臺灣高等法院臺中分院102年度上字第301號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第301號上　訴　人　陳Ｏ吉訴訟代理人　蔡得謙律師洪翰今律師複代理人　陳英慧被上訴人　林美Ｏ郭Ｏ廷（即陳Ｏ耀之承受訴訟人）陳俊Ｏ（即陳Ｏ耀之承受訴訟人）兼　共　同訴訟代理人　陳Ｏ蒼（兼陳Ｏ耀承受訴訟人）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年4月19日臺灣臺中地方法院101年度訴字第911號第一審判決提起上訴，經本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文，本件上訴人起訴時表明其訴訟標的為民法第184條第1項前段、第185條第1項前段等規定（見原審卷第1宗第6頁及反面）。嗣於原審民國（下同）101年5月15日言詞辯論期日當庭以言詞追加訴訟標的即民法第184條第1項「後段」之規定（見原審卷第1宗第52 頁反面），此訴之追加係請求之基礎事實同一，合於上開規定，自應准許。貳、實體事項一、上訴人起訴主張：被上訴人郭Ｏ廷、陳俊Ｏ、陳Ｏ蒼等三人之被繼承人陳Ｏ耀（下稱陳Ｏ耀）為伊之高工老師，伊對陳Ｏ耀極為信任。於98年間陳Ｏ耀明知被上訴人林美Ｏ、陳Ｏ蒼負責之Ｏ晨光電股份有限公司（下稱Ｏ晨公司）經營不善，極需資金周轉，竟基於為被上訴人不法所有之概括犯意，至伊家向伊謊稱Ｏ晨公司資產健全，極為賺錢，且後勢看漲，要做現金增資，請求伊投資，並介紹被上訴人陳Ｏ蒼予伊認識，陳Ｏ蒼提供Ｏ晨公司2009年募股說明書予伊，並以詐欺話術使伊陷於錯誤，決定參與投資，而於98年6 月30日匯款新台幣（下同）450 萬元至Ｏ晨公司之帳戶作為投資款。詎100年5月26日伊取得Ｏ晨公司97年資產負債表，得悉Ｏ晨虧損788萬1,046元，已達資本總額的3分之1，伊始知受騙。爰依民法第184條第1項前段、後段及第185條第1項前段規定，聲明求為命被上訴人應連帶賠償伊450 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人450 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。(三)願供擔保，請准宣告假執行。併稱： (一)被上訴人陳Ｏ蒼不但隱瞞Ｏ晨公司虧損之事實，甚至告知伊Ｏ晨公司「做的很好很賺錢」，並提供內容模稜兩可、含糊不清之募股說明書，吹噓Ｏ晨公司之前景及預期之獲利，致伊誤認Ｏ晨公司很賺錢，而投資450 萬元，故被上訴人陳Ｏ蒼顯有詐欺之事實。又在伊投資當時，Ｏ晨公司即已處於鉅額虧損之情況，但陳Ｏ耀未經查證即輕率誤導伊，致伊誤為投資之決定，是其行為縱非經被上訴人陳Ｏ蒼之授意，亦屬侵權行為。而被上訴人林美Ｏ全程參與私吞Ｏ晨公司之金錢，並授權陳Ｏ蒼對外募集投資款，可見林美Ｏ有共同行為之分擔，應有共同侵權行為。 (二)被上訴人雖辯稱在伊投資之前有將募股說明書交給伊詳細閱讀、分析，伊應充分了解後再為投資云云，惟被上訴人陳Ｏ蒼僅有提供募股說明書予伊，而未提供其他有關Ｏ晨公司實際營運狀況之資料，Ｏ晨公司並非上市上櫃公司，伊在投資Ｏ晨公司之前亦非該公司之股東，因此，除募股說明書外，伊並無其他管道可了解Ｏ晨公司之實際營運情況。然被上訴人陳Ｏ蒼所交付之募股說明書記載不實，例如募股說明書第2 頁記載「本階段以新台幣13元投資，未來獲利將以數倍甚至10倍以上」，但依Ｏ晨公司97年損益表觀之，97年度之營業收入為0，98年度之營業收入亦僅有50萬3,627元，營業成本更超過營業收入，公司之資本逐年減少，如何能有獲利數倍甚至10倍以上之空間？每股股價又如何能有13元之價值？再例如募股說明書第10頁記載：「2008年年中起有創造更高的毛利與獲利的空間」、第11頁記載財務預估，98年有3080萬元之收入，99年有13014萬元之收入，惟Ｏ晨公司97 年度之營業收入為0，98年度之營業收入亦僅有50萬3,627元，豈可能有如此高的毛利與獲利的空間？況被上訴人於原審提出之獲利預估依據，亦僅係LED 行業投資之前景報告，且被上訴人亦坦承該財務預估並未與Ｏ晨公司之財務作結合，足見上開募股說明書所載之預估數據，顯無依據。因此，伊亦難藉由募股說明書取得正確的投資訊息。 (三)另「光之面膜」產品係屬醫療器材，若未經主管機關許可，不得販售，而被上訴人明知此法令規定，亦明知營Ｏ晨公司之該項產品尚未經許可，不得販售，但被上訴人陳Ｏ蒼竟向伊謊稱Ｏ晨公司可販售該項產品，顯係故意誤導伊，使伊以為Ｏ晨公司得藉由出售該項產品而輕易獲利，進而投資，顯亦有詐欺之故意。 (四)被上訴人當初遊說伊投資之說法係要擴大公司之經營、研發新產品，惟事實上當時Ｏ晨公司營業收入為0 ，且經調閱公司帳冊資料發現，Ｏ晨公司之資產多為被上訴人挪為私用，公司根本沒有在經營，更遑論擴大經營、研發新產品：１、被上訴人為謀取伊所投資之450 萬元，虛構Ｏ晨公司有擴大經營之假象，以投資Ｏ晨公司可獲取利潤之名目，騙取伊投資450萬元，俟伊之450萬元投資款到位後，渠等再以實際掌控Ｏ晨公司之機會將伊所投資之450 萬元，以各種名目自Ｏ晨公司取出，不法納為己有。經調帳冊資料發現Ｏ晨公司資產為被上訴人挪為私人繳交房屋稅、電話費、汽車燃料稅、牌照稅、旅遊費用及家用品等，合計超過500 萬元。且伊於原審亦已提出被上訴人掏空Ｏ晨公司資產之證據，證明遭被上訴人陳Ｏ蒼、林美Ｏ掏空之金額高達1476萬4,000 元。Ｏ晨公司之資本額僅有2550萬元，其中流向被上訴人陳Ｏ蒼、林美Ｏ之金錢竟高達1476萬4,000 元，佔公司資本額百分之60，且由公司帳冊資料亦可知，公司最大之支出係被上訴人陳Ｏ蒼之薪資，高達740 餘萬元，惟依Ｏ晨公司章程規定，被上訴人陳Ｏ蒼之薪資應由股東會決議定之，而Ｏ晨公司之股東會從無就被上訴人陳Ｏ蒼薪資為決議，可見被上訴人陳Ｏ蒼係有利用其實際掌控Ｏ晨公司之機會，自行決定其薪資。２、再者，Ｏ晨公司97年之營業額為0 ，98年以後營業額趨近於無，且在伊投資之前被上訴人即已開始資遣員工，99年起開始變賣公司資產設備，99年3 月更將公司地址遷址至「臺北市○○區○○○路0段000號2 樓」，99年11月間再將公司地址遷址至「台北縣新店市○○路0段000號11樓」即被上訴人之住家地址，嗣被上訴人陳Ｏ蒼亦將其勞保退保，Ｏ晨公司於100年1月31日亦全體退保，公司已無員工。另募股說明書第3頁有經營團隊共9人之記載，伊惟由Ｏ晨公司之員工資料表觀之，亦無該9 人之資料。且募股說明書第9頁有Ｏ晨公司已通過美中台10 餘項專利技術，及公司現有設備沖床、包裝機等投入生產之記載，惟由卷內亦未見Ｏ晨公司專利之資料，且上訴人於兩造訴訟後曾到Ｏ晨公司，亦未見有上開機器設備。足見Ｏ晨公司實際上根本沒有在經營。３、被上訴人雖提出Ｏ晨公司與長樺電子股份有限公司（下稱長樺公司）之委託加工合約書，而Ｏ晨公司98年4 月之傳票雖亦有向長樺公司進貨之憑證，惟其所進之貨品代號為002-C00021，而Ｏ晨公司98年4 月之進貨表中並未將上開貨品入庫，亦未將其使用於營業上，貨品憑空消失，足見其渠等之交易進貨尚屬虛妄。且依Ｏ晨公司向國稅局申報之發票資料可知，97年4月Ｏ晨公司進貨費用有172萬1,835元，惟當月之傳票卻僅有14萬5,031元之存貨，而Ｏ晨公司97年度營業額為0 ，根本未有銷貨，既未銷貨，何以存貨會憑空消失？另Ｏ晨公司97年12月31日之資產負債表記載現金存款有613萬6,479元，惟Ｏ晨公司之帳戶資料中卻僅有227萬0,340元。另依Ｏ晨公司98年7月6日之資產負債表所示存貨有235萬4,234元，惟98年7 月之傳票顯示Ｏ晨公司當月之存貨僅有115萬7,231.7元，而97年度資產負債表亦載有存貨221萬5,328元，惟97年12月之傳票顯示Ｏ晨公司當月之存貨僅有66萬5,448 元，足見被上訴人確有虛報Ｏ晨公司存貨，以增加Ｏ晨公司資產之情事。４、又被上訴人陳Ｏ蒼於100年度偵字第16876號詐欺案件中陳稱：「Ｏ晨公司初期是自行製造LED 燈泡及燈管。」，並提供產品資訊，惟比對被上訴人提出之Ｏ晨公司帳冊資料可知，Ｏ晨公司並無實際製造LED燈泡，所有之LED燈泡均係Ｏ晨公司自大陸地區進口，且數量僅為各種型號之燈泡各6 個，益證被上訴人實際上並無經營Ｏ晨公司，僅係製作Ｏ晨公司有生產產品之假象，藉以矇蔽伊，使伊投資Ｏ晨公司。５、又Ｏ晨公司另一重要產品為脈衝光面膜，被上訴人亦一再聲稱有研發製作該脈衝光面膜，卷內亦有被上訴人所提出Ｏ晨公司與星柏企業有限公司（下稱星柏公司）及台灣彥大有限公司（下稱台灣彥大公司）之面膜模具製造傳票及委託製造契約，惟被上訴人係97年11月18日支付7萬5,000元之訂金予星柏公司，卻於隔日即97年11月19日就第一次試模，依造一般通常之交易常態，製造模具之工廠都是先收訂金後，才備料、設計、開模等，約需一個月之製作時間，被上訴人怎有可能在支付訂金之隔日就能夠試模，顯與常情不符，況Ｏ晨公司就面膜模具製造費一共向國稅局申報之發票共30萬0,300元，但實際上支付了37萬1,550元，與發票不符，且Ｏ晨公司傳票上並無Ｏ晨公司向國稅局申報發票號碼為CU00000000金額為10萬元及發票號碼為CU00000000金額為3萬6,000元之發票，另98年9 月15日Ｏ晨公司之傳票記載支付星柏公司17萬6,400 元，然依Ｏ晨公司之銀行交易往來明細僅有2500元之匯款，足見Ｏ晨公司並非真與星柏公司間有交易，而係為私吞Ｏ晨公司之資產製作假交易。又Ｏ晨公司係於98年6月1日始與台灣彥大公司訂立面膜之委託製造合約書，惟Ｏ晨公司竟於98年2 月起就開始出售面膜，更與常情不符。再者，被上訴人一再聲稱脈衝光面膜有生產1000組，且係於98年6月1日始與台灣彥大公司訂立面膜之委託製造合約書，開始製作脈衝光面膜，惟脈衝光面膜需與電池配合才能成為完整之產品，而電池之銘版為「LEDAPOLLO 銘版」，為脈衝光面膜電池之主要材料，然依Ｏ晨公司98年6月至8月之庫存表可見「LEDAPOLLO銘版」僅有1片，表示Ｏ晨公司所能製作之電池僅有一份，則Ｏ晨公司如何能夠生產1000份之脈衝光面膜？由此可知Ｏ晨公司並未自行研發生產脈衝光面膜，亦即無實際經營之事實。６、又光鼻口罩產品部分，有Ｏ晨公司向鴻宇科技有限公司（下稱鴻宇公司）購買成品及模具之傳票，證明Ｏ晨公司向鴻宇公司購買1080片口罩，而Ｏ晨公司卻又於99年2 月間向星柏公司訂作光鼻口罩之模具及相關產品，費用高達50萬0,509元，然Ｏ晨公司於98年12 月間就有出售光鼻口罩之記錄，足見Ｏ晨公司與星柏公司間並無有關光鼻口罩之交易，被上訴人係購買光鼻口罩之成品後，製造虛假之生產記錄，假造其有開發設計光鼻口罩之假象。又被上訴人另有製作假發票之情事，如Ｏ晨公司97年9 月17日之傳票記載支付瑋忠公司4,200元，然事實上係97年9月15日瑋忠公司先支付被上訴人陳Ｏ蒼4,200 元，後被上訴人陳Ｏ蒼再以Ｏ晨公司之名義將4,200 元還給瑋忠公司，而有製造假交易之情事。７、另參酌募股說明書第8 頁有公司之產品規劃諸如脈衝柔光光面膜之量產及銷售、光鼻口罩之開發設計及量產後之銷售、熱膚貼之開發設計、美胸貼之開發設計等，但於Ｏ晨公司之帳冊資料內，並無任何上開產品開發或量產之資料，而被上訴人就此亦未為任何之答辯，故被上訴人未將伊所投資之450 萬元用於其當初用以遊說伊投資之目的上，亦可認定。 (五)況被上訴人陳Ｏ蒼本即有基於詐欺之意圖而為取得公司資產偽造報稅資料之犯行，並遭判處有期徒刑1年2月，緩刑2 年之前科，且被上訴人上開行詐騙所成立之群岳科技股份有限公司（下稱群岳公司）之公司營運地址即為被上訴人之住家，監察人為被上訴人林美Ｏ，與本件詐欺之事實相當，足見被上訴人陳Ｏ蒼即是以此方式，成立公司募集資金，再以種種名目，挪用公司資金。另由長樺公司回函可知Ｏ晨公司與長樺公司之交易極少，僅有兩筆，金額亦不過9,450元及3萬0,345 元，且該等交易尚為上訴人投資前之交易記錄，並無法證明被上訴人於伊投資後仍有實際經營之情。又由詮興公司之回函可知詮興開發科技股份有限公司（下稱詮興公司）係與被上訴人陳Ｏ蒼另外成立之帝炫股份有限公司（下稱帝炫公司）交易，並非與Ｏ晨公司交易。又星柏公司回函部分，由Ｏ晨公司之財產目錄觀之，Ｏ晨公司之模具僅有3 組，而非5 組，故伊認為星柏公司之回函與事實不符，且星柏公司亦回覆該模具係被上訴人所有。三、被上訴人則聲明：上訴駁回。併稱： (一)伊等係經營LED 電子產業，而該項產業在經營前三、五年處於虧損狀態十之八九，且在上訴人投資之前伊等亦已將募股說明書交其詳細閱讀、分析，被上訴人並無欺騙上訴人之行為。上訴人雖辯稱其係相信募股說明書上記載之獲利報告才投資云云，惟募股說明書本係用來分析將來市場需求，LED 產品運用在醫療及生物產業之產業前景及可能獲利之預估，並不代表能立即獲利。產業是否獲利，涉及景氣循環、主事者對於國內外金融之專業知識判斷、產品替代率之速度、公司規模及同行之競爭等各項因素，錯綜複雜，不一而足。況上訴人既曾從事國內外機械模具工廠生意，不可能不知投資本有風險，上訴人自應充分了解LED 產業前景及公司概況評估後再為投資，是上訴人所辯，顯非足取。 (二)又被上訴人所欲行銷之產品是否需經主管機關之允許，乃將來行銷時需申請主管機關許可之行政問題，Ｏ晨公司未注意此項行政法令之管制，乃其對於所行銷產品之準備是否充分之問題，況上訴人對此若有質疑，亦可直接從募股說明書察覺其並無主管機關核准字號之情形，對其募股說明書之內容，亦非無法直接產生質疑，進行影響其投資可行性，若再有質疑，亦非不得向Ｏ晨公司或被上訴人陳Ｏ蒼直接詢問，惟尚難以Ｏ晨公司對於產品行銷之準備不足，即直接推認參與該公司營運之人有詐欺意圖。 (三)伊等所經營之Ｏ晨公司確實有正常營業，此有Ｏ晨公司與臺灣彥大公司、星柏公司、超美特殊包裝股份有限公司、長樺公司、詮興公司、元通光電科技股份有限公司簽訂之委外代工合約書可稽。且Ｏ晨公司亦有接獲海外購買LED 產品、光之面膜等產品之訂單且已出貨，此亦有訂單及出口報單可按。再者，伊在原審亦已提出Ｏ晨公司97年、98年之會計傳票、總分類帳、分錄簿、現金簿、銷售統一發票存根、99年、100 年之會計憑證等據，其內容亦經原審詳查均屬多次個別多項支出，較少一次性或較大金額之異常提領情形。另被上訴人陳Ｏ蒼、林美Ｏ、林美Ｏ母親林江宿惠三人投資之金額已高達1470萬元，佔Ｏ晨公司實收資本百分之57.6，按董事會決議即可通過陳Ｏ蒼之薪資。但陳Ｏ蒼從97年公司設立迄100年1 月之扣繳憑單總計419萬多，故上訴人主張伊薪資高達740萬元，亦顯屬無稽。 (四)群岳公司之股權結構，完全不同於Ｏ晨公司，且林美Ｏ與陳Ｏ耀跟上開案件無關，且群岳公司董事之間竻爭議，與本件無關。長樺公司是國內多家ＳＭＴ（專業電子打件廠）之其中一家，且也僅是Ｏ晨公司之光電代工廠的其中一家，Ｏ晨公司與長樺公司在國內確實有交易。帝炫公司與Ｏ晨公司之投資人結構不同，上訴人沒有投資帝炫公司，被上訴人在帝炫公司也沒有任何股權，上訴人指稱被上訴人陳Ｏ蒼另成立帝炫公司係以成立假公司真詐財之慣用手法，實屬無稽。四、本院得心證之理由： (一)上訴人主張：原審被告陳Ｏ耀（嗣已歿）為其高工老師，於98年間陳Ｏ耀明知被上訴人林美Ｏ、陳Ｏ蒼負責之Ｏ晨公司有資金需求，乃攜帶報紙至上訴人家中商談投資Ｏ晨公司現金增資事宜，並探詢上訴人之投資意願，嗣經陳Ｏ耀介紹，認識被上訴人陳Ｏ蒼，被上訴人陳Ｏ蒼並提供Ｏ晨公司2009年募股說明書予上訴人，上訴人於98年6月30日將450萬元匯至Ｏ晨公司帳戶作為投資款，100年5月26日上訴人取得97年資產負債表，知悉Ｏ晨公司之資本總額為2030萬元，剩餘負債及股東權益為1333萬3,822元，當期累積盈虧已達788萬1,046元，99年之營業費用高達408萬6,705 元，薪資支出亦達135萬4,450元，另被上訴人陳Ｏ蒼於上訴人投資前，即交付「光的面膜」產品予上訴人等事實，業據上訴人提出Ｏ晨公司變更登記表、股數持有證明書、第一商業銀行存款存根聯、Ｏ晨公司股東名冊、Ｏ晨公司2009年募股說明書、並引用被上訴人所提出之97年資產損益表等為證（見原審卷第1 宗第11至22頁），復為被上訴人不爭執，自堪信為真實。 (二)上訴人復主張：陳Ｏ耀於98年間，明知Ｏ晨公司已處於經營不善而亟需資金周轉之窘況，竟基於為不法所有之概括犯意，攜帶報紙至上訴人家中商談投資Ｏ晨公司事宜，並向上訴人詐稱公司資產健全，有盈餘、極為賺錢，且後勢看漲，要做現金增資，並請求上訴人投資，而Ｏ晨公司之負責人林美Ｏ曾與陳Ｏ蒼共同將Ｏ晨公司之資金為不法私用，亦授權他人募集投資款項，陳Ｏ蒼更提出2009年募股說明書並誇大吹噓不實之獲利遠景，渠等共同施用詐術，使上訴人誤信為真，而交付投資款，渠等應成立共同侵權行為云云，此為被上訴人所否認，並以前揭置辯。經查：１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張陳Ｏ耀與被上訴人陳Ｏ蒼及林美Ｏ有共同詐欺行為，則上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。２、本件於原審經上訴人聲請訊問被上訴人陳Ｏ蒼，被上訴人陳Ｏ蒼證稱：「我父親是上訴人的老師，經我父親陳Ｏ耀的介紹說他的學生有興趣要投資，我事先並沒有請我父親幫我召募投資事宜，是我父親好意幫忙我，在民國97年底我去上訴人家裡找上訴人談，並拿募股說明書自己過去，我說我的公司要做增資，請上訴人斟酌有興趣，並且我有告知上訴人投資的期限，我就交付投資繳款書給上訴人後我就離開了，在現場我有向上訴人說明我要發展的產品及公司發展策略而經營理念並沒有特別講，因為募股說明書上已經有記載，最後原告就將款項匯入公司的帳戶，招募目的最開始是做LED 燈泡，後來我認為要發展比較專業特殊的產品，所以我決定改向發展具有獨特的產品如LED 面膜及LED 口罩，所以需要一些資金去研發，所以我向上訴人招募資金目的就是要研發新的產品。」、「上訴人訴訟代理人洪翰今律師問：LED 面膜在你召募資金時就已經生產出來，為何剛才還稱招募資金後再去發展LED 面膜？）我在募資完成後，我還要發展其他與LED 項目的展品，所以需要資金。」等語在卷（見原審卷第3宗第147頁反面、第148 頁），亦否認其有對上訴人為刻意隱瞞Ｏ晨公司當時營運虧損，及渲染Ｏ晨公司日後營收豐厚，後勢看漲之言語等情。３、證人林真（即上訴人之配偶）雖於原審時證稱：「（上訴人訴訟代理人問：陳Ｏ耀是否曾經來找過上訴人陳Ｏ吉來討論投資竣晨光電股份有限公司之事情，如有，時間、地點為何？）在98年5、6月到我家裡來找我先生。」、「（上訴人訴訟代理人問：來過幾次？）來過很多次，但有時候只是聊天，有時候是要我先生投資他兒子竣晨光電股份有限公司。」、「（上訴人訴訟代理人問：是否可以詳述談論之過程？）他說他兒子在臺北作LED 之事業很賺錢，現在公司要擴充，要辦理現金增資，所以要介紹賺錢的機會給我先生。」、「（上訴人訴訟代理人問：上訴人陳Ｏ吉聽完之後，有何反應？）上訴人陳Ｏ吉認為被上訴人陳Ｏ耀所說的話像是真的。」、「上訴人訴訟代理人問：被上訴人陳Ｏ蒼有無找過上訴人陳Ｏ吉談過投資的事情？）有，但是當時我並沒有在家，是事後我先生告訴我，被上訴人陳Ｏ耀有帶被上訴人陳Ｏ蒼來，並有拿一本募股說明書給我先生。」、「（上訴人訴訟代理人提示原證三，並問：是否即是該本募股說明書？）是的。」、「（上訴人訴訟代理人問：上訴人及你是否有看過該募股說明書？）都有。「（上訴人訴訟代理人問：你們看過該募股說明書後，有何感想？）我看該募股說明書，裡面第2 頁說，要以每股13元讓我先生投資，獲利是數倍甚至10倍以上獲利，我就詢問我先生，一般投資面額不是每股都10元嗎？我先生回答，被上訴人陳Ｏ蒼告訴他，公司很賺錢，所以溢價13元。另裡面第10頁記載從2008年年中起創造更高毛利及獲利空間，讓我認為他這樣記載，這間公司在97年年中就有獲利的意思，另該說明書還記載會將產品推廣到亞太、紐澳等地，也讓我認為該公司已經有客戶群，才可以推廣到亞太紐澳歐美。另在第11頁也有財務預估，該公司在2009年就要有台幣3000餘萬元業績，2010年就會有上億元之生意，這樣表示該公司就是經營的很好才會作這樣的預估。所以我看到該募股說明書就認定這是一家經營良好很賺錢的公司，就像被上訴人陳Ｏ耀來家裡說的一樣。」、「（上訴人訴訟代理人問：上開所述是你自己的感想或是上訴人的想法？）我們兩人一起閱讀該本募股說明書，這是我們共同的想法。」等語在卷（見原審卷第1 宗第70頁反面至第72頁），惟證人林真所證述上開情節，核與證人林真於偵查中證稱：「陳Ｏ耀來講這個事情最少有2 次，第1次提及時我較有印象，陳Ｏ耀1個人來我家，他對著我跟我先生說她兒子在臺北做LED ，做得很好、很賺錢。他兒子現在要做增資，他說這是1 個賺錢的機會，要報給我先生知道，叫我先生要投資他兒子，其他就閒聊。」、「（問：當時你先生有回應什麼嗎？）他也是聽一聽。」、「（問：你說第2次的情形？）第2次就是陳Ｏ耀自己1 個人拿報紙到我家，那個報紙有1 刊是專門報導經濟的，陳Ｏ耀拿報紙跟我先生說，現在做LED 的產業利潤很好，很賺錢，前景一片看好。」、「（問：陳Ｏ吉有說什麼嗎？）他也是聽聽，微笑說『這樣喔』。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署《下稱臺中地檢署》100年度偵字第16876號詐欺案卷第39頁及反面），顯示上訴人並未盡信陳Ｏ耀之說詞，證人林真之前後證言內容已有出入，則證人林真於原審時之前開證言，不無附和上訴人之可能，即難輕信。況被上訴人陳Ｏ蒼所提出之Ｏ晨公司募股說明書，乃用來分析將來市場需求，及其所欲生產之LED 產品運用在醫療及生物產業之產業前景，而以正向作評估，推估其將來之獲利，如此才能募集資金，並不表示保證立即獲利，而募集資金之後，實際之情形，通常需以事後實際經營之情形為準，其結果可能會與推估之情形相符，也可會與推估之情形有所落差，當然亦不排除超出預期推估之獲利，任何情形皆有可能，是依照一般社會經驗，產業是否獲利，涉及景氣循環、主事者對於國內外金融之專業知識判斷、產品替代率之速度、公司規模及同行之競爭等各項因素，錯綜複雜，不一而足，變數甚多，本件上訴人與林真二人僅憑與其有往來之陳Ｏ耀之介紹，及被上訴人陳Ｏ蒼事後送交募股說明書，即相信Ｏ晨公司為一十分賺錢之公司，並因而不疑有他，而投資該公司，置事後之投資風險於不顧，顯與一般社會經驗有違。尤其，上訴人於偵查中自述其之前係從事機械模具，後來因工廠皆移至國外，其工廠接不到訂單，方停止經營等語之背景（見臺中地檢署100 年度他字第3820號詐欺案卷第55頁），則上訴人於投資前當無不審慎評估風險之理，更何況證人林真亦證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：你稱陳Ｏ耀到你家談過多次投資事情，並稱被上訴人陳Ｏ蒼經營LED 很賺錢，上訴人第一次聽完被上訴人陳Ｏ耀說完這些話時，回應為何？）上訴人當時回應是：你這樣講我有在聽。」、「（被告訴訟代理人問：98年5、6月間被上訴人陳Ｏ耀有無拿報紙到你家，有無告知你們什麼事情？）他拿報紙說LED 事業的前景很好、很賺錢。」、「（被上訴人訴訟代理人問：那時上訴人陳Ｏ吉反應為何？）他就是聽被上訴人陳Ｏ耀說。」、「（被上訴人訴訟代理人問：上訴人要投資450 萬元到竣晨光電股份有限公司有無跟你討論？）因為我們平常跟陳Ｏ耀感情不錯，我還有跟上訴人說，陳Ｏ耀不錯歐，還要報我們賺錢的投資。上訴人有跟我討論要投資竣晨光電股份有限公司這件事情。」等語在卷（見原審卷第1 宗第72頁及反面），益見上訴人及林真二人係受陳Ｏ耀所稱：陳Ｏ蒼經營LED事業很賺錢之影響及報紙上亦推稱LED產業前景甚佳之因素等情，故而決定投資Ｏ晨公司。衡情國際間能源大量使用而日漸枯竭，早為有識之士引為深憂，故如何尋求替代能源，並節省能源等已是刻不容緩之課題，LED 產業確實曾於政府實施節能政策下，有其預估之榮景，此亦有被上訴人提出之經濟部投資業務處97年2月LED產業分析及投資機會（見原審卷第1 宗第108頁至第116頁）、工業技術研究院LED 照明產業應用趨勢分析（見原審卷第1 宗第117頁至第125頁）、國立臺灣大學機械工程研究所馬小康教授97年12月11日發表「LED 照明光電技術發展現況」（見原審卷第1 宗第143頁至第208頁），及其他相關LED 產業、光療產品等分析及評估資料附卷可參（見原審卷第1 宗第130頁至第142頁、第209至254頁），即使上訴人亦於原審自承：LED 產業有前景無誤一情（見原審卷第1宗第103頁反面），則陳Ｏ耀基於對光電發展潮流之認知，認為Ｏ晨公司很有賺錢之機會，並在陳Ｏ蒼表示Ｏ晨公司欲增資之情形下，主動為其子即陳Ｏ蒼所經營之Ｏ晨公司募集資金，自在情理之中，若謂陳Ｏ耀在明知Ｏ晨公司資金不足，且經營不善之狀態下，為騙取他人投資，對外採取騙術乙節，實與上開情理有違，難以憑信，更何況，果若如證人林真所述，渠等與陳Ｏ耀感情不錯，雙方既無仇恨，陳Ｏ耀何以至工心設計加害上訴人而賠上長期以來彼此良好之師生關係於不顧？實與情理不合，是尚難僅憑證人林真所述，即推認上訴人之主張為真正，況證人林真為上訴人之配偶，其證詞亦難免偏頗上訴人，其證詞亦難率予採信。４、Ｏ晨公司係於97年1 月30日訂定公司章程後，經經濟部於同年2月5日核准設立登記，當時之資本總額為6000萬元，其中被上訴人自己家族成員，包括被上訴人林美Ｏ投資200萬元（20萬股。每股10 元，下同）、被上訴人陳Ｏ蒼投資100萬元（10 萬股）、訴外人林江宿惠（即被上訴人林美Ｏ之母）投資1170萬元（117 萬股），其後辦理現金增資，部分股東之股份雖有變動，惟被上訴人林美Ｏ、陳Ｏ蒼及林江宿惠部分之投資金額均未變動，增加3 名股東，其中包含上訴人（投資450 萬元）等情，有上訴人提出之Ｏ晨公司之股份有限公司變更登記表、股數持有證明、股東名冊（見原審卷第1 宗第11至13頁、第15頁）及被上訴人所提出之股東名冊（見原審卷第2 宗第76頁）等件可憑，是被上訴人林美Ｏ及陳Ｏ蒼對於Ｏ晨公司之投資金額並無變動之情，應可認定。而Ｏ晨公司於設立登記後，均有實際進行營運，此可參照被上訴人所提出之Ｏ晨公司97年起之會計傳票、98年度之會計傳票、總分類帳、分錄簿、現金簿、銷售統一發票存根、傳票暨憑證、統一發票購買證、銷售額與稅額申請書、扣繳憑單及各類所得資料申請書、進項憑證扣抵聯、營利事業所得稅申報書、勞健保加退保及薪資所得受領人免稅額申請表、支票影本、合約、員工薪資清冊、99年度總分類帳、分錄簿、現金簿、銷貨統一發票存根、傳票暨憑證、進項憑證扣抵聯、不符及不入帳憑證，薪資表、勞保、健保、勞退單據、內帳、對帳單、營業所得申報書、100 年度之總分類帳、分錄簿、現金簿、銷售統一發票存根、傳票暨憑證、營業人銷售額與稅額申報書、扣繳憑單及各類所得資料申報書、進項憑證扣抵聯、不符及不入帳憑證、營利事業所稅申報書等為證（詳被上訴人101年7月19日民事陳報㈡狀及帳冊明細表，見原審卷第1宗第97至100頁），復據證人即受Ｏ晨公司委託記帳之會計師賴俊旭於偵查中證稱：Ｏ晨公司有實際在經營，迄今還有在營運，因當初承租之辦公室與廠房租金較高，為節省成本，便搬去比較小的辦公室，該公司一直虧損，虧損原因是沒生意，但虧損情況漸漸減少等語綦詳在卷（見臺中地檢署100年度偵字第16876號詐欺案卷第187至190頁），並提出Ｏ晨公司自97年起至100 年止之損益表、資產負債表附卷供為佐參（見同上偵查卷第195至219頁），被上訴人再於本院提出Ｏ晨公司之出口報單為證（見本院卷第1宗第210頁），而本院依上訴人聲請向詮興公司、星柏公司、長樺公司函查結果，亦據該等公司函復確與Ｏ晨公司有商業交易行為等情（見本院卷第2宗第11至17頁、第18頁、第19頁），另佐參以臺中地檢署102年度偵字第2527號詐欺案件簽結函文中亦敘明：「被告等（按指被上訴人）所經營之Ｏ晨公司確實有正常經營，此有Ｏ晨公司與臺灣彥大有限公司、星柏企業有限公司、超美特殊包裝股份有限公司、長樺電子股份有限公司等簽訂委外代工合作契約書等可按。而Ｏ晨公司亦與日立公司、詮興開發科技股份有限公司、元通光電科技股份有限公司訂立代理合約，此亦有該代理合約書等可按。而Ｏ晨公司亦接獲海外購買LED 產品、『光之面膜』等產品之訂單並出貨，此亦有訂單及出口報單等可按。且被告等之Ｏ晨公司確實有研發『光之面膜』、『口罩式光鼻器』等新產品，此有被告等所提供之上開產品、照片、外國訂單及出口報單等資料為證。至於告訴人（指上訴人）所指訴公司帳冊不清、營業額為零、資遣員工及變賣公司資產及公司遷址等情事，惟Ｏ晨公司確實有在經營，故難以上開情事即認被告等有詐欺犯行。而此部分犯之犯罪事實因與上開本署100 年度偵字第16876 號案之犯罪事實相同，為同一案件，而上開案件業經不起訴處分確定，已如上述。而本件亦查無何新事實新證據足認被告等有詐欺犯行，揆諸前揭說明，自不得再行追訴。」等情（見本院卷第1 宗第88頁），可知Ｏ晨公司設立登記後，確實有持續在營運。而Ｏ晨公司目前仍處於核准設立之狀態，並未結束營業，此亦迭據被上訴人陳明在卷，並有上開股份有限公司變更登記表附卷可參，可堪採信。５、雖上訴人聲請原法院向玉山銀行北新分行、第一商業銀行調取Ｏ晨公司之往來明細，顯示Ｏ晨公司在玉山銀行北新分行帳戶截至101年9月28日交易餘額為62元（見原審卷第2 宗第188頁）、同銀行支票存款帳戶截至101年10月29日交易餘額為4,009元（見原審卷第3宗第63頁）；在第一商業銀行帳戶截至101年8月2日交易餘額為0元（見原審卷第2宗第129頁），惟從玉山銀行北新分行及第一銀行所分別函送之帳戶交易明細全部情形觀之，自97年間交易往來開始迄於上開截止交易日期，其間已歷4 年餘，且其內容均屬歷經多次個別多項支出，較少一次性或較大金額之異常提領情形，尚難僅憑原法院事後查詢餘額，僅剩上開所示餘額，即認定Ｏ晨公司成立後，即未將資僅用於營運之途，甚至由被上訴人等率而將資金掏空移出。至於上開帳戶內之資金額幾近用磬，乃凸顯Ｏ晨公司日後營運將出現資金周轉之問題，此亦經被上訴人陳Ｏ蒼於原審101年7月24日言詞辯論期日陳稱：上訴人投資時，Ｏ晨公司成立1 年又3、4個月左右，公司係在2008年2月5日登記成立的，當時公司係剛起步階段，每個事業開始都要投入很多成本，當時無法作盈虧判斷，且2008年2 月成立後，該年年底就碰到全球性的金融風暴等語在卷（見原審卷第1宗第103頁），如眾所週知，2007年至2008年全球發生金融危機，在2008年又出現了金融海嘯及華爾街海嘯等名稱，是一場在2007年8月9日開始浮現的金融危機，自次級房屋信貸危機爆發後，投資者開始對抵押證券的價值失去信心，引發流動性危機，即使多國中央銀行多次向金融市場注入巨額資金，也無法阻止這場金融危機的爆發，直到2008年9 月，這場金融危機開始失控，並導致多間相當大型的金融機構倒閉或被政府接管，並引發經濟衰退。可見被上訴人陳Ｏ蒼所陳述上開情節，非屬無據。是故尚難據此反推Ｏ晨公司成立後均未進行營運，經營者設立之初即無繼續經營之意念。更何況，上訴人投資之時間為98年6 月30日，與Ｏ晨公司獲得核准設立登記之時間相隔不到1 年半，Ｏ晨公司尚屬於成立不久之新公司，其營運成果如何，涉及景氣循環、主事者對於國內外金融之專業知識判斷、產品替代率之速度、公司規模及同行之競爭等各項因素，錯綜複雜，不一而足，其未能如當初預計之情形獲利，亦為市場所常見，尚難以其事後未如預期獲利，即反推主事者無心經營。甚且，有心經營者，鑑於初始之經營不如預計，對於已投資之資金及心力，當有不甘虧損之心，此時，其願意堅持原有經營理念，再對外募集資金，以使公司能繼續經營，企求營運轉機，亦為情理之常，尚難以事後增資後，仍持續虧損，即苛責增資前已見虧損，即不該再對外募集資金。更何況，被上訴人陳Ｏ蒼、林美Ｏ，及林美Ｏ之母親林江宿惠三人雖未參與事後之增資，然其先前之投資之金額已高達1,470萬元（即200萬元+100萬元+1170萬元=1470萬元），已占Ｏ晨公司增資後之實收資本金額之57.6％，其因Ｏ晨公司所受之不利，遠大於上訴人所投資450 萬元（按上訴人投資比例僅佔17.6％），以此而論，被上訴人經營Ｏ晨公司實無不勉力經營而創造利潤之理，是上訴人主張被上訴人隱瞞Ｏ晨公司財務窘境而向伊詐取投資款項云云，尚難採信。６、至於上訴人所主張被上訴人陳Ｏ蒼於投資前交付，即交付「光的面膜」產品予上訴人一情，固為被上訴人所不爭執，然上訴人主張：被上訴人陳Ｏ蒼並向上訴人謊稱Ｏ晨公司就是要賣這個產品，且可於台灣上市販售及獲利，惟該產品並未經主管機關驗證許可，根本無法販售，然被上訴人明知該情形，卻仍向上訴人謊稱其欲出賣該產品，致上訴人陷於錯誤，亦屬詐欺犯行云云，此為被上訴人否認。經查，被上訴人陳Ｏ蒼所交付予上訴人之募股說明書，其中關於公司之產品部分，第1 期部分（即97年先定義公司未來發展的方向及客制化模組設計等應用發展）記載有「脈衝柔光面膜BTMASK之開發設計」、第2 期（98年客制化之產品應用發展）記載有：「脈衝柔光面膜之量產及銷售」等情（見原審卷第1 宗第19頁反面），是見Ｏ晨公司於募集增資款之時，卻係有出售光的面膜產品無誤，惟有關光面膜之開發及銷售雖為Ｏ晨公司欲發展之方向，然關於行銷通路方面，於募股說明書內則記載行銷通路之策略如下：「1.網路行銷：適時將公司的產品在 Global Source及Alibaba等知名網站上。2.Website之建立：Website 建制業已完成，Y2009 Q2會將所開發之新產品登載網站上讓客戶能從我司之網站down load該有產品的資料。3. 封閉型通路：如美容沙龍、化妝品生產公司，直銷（directsale）之通路如Avon、安麗、克緹等等，進行策略合作，適時導入我司開發之新產品。4.當產品線建次成熟之即，將規劃海外參展的trade show；將公司特有之產品推廣至海內外。5.特殊專案：公司產品可模組化其獨特性且方便性；利於與一般知名的消費民生用品廠商進行專案的合作，本公司將與特定的知名廠家做策略性的結盟及配合」等情（見原審卷第1 宗第20頁反面、第21頁），是依照募股說明書所載，Ｏ晨公司之行銷方式乃先透過網路，再與國內直銷通路進行策略合作，依序再參加國外參展，將特有產品推行至海外，並與知名廠商進行合作，亦可見被上訴人陳Ｏ蒼所經營之Ｏ晨公司確有先行銷國內市場之準備無誤，至於所欲行銷之產品是否需經主管機關之允許，乃將來行銷時需申請主管機關許可之行政問題，Ｏ晨公司未注意此項行政法令之管制，乃其對於所行銷產品之準備是否充分之問題，況上訴人對此若有質疑，亦可直接從募股說明書察覺其並無主管機關核准字號之情形，對其募股說明書之內容，亦非無法直接產生質疑，進行影響其投資可行性，若再有質疑，亦非不得向Ｏ晨公司或被上訴人陳Ｏ蒼直接詢問，惟尚難以Ｏ晨公司對於產品行銷之準備不足，即直接推認參與該公司營運之人有詐欺意圖。上訴人另質疑被上訴人無專利證書一情，惟查被上訴人林美Ｏ確有本國新型第Ｍ358647號專利證書（新型名稱：可更換之光照裝置），並取得大陸地區實用新型專利證書，此有上開專利證書2紙附卷可憑（見原審卷第1宗第455、456頁），是上訴人所指被上訴人無專利證書一情核與事實不符，難以採信。７、又查本件上訴人投資之時間點為98年6 月30日，其距Ｏ晨公司核准設立登記之時間不過1 年半，已如前述，上訴人事後又以其投資前Ｏ晨公司即始資遣員工，於99年2 月起更開始變賣Ｏ晨公司之資產設備，於99年3 月並將Ｏ晨公司地址遷移至被上訴人位於台北市○○區○○○路0段000號2 樓住處，99年之營業費用高達408萬6,705元，薪資支出亦達135萬4,450元等情，然Ｏ晨公司初始經營獲利即有不如預期之情形，其為減少開支，進行人員裁減、變賣部分資產設備，甚至遷移公司地址，亦為減少虧損之方法，尚難據此反推其係在詐欺上訴人。至於上訴人主張陳稱：被上訴人未交待資金流向，即就上訴人主張被上訴人掏空Ｏ晨公司資產一情應視為自認（見本院卷第1 宗第36頁反面），且依Ｏ晨公司之98年4月7日6萬7,200元之傳票，分別於97年11月14日及98年4月7日兩次請款，被上訴人有侵占上訴人之投資款之情形，又於99年8 月12日發生被上訴人陳Ｏ蒼私自挪用Ｏ晨公司款項100 萬元之情事，尤其被上訴人所提供之帳冊混亂、資料不齊全，在在顯示被上訴人不法私用Ｏ晨公司之資金云云，惟查，被上訴人業以101年7月19日民事陳報㈡狀及帳冊明細表（見原審卷第1 宗第97至100 頁），已見前述，則上訴人陳稱被上訴人未交待資金流向，即就上訴人主張被上訴人掏空Ｏ晨公司資產一情應視為自認云云，殊屬無據。而上訴人所主張99年8 月12日發生被上訴人陳Ｏ蒼私自挪用Ｏ晨公司款項100 萬元一情，業經檢察官查明，上開100 萬元已於上開期日後之數日內匯還Ｏ晨公司，並無被上訴人侵占該100 萬元之情，此有臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官101年度偵字第17157號不起訴處分書敘明（見本院卷第1 宗68頁）及臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高檢署）101 年度上聲議字第1433號處分書駁回再議理由中亦有敘明（見原審卷第2 宗第17頁）各在案，故上訴人此部分之主張已有未合，再者，關於98年4月7日6萬7,200元之傳票，分別於97年11月14日及98年4月7日兩次請款一節，此乃Ｏ晨公司之資產是否另遭被上訴人陳Ｏ蒼侵占之事由，此與被上訴人對上訴人募集投資之時，是否涉及詐欺或侵權行為，亦屬二事，且上訴人負未能具體舉證證明，該此事由，與對其募集資金涉及侵權行為有何關連，自難以有該事由即推認被上訴人有何侵權行為，而被上訴人所提供之帳冊混亂、資料不齊全，乃屬公司內部是否有確實管理之問題，與募集上訴人投資一事，應屬兩事，尚難混為一談。又上訴人雖主張：其投資後均未收到Ｏ晨公司之股東常會及股東臨時會開會通知，而Ｏ晨公司於99年11月16日之股東臨時會之會議紀錄卻記載出席股份占已發行股分百分之百，顯有不實云云，惟此乃涉及Ｏ晨公司該次之會議紀錄是否有登記不實問題，與上訴人投資時，被上訴人是否涉侵權行為，亦屬不同層次之問題，尚難認為與之有關。８、本件上訴人曾對陳Ｏ耀及被上訴人陳Ｏ蒼、林美Ｏ等人向臺中地檢署提出刑事詐欺告訴（100年度偵字第16876號），業經該署檢察官查明為不起訴處分（見原審卷第1 宗第63至68頁、本院卷第1 宗第59至64頁。其中告訴意旨關於被上訴人陳Ｏ蒼、林美Ｏ於99年8月12日侵占Ｏ晨公司100萬元及於99年11月16日偽造Ｏ晨公司股東臨時會議事錄部分，移轉管轄至臺北地檢署101年度偵字第17157號受理，亦經該檢察官為不起訴處分，見本院卷第1 宗67至68頁），經上訴人聲請再議，亦經臺中高檢署101 年度上聲議字第1433號處分書駁回再議（見原審卷第2 宗第17頁、本院卷第1 宗第78至86頁），上訴人亦曾向原法院聲請交付審判，亦經原法院以101 年度聲判字第80號刑事裁定駁回其聲請（見本院卷第1 宗第70至77頁），嗣上訴人再向臺中地檢署提出刑事詐欺告訴（102 年度偵字第2527號），亦經該署以102年7月23日函文敘明查無新事實新證據，已予結案（見本院卷第1 宗第87、88頁），均有上開不起訴處分書、再議駁回處分書及刑事裁定均附卷可供佐參，並經本院調取上開臺中地檢署100年度偵字第16876號、102 年度偵字第2527號及原法院101 年度聲判字第80號等案卷查閱無誤，益見上訴人主張陳Ｏ耀及被上訴人陳Ｏ蒼、林美Ｏ曾共同詐欺上訴人投資款項云云為不足採。 (三)綜上所述，上訴人既不能證明陳Ｏ耀及被上訴人陳Ｏ蒼、林美Ｏ曾共同詐欺上訴人投資款項，則上訴人依共同侵權行為之法律關係請求被上訴人應連帶給付上訴人450 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予以駁回。原審據此為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 (四)本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 5 月 21 日民事第六庭審判長法官袁再興法官陳賢慧法官張國華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官詹雅婷中華民國 103 年 5 月 21 日

臺灣高等法院 臺中分院102年度上字第301號

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