立之材料買賣契約書約定關於石料數量，雖記載為1 萬公噸，但該契約數量並非固定為1萬公噸，而係約定以「實作實算」為準。換言之，上訴人就系爭岩層石塊可以交付予宏華公司，謀求每公噸360元之利益，也可不交付宏華公司而謀求其他利益，就系爭岩層石塊上訴人不受該材料契約標的數量之約束，不必然一定要交付予宏華公司，故就上訴人尚未交付予宏華公司之岩層石塊，上訴人充其量只有取得每公噸360元利益之希望或可能而已，尚無客觀之確定性。而宏華公司與被上訴人於100年6月1日開會，是因被上訴人要控管土石流向，便詢問上訴人將系爭爆破產生的土石賣給何人，上訴人只陳報宏華公司一家廠商，被上訴人才與宏華公司開會，以了解宏華公司所取得土石的流向。是上訴人所提上證十營建土石方處理會議紀錄，並非被上訴人與宏華公司之協議，而是宏華公司向被上訴人報告其土石去向，不能作為上訴人主張損害賠償之單價計算依據。㈨況依上訴人於102年4月18日所提證物18-24號之契約書或收據，上訴人主張其出賣之岩層石塊予其他買受人，該其他買受人除了宏華公司外，尚包括金三榮工程公司、瑋宬營造公司、勇利營造公司、鴻偉營造公司等，其中上訴人出賣予瑋宬營造公司每公噸單價為325元，數量高達4575.68公噸，顯見上訴人就岩層石塊亦可以每公噸單價325元出賣予其他人，上訴人主張其受有不能取得每公噸360元預期利益之損害，已非無疑。復參酌上訴人曾因其法定代理人李瑩瑩積欠訴外人李恩德貨款100萬元，以3,000公噸石塊代償該100萬元債務（換算每公噸代償333.33元，見被上訴人於原審所提被證5），足見上訴人主張依其與宏華公司簽立之材料買賣契約書，因系爭岩層石塊遭被上訴人運走，未履行原交由上訴人處理之約定，受有每公噸360元預期利益之損害云云，兩者間無相當因果關聯。則參以最高法院93年度台上字第1225號、95年度台上字第2895號判決意旨，上訴人就系爭6043. 67立方公尺岩層石塊，每立方公尺換算為2.6公噸，每公噸 360元之預期利益，尚無客觀之確定性，故上訴人依債務不履行、侵權行為等請求權，請求被上訴人給付上訴人5,656,875元之損害賠償，為無理由。又上訴人於本院102年7月31 日言詞辯論時始主張其併依兩造合約，請求系爭6043.67立方公尺石塊，按每立方公尺300元計算之承攬報酬，合計1, 813,101元云云；惟上訴人之該承攬報酬請求權已罹於二年時效消滅等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回；復陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠先位上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人5,742,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,899,135元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；並陳明如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免於假執行。准宣告免於假執行。【至原審判決被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍。】肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠兩造於99年7月8日簽立上訴人起訴狀所附原證一之工程合約書、合約書備註及合約明細表（見原審卷㈠第7-10頁，下稱第一份合約書），約定上訴人之施作範圍為「岩（層）方爆破」，「岩（層）方爆破」之合約數量為10,000立方公尺，以每立方公尺540元計價，合約複價為5,400,000元，但最終工程總價以「實做實算」方式計價。㈡兩造於簽立前開原證物一之工程合約書約一個月後，簽立起訴狀所附原證二之合約書備註（見原審卷㈠第11頁，下稱第二份合約書備註），約定爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理充抵爆破工資，爆破工資以實際施作數量每立方公尺240元計價；該原證二合約書備註記載「以下項目屬乙方（即上訴人）工作範圍：1.石塊解體所需之材料、工資，2.石塊運輸之裝運費用皆由乙方負責」。㈢截至100年6月底，上訴人已就其爆破產出之31,000立方公尺岩層石塊向被上訴人請領工程報酬，其中包含系爭6043.67 立方公尺岩層石塊之工程報酬在內。上開工程報酬，其中以每立方公尺240元現金支付部分，上訴人向被上訴人請款7,440,000元（計算式：240元×31,000立方公尺＝7,440,000元），被上訴人已支付7,324,324元，尚有115,676元（計算式：0000000－0000000＝115676）未給付。㈣截至100年6月底，上訴人已就其爆破產出之31,000立方公尺岩層石塊向被上訴人請領工程報酬，被上訴人已將其中無爭議之24956.33立方公尺岩層石塊（計算式：31,000－6043.67＝24956.33）所有權移轉予上訴人，以充抵24956.33立方公尺岩層石塊之爆破工資，以每立方公尺300元計算，總計為7,486,899元（計算式：300×24956.33＝7,486,899）。㈤兩造及日月工程行於100年2月10日召開工務會議，依該日「工務所會議記錄表」第四項記載：「綜合醫療大樓基礎工程開挖過程，土方歸『日月工程』所有，石方則歸『濬紳企業』所有，請雙方遵守約定，避免日後再發生衝突，影響工進」（見原審卷㈠第12頁）。㈥兩造於100年4月8日召開工務所會議，依該日工務所會議紀錄表之會議內容：「1.本次協調會議主要討論如何能每天將石塊運出工地，儘速完成爆破工程。2.如天候因素影響、或廠外收容所等其他因素，石塊無法運送時，則將石塊小運搬至施工便道堆置，其運搬費用由成中恆營造負擔。3.上述2 因素發生時，須進行小運搬前廠商應先向工務所報備，再由工務所視現場情況決定是否進行小運搬作業。4.綜醫地下室石塊破解加工即日起停止。5.現場須維持兩個工作面進行施工。並於底6月（應為6月底）完成爆破工程」（見原審卷㈠第13頁及本院卷第150頁上證十三。）㈦系爭岩層石塊體積之計量單位「立方公尺」與「噸」間之換算標準，係每立方公尺為2.6噸。㈧被上訴人應給付上訴人系爭小搬運費用為1,130,086元，及系爭工程報酬115,676元。㈨上訴人於100年6月1日曾與李恩德簽立同意書記載：「茲因李瑩瑩女士欠李恩德先生貨款共計新台幣壹佰萬元整，經雙方協商願以石塊參仟噸折算，抵於貨款……」（見原審卷㈡第80頁即被上訴人於原審所提被證5同意書）。㈩被上訴人已將系爭6043.67立方公尺之岩層石塊出售予高兆工程行，並交付完畢。二、兩造爭執事項：㈠兩造約定爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理，充抵爆破工資以實際施作數量每立方公尺300元計價部分，該約定性質上為債之更改或代物清償契約？㈡依原審卷㈠第11頁兩造第二份合約書備註以爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理充抵爆破工資之約定，系爭6043.67立方公尺之岩層石塊，究屬特定物之債或種類之債？㈢系爭6043.67立方公尺之岩層石塊，上訴人是否已取得所有權？而上訴人主張其已取得該部分岩層石塊所有權之法律依據有三項：⑴上訴人先位主張其於現場爆破產生該部分岩層石塊時，即已依民法第761條第1項但書規定，以簡易交付方式直接占有取得該部分岩層石塊之所有權；⑵如認上訴人先位主張不可採，則上訴人以第一備位主張其於現場爆破產生該部分岩層石塊並進行石塊解體時，即已依民法第761條第2項規定，以占有改定方式間接占有該部分岩層石塊之所有權；⑶如認上訴人第一備位主張亦不可採，則上訴人以第二備位主張於被上訴人同意以該部分岩層石塊數量充抵上訴人之爆破工資時，上訴人即已依民法第801條、第948條規定善意受讓該部分岩層石塊之所有權等語，有無理由？㈣被上訴人抗辯系爭工程爆破後產生之石塊，應屬業主即金門醫院所有，有無理由？㈤上訴人主張其基於民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權及民法第226條第1項給付不能之債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人賠償系爭6043.67立方公尺之岩層石塊之轉售利益所受損害計5,656,878元，有無理由？伍、本院得心證之理由一、上訴人於原審係聲明請求被上訴人給付系爭工程承攬報酬 115,676元、代墊小搬運費用1,296,773元，及因被上訴人擅自處分系爭6043.67立方公尺塊石致上訴人所受之轉售利益損失5,656,878元，合計7,069,327元。原審則判決被上訴人應給付上訴人系爭工程承攬報酬115,767元（按：上訴人就此部分係聲明請求115,676元，而原判決誤寫為115,767元，已為兩造所是認，見本院卷㈡第43頁反面）及代墊小搬運費用1,043,961元，而駁回上訴人其餘請求。又被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，不在本院審理範圍；上訴人則就其敗訴部分提起上訴，先位上訴聲明請求被上訴人應再給付其代墊小搬運費用86,034元，及因被上訴人擅自處分系爭6043.67立方公尺塊石致上訴人所受之轉售利益損失5,656,878元，合計5,742,909元；另備位上訴聲明請求被上訴人應再給付其代墊小搬運費用86,034元，及系爭6043.67立方公尺塊石按兩造合約原定以每立方公尺300元計算之承攬報酬1,813,101元，合計1,899,135元。茲分別說明如后。二、上訴人於先位之訴請求被上訴人應再給付其代墊小搬運費用86,034元方面：本件被上訴人應給付上訴人代墊小搬運費用為1,130,086元乙節，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈧），堪予認定。而原審已判決被上訴人應給付上訴人代墊小搬運費用1,043,961元，且此部分未據被上訴人聲明不服，故被上訴人應再給付上訴人之代墊小搬運費用為86,125元（計算式：1,130,086－1,043,961＝86,125）。惟上訴人於原審係聲明請求被上訴人給付系爭工程承攬報酬115,676元，而原判決誤寫為115,767元，上訴人乃同意將原判決就此部分誤寫之差額91元自被上訴人應給付之代墊小搬運費用中扣除（見本院卷㈡第43頁反面），是上訴人減縮請求被上訴人應再給付其代墊小搬運費用86,034元，應予准許。三、上訴人於先位之訴請求被上訴人應給付因其擅自處分系爭6043.67立方公尺塊石致上訴人所受之轉售利益損失5,656,878元方面：㈠兩造於99年7月8日簽立上訴人起訴狀所附原證一之工程合約書、合約書備註（即第一份合約書備註）及合約明細表，約定上訴人之施作範圍為「岩（層）方爆破」，「岩（層）方爆破」之合約數量為10,000立方公尺，以每立方公尺540元計價；嗣約於一個月後，再簽立起訴狀所附原證二之合約書備註（即第二份合約書備註），約定爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理充抵爆破工資，爆破工資以實際施作數量每立方公尺240元計價；該第二份合約書備註記載「以下項目屬乙方（即上訴人）工作範圍：1.石塊解體所需之材料、工資，2.石塊運輸之裝運費用皆由乙方負責」等情，亦為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈠、㈡），應可採信。㈡有關兩造於第二份合約書備註約定爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理充抵爆破工資乙節，究屬於代物清償契約或債之更改，兩造甚有爭執。經查： ⒈按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。民法第319條定有明文。次按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付；如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償（最高法院65年台上字第1300號判例意旨參照）。復按「債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改」（最高法院86年度台上字第2753號裁判意旨參照）。又按「債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償（最高法院96年度台上字第1063號裁判意旨參照）。 ⒉觀諸兩造所簽立之第一、二份合約書備註內容，第一份之施工範圍及計價係約定「岩（層）方爆破」，以每立方公尺540元計價；而第二份之施工範圍則增列「以下項目屬乙方（即上訴人）工作範圍：1.石塊解體所需之材料、工資，2.石塊運輸之裝運費用皆由乙方負責」，另爆破工資則約定爆破產生之岩層石塊歸上訴人處理充抵以每立方公尺300元計算之爆破工資，其餘以每立方公尺240元支付現金。可見兩造就系爭工程之施工項目及給付報酬之方式等屬於債之內容之重要部分均已合意變更。審酌兩造之意思及變更之經濟的意義，系爭工程合約依一般交易觀念已失債之同一性，其債之要素已變更，堪認為債之更改。至上訴人固先位主張上開合約變更情形，係屬代物清償契約云云；惟代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付。衡諸系爭工程合約為繼續性之承攬契約，且兩造於簽立第二份合約書備註時，系爭工程之承攬報酬尚未屆清償期，亦即兩造於簽立第二份合約書備註時，僅係就系爭工程之承攬報酬合意變更給付方式，尚未現實為他種給付，尚與民法第319條代物清償之要件有間，自非屬代物清償契約。㈢而被上訴人是否已將系爭6043.67立方公尺塊石交付上訴人，以抵充以每立方公尺300元計算之爆破工資乙節，亦為兩造所爭執。據查： ⒈系爭工程合約係屬承攬契約，乃由被上訴人將系爭工區之岩層爆破工程發包予上訴人。而兩造復於第二份合約書備註第二項約定「……以下項目屬乙方（即上訴人）工作範圍：……⒉塊石運輸之裝運費用皆由乙方負責」等語（見原審卷㈠第11頁），可知系爭工程爆破產出之塊石，應由上訴人負責運出系爭工區，且該等運輸之裝運費用亦應由上訴人負擔。至於，依上訴人嗣於100年4月8日召開之工務所會議紀錄表所示，兩造固於該次會議協議：「1.本次協調會議主要討論如何能每天將塊石運出工地，儘速完成爆破工程。2.如天候因素影響、或廠外收容所等其他因素，塊石無法運送時，則將塊石小運搬至施工便道堆置，其運搬費用（按：即本件上訴人另請求之代墊小搬運費用）由成中恆營造負擔。3.上述2因素發生時，須進行小運搬前廠商應先向工務所報備，再由工務所視現場情況決定是否進行小運搬作業……」等節（見原審卷㈠第13頁暨本院卷第150頁上證十三，及上開兩造不爭執事項㈥），惟此乃兩造就如上訴人未能每天將爆破產出之塊石運出系爭工區時，為儘速完成爆破工程，被上訴人始同意負擔小運搬費用，暫將塊石小運搬至施工便道堆置，自與上開應由上訴人負擔裝運費用將爆破產出之塊石運出系爭工區之情形並不相同。參諸被上訴人亦於本院102年5月13日準備程序陳稱：「客觀上，被上訴人確實於99年8月初有再與上訴人簽訂『合約書備註』（按：即第二份合約書備註），該份『合約書備註』是授權上訴人可以將塊石運離現場處理，歸上訴人所有」等語（見本院卷㈠第242頁反面），足認兩造確已於99年8月初簽訂第二份合約書備註時，約定上訴人於爆破產出塊石時，即取得該等爆破產出之塊石所有權，並由上訴人負擔裝運費用將該等爆破產出之塊石運出系爭工區。 ⒉再者，兩造於100年2月10日召開之工務所會議紀錄表記載：「會議重點：⒈本次會議重點主要係釐清綜合醫療大樓基礎開挖後之土方和石方之處理方式，其會議過程如下：⒉請土方廠商（日月工程）在開挖過程若遇大小石塊，請先行告知爆破廠商（濬紳工程），切勿自行運出工區，以免發生不必要衝突。⒊綜合醫療大樓基礎開挖工程，土方歸日月工程所有，石方則歸濬紳企業（即上訴人）所有，請雙方遵守約定，避免日後再發生衝突，影響工進。……」等語（見原審卷㈠第14頁），足見被上訴人係為避免其下包之間發生不必要衝突，乃於100年2月10日邀集上訴人與日月工程行就系爭工程開挖後所產生土方及石方之歸屬情形進行協議。且依該次會議紀錄表之文義，日月工程行如挖到大小石塊，須先通知上訴人，不得自行運出系爭工區，系爭工區開挖產出之石方係歸上訴人所有。 ⒊上訴人復主張：依其所提上證四之估驗請款單及交易明細，可見系爭31,000立方公尺塊石均經被上訴人如數抵充工程款完畢等語，並提出上證四之估驗請款單及交易明細為證（見本院卷㈡第89-90頁）。而被上訴人亦於本院102年1月17日準備程序陳稱：「……依上訴理由㈡狀證物四之資料，上訴人確實於各期請款時係以每立方公尺塊石240 元計價向被上訴人請款，……故系爭31,000立方公尺之塊石確實都已抵充承攬報酬完畢。不過，抵充是兩造就工程報酬債的約定，而塊石移轉所有權是物權的移轉，兩種意思表示是不同的意思表示。……」等語（見本院卷㈠第 124頁反面）；另於本院102年2月21日準備程序陳稱：「本件31,000立方公尺之塊石確已抵充工程款完畢，不過此為債之約定。被上訴人事後未將系爭6043.67立方米塊石交付上訴人，被上訴人同意以每立方米300元計付予上訴人」等語（見本院卷㈠第134頁）。又兩造亦就「截至100年6月底，上訴人已就其爆破產出之31,000立方公尺岩層石塊向被上訴人請領工程報酬，其中包含系爭6043.67立方公尺岩層石塊之工程報酬在內。上開工程報酬，其中以每立方公尺240元現金支付部分，上訴人向被上訴人請款 7,440,000元，被上訴人已支付7,324,324元，尚有115, 676元未給付」乙節，不予爭執（見上開兩造不爭執事項㈢）。益見上訴人就已爆破產出之31,000立方公尺塊石，於各期向被上訴人請領承攬報酬時，均係以每立方公尺 240元計價，被上訴人也據以給付合計7,324,324元，僅餘115,676元尚未給付。況且被上訴人也一再表示：上訴人已爆破產出之31,000立方公尺塊石，被上訴人確已將之全數抵充系爭承攬報酬完畢等語，僅係爭執被上訴人尚未將其中之系爭6043.67立方公尺塊石交付上訴人而已。衡情倘若被上訴人尚未將系爭6043.67立方公尺塊石交付上訴人，何以被上訴人得以系爭6043.67立方公尺塊石向上訴人抵充每立方公尺300元之承攬報酬？顯不符情理。 ⒋又被上訴人於另案即原法院101年度訴字第2441號返還所有物事件101年11月12日言詞辯論時亦陳稱：「（就原告〔即本件上訴人〕主張要返還的塊石部分，究竟是何部分？）之前交付給原告的31,000立方米的塊石部分都還在堆置廠，被告（即本件被上訴人）並沒有搬走31,000立方米其中的3,000立方米」等語（見本院卷㈡第21-22頁）。可知被上訴人已於另案自認其已將上訴人所爆破產出之31, 000立方公尺塊石交付上訴人。 ⒌據上各節，堪認兩造已約定上訴人於爆破產出塊石時，即取得該等爆破產出之塊石所有權，且被上訴人得以之抵充每立方公尺300元之承攬報酬。至被上訴人就上訴人爆破產出之塊石固未現實交付予上訴人，惟上訴人於爆破產出塊石時，已現實占有該等塊石，且兩造就該等塊石既已有讓與合意，依民法第761條第1項但書簡易交付規定，即生交付效力，上訴人自已取得其所爆破產出之塊石所有權，並由被上訴人據以抵充每立方公尺300元之承攬報酬。㈣上訴人又主張：被上訴人嗣將已交付上訴人之系爭6043.67 立方公尺塊石轉售予高兆工程行，不法侵害上訴人就該等塊石所有權，致上訴人受有轉售利益損失，按每公噸360元計算，共5,656,875元等語。被上訴人則否認上訴人受有上開塊石轉售之預期利益損失，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈依前所述，被上訴人既已將系爭6043.67立方公尺塊石交付上訴人，上訴人即已取得該等塊石所有權。惟其後，被上訴人於100年7月5日要求上訴人於同年月6日中午前離開系爭工地，上訴人乃於同年月6日中午便無法再進入系爭工地乙節，已為兩造所不爭執（見本院卷㈡第127頁）。又被上訴人嗣將上訴人未及運出系爭工地之系爭6043.67 立方公尺塊轉售予高兆工程行，並交付完畢（見上開兩造不爭執事項㈩），顯係以故意不法侵害上訴人就該等塊石之所有權，並致上訴人受有損害。 ⒉再者，被上訴人因向上訴人詢問其所爆破產出之塊石流向，上訴人乃陳報其係將該等塊石出售予宏華公司；被上訴人則於100年6月1日與宏華公司召開「營建土石方處理會議」，以了解宏華公司所取得土石之流向。依該次會議紀錄所載：「……會議內容：金門綜合醫療大樓興建工程出產塊石方共約19,821立方米。……結論：宏華營造股份有限公司需求48,000（噸）用於其所承攬之水頭港區港池浚挖暨陸域填築工程……」等語（見本院卷㈠第137頁及卷㈡第152頁），已為兩造所不爭執，可知被上訴人確已知悉上訴人係將爆破產出之塊石出售予宏華公司。而依上訴人與宏華公司於100年3月10日所簽立之花崗石材料買賣契約書所載，上訴人出售予宏華公司之花崗石數量為10,000公噸，單價為每公噸360元，每星期日結算1次該週提貨數量及貨款等情（見本院卷㈡第153頁）。且被上訴人亦於本院102年10月24日言詞辯論期日陳稱：「如認上訴人主張其就系爭塊石有轉售的預期利益，有理由，則被上訴人同意以每噸360元為計價標準」等語（見本院卷㈡第160頁反面）。是以，上訴人主張其因將系爭爆破產出之塊石出售予宏華公司之預期利益為每公噸360元，尚非無據。 ⒊又系爭岩層石塊體積之計量單位「立方公尺」與「噸」間之換算標準，係每立方公尺為2.6噸，亦為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈦）。準此，上訴人依民法第 184條第1項前段規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人賠償因被上訴人侵害上訴人就系爭6043.67立方公尺塊石所有權，致上訴人受有按每公噸360元計算之轉售利益損失，合計5,656,878元（計算式：360×6043.67× 2.6＝5,656,875，元以下四捨五入），應屬有據。至上訴人此部分請求既經本院為其勝訴之判決，則上訴人併依民法第179條、第226條、第216條等規定，請求被上訴人損害賠償部分，即無庸加以審酌，附此說明。四、復按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高法院92年度台上字第1445號判決要旨參照）。亦即於先位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判。是以，本件先位請求既經本院判決上訴人全部勝訴，就備位之訴，即因解除條件成就無再予審理之必要，併予敘明。五、從而，上訴人於先位之訴，依兩造合約約定，請求被上訴人應再給付其代墊小搬運費用86,034元；另依民法第184條第1項前段規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付因其擅自處分系爭6043.67立方公尺塊石致上訴人所受之轉售利益損失5,656,878元，總計5,742,909元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即100年9月7日，見原審卷㈠第116頁原審送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審未查，遽就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 450條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 11 日民事第八庭審判長法官陳滿賢法官宋國鎮法官許秀芬以上正本係照原本作成。被上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官吳姁穗中華民國 102 年 12 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第62號

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