102年度上字第494號｜民事：確認抵押權不存在｜裁判日期：103 年 03 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第494號上　訴　人　張新慈即嚴新慈訴訟代理人　蘇顯讀律師複　代理人　黃靖琪上　訴　人　嚴家駒被　上訴人　匯興資產管理有限公司法定代理人　褚丹明訴訟代理人　徐偉禎上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國102年8月21日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度訴字第1168號）提起上訴，本院於103年3月5日言詞辯論終結，茲判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。事實及理由一、被上訴人主張：(一)上訴人嚴家駒於民國80年間向原債權人臺灣土地開發信託股份有限公司（下稱台開公司）借款新台幣（下同）1700萬元，並邀同訴外人嚴○○、林○○擔任連帶保證人，且以其所有坐落於台中市西區○○段之房地設定抵押權予台開公司。詎料，嗣上訴人嚴家駒繳付數期本息後，即未依約按時還款，經台開公司聲請拍賣上開抵押物取償後，本金尚不足12,901,757元。台開公司乃將上開受償不足部分，分為本金600萬元、6,901,757元兩部分，分別起訴請求上訴人嚴家駒清償本息及違約金，均獲勝訴判決確定。就其中本金6,901,757元債權部分，台開公司數度聲請強制執行，均未獲清償後，於100年5月6日將該債權轉讓予伊公司。其後，伊公司數次以該債權聲請對上訴人嚴家駒所有坐落於台中市○○段0000地號土地（面積1766平方公尺、權利範圍1223/100000）及其上同段0000建號建物（門牌號碼為同區田心北三巷1弄56號2樓之1）為強制執行，均遭上訴人張新慈即嚴新慈陳報其就系爭不動產有於94年間為擔保上訴人2人間之同額借款債權而設定之200萬元最高限額抵押權，致執行法院均以拍賣無實益為由而撤銷系爭不動產之查封。(二)惟，系爭抵押權並未約定存續期間，究係擔保何項債權亦不明，屬「概括」之最高限額抵押權，依實務見解，應屬無效。再者，上訴人間顯無借貸關係，系爭抵押權係渠等通謀虛偽而設定，自應予以塗銷，蓋：上訴人張新慈連到庭陳述亦有困難，又怎能從事保險業務相關工作？何來200萬元現金可貸與上訴人嚴家駒？且上訴人嚴家駒已屆高齡，借款200萬元係為何用交代不清。又上訴人所提本票，不足以證明其2人間確有交付系爭200萬元之借款；且該本票之到期日竟為110年，於斯時上訴人嚴家駒已屆99歲之高齡，如今僅有一租賃所得之收入，顯早已無謀生能力，又怎有能力可償還該筆鉅額欠款？退萬步言，縱認上訴人間確有金錢交付之行為，惟其二人係父女，現以借貸之名行贈與之實以規避贈與稅之事，時有耳聞，是該金錢交付亦僅為親屬間之贈與。從而，伊自得請求確認系爭抵押債權不存在；並請求塗銷系爭抵押權設定登記等情，爰依民事訴訟法第247條規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：⑴確認上訴人間就坐落台中市南屯區○○段0000地號土地、面積1766平方公尺、權利範圍為1233/100000，及其上同段0000建號即門牌號碼台中市○ ○區○○○○巷0弄00號2樓之1建物、總面積88.63平方公尺、權利範圍全部，所設定擔保債權額200萬元之最高限額抵押權之抵押債權不存在；⑵上訴人張新慈即嚴新慈應將前項抵押權設定登記塗銷。二、上訴人則以：(一)上訴人嚴家駒雖確曾向台開公司借貸上開1700萬元，然，台開公司已拍賣上訴人嚴家駒所有之不動產及連帶保證人林○○之不動產而受償，上訴人嚴家駒亦已陸續以現金清償，故該1700萬元及利息、違約金，業經清償完畢，台開公司應已無債權可讓與被上訴人。析言之，台開公司已就上開抵押物即上訴人嚴家駒所有坐落於台中市西區○○段之房地拍賣受償10,700,079元、就上訴人嚴家駒所有他筆不動產（坐落於台中市南屯區○○段）參與分配受償 24,097元及99,902元、就連帶保證人林○○之不動產及薪資受償67,329元、76,446元、292,000元，以上合計11,259,873元；且上訴人嚴家駒曾於80年11月1日、12月3日、81年1月4日、2月27日、3月3日、10月2日共還本86,211元加利息2,094,380元，共計2,180,591元。若謂上訴人嚴家駒尚應清償6,901,757元，則連同上開已清償部分，合計已逾1700萬元，既不合法，亦不合理。況且，系爭1700萬元借款，為滿20年之呆帳，按三成計算，為510萬元。從而，被上訴人猶其所稱之本金6,901,757元債權據以執行，乃係重複執行。(二) 又上訴人嚴家駒確曾於94年12月8日向上訴人張新慈借貸200萬元以投資房地產生意，並因此設定系爭200萬元抵押權，及開立發票日為94年12月1日、到期日為110年12月1日之200萬元本票乙紙予上訴人張新慈，以為擔保，然因上訴人張新慈於97年時因罹患重度情感性精神病，有憂鬱傾向，需固定服用藥物，故記憶力不佳，致就上訴人嚴家駒就系爭借款所開立之本票究為何紙，不能清楚記憶。而因上訴人2人為父女，故該借款免利息，亦未完整約定還款方式或存續期日。因此，上訴人間確實有借貸關係存在，並以之就系爭不動產設定系爭第2順位最高限額抵押權。此外，雖上訴人張新慈曾多次私下催告，然上訴人嚴家駒均以「沒有錢」為由拒絕清償，是迄今尚有200萬元未清償，然，該借貸清償日期為 110年12月1日，仍有還款期限。至嚴家駒雖年邁，然身體硬朗，目前仍從事土地房屋開發仲介之工作，並非無謀生能力。(三)又上訴人張新慈曾於86年至90年間在安泰人壽上班，有固定及業外收入，累積頗豐資產，然，其因先生需索金錢無度、在外欠債及會查帳，故均將現金、珠寶等放置於南投住所之保險箱中。上訴人嚴家駒前於94年4月29日即曾向上訴人張新慈借貸350萬元，並以系爭不動產設定抵押以為擔保，嗣上訴人嚴家駒加以清償，並塗銷抵押權，足見上訴人張新慈確有資力出借系爭200萬元予上訴人嚴家駒。再者，系爭抵押權自94年12月8日完成登記後，迄今已歷經5次拍賣程序，該5次拍賣程序中之5位法官均認定系爭抵押權係有效存在，故被上訴人主張上訴人間所設定之最高限額抵押權恐無原因關係而無效，顯不可採等語，資為抗辯。三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人主張上訴人間就系爭不動產所為抵押權設定及系爭抵押權所擔保之消費借貸之債權法律關係，均為通謀虛偽意思表示而無效，並請求確認上訴人間之抵押權設定及擔保之債權不存在；且被上訴人為上訴人嚴家駒之債權人，得代位請求上訴人張新慈塗銷上開抵押權設定登記等情，自為可採。從而，被上訴人聲明請求判決如上開聲明所示，為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事項 (一)上訴人嚴家駒於80年6月7日，邀同訴外人嚴○○、林○○擔任連帶保證人，簽訂如原審卷第11頁至第13頁之「借據暨約定書」予台開公司，約定借款1700萬元作為購置房屋之用，借款期限為20年即80年10月3日起至100年10月3日止，上訴人嚴家駒並提供其所有之台中市○區○○○段000000地號土地（應有部分158/10000）及其上建物（門牌號碼：台中市 ○○○路0段000號8樓4室）設定第一順位抵押權予台開公司。 (二)系爭坐落於台中市○○段0000地號土地（面積1766平方公尺、權利範圍1223/100000）及其上同段0000建號建物（門牌號碼為同區田心北三巷1弄56號2樓之1）為上訴人嚴家駒所有，於94年12月8日設定最高限額200萬元之第二順位抵押權予上訴人張新慈，系爭抵押權設定並未約定存續期間。五、本院得心證之理由： (一)被上訴人主張台開公司將其上開1700萬元借款債權中未獲清償之本金6,901,757元債權轉讓予被上訴人，故被上訴人對上訴人嚴家駒尚有借款債權6,901,757元尚未受償等情，為上訴人所否認，並辯稱：上訴人嚴家駒固有向台開公司借貸系爭1700萬元，但1700萬元及利息、違約金都已清償，部分係以現金清償，另外台開公司有拍賣上訴人嚴家駒及連帶保證人林○○之不動產受償云云。本院爰就上訴人嚴家駒之本件借貸契約及其後經債權人取得執行名義、聲請強制執行及債權讓與之歷程，認定如下： ⒈上訴人嚴家駒於80年6月7日，邀同連帶保證人，簽立上開借據暨約定書後，台開公司於80年10月3日撥款，嗣上訴人嚴家駒僅繳款至81年3月3日即未再繳付本息，台開公司乃向原審法院聲請拍賣抵押物獲准（81年度拍字第807號裁定）後，於82年1月9日向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院以82年度民執字第260號受理後，經另名抵押權人熊靖宇於83 年11月10日聲明願以第四拍底價承受在案，就拍賣案款分配結果，拍賣案款1224萬元，台開公司僅受分配10,700,079元（包含執行費3,450元、利息5,596,147元、違約金980,450 元及本金4,012,032元），本金尚不足12,901,757元乙節，此經原審法院依職權調取上開82年度執六字第260號強制執行卷宗核閱無訛，堪認屬實。 ⒉其後，因台開公司另為假扣押執行之扣押物即上訴人嚴家駒所有台中市南屯區○○段000000、000000、000000等三筆土地（原審法院81年度民執全字第94號），經他債權人仁春建設開發公司聲請強制執行調卷拍賣（原審法院83年度民執字第4298號）後，台開公司即以上述尚未獲足額受償債權（12,901,757元）中之本金600萬元，訴請上訴人嚴家駒清償，經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）以82年度重訴字第165號判決、臺灣高等法院82年度重上字第200號判決及最高法院82年台抗字第478號裁定台開公司勝訴確定後，台開公司於83年11月26日執上開確定判決執行名義聲請參與分配，原審法院以83年度民執六字第4298號受理並列入分配，經查封拍賣上開假扣押標的物後，台開公司就所參與分配之600 萬元債權部分，僅受償執行費用24,097元及利息99,902元。台開公司就上開已取得執行名義之600萬元債權，尚未全部受償，乃另聲請對連帶保證人林○○位於南投市○○○段○○○○段00000○00000地號土地強制執行拍賣，因而就上開00000地號土地拍賣案款受償執行費67,329元及利息76,446 元，至本金600萬元及其餘利息、違約金尚未受償，而經該院發給84年民執仁字第1139號債權憑證。嗣台開公司另以連帶保證人林○○任職○○國小之薪資聲請發收取命令共受償292,000元。 ⒊嗣台開公司就其餘尚未取得執行名義之本金6,901,757元部分（按即12,901,757元－600萬元），訴請上訴人嚴家駒清償，經台北地院以86年度重訴字第782號判決上訴人嚴家駒應給付6,901,757元及自83年11月25日起至清償日止，按年息10%計算之利息，暨自83年11月25日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率百分之20%計算之違約金予台開公司確定後，台開公司向原審法院聲請強制執行，經原審法院86年度執字第18383 號受理後，仍未受償，乃經原審法院於86年10月27日發給86年執六字第18383號債權憑證予台開公司。台開公司嗣於91 年10月8日聲請換發債權憑證，經原審法院於91年10月14日核發91年執六字第36722號債權憑證確定。其後，台開公司再於96年3月29日聲請換發債權憑證，而經原審法院於96年4月2日核發96年執六字第19257號債權憑證確定乙節，此經被上訴人提出原審法院86年10月27日86年執六字第18383號債權憑證、台北地院86年度重訴字第782號民事判決及確定證明書等件影本為證，亦經原審法院調取上開執行卷宗核閱無訛。 ⒋其後，債權人台開公司於100年5月6日將系爭債權全部讓與給被上訴人，被上訴人並於100年10月6日以臺北中山郵局第2188號存證信函通知上訴人嚴家駒系爭債權轉讓，並取得原審法院核發之上開96年執六字第19257號債權憑證正本乙節，此經被上訴人提出與所述相符之債權讓與證明書、公告登報內容、存證信函及回執、借據暨約定書、原審法院96年執六字第19257號債權憑證等件（參見原審法院卷第5至16頁）為證，顯見被上訴人確有自讓與人台開公司處受讓該公司對上訴人嚴家駒之系爭借款債權無疑。 ⒌嗣被上訴人於100年8月4日持上開原法院所核發96年4月2日96年執六字第19257號債權憑證正本聲請強制執行，經原審法院以100年度司執字第74174號受理後，查封上訴人嚴家駒所有之台中市南屯區○○段0000地號土地及同段5907建號建物（下稱系爭不動產），欲進行拍賣，惟因本件上訴人張新慈於100年9月27日向原審法院陳報其對上訴人嚴家駒有第二順位最高限額抵押權200萬元，主張所擔保之債權為借款200萬元債權，並提出發票日為94年12月1日，票號為WG0000000號，面額為200萬元之本票為憑後。原審法院即以上開不動產因拍賣無實益而予撤銷查封，及另以100年11月21日中院彥民執100司執六字第74174號執行命令，將上訴人嚴家駒對第三人樂活家生活管理顧問有限公司之租賃債權在本件被上訴人聲請強制執行之債權範圍內，轉被上訴人告收取乙節，亦經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛。 ⒍其後，被上訴人再於101年7月17日持原審法院所核發96年4 月2日96年執六字第19257號債權憑證正本聲請強制執行，由原審法院以101年度司執字第9521、73074號返還借款執行事件受理，上訴人張新慈亦於101年9月26日提出聲請狀，主張其對上訴人嚴家駒有第二順位最高限額抵押權200萬元，主張所擔保之債權為借款200萬元債權，並提出發票日為94年12月1日，票號為TS000000號，面額為200萬元之本票為憑後。原審法院再以系爭不動產拍賣無實益之理由而撤銷查封在案乙節，亦經本院依職權調取上開執行卷宗核閱屬實，亦堪認定。 ⒎綜上可知，被上訴人自訴外人台開公司處受讓該公司對上訴人嚴家駒之借款債權後，同時自讓與人台開公司處取得原審法院所核發96年4月2日96年執六字第19257號債權憑證正本以彰權利，且經被上訴人持上開債權憑證正本先後於100年、101年間聲請強制執行之結果，被上訴人對上訴人嚴家駒仍有本金債權6,901,757元及利息、違約金未受償乙節，自堪認定。顯見被上訴人就此所為主張，應屬真實可採。上訴人空言抗辯：1700萬元貸款已經全部清償完畢云云，要屬無據，不可採信。 (二)又被上訴人主張上訴人2人間設定之系爭抵押權屬「概括」之最高限額抵押權，應屬無效云云，為上訴人所否認。經查：系爭抵押權係在民法第881條之1至第881條之17「最高限額抵押權」修正施行前所設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項及第881條之7之規定外，其餘修正之最高限額抵押權規定，於本件均有適用。核諸最高法院66年台上字第1097號判例所闡釋「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」等意旨，則本件土地、建物登記謄本上有關系爭抵押權登記之內容，包括權利人（上訴人張新慈）、債權額比例（全部）、擔保債權總金額（最高限額200萬元）、存續期間（不定期限）、利息（無）、遲延利息（無）、違約金（無）、債務人及債務額比例（上訴人嚴家駒）、權利標的（所有權）、設定權利範圍（全部）、設定義務人（上訴人嚴家駒）等項，揆諸上開說明，似見該登記內容已符合最高限額抵押權契約內容，尚無從以其未就債權之「種類」為登記，即謂其為概括最高限額抵押權應屬無效。再觀之目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，兩造為系爭抵押權登記時，是否有就系爭抵押權受擔保債權法律關係併為登記之必要，亦非無斟酌之餘地。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，而僅概括約定為擔保「一切債權」，然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。況且，參照民法第881條之1條規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。即所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，惟，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。依此，上訴人2人間為系爭抵押權設定時，並未約定存續期間，則其等於設定系爭抵押權時，是否已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，致該範圍之受擔保債權法律關係因此特定，自需觀察上訴人2人間所為關於該特定債權之主張及渠等當時之合意內容如何定之，尚難遽以系爭抵押權並無存續期間之約定，即認屬概括最高限額抵押權而無效至明。 (三)再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號判例、101年度台上字第995號判決意旨參照）。因此，民法第474條第1 項既規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，則當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就借貸發生所需具備之特別要件即金錢交付及借貸意思表示一致之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第214號、97年度台上字第949號判決意旨參照）。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。查本件被上訴人起訴請求確認上訴人間就系爭不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開說明，應由上訴人就其等所主張消費借貸關係及系爭不動產之抵押權設定，係屬真實乙節，負舉證之責。上訴人固辯稱：系爭抵押權之設定，係用以擔保上訴人張新慈對於上訴人嚴家駒之200萬元借款債權，借款時間為系爭抵押權設定前之94年12月間，上訴人嚴家駒則於94年12月1日簽發面額200萬元之本票1紙予上訴人張新慈作為借款之憑證及擔保云云。惟： ⒈觀諸上訴人張新慈前於原審法院100年度司執字第74174號執行事件中所陳報之借款債權200萬元之憑證，係上訴人嚴家駒於94年12月1日所簽發票號為「WG0000000號」之面額200 萬元本票正本1紙，並經原審法院於強制執行終結時，將該紙本票正本發還上訴人張新慈。嗣上訴人張新慈另於101年度司執字第9521、73074號返還借款執行事件中，再於101年9月26日提出聲請狀陳報之借款債權200萬元之憑證，則為上訴人嚴家駒於94年12月1日所簽發票號為「TS000000號」之面額200萬元本票正本1紙。此經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛。是以上訴人張新慈前後2次所提本票正本之外觀及記載事項觀之，上訴人張新慈於上開執行事件中前後2次陳報之借款債權憑證即面額200萬元之本票，並非同1紙本票甚明。此一情節，實與上訴人張新慈於本件原審審理中所陳：父親嚴家駒向伊借1筆200萬元，伊把200萬元現金拿給父親當時，父親就開1張200萬元本票給伊，印象中父親前後就是開1張本票給伊等語，明顯不符，難謂毫無悖於事理常情之處。衡情，上訴人嚴家駒倘僅於94年12月1日向上訴人張新慈借貸1筆200萬元之款項，且同時簽發面額200萬元1紙之本票予上訴人張新慈收執，則上訴人張新慈所執有之債權憑證就僅有1紙本票，實無可能會在原審法院不同案號之強制執行程序中，先後提出票號不同之票據作為其取得該200萬元借款債權之憑證。參以上訴人就系爭最高限額抵押權存續期限未做任何約定，然上訴人嚴家駒簽發給被告張新慈之本票（不論是上訴人張新慈於原審法院100年度司執字第74174號執行事件中提出之本票正本，抑或是於101年度司執字第9521 、73074號返還借款執行事件中所提該紙本票正本），上訴人嚴家駒皆就「到期日」約定為「110年12月1日」，此經本院調閱上開執行卷宗核閱在案，則到期日屆至時，上訴人嚴家駒已近百歲高齡，斯時才要擔負返還系爭借款之義務，亦與常情有違。是以，上訴人張新慈先後向原審法院強制執行程序中所提出之該2紙本票，顯係臨訟製作，尚難據以認定上訴人之抗辯屬實至明。 ⒉況上訴人於設定系爭最高限額抵押權登記斯時，上訴人嚴家駒對於其債權人台開公司至少有本金6,901,757元之借款債務未為清償；且上訴人張新慈就其如何出借該200萬元予上訴人嚴家駒之過程，僅空言陳述：伊現金都放在家裡，伊拿200萬元現金交給父親嚴家駒等語，而無任何資金提領證明或交付證明為佐，其與上訴人嚴家駒之間亦未曾書立任何借據或借款交付證明等文件為憑，則上訴人張新慈斯時是否確有資力貸予上訴人嚴家駒200萬元，及是否確有交付該筆200萬元借款予上訴人嚴家駒乙節，已非無疑。加以被上訴人歷次聲請強制執行，而向原審法院聲請就系爭不動產予以拍賣變價求償時，上訴人張新慈均未就其對上訴人嚴家駒之該筆借款債權200萬元聲明參與分配執行求償，而僅陳報上開本票作為其對上訴人嚴家駒係具有債權之證明，惟其先後陳報之本票正本，又顯非同一紙本票等情，均如前述，是上訴人張新慈之行為，顯與事理常情有違。況且，上訴人張新慈於原審法院言詞辯論期日時已當庭明確自承無法提出任何可茲證明其有交付借款即200萬元現金予上訴人嚴家駒之舉證。從而，上訴人所主張系爭消費借貸關係既有上述諸多有違事理常情之處，且上訴人亦無法舉證證明該消費借貸關係係屬真實，則上訴人二人間並無系爭借貸關係，即系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權並不存在，應堪認定。 (四)又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號裁定、89年度台上字第1086號判決意旨參照）。查上訴人二人間既無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，從而，被上訴人主張上訴人間就系爭房地所為不動產抵押權設定登記之行為，係出於避免系爭房地遭債權人台開公司強制執行之目的而為，上訴人間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記之物權行為及該抵押權所擔保之債權關係，均無成立之意思及行為等情，應屬有據。再按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文定有明文，其中所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院50年台上字第421號、62年台上字第316號判例意旨參照）。查本件上訴人間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記所擔保之債權關係並無成立之意思及行為等情，已如前述，上訴人彼此均知悉對方為非真意之表示，而相與為非真意之合意，進而虛偽設定登記系爭抵押權，除未約定該最高限額抵押權之存續期間外，亦未就系爭抵押權之擔保範圍係何特定債權乙節予以約定，則系爭抵押權設定之物權行為，及上訴人所抗辯該抵押權擔保之消費借貸債權行為，均顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定，應屬無效， (五)末按，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例、99年度台上字第1107號判決意旨參照）。查本件上訴人間就系爭不動產所為消費借貸之債權行為及抵押權設定登記之物權行為，既均出於通謀虛偽意思表示而無效，已見前述，則依前開規定，當事人即應負回復原狀之責任，上訴人嚴家駒應有請求上訴人張新慈塗銷抵押權之權利，乃上訴人嚴家駒怠於行使其對上訴人張家慈主張塗銷抵押權登記之權利，致被上訴人難以就系爭不動產依強制執行程序受償，揆諸前揭說明，被上訴人既為上訴人嚴家駒之債權人，為保全其債權得以經由拍賣系爭不動產之強制執行程序中順利獲得分配，避免上訴人張新慈就系爭不動產以抵押權人之身分優先受償，遂依前揭法條之規定，代位行使債務人即上訴人嚴家駒之權利，訴請上訴人張新慈塗銷如上所述之抵押權登記，亦屬有據。六、綜上所述，被上訴人主張：系爭抵押權之設定係上訴人2人出於通謀而為虛偽之意思表示，該抵押權並無擔保債權存在等語，為可採信，上訴人抗辯：系爭抵押權所擔保上訴人張新慈對上訴人嚴家駒之200萬元債權，確實存在云云，則非可採。從而，被上訴人訴請確認上訴人間之系爭抵押權設定及擔保之債權不存在；被上訴人並以上訴人嚴家駒之債權人之身分，代位請求上訴人張新慈塗銷上開抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審法院因而為被上訴人勝訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國 103 年 3 月 19 日民事第八庭審判長法官陳滿賢法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官曾煜智中華民國 103 年 3 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院102年度上字第494號

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