101年度建上字第66號｜民事：給付規劃設計費用等｜裁判日期：102 年 07 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第66號上　訴　人　　王滿貴即王滿貴建築師事務所訴訟代理人　　張繼準　律師被　上訴人　　彰化縣線西鄉公所法定代理人　　蔡麗娟訴訟代理人　　陳建良　律師黃聖順上列當事人間請求給付規劃設計費用等事件，上訴人對於中華民國101年10月19日臺灣彰化地方法院第一審判決（99年度建字第 11號）提起上訴，本院於102年6月5日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣叁佰捌拾萬伍仟叁佰壹拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴（反訴）及假執行之聲請均駁回。其餘上訴（本訴及其餘反訴）駁回。第一、二審訴訟費用，除已確定部分外，關於本訴部分，由上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：(一)兩造於民國93年10月8日簽定「聯合托兒所新建工程規劃設計及監造」之勞務契約書（工程地點：線西鄉○○段0000地號土地），由被上訴人委託伊規劃設計監造該工程（下稱系爭工程）；復於98年8月28日追加「聯合托兒所後續興建工程」（下稱後續工程），嗣伊已依約完工，被上訴人並於99年3月3日發給系爭工程之工程結算驗收證明。惟，被上訴人尚積欠報酬新台幣（下同）629,618元，伊自得依約請求被上訴人如數給付。(二)被上訴人固辯稱因伊設計錯誤而拒絕付款，惟，伊設計並無缺失，蓋：⒈系爭土地有土壤液化疑慮及地下水位過高情況，均非可歸責於伊。土壤液化程度是否嚴重，需由具專業之結構技師依鑽探報告之數據而判定，非身為建築師之伊所能定奪，亦非上開工程之營造廠商大強營造有限公司（下稱大強公司）所能置喙。而伊設計當時，係依經被上訴人核定之訴外人欣凱鑽探工程有限公司（下稱欣凱公司）之地質調查報告書（由任盈工程顧問有限公司〈下稱任盈公司〉之技師鄒宗顯簽證）規劃設計，並無錯誤，亦無過失，且依原審囑託鑑定之台灣省大地技師公會鑑定報告所示，鄒宗顯技師提供之結構型式設計（含基礎型式），於「設計地震」情況下不會發生土壤液化情形。被上訴人以事後不同公司於客觀環境不同下所做之地質鑽探報告，即95年3月間大強公司委託國安鑽探企業有限公司（下稱國安公司）所做者、或96年5月間被上訴人委託史丹福國際有限公司（下稱史丹福公司）所做者，回溯認定原始設計有錯誤，自屬無據。再者，當大強公司提出系爭基地有土壤液化疑慮時，伊仍請結構技師鄒宗顯補辦土壤液化潛能分析報告，考量該報告指出：「本基地屬輕微液化地盤……該土層之土質參數折減不影響本案基礎之承載力」，且附近無斷層經過，再加上本案僅為地上二層建物，原設計之結構安全無慮等情，伊因此於95年3月7日函知被上訴人儘速施工。系爭工程變更設計之權責在於被上訴人，而非伊，伊根據原有欣凱公司所提鑽探報告及技師鄒宗顯所做土壤液化潛能分析報告，認定原設計結構並無問題之下，如何能推翻上述認定？依95年7月1日會勘紀錄，亦可知大強公司之張達德技師不認為伊設計本案工程時有任何錯誤。⒉況且，伊於95年4月7日會議中同意將原設計之「獨立基礎」變更為「連續基礎」，嗣伊經函請任盈公司鄒宗顯技師儘速提出可行方案，獲其函覆建議基礎型式改為「聯合基礎」，而「聯合基礎」即「連續基礎」，伊即據此於95年4月19日發函檢送改採「聯合基礎」之第一次變更設計修正預算書予被上訴人，然被上訴人遲遲不為裁決。其後，被上訴人指示變更設計為「筏式基礎」，伊仍勉力配合而於95年6月1日發函檢送改採筏式基礎、且採結構技師建議之地質改良工法之修正後第一次變更設計預算書予被上訴人，嗣並依被上訴人指示增加消防、排水項目而於95年6月21日提出修正後第二次變更設計預算書，然，被上訴人既不採用，亦未將審查結果通知伊，而此時距停工6個月已相當接近，被上訴人仍不要求大強公司復工，被上訴人之不積極作為，終致大強公司於95年7 月19日以逾期停工6個月為由解約求償。易言之，於大強公司解約前，除原設計外，伊已三次呈報變更設計予被上訴人，並無任何不配合之之處，惟被上訴人遲遲不予決定，導致大強公司解約，確實不可歸責於伊。此外，95年6月14日會議紀錄顯被故意刪節、斷章取義，伊於該會議中所表達者，係指表示原設計確實無誤，若被上訴人仍欲使用原設計亦可，只要再因應現場狀況增加排水設計，亦即伊僅係提供另一種選擇，而非如被上訴人所稱伊堅持無變更設計必要；且伊之意見僅為參考意見，被上訴人方應負「實質審查」責任。 ⒊又系爭工程基地開挖後，遇到是否土壤液化或地下水位上升之情形，應屬契約第21條修改原設計（變更設計）之問題，並非原設計錯誤。地下水位會隨季節及降雨變更，伊已於95 年4月19日函請被上訴人就排水編列預算，唯被上訴人卻漠視不為核定，此不作為非可歸責於伊。且地下水位過高，僅係施工方法不同，應由施作者承擔責任，並不能作為停止施工之事由，被上訴人准許大強公司停工，乃可歸責於其自己。依大強公司與被上訴人間損害賠償事件（下稱系爭前案）之二審判決理由，可知被上訴人應負賠償責任，係因被上訴人之指示不當所致。⒋再者，伊固受被上訴人委託辦理系爭工程之規劃設計與監造，惟：⑴地質調查及簽證並非建築師之業務，依《省（市）建築師公會建築師業務章則》第3 條、第4條第1款規定，可知地質鑽探資料應由委託人（即被上訴人）提供，而系爭工程當初亦係由被上訴人委託欣凱公司鑽探並調查地質，欣凱公司再委由鄒宗顯技師簽證，相關鑽探費用亦係由被上訴人支付。故縱欣凱公司之地質鑽探報告有瑕疵、未進行土壤液化潛能分析等缺失，亦應由欣凱公司或被上訴人負責。⑵系爭工程之結構事宜，係由伊複委任鄒宗顯技師辦理，且依系爭契約第4條第1項第11款、第5條、第6條約定，堪認此亦為被上訴人所同意，而伊就鄒宗顯技師之選任並無過失，亦無不當指示情形，則依民法第537 條、538條之規定，伊自無庸對地質調查或結構分析之瑕疵負責。至建築師法第19條所定建築師連帶負責，法文已限定於僅有「『建築物結構與設備』等專業工程」部分，故就系爭工程於建築前之地質調查缺失，並無建築師法第19條之適用，即伊應無須就欣凱公司或技師鄒宗顯之缺失負責。內政部65年1月8日、68年12月27日之解釋函已明確表示專業分工責任的精神，承辦建築師依法交付專業技師後，無需對該技師之設計有無錯誤再予核算。⑶況且，本件應屬於行政院公共工程委員會頒訂之《公共工程履約權責劃分及管理應注意事項》中之第二階段「基本設計階段」，關於系爭工程基地之地質調查，依該注意事項規定，即應由被上訴人負實質審查責任，且被上訴人亦確具有專業之工程知識可充分判斷處理方式。(三)退萬步言，縱認伊之原設計有誤，惟：⒈伊已依照兩造及大強公司之三方會議及被上訴人指示，分別於95年4月19日、6月1日提出連續基礎（聯合基礎）、版基（筏基）之變更設計，但被上訴人遲不裁決、態度反覆，又長達數月未要求大強公司復工，復於明知若再停工將造成停工逾6 月之情形下，竟仍同意再次停工，以致大強公司以此為由而解約，是可歸責者，自應為被上訴人，被上訴人應負完全過失責任。再退步言，被上訴人就其所稱之損害發生與擴大至少亦屬與有過失，至少應負80%過失責任，是縱認伊對本件應負賠償責任，依民法第217條第1項規定，得減免伊之賠償金額。此外，被上訴人承辦人系爭工程之技士楊文洲、技士黃聖順、建設課長方健至等人，均具有工程專業背景及知識，是所謂被上訴人因不具營造工程專業能力致不可歸責，顯有誤解。⒉又被上訴人固稱其受有於系爭前案遭大強公司求償1,29 7,264元之損害，惟，該前案判決就部分事實顯未查明確認，上訴人應給付大強公司之金額應僅有335, 460元（人事費106,142元、五金用品764元、出差費6,900元、行政事務費8,730元、材料費1,270元、油料費520元、其他費用0元、預付款0元、機械費用維修耗損費11,714元、已付工程款：192,6 70元、雜項工資6,750元、補償費0元）。⒊就被上訴人所稱其受有因重新發包而額外支出工程費 3,920,306 元之損害：⑴重新發包後，既係採行筏基之變更設計，而此項變更設計伊早於95年6月1日提出，是至多僅能按95年6月1日所提較原設計增加之金額1,797,583元計算；又該變更設計增加費用不多，未達工程總價之10%（原工程總價為24,32 6,386元；其10%為2,432,639元），依系爭契約第24條第2項規定，變更設計所增加之工程費用既未逾10%，被上訴人原不得向伊處以罰款。⑵又第一次發包時現場並未實際動工，應無實質上之損失。再者，系爭工程2度發包之差價，除涉及物價指數上漲外，尚有因工項不同、單價不同、以及得標廠商之主觀因素等多種原因而造成之價差，不應全部視為伊所造成之損害等情，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊629,618元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：(一)系爭工程因上訴人規劃設計錯誤（包括最初漏未進行土壤液化潛能分析，進而就應否停工、變更設計等項提供錯誤之專業意見致伊為錯誤之決定），終致伊受有遭施工廠商大強公司求償 1,297,264元、因重新發包而額外支出工程費3,920,306元之損害，伊自得各依系爭契約第24條第1項第2款、第1款，請求上訴人賠償。經伊以99年6月9日答辯狀表示同額抵銷對上訴人所負承攬報酬債務 629,618元後，上訴人已無餘額可再向伊請求，且伊反得請求上訴人賠償抵銷後之餘額4,587,852元。(二)詳言之：⒈上訴人於94 年間完成系爭工程之規劃設計後，關於工程之基礎，係設計為「獨立基腳」，經伊依其設計公開招標，由訴外人大強公司得標，並於94年12月30日開工，惟，因上訴人規劃設計錯誤，大強公司於95年1月7日完成基礎開挖後，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象，經於95年 1月11日會勘，伊於95年1月18日函請上訴人補辦「土壤液化潛能分析」，並因此由上訴人通知大強公司自95年1月19日起停工。嗣上訴人固於95年2月10日、3月9日函送「土壤液化潛能分析」報告，然均有諸多問題，並為大強公司所質疑，伊乃於95年3月15日函請上訴人再為評估檢討。其後，經於95年4月7日、5月11日、6月14日召開處理會議，其間大強公司並自行委託國安公司進行現場地質鑽探，且於95年4月28日將「工程地質鑽探調查報告」送交兩造，惟，因上訴人不遵守會議結論及伊指示，堅持依己意提出變更設計方案，亦即：其於95年4 月19日函送之變更設計，未依95年4月7日會議結論之設計變更，非變更為筏基（即會議結論之連續基礎）、於95年6月1日函送之變更設計，就地質改良部分，與95年5月11日會議結論不符，且其嗣於95年6月14日會議中又改為建議依95年1月11日會勘結論辦理、於95年6月21日函送之變更設計，關於地質改良之工法，仍不依95年5月11日會議結論，而使停工持續；復因上訴人堅持原設計無誤，迄95年6月14日會議仍重申斯旨；且因上訴人誤認工地積水問題僅須抽水即得解決，延誤尋求正確解決方案之時間，終致大強公司以停工逾6個月為由解約求償，造成伊依系爭前案二審確定判決，應賠償大強公司 1,297,264元。另系爭工程重新發包後，僅以原設計之混凝土、模板及鋼筋數量計算，因原物料上漲，較原發包金額增加工程費用支出 3,920,306元。⒉又地質調查、土壤液化潛能分析、結構設計等，均為上訴人依約應履行工作，而上訴人亦均未切實履行，應負責賠償。詳言之：⑴上訴人之契約義務包括「基地勘測」，而此又包括需進行地質鑽探之「地質調查」，至地質鑽探費用由伊負擔一事，原即委任契約之常態，無礙於上訴人受任工作內容之認定。又上訴人受任工作內容包括依鑽探報告進行分析、據以進行規劃設計，縱鑽探報告係由伊提供，然若其中有缺漏，上訴人亦應依專業提供伊正確意見，而非即無庸再為審查。⑵縱依欣凱公司之鑽探資料，系爭基地仍屬會液化之基地，應進行液化潛能分析，足見上訴人於系爭工程第一次發包前未進行基地之液化潛能分析，應由其自負其責。又上訴人95年2月13 日函送之「土壤液化潛能分析」係根據資料缺漏之欣凱公司之鑽探報告作成，其分析結論並非正確。而此分析結果屬上訴人受委託工作之一部，應由上訴人就其完整、正確對伊負責，上訴人依非完整、正確之液化分析結果所為設計，自難期合乎法律規範。⑶系爭工程停工係因包括基地基礎承載力之結構設計問題所致，而建築師法第19條所定建築師就建築物結構等專業工程應與專業技師負連帶責任之規定，當然包含設計正確與否所生之責任，是上訴人應就系爭結構設計與其所委任之結構技師負連帶責任。若建築師對於結構技師之設計完全不為審查、複算，乃建築師自願承擔設計錯誤之風險，無從以此為免責之理由。⑷至伊就工作結果固需「實質審查」，惟，因伊欠相關專業能力，故僅係本於一般人能力而審查，且此為伊就行政體系內部應負之責任，上訴人依約本應提供伊正確之專業建議，無從據此「實質審查」而減免其因與廠商間之關係而應負之責任。此外，上訴人應負之賠償責任，亦不因規劃設計結果經伊驗收而免責。⒊又依臺灣省土木技師公會之鑑定報告，亦可見上訴人就系爭工程確有設計錯誤之情事。另系爭前案判決雖認大強公司因伊之指示不當而受有損害，惟，伊之停工、變更設計、復工等指示，顯均可歸責於上訴人之設計錯誤，該前案判決係將伊與上訴人同視，伊不得以指示錯誤係因上訴人之故而對大強公司主張免責，是上訴人以該前案判決之認定為其本訴之攻擊方法，殊無理由。又上訴人對於轉委託之結構技師工作成果，應與自己之故意過失同視，且欣凱公司係由上訴人介紹施作，伊僅係單純給付報酬予欣凱公司。⒋又上訴人既為系爭前案之參加人，對該前案判決結果應不能再行爭執，是上訴人主張該前案確定判決認定之賠償金額有誤，並非可取。另伊機關並非自然人，自無與有過失之過失問題等語，資為抗辯。並依系爭契約第24條第1項第2款、第1款及主張抵銷後之餘額於原審提起反訴，聲明求為上訴人應給付伊4,587,952 元及自99年6月10日（即本訴答辯狀送達上訴人之翌日）起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（被上訴人於原審原另主張上訴人應負289,248元之違約金，亦據此主張抵銷，進而反訴請求上訴人給付4,877,200元【按即4,587,952元＋289,248元】本息，經原審判決駁回被上訴人此部分違約金之請求，未據聲明不服，已告確定）。三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人主張系爭契約已履約完畢，被上訴人尚積欠規劃設計及監造報酬合計 629,618元未付；被上訴人抗辯系爭工程因上訴人設計錯誤，致其受有額外支出工程費3,920,306元，及遭施工廠商大強公司求償1,297,264元之損害（合計5,217,570元），依系爭契約第24條第1項第1、2款之約定，得向被上訴人請求損害賠償，均屬於法有據。另被上訴人抗辯其亦得依系爭契約第24條第2項約定，請求上訴人給付違約金289,248元，則為無理由。則被上訴人以前開對於上訴人之損害賠償債權，與上揭積欠上訴人之報酬額629,618元相抵銷後，上訴人之債權消滅，即不得再向被上訴人為請求。故本訴部分，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付前開報酬本息，即應不予准許。被上訴人就其抵銷後餘額提起反訴，在4,587,952元及自99年6月10日起至清償日止，按法定利率即年息5%加給利息範圍，洵屬正當，應予准許。逾此範圍部分，則為無理由，應予駁回。而就本訴部分，為上訴人敗訴之判決；就反訴部分，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)本訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人629,618元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(二)反訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明均求為判決：(一)本訴部分：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。(二)反訴部分：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事項 (一)兩造於93年10月8日就系爭工程簽訂委託規劃設計及監造勞務契約，上訴人已履約完畢（設計採「獨立基礎」、「獨立基腳」），被上訴人於99年3月3日發給工程結算驗收證明。被上訴人於98年8月28日追加後續工程，上訴人亦監造完成。又就上開工程之規劃設計及監造費報酬，被上訴人尚積欠系爭工程之酬金尾款534,980元、後續工程酬金94,638元，合計共629,618元未為給付（契約書、工程結算驗收證明書、開工報告表、竣工報告書、驗收紀錄、上訴人請款函、被上訴人覆函等影本，見原審法院卷第1宗第6～22頁）。 (二)上訴人於94年間完成系爭工程之規劃設計，經被上訴人依其設計公開招標，由訴外人大強公司以總價24,326,386元得標，雙方於94年12月12日簽訂工程契約（契約書影本，見原審卷第1宗第36頁至第56頁），並於94年12月30日開工。嗣大強公司於95年1月7日完成基礎開挖，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象，大強公司、兩造及技師鄒宗顯乃於95年1 月11日至現場會勘，會勘結論為：「一、經本工程結構設計鄒技師依鑽探報告資料參酌現場狀況研判，應無土壤液化之疑慮，僅係地下水位較高所致，不影響結構安全。二、……」（會勘紀錄，見原審卷第1宗第57頁；本院卷第1宗第100 、110頁）。其後，被上訴人於95年1月18日發函上訴人，並以副本通知大強公司，表示：「二、……會勘結論第一項……鄒技師……研判應無土壤液化之疑慮，但……本工程屬供公眾使用之建築物，依該鑽探報告書記載建築基地位於砂土層上、地下水位位在地下1.5公尺左右、『應注意土壤液化事宜』等資料，本所據以研判恐有發生土壤液化之疑慮，……爰請貴所應辦理本工程基地地層液化潛能分析，據以評估發生土壤液化之可能，並可檢核建築物之耐震性。三、有關貴所紀錄之旨揭會勘紀錄會勘結論第二項……，所載內容於會勘當日並未於會勘現場提出，合先敘明；……。四、關於基地地質有土壤液化之疑慮，須補辦土壤液化潛能分析期間，恐造成承包商無法施工，爰請通知承商辦理停工事宜」（見原審卷第1宗第58頁、第2宗第320、321頁；本院卷第1宗第95、96頁）。上訴人乃於95年1月19日發函大強公司，表示：「……因公所函示『須補辦土壤液化潛能分析，恐造成包商無法施工，爰請通知承包商辦理停工事宜』請自95年1 月19日起停工……」，並於95年2月10發函檢送由任盈公司之技師鄒宗顯作成之「土壤液化潛能分析」報告予被上訴人（原審卷第1宗第59頁至第65頁）。 (三)被上訴人於95年2月23日發函將上開「土壤液化潛能分析」報告影本檢送大強公司，並表示「請承包商轉知專任工程人員，若有施工或安全上之建議，會請速予見復」（原審卷第1宗第68、69頁；本院卷第1宗第101、102頁）。經大強公司於95年3月7日發函兩造，表示上開2月23日函送之資料不足，致無法精確核算，請兩造裁示，並表示「另有關旨揭工程基地地質調查報告書，據查鑽探時間為93年11月，地下水位為地面下約1.5M～1.6M，但經本公司施工人員觀測，於95年3月2日地下水位約位於0.9M～1.0M，本工程基地之地下水位疑有隨季節及降雨變動現象」（原審卷第1宗第77頁）。被上訴人乃於95年3月15日發函上訴人，表示上開「土壤液化潛能分析報告書內容並無「地盤（土壤）承載力」之檢討及說明，請上訴人就此及大強公司3月7日函所提問題，一併檢討說明（見原審卷第1宗第78頁）。嗣上訴人於95年3月20日發函任盈公司鄒宗顯技師，請其依被上訴人3月15日函所提問題檢討評估後，提出明確可行之建議方案（見原審卷第2 宗第39頁）。其後，兩造及大強公司於95年4月7日舉行土壤液化問題處理研討會議，結論為：「因現場工地地下水位已位於開挖面上，現況已難以繼續施工，請設計單位考量土壤液化、土壤強度參數折減並配合現況地質，線西鄉公所原則同意設計監造單位提出之變更方案（獨立基礎變更為連續基礎），請設計監造單位於會後提出基礎型式及相關地質改良之相關變更設計預算書圖送線西鄉公所續辦」（原審卷第1 宗第79頁；本院卷第1宗第43頁）。嗣任盈公司於95年4月14日發函上訴人，表示「在現場開挖後會同公所會勘結果，地下水位疑隨季節及降雨變動有提昇現象且考量輕微土壤液化之影響，為提高安全性，避免使用單位疑慮，建議基礎型式改為聯合基礎（詳附件圖示），並增加排水費，以利施工」（原審卷第2宗第40頁）。上訴人乃於95年4月19日發函檢送第一次變更設計修正預算書予被上訴人（採「聯合基礎」）（見原審卷第2宗第43頁至第45頁、第110頁至第115頁；本院卷第1宗第45頁至第46頁）。嗣大強公司於95年4月28日發函兩造，表示：「本公司爰依線西鄉公所95.02.23……函說明五指示進行評估，為求慎重起見，乃委託國安鑽探企業有限公司於95.03.15進場進行補充調查作業，並於近日完成……」、「檢送本公司委託國安鑽探企業有限公司針對本工程基地所進行之『工程地質鑽探調查報告』……，呈請貴所於變更設計時惠予參考」（單紙函文影本，見原審卷第1宗第 80頁）。 (四)被上訴人於95年 5月11日召開系爭工程之變更設計會議，結論為：「大強營造有限公司提供之鑽探報告僅供參考。業主基於為使結構更為安全，基礎型式改為版基（筏基）。地質辦理改良，改良方式採夯實及置換工法」，被上訴人並於95年 5月15日發函檢送該會議紀錄予上訴人、大強公司，並重申上開會議結論（原審卷第82、81頁；本院卷第1宗第47、48頁）。嗣上訴人於95年6月1日發函檢送修正後第一次變更設計預算書予被上訴人（採「筏式基礎」），並表示「本次變更設計依結構技師95.05.30……函（詳附件）說明第3項『在考慮工程規模及經費條件下，改用植入式PC樁取代夯實及置換工法』」，其附件即任盈公司（負責人鄒宗顯）95.05.30函表示：「⒈『土壤液化潛能分析』結果將以大強營造有限公司提供之鑽探報告內容為設計參考依據。⒉依會議結論：業主基於為使結構更安全，基礎型式變更為版基。⒊為避免土壤液化時產生重大災害，在考慮工程規模及經費條件下，改用植入式PC樁取代夯實及置換工法」（原審卷第1宗第83、84頁；本院卷第1宗第49頁至第51頁、第111頁至第113頁，第2宗第9、10頁）。 (五)其後，被上訴人再於95年6月14日召開會議以研商第一次變更設計預算書事宜，依卷附會議紀錄所載，於此會議中，設計單位即上訴人意見：「建請依95年 1月11日會勘紀錄結論辦理，請公所儘速通知承包商復工。承包商提出的抽水問題由公所自辦，以爭取時效」，承包商即大強公司意見：「停工期間已超過5個月，涉及管理費、物價調昇補償及履約保證金退還等將提公共工程委員會調解。建請公所送鑑定單位以釐清責任」，決議：「雙方意見由業務單位研議辦理」（原審卷第1宗第86、87頁、第2宗第242頁至第245頁；本院卷第1宗第52、108頁）。 (六)嗣被上訴人於95年 6月20日發函上訴人、大強公司，表示：「請自95年7月1日起復工」、「因設計單位於95年6月14日會議中再度確認原設計圖說安全無虞，請承包商依95年1月 11日會勘紀錄辦理及95年6月14日會議紀錄辦理」、「消防水池及抽水工程項目契約價金增加部分，請設計單位於95年6月22日前變更設計書函送本所以利辦理後續事宜」（原審卷第1宗第88、89頁；本院卷第1宗第53、103頁）。上訴人於95年6月21日發函檢送修正後第二次變更設計預算書予被上訴人（按函內仍載為「修正後第一次變更設計預算書」，然與上開6月1日函送者不同）（原審卷第2宗第46頁至第48 頁；本院卷第1宗第54頁）。 (七)大強公司於95年7月1日發函上訴人，並以副本通知被上訴人，表示：「本工程基地之地下水位目前位於原地面以下約1.4m，已於基礎開挖面以上，但本工程契約中並無抽排水相關項目，另本公司於95.01.07完成基礎開挖後，因貴所指示辦理停工，致開挖完成面長期遭地下水浸蝕，淤泥堆積恐已成為不適用土壤，本公司已無法依據本工程契約執行」、「本公司乃依工程契約……之相關規定提出停工報告（如附件）」，其附件即停工報告表中並表示「請本工程設計監造單位研擬明確之處置方式，如有變更設計之必要，請依據契約程序，以書面通知本公司辦理」（原審卷第1宗第91、92頁）。兩造及大強公司於95年7月4日至現場會勘，會勘紀錄記載：「㈠大強營造有限公司張達德技師表示下列意見供公所及設計單位參考：⒈本基地依現況勘察積水原因應為地下水位問題。⒉依本公司提供之地質鑽探報告顯示本基地有液化現象建議需做局部地盤改良或者採用樁基穿透液化土層深度。⒊不同時間所做的地基調查其結果均會不同，故本案目前此現象應不能歸責於設計單位。㈡王滿貴建築師事務所表示下列意見：⒈先行將積水排除再行觀察確認是否地下水之原因所致。⒉……。⒊承包商停工申請先行予以同意。⒋積水排除問題建請公所另案處理或儘速核定本工程變更設計與承包商進行議價手續。㈢公所意見：承包商意見送請設計監造單位研處後儘速送本所續辦。」（原審卷第2宗第96頁，）。被上訴人乃於95年7月13日發函上訴人，並以副本通知大強公司，表示「有關本所……95年7月4日現場會勘各項意見，請設計監造單位儘速提出明確可行的處理方式後送本所辦理後續事宜」、「有關承包商申請停工乙事，既經貴所予以同意自95年7月1日起停工，本所參照貴所意見准予自95年7 月1日停工」（原審卷第1宗第93頁；本院卷第1宗第106頁）。嗣被上訴人於95年7月17日發函檢送第一次變更設計明細表予大強公司，並以副本通知上訴人（原審卷第2宗第49頁至第57頁；本院卷第1宗第109頁）。 (八)其後，大強公司於95年7月19日發函兩造，表示「本工程暫停執行期間累計已逾6個月，本公司依據合約第20條第9項，通知貴所解除全部本契約」（原審卷第1宗94、95頁），繼並訴請被上訴人賠償因契約解除所生之損害，案經原審法院96年度建字第12號、本院98年度建上字第12號判決確定，被上訴人應賠償大強公司1,297,264元及自96年4月15日起按年息5%計算之利息；上訴人於該損害賠償事件第二審並為輔助被上訴人而參加訴訟，該前案判決所列兩造不爭執之事項中載明：「系爭工程停工期間累計逾6個月。自95年1月19日起至95年6月30日之停工原因為系爭工程基地需補辦土壤液化潛能分析。自95年7月1日起至95年7月18日止之停工原因為工地開挖面積水，而系爭契約並無抽排水相關項目之設計，且自95年1月7日基礎開挖完成後，開挖面因長期遭地下水浸蝕，致淤泥堆積，無法施工」（原審卷第1宗第166頁至第187頁、第2宗第58頁至第87頁）。 (九)被上訴人委託訴外人史丹福公司就系爭建築基地於96年5月間作成「地質鑽探與試驗分析報告書」（原審卷第1宗第123頁至第165頁），並委請台灣省土木技師公會就系爭工程之現場地質狀況、基礎型式及基礎地盤承載力為鑑定，依該公會96年6月20日作成之安全鑑定報告書，其結論認為：「⑴ 經現場鑽探所得各項地質資料，檢算原設計基礎型式為獨立基礎時，其基礎承載力不足、沈陷量超過規範值，且地震時會發生液化之情形。⑵建議基礎型式改用筏式基礎，以減少基礎沈陷量，增加基礎承載力。⑶對於液化之防止方法，可作基礎土壤之地質改良工法，如採低成本高效率之藥液噴射灌漿工法（C.C.P），可達此效果」（原審卷第1宗第106頁）。 (十)系爭工程因受限於被上訴人預算不足，先將關於圍牆、室內裝修及照明部分抽出，其餘部分於97年間重新先行發包，並將原來設計改為筏式基礎，及增加地質改良，再於98年間將原抽出之工程繼續發包，分別以總價2877萬元及263萬元，依序由訴外人立群營造工程有限公司（下稱立群公司）及晟光營造股份有限公司承攬並完工。僅就原設計之混凝土、模板及鋼筋數量計算，因原物料上漲，發包立群公司關於上開工項之單價，均較原發包大強公司之單價為高，累計增加工程費用之支出為3,920,306元（原審卷第1宗第188頁至第242頁，原審卷第2宗第108頁）。五、兩造爭執之事項 (一)系爭工程規劃設計前之地質調查，是否為上訴人建築師之業務？上訴人就系爭工程建築物基礎設計型式規劃設計為「獨立基腳」，有無錯誤？如有錯誤，是否具有可歸責事由及應負其責任？ (二)系爭工程停工逾6個月終至承包商解除契約，其責任歸屬為何？如上訴人應負責，被上訴人是否亦有歸責事由，其責任比例為何？ (三)被上訴人可否依系爭契約第24條第1項第1、2款約定，請求上訴人賠償因大強公司求償之1,297,264元損害及工程重新發包所增加之額外支出3,920,306元？被上訴人是否與有過失？六、本院之判斷：㈠上訴人主張與被上訴人於民國93年10月8日簽訂系爭聯合托兒所新建工程委託規劃設計及監造勞務契約書，由上訴人負責該托兒所新建工程之規劃設計及監造。嗣上訴人已依約履行，被上訴人並於99年3月3日發給工程結算驗收證明。另被上訴人於98年8月28日追加之「聯合托兒所後續興建工程」，上訴人亦依已約監造完成。惟被上訴人尚積欠規劃設計及監造費報酬629,618元迄未給付之事實，為被上訴人所不爭執，堪認為真實。惟被上訴人以上訴人就系爭工程建築物基礎設計型式規劃設計錯誤，95年1月7日承包商大強公司完成基礎開挖後，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象，經會勘後認應補辦土壤液化潛能分析，並因此停工。繼因停工中上訴人不遵守被上訴人之指示及會議結論提出工程變更設計方案，擅依己意修改，而使停工持續，嗣並堅持原設計無誤，且誤認工地積水問題僅須抽水即得解決，提供被上訴人錯誤之專業意見，致被上訴人為錯誤決定，延誤尋求正確解決方案之時間，終致大強公司以停工逾6個月為由解除契約，並請求損害賠償，嗣經確定判決判命上訴人應賠償大強公司1,297,264元，又系爭工程重新發包後，較原發包金額增加工程費用支出3,920,306元，依系爭契約第24條第1項第1、2款之約定，上訴人應負責賠償，以之與上開尚未給付之報酬62 9,618元相抵銷後，上訴人自不得再為請求，並於原審提起反訴就抵銷後之餘額請求上訴人如數賠償。茲兩造就上列爭執事項，爭執甚烈，有無理由，分論如後。㈡關於系爭工程建築物基礎設計型式，上訴人是否規劃設計錯誤部分： 1.按上訴人原就系爭工程基礎規劃設計採獨立基腳之型式，主要參酌依據為經土木技師鄒宗顯簽署之欣凱公司之地質調查報告書（原審卷㈡20～35頁）。依報告書記載，其鑽探時間為93年11月間，鑽探孔數共三孔，鑽探深度10公尺，鑽探期間之地下水位約為地面下1.5m～1.6m，並說明系爭工程基地位於西部沿海現代沖積層，基地地層以中細砂或粉土、粘土為主，並應注意土壤液化事宜（原審卷㈡21、25頁）。然工程承包商大強公司依上訴人之設計，於95年1月7日完成基礎開挖後，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象，疑有土壤液化疑慮，經於95年1月11日會同兩造及鄒宗顯土木技師現場會勘，結論第一項雖認為：經鄒技師依鑽探報告資料參酌現場狀況研判，應無土壤液化之疑慮，僅係地下水位較高所致，不影響結構安全等情。但系爭工程既位於砂土層，且為供公眾使用之建築物，上開報告已提及應注意土壤液化事宜，而實際開挖結果，開挖面回填級配壓實後有滲水現象，當難認為無土壤液化疑慮。因系爭基地未經辦理土壤液化潛能分析，嗣被上訴人要求補辦，並因而停工。嗣上訴人以95年2月10日函，將經鄒宗顯土木技師簽署完成之「土壤液化潛能分析」報告送被上訴人，結論認為系爭工程之基地為「極輕微液化地盤」，且附近無斷層通過，本案僅為地上二層建物，原設計之結構安全無虞等語（原審卷㈠第65頁）。兩造及大強公司對此結論曾有不同意見並共同商洽處理解決方式，另如後述。但最後仍回到原點（原設計），被上訴人乃於同年6月20日函知大強公司自95年7月1日起依原設計復工。但大強公司復工後，隨即因基礎開挖面積水泥濘，且工地持續滲水，無法以單純排水即能有效解決，不得不再度停工。可見上訴人就系爭工程基礎原規劃設計採獨立基腳之型式及其施工方式並不可行，上訴人引上開欣凱公司地質調查報告書並土壤液化潛能分析表示無土壤液化之疑慮，僅係地下水位較高所致，原設計結構安全無虞，僅須增列抽水問題，事實已經證明為錯誤。 2.依被上訴人於96年間提供史丹福公司所作地質鑽探與試驗分析報告書，委託台灣省土木技師公會就系爭工程地質及基礎型式安全為鑑定，其結論認為：經現場鑽探所得各項地質資料，檢算原設計基礎型式為獨立基礎時，其基礎承載力不足、沈陷量超過規範值，且地震時會發生液化情形，並建議：基礎型式改用筏式基礎，以減少基礎沈陷量，增加基礎承載力，對於液化之防止方法，可作基礎土壤之地質改良工法，如採低成本高效率之藥液噴射灌漿工法（C.C.P）可達此效果云云（原審卷㈠第106頁）。而本件工程嗣重新發包，亦改採此建議設計及施工，可見原來規劃設計基礎型式為獨立基腳之設計確為不當。 3.再原法院檢附欣凱公司、史丹福公司之鑽探報告資料，囑託台灣省大地工程技師公會鑑定，其鑑定結論認為：⑴前開基地93年原有之地層情況，經依建築物基礎構造設計規範（內政部營建署於90年10月函定）中提出之液化分析方法，按90年7月頒布之耐震規定地震力，在大地震情況會發生嚴重液化，而在設計地震下則有輕度液化或不會液化。95年1月與 93年11月依建築物基礎構造設計規範與液化分析相關之法令規定並無不同，惟耐震規範規定之地震力則有差異，其土壤液化潛能分析之結果，若純就欣凱公司鑽探而言，以90年7 月與95年1月之地震力規範比較，後者較前者在設計地震後所得之液化程度，會由不會液化變為中度液化，但在大地震情況則兩者大都呈現嚴重液化。而一般基礎分析不論設計地震或大地震，都為液化分析需檢討之情況。故不論93年11月法令（適用90年7月之地震力規範）或95年1月法令（適用95年1月之地震力規範)，本鑑定標的都屬會液化。一般液化潛能分析需檢附土壤顆粒分佈曲線圖，並逐孔作分析，考量深度範圍須達15至20公尺，上訴人所提該土地之土壤液化潛能分析，並未檢附完整之土壤顆粒分佈曲線圖，且未逐孔作分析，考量深度範圍僅達10公尺，分析結果僅顯示地表下4.5 公尺有輕微液化，其液化分析結果無法稱為完整、正確。又該鑑定土地93年之地層，經鑑定分析結果，其容許承載力不足，而基礎總沈陷量則尚可符合建築技術規則之規定，故總和基礎分析結果無法滿足建築技術規範之要求等語，有該公會101年8月21日(101)省大地技字第0000000號函送之鑑定報告書〔案號：(101)省大地鑑字第20號，頁次10、11〕可按。由是可知，系爭工地依上訴人規劃設計時或補作液化潛能分析時之法令規範，其土壤於大地震時均屬會發生嚴重液化，而且上訴人所提欣凱公司之鑽探報告，完全未檢附顆粒分布曲線圖，液化分析所需資料之完整性有欠缺，復未逐孔作分析，考量範圍僅為10公尺，以一般液化分析需考量深度至15～20公尺言，顯有不足，分析結果亦僅顯示地表下4.5公尺，均難認為完整，而其結論謂本基地屬於極輕微液化地盤（液化潛能指數PL=1.765），亦不得謂為正確。再者，原設計之基礎型式係採獨立基礎版，但上訴人所提鑽探報告均未採取不擾動樣品進行試驗，已非妥適，而依所提資料進行經驗公式之分析，其極限基礎承載力為15.14t/㎡，容許基礎承載力為5.05t/㎡，小於最大之基礎荷重17.46t/㎡，故分析結果基礎容許承載力不足，若根據液化分析結果判定會液化，再對土質參數作折減，則其基礎承載力將更為不足（參上開大地工程技師公會鑑定報告書第4、9、10頁）。是以，原設計之基礎型式採取獨立基腳，不符建築規範之要求，委無疑義。故就基地土壤液化潛能分析而言，上訴人所提鑽探報告及液化分析，既欠完整，亦不正確，其基礎型式採用獨立基腳，在基地原有地層情況下，其容許承載力則屬不足。被上訴人抗辯上訴人原來之規劃設計有錯誤，洵屬可採。雖上訴人另稱：大強公司委託國安公司所做的地質鑽探報告，或被上訴人委託史丹福公司製作的鑽探報告，與原始設計至少都在一年以上，客觀環境已然不同，以該兩份報告回溯判斷原設計正確與否，顯屬無據云云。然地質年代均用百萬年為單位計，二年多時間不致造成自然地質改變，比較欣凱公司與史丹福公司分別施作完成鑽探報告Ｎ值得知，在深度六公尺內兩者幾乎無大差異，故二年多差異應可不必考慮（參前開大地工程技師鑑定報告第7、8頁）。上訴人所稱客觀環境已有不同，不得參酌國安公司或史丹福公司之鑽探報告，顯非實情。至大強公司張達德技師於97年7月1日會勘時，雖曾表示：不同時間所作的地基調查結果均會不同，本案目前此現象應不可歸責於設計單位等詞。然如前所述，地質年代均用百萬年計，上訴人據以設計之鑽探報告欠缺完整，亦不正確，一、二年時間差距所為之地質調查，應不致於有不同調查結果。大強公司張達德技師之上開發言，僅屬其個人主觀之意見，不足作為有利於上訴人之論據，併予敘明。從而，上訴人堅稱其依該鑽探報告及液化潛能分析所為原設計並無錯誤，殊無可採。 4.上訴人雖謂：系爭工程，當初係由被上訴人委託欣凱公司鑽探並調查地質，欣凱公司再委由鄒宗顯技師簽證；相關鑽探費用亦係由被上訴人支付，並非由上訴人王滿貴支付。故欣凱公司之地質鑽探報告若有錯誤或未進行土壤液化潛能分析等缺失，其責任自應由欣凱公司或被上訴人負責，而不能強令上訴人負責。且依行政院公共工程委員會所頒訂之「公共工程履約權責劃分及管理應注意事項」第15頁規定，公共工程於辦理第一階段「規劃與可行性研究階段」之「地質調查」時，係由主辦機關負「實質審查」責任。另第17頁規定，於第二階段「基本設計階段」辦理「補充地質調查」時，亦係由主辦機關負「實質審查」責任。而本件被上訴人委託上訴人辦理系爭工程之規劃設計，應屬於第二階段「基本設計階段」，是關於系爭工程基地之地質調查，依法即應由被上訴人負實質審查責任；若有缺失，亦應由其自行負責，而不應責令上訴人負責云云。然查，兩造勞務契約書第1條第1項約定勞務內容：「辦理基地調查及相關設施工程之規劃(含用地清查、法令研析、基地勘測及可行性評估) 」。另，上訴人所出具之服務建議書第13頁四、4項記載：「辦理地質調查，注意地質特性及是否有土壤液化現象等影響基礎抗震性及穩定性」（被證31，原審卷157頁）。而所謂基地調查，參照建築技術規則構造編第64條第5項第1款、建築物基礎構造設計規範第3章第3.1.3.一般要求第1款所載：「地基調查以取得與建築物基礎設計及施工之資料為目的。所有建築物基地均應辦理地基調查，以資料蒐集、現場踏勘與地下探勘及試驗等方法為之，其中地下探勘方法包括鑽孔、圓錐貫入孔及探查坑。」3.1.4特殊要求第1款所載：「五層以上建築物或供公眾使用之建築物位於沙土層有土壤液化之虞者，應辦理基地地層之液化潛能分析。」等內容（原審卷第258 頁）。另建築師法第17條規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」等等。是以，上訴人辦理系爭工程之規劃設計，其為取得與建築物基礎設計及施工之資料之基地調查自應依上開各該規定辦理，雖不需由上訴人自付費用自為辦理地質鑽探等行為，但所需之相關資料如有欠缺或不完足，自應自行蒐集或請被上訴人提供或配合辦理，以為正確之規劃設計，當亦為上訴人契約上之義務。查，系爭工程依欣凱公司之地質調查報告書之記載，已說明系爭工程基地位於西部沿海現代沖積層，基地地層以中細砂或粉土、粘土為主，並應注意土壤液化事宜（原審卷㈡第21、25頁），且系爭工程為供公眾使用之建築物，參照上開建築物基礎構造設計規範第3 章第3.1.4特殊要求第1款之規定，即應辦理基地地層之液化潛能分析。乃上訴人疏未注意及此，未為基地地層之液化潛能分析，單憑欣凱公司不夠完整亦欠正確（已如前述）之地質調查報告書，即就系爭工程基礎規劃設計採獨立基腳之型式，顯有疏失，其規劃設計錯誤，自應負其責任。至地質調查雖係由主辦機關負「實質審查」責任，但並不因此免除上訴人契約上應負之義務及責任。是以，上訴人未盡受任人處理委任事務之善良管理人注意義務（民法第535條參照)，具有可歸責事由，甚為顯然。上訴人上開所辯，尚非可取。 5.上訴人另謂：系爭工程之結構專業工程部分，係由伊依法依約複委任交付鄒宗顯技師辦理，依民法第537條、第538條第2項規定，伊僅就第三人之選任及其對於第三人所為之指示負其責任，故伊依法無須就系爭工程之結構部分負連帶責任云云。查依兩造系爭契約第4條第1項第11款約定：系爭工程設計及相關附屬工程設計圖及結構計算書，需由結構相關技師簽證；及第5條約定：被上訴人委託上訴人之作業內容，若涉及專業技師業務者，上訴人須副（複）委託相關專業技師辦理，並依據「公共工程專業技師簽證規則」第六條規定，於簽約後提報其實施設計、監造之執行計畫，其實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署並依法辦理簽證，所需簽證費用已包含於設計監造服務費用，被上訴人不另給付等情，固堪認為就涉及專業技師業務事項，被上訴人同意上訴人應使第三人（即相關專業技師）代為處理。但系爭契約第4條第1項第22款約定：上訴人應依建築師法及技師法等有關法令規定辦理。而依建築師法第19條規定：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。當地無專業技師者，不在此限。」第21條亦規定：「建築師對於承辦業務所為之行為，應負法律責任。」本件系爭工程為供公眾使用之建築物，上訴人為建築師，受被上訴人委託辦理系爭工程之規劃設計，應合於建築法及其他有關法令，並負該工程設計之責任，其將有關結構專業部分委託依法登記開業之鄒宗顯土木技師負責簽證辦理，自應優先適用建築師法第19條之規定，與其所委託代為處理之鄒技師負連帶責任，而無民法第538條第2項規定，僅就第三人之選任及其對於第三人所為之指示負其責任之適用。上訴人所舉內政部65年1月8日及68年12月27日二份函釋，雖均指建築師應負整合與交辦任務，但並未就建築法第13條及建築師法第19條所定建築師之「連帶責任」為任何限縮解釋。且參酌建築師法第19條但書既明定：「但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。」立法理由則指出：「近年來建築物內之各種設備，日益複雜繁多，尤以高樓建築及供公眾使用之建築物為甚，其設計與監造，已非建築師所能獨自辦理，故擬修正本條，規定由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，並由建築師負連帶責任，以期適應今後之實際需要；並加重建築師之責任，以利建築管理之改進。」足見所謂連帶責任並非在減輕建築師責任，而在加重建築師責任。上訴人藉此撇清推諉責任，要非可採。㈢關於系爭工程停工逾6個月終至承包廠商解除契約，其責任歸屬為何？如上訴人應負責，被上訴人是否亦有歸責事由，其責任比例為何？部分： 1.上訴人主張系爭工程停工後，因須變更設計，伊均配合被上訴人要求內容及時間予以辦理，係被上訴人反覆最後決定不予採用，而採行原設計方案。且被上訴人長達數月未要求大強公司復工，而於決定採行原設計方案要求大強公司復工後，明知若再停工將造成停工逾6月之情形，竟仍同意大強公司再次停工，以致大強公司以停工逾6個月為由而解除契約；可歸責者，自應為被上訴人。被上訴人應負100%完全過失責任；退萬步言，至少亦屬「與有過失」，應由其負80%之過失責任云云。然此為被上訴人所否認。 2.查系爭工程承包商大強公司於95年1月7日完成基礎開挖後，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象，經於95年1月11日會同兩造及鄒宗顯土木技師現場會勘，結論第一項雖認為：經鄒技師依鑽探報告資料參酌現場狀況研判，應無土壤液化之疑慮，僅係地下水位較高所致，不影響結構安全等情。惟被上訴人以系爭工程屬供公眾使用之建築物，依欣凱公司所製作之鑽探報告書記載建築基地位於砂土層上、地下水位位在地下1.5公尺左右、應注意土壤液化事宜等資料，恐有發生土壤液化之疑慮等理由，於95年1月18日函知上訴人補辦工程基地「土壤液化潛能分析」及轉知大強公司停工（原審卷㈡第320頁）。上訴人隨即通知大強公司自95年1月19日起停工。嗣上訴人於95年2月10日發函，將經鄒宗顯土木技師簽署完成之「土壤液化潛能分析」報告送被上訴人，但結論認為系爭工程之基地為「極輕微液化地盤」，且附近無斷層通過，本案僅為地上二層建物，原設計之結構安全無虞等語（原審卷㈠59～65頁）。大強公司對於上開土壤液化潛能分析報告，於95年3月7日致被上訴人函內表示：經設計監造單位判定於設計地震強度時，有局部輕微液化現象，恐造成不均勻沈陷問題，且並無各地層之土壤粒徑分佈曲線圖及結構計算書等相關資料，致無法精確計算（原審卷㈠第77頁) ；復以95年4月28日函將其自行委託國安公司就系爭工程基地進行之「工程地質鑽探調查報告」檢送兩造，並敘明：該工程地質鑽探調查報告與工程於開挖後之地質情況相吻合，與被上訴人所函送之「土壤液化潛能分析」及「地質調查報告」，關於承載力推估、沈陷量及土壤液化潛能評估方面，則顯有不同，如於變更設計時仍沿用舊資料，恐有錯誤之結論等語（原審卷㈠第80頁)。故被上訴人於95年4月7日、95年5月11日兩度召開會議討論系爭工程變更設計事宜，並達成變更設計之結論，其中95年4月7日之會議結論為：「因現場工地地下水位已位於開挖面上，現況已難以繼續施工，請設計單位考量土壤液化、土壤強度參數折減並配合現況地質，線西鄉公所原則同意設計監造單位提出之變更方案（獨立基礎變更為連續基礎），請設計監造單位於會後提出基礎型式及相關地質改良之相關變更預算書圖送線西鄉公所續辦。」（原審卷㈠第79頁），95年5月11日會議結論亦認為：「大強公司提供之鑽探報告僅供參考，業主（即被上訴人）基於為使結構更為安全，基礎型式改為版基（筏基），地質辦理改良，改良方式採夯實及置換工法」（原審卷㈠第82頁）。上訴人隨後亦於95年6月1日函送修正後第1次變更設計預算書，惟地質改良部分以「在考慮工程規模及經費條件下，改用植入式PC樁取代夯實及置換工法」，並說明如被上訴人審查後有疑義，請擇期召集相關人員由其派員列席說明（原審卷㈠第83頁）。嗣，被上訴人於95年6月14日再召開會議討論第一次變更設計書事宜，上訴人於會議中建請依95年1月11 日會勘紀錄結論辦理（即無土壤液化疑慮，僅為地下水位較高問題，不影響結構安全），並請被上訴人儘速通知承包商大強公司復工，抽水問題由被上訴人自辦，以爭取時效（原審卷㈡第242～245頁）。被上訴人遂以設計單位即上訴人於95年6月14日會議中再度確認原設計圖說安全無虞，請承包商大強公司依95年1月11日會勘紀錄及95年6月14日會議紀錄辦理為由，於同年6月20日函知大強公司自95年7月1日起復工。但大強公司復工後，隨即因基礎開挖面積水泥濘，且工地持續滲水，無法以單純排水即能有效解決，不得不再度停工，嗣並於95年7月19日發函兩造，表示本工程暫停執行期間累計已逾6個月，依據合約第20條第9項解除全部本契約等情，有前開不爭執事項敘述（二）～（八）之事實文件可明。 3.由上開事實可知，被上訴人於大強公司基礎開挖發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象報請處理後，即積極審慎處理基地土壤液化疑慮問題，並多次召開會議謀求解決方案。上訴人初雖以：鄒宗顯土木技師簽署完成之「土壤液化潛能分析」結論認為系爭工程之基地為「極輕微液化地盤」，且附近無斷層通過，本案僅為地上二層建物，原設計之結構安全無虞等語，認為不須變更設計。然在兩造與大強公司於95年4 月7日、95年5月11日兩次三方會議，達成：被上訴人為使結構更為安全，基礎型式改為版基（筏基），地質採用夯實及置換工法辦理改良之結論後，上訴人遂於95年6月1日函送修正後第一次變更設計預算書（雖就地質改良部分，以考慮工程規模及經費條件為由，改用植入式PC樁法取代夯實及置換工法，但仍不失已提出變更設計預算書）。被上訴人旋並通知上訴人及承包商於95年6月14日再度召開三方會議討論該變更設計書事宜。茲兩造所爭執者，乃該次會議後，上訴人決定不變更設計，回到原設計，通知大強公司復工，隨即又停工，致停工逾6個月被解除契約，應歸責於何人？上訴人稱：依據公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）規定，關於工程變更設計作業，係由起造人（即被上訴人）負核定之責。伊業依指示於95年6月1日提出完整可行變更設計計算書，係被上訴人反覆、怠惰，不核定採用；而，95年6月14日三方會議係被上訴人承辦人員主動問伊可否不要變更設計，伊才提出該項建議，但變不變更設計決定權在被上訴人，不能因此將伊之意見作為可歸責之事由等語。被上訴人則以：95年6月14日會議中，上訴人仍表示其原始設計確實沒有錯誤，建議可不變更設計，致使不具專業能力之伊判斷錯誤，通知大強公司自95年7月1日起復工。伊係因上訴人提供之錯誤設計及建議，而為決定，自無可歸責之事由等語。經查，該次會議紀錄記載：「設計單位（即上訴人）意見：建請依95年1月11日會勘紀錄結論辦理，請公所儘速通知承包商復工。承包商提出的抽水問題由公所自辦，以爭取時效。承包商（即大強公司）意見：停工期間已超過5個月，涉及管理費、物價調昇補償及履約保證金退還等將提公共工程委員會調解。建請公所送鑑定單位以釐清責任。決議：雙方意見由業務單位研議辦理。」等語，並未於會中作成變不變更設計之結論（決定），而決議由被上訴人業務單位研議辦理。故該次會議上訴人雖於會中作該項建議，但變不變更設計，關鍵仍在被上訴人經業務單位研議後被上訴人所作之決定。次查，該次會議，本預定討論上訴人提出之該變更設計書事宜，乃因被上訴人承辦人員會中問及可否不要變更設計，上訴人乃提出上開建議。而被上訴人就其承辦人員曾向上訴人問及可否不要變更設計乙節，並不否認，並稱：當天主要是要討論是否要變更設計，因為政風單位說有接獲民眾檢舉，說變更設計有圖利包商的疑慮，也說既然設計上安全無虞，為何不依照建築師的建議繼續施工就可以了。建築師在當天的會議上也表示原來的設計安全無虞，不需辦理變更設計。業務單位當然沒有理由堅持要辦理變更設計等語（本院卷二122頁背面）。參酌被上訴人於原審亦表示：本件工程發包、施工期間，其政風室主任曾向其承辦人員表達接獲檢舉或陳情，指陳指示變更設計有圖利包商之嫌，且於95年6月14日會議中亦強烈質問其承辦人員：建築師既然表示原設計安全無虞，何以要變更設計、浪費公帑、圖利包商？並聲請訊問證人即其政風室主任證明，有該聲請狀可稽（原審卷㈡第319頁）等情。足見上訴人上開所稱係被上訴人承辦人員主動問伊可否不要變更設計，伊才提出該項建議等語，應非子虛。 4.按本件工程基礎設計固有錯誤，但設計錯誤依契約規定仍可變更設計，而准否變更設計需經上訴人核定。此觀兩造系爭契約書第四條二、14目約定「工程施工期間，甲方如認為有必要變更設計時，乙方應隨時配合並按甲方規定期限內，提供工程變更預算書、圖，並協助向有關機關辦理相關手續。」第二十二條約定「施工中倘經發現原設計有必要修改時，乙方應負責重測及變更設計之責，甲方不另給付以方任何補償。」又，「公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）」，關於「工程變更設計作業」，係由起造人（即業主）負「核定」之責之規定可明。是本件上訴人規劃設計錯誤，如被上訴人適時准予變更設計，當可避免大強公司以停工逾6個月而解除契約之損害發生。此亦經被上訴人於上開本院98年度建上字第12號大強公司與被上訴人間損害賠償事件最後言詞辯論時，對於法官詢問如果當初變更設計改為筏式方式，是否可以施工時坦承可以，於第一審言詞辯論時亦坦承當初若變更設計將原先設計改成筏式基礎即可施作，有該判決在卷可稽。 5.茲查，本件上訴人漏未進行基地土壤液化潛能分析，即規劃設計系爭工程建築物採用獨立基腳，基礎設計錯誤在先，導致工程停工，已如前述；而於停工中，復提出既欠完整，亦不正確之鄒宗顯土木技師簽署之「土壤液化潛能分析」報告，認原設計之結構安全無虞，不用變更設計，而再次延誤；且上開「土壤液化潛能分析」報告，存有諸多問題，並為大強公司所質疑，經被上訴人函請上訴人再為評估檢討。其間大強公司並自行委託國安公司進行現場地質鑽探，而將「工程地質鑽探調查報告」送交兩造。兩造及大強公司方於95年4月7日、5月11日召開處理會議，決定變更設計，上訴人始開始提出變更設計預算書，而其於95年6月1日提出修正後第一次變更設計預算書時，距大強公司於95年1月19日停工已4個多月，停工持續；而於95年6月14日三方會議，以建築師之專業竟昧於事實，又提出原來的設計安全無虞，不需辦理變更設計之建議，終致被上訴人為錯誤之決定，觀之整個工程延誤原因及過程，上訴人自難辭其停工逾6個月應咎之責，並為歸責主要原因所在。至被上訴人方面，初雖積極審慎處理基地土壤液化疑慮問題，並多次召開會議謀求解決方案。但既知上訴人自始否認設計錯誤，所提鄒宗顯土木技師簽署之「土壤液化潛能分析」報告，存有諸多問題，既欠完整，亦不正確；對照國安公司之「工程地質鑽探調查報告」，所為原設計之結構安全無虞之結論為不可取，並因而經兩造及大強公司三方於95年4月7日、5月11日兩次會議決定變更設計，竟亦昧於事實於95年6月14日三方會議向上訴人提出可否不變更設計，而未就上訴人於95年6月1日提出第一次變更設計預算書為討論，復於該次會議後，業務單位研究辦理時，無視上訴人之前所堅持之「原設計之結構安全無虞」之主張已經多次會議推翻，此所再為之建議，可信度值疑，為不可取，亦無顧承包商意見，卻因避免檢舉之嫌疑並礙於內部政風單位意見，未針對本件工程已面臨之具體事實情狀而適時合理調整予以變更設計，竟作出不變更設計之錯誤決定，導致大強公司以停工逾6個月為由解約求償，自難謂無與有過失。是以，本院綜合以上各情，認系爭工程停工逾6個月終致承包廠商解除契約，上訴人應負百分之85、被上訴人應負百分之15歸責原因責任。㈣被上訴人可否依系爭契約第24條第1項第1、2款約定，請求上訴人賠償因工程重新發包所增加之額外支出3,920,306元及大強公司求償之1,297,264元損害？被上訴人是否與有過失？ 1.按「委託規劃設計、監造或管理之契約，乙方（上訴人）規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方（被上訴人）遭受下列損害者，應負賠償責任：1、機關之額外支出。2、施工或供應之廠商向機關求償之金額。」系爭契約第24條罰則第1項第1款、第2款定有明文。上訴人受委託就系爭工程為規劃設計，由於其基礎設計錯誤，又未能及時變更設計為筏式基礎，導致大強公司以停工逾六個月為由解除契約並向被上訴人求償，及該工程重新發包後，工程費用較原發包金額增加之額外支出，自得依此約定向上訴人請求賠償，分別論述如下。至上訴人辯稱依系爭契約第4條、第18條、第21條、第24條等約定，若工程必須進行變更設計，伊僅必須配合於期限內辦理而已，並非應負擔賠償責任云云。惟此係被上訴人於工程期間決定變更設計時，上訴人有隨時配合於期限內完成之義務，與因上訴人規劃設計錯誤造成被上訴人損害，應負損害賠償責任，兩者之要件及約定目的不同，不可混為一談。 2.關於被上訴人受有額外支出工程費3,920,306元之損害部分：按系爭工程重新發包時，受限於被上訴人預算不足，先將關於圍牆、室內裝修及照明部分抽出，其餘部分於97年間先行發包，並增加地質改良，再於98年間將原抽出之工程繼續發包，分別以總價2,877萬元及263萬元，依序由訴外人立群公司及晟光公司承攬施作並已完工，僅就原設計之混凝土、模板及鋼筋數量計算，因原物料上漲，立群公司承包關於上開工項之單價，均較原發包大強公司之單價為高，累計增加之工程費用為3,920,306元，即屬被上訴人因原設計錯誤所造成之額外支出，被上訴人依上開條款約定，主張得向被上訴人請求賠償3,920,306元，即屬有據。上訴人雖稱系爭契約第24條罰則第1項第1款「機關之額外支出」損害，工程慣例係指工程完成後甲方（被上訴人）遭受損害經公正第三者認定責任歸屬，才有賠償責任可言，否則，不符現行法令之規定云云。然為被上訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說，自不足採。又稱：系爭契約第24條第2項明確表示「各件工程倘經發現設計之成果有不符實際情形，並係人為可避免之錯誤，致使工程經費與原契約金額差距達百分之十以上時，甲方得依設計錯誤工程項目金額所佔發包工程費之比例，處乙方等比例之佔設計酬金罰款，但本項累積違約金以設計酬金之百分之二十為上限。」本件工程經費依上訴人95年6 月1日函送之修正後變更設計預算書核算，發包施工費增加金額為1,797,583元，準此，變更設計後工程經費與原契約金額差距為增加1,797,583元，僅為原契約金額2,432萬6,386元之百分之7.4，未達百分之十。故本件應有該條項之適用，而無第1項之適用云云。然查，系爭契約第24條第2項與同條第1項所規範之情況並不相同，處罰內容亦有所別，一曰負損害賠償責任，一曰違約金，可視其違反情況同時或分別適用，此對照該條文甚明。惟本件事實上並未有變更設計，未有上訴人所指情事發生，且被上訴人係依該條第1項規定請求上訴人損害賠償，並非依第2項規定處上訴人違約金。上訴人此項應適用系爭契約第24條第2項之所辯，亦非可取。另稱：系爭工程被上訴人與大強公司解約日期95年7月19 日，解約後重新發包日期係97年10月21日，被上訴人重新發包作業竟然延宕兩年三個月之久，此期間物價上漲所致額外增加支出，並不得請求上訴人賠償云云。然被上訴人謂：政府機關編列預算及執行有法定期程，有其限制。被上訴人與大強公司間之契約遭解除後，大強公司即對被上訴人以調處及起訴方式求償5,569,563元，占原工程經費五分之一強。在訴訟結果未明之前，被上訴人僅得保留同額工程經費無法動支，而所餘經費顯然不足支應重行發包之經費，被上訴人當然無法將系爭工程重行發包。而上開經費為上級機關補助款，並非被上訴人自有經費，被上訴人亦不可能就同一工程案重複要求補助。故上訴人乃一面等待臺灣彰化地方法院96年度建字第12號民事事件之判決，一面在96年度編列可能之經費缺口，以自有經費補足重行發包所需經費，並在經費保留年度將屆前，不得已將同一工程分拆發包，方先於97年10月21日發包部分工程。此為政府機關涉訟及預算編列必然遭致之困難，絕非被上訴人有意之延宕。且此等困難發生之原因既為原工程之解除，上訴人自不得主張免責等語。尚非無據。是上訴人關此所辯，亦非可取。 3.關於被上訴人遭施工廠商（大強公司）求償1,297,264元損害部分：查大強公司解約後，依原法院及本院98年度建上字第12號確定判決，上訴人應給付該公司共1,297,264元，顯為施工廠商向被上訴人求償之金額，依前開契約第24條第1 項第２款約定，被上訴人自得向上訴人請求賠償。上訴人雖謂該前案判決就部分事實顯未查明確認，上訴人應給付大強公司之金額應僅有335,460元（人事費106,142元、五金用品764元、出差費6,900元、行政事務費8,730元、材料費1,270元、油料費520元、其他費用0元、預付款0元、機械費用維修耗損費11,714元、已付工程款：192,670元、雜項工資6,750元、補償費0元）等語。惟查上訴人於該訴訟事件第二審時曾為輔助被上訴人而參加訴訟，並委任律師為訴訟代理人，且對大強公司前開求償項目及金額未曾表示反對意見，有該民事二審判決可參。按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。」民事訴訟法第63條定有明文。茲上訴人既未主張有該條但書情形，自不得主張本院98年度建上字第12號確定判決之裁判不當，亦即不得再加以爭執。是其主張該判決就部分事實未查明確認，認上訴人應給付大強公司之金額應僅有 335,460元云云，即非合法有據，為不足取，本院自無庸就其主張各項重新審認，併此敘明。 4.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。本件依上所述，上訴人應賠償被上訴人因工程重新發包所增加之額外支出3,920,306元及大強公司求償之1,297,264元損害合計5,217,570元。惟被上訴人應負百分之15過失責任，亦如前述，因此減輕上訴人百分之15賠償金額後，被上訴人得向上訴人請求損害賠償金額為4,434,935元（5217570×0.85=0000000.5元，元以下4捨5入）。㈤綜上所述，上訴人主張系爭契約已履約完畢，被上訴人尚積欠規劃設計及監造報酬合計629,618元未付；被上訴人抗辯系爭工程因上訴人規劃設計錯誤，致其受有額外支出工程費3,920,306元，及遭施工廠商大強公司求償1,297,264元之損害（合計5,217,570元），依系爭契約第24條第1項、第1、2款之約定，得向上訴人請求損害賠償，固屬有據。但被上訴人對損害之發生與有過失，經減輕上訴人百分之15賠償金額後，被上訴人得向上訴人請求損害賠償金額為4,434,935元。則被上訴人以此對於上訴人之損害賠償債權，與上揭積欠上訴人之報酬額629,618元相抵銷後，上訴人之報酬債權消滅，即不得再向被上訴人為請求。故本訴部分，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付該報酬本息，即非正當，應不予准許。至被上訴人就其抵銷後餘額提起反訴，在3,805,317元（0000000-000000= 0000000）及自99年6月10日（即本訴答辯狀繕本送達上訴人之翌日）起至清償日止，按法定利率即年息百分之5加給利息範圍，洵屬正當，應予准許；逾此範圍部分，則為無理由，應予駁回。原審就上開被上訴人反訴不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指其不當求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之本訴及被上訴人之反訴應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別駁回其假執行之聲請及依聲請酌定擔保金額為、免為假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。㈥上訴人雖聲請將本件送請台中市建築師公會，請該單位就責任賠償之釐清及歸屬進行鑑定。然本院依卷內相關資料已可自行認定，尚無送鑑之必要。此外，兩造其餘攻防方法及舉證，經核與判決基礎之認定及結果不生影響，不另一一論列，併予說明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 31 日民事第八庭審判長法官陳滿賢法官朱樑法官許秀芬以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官陳信和中華民國 102 年 8 月 1 日

臺灣高等法院臺中分院101年度建上字第66號

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