臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第333號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 102 年 12 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度上易字第333號上　訴　人　　林侯瑩
訴訟代理人　　林世祿律師
複　代理人　　江欣鞠
被　上訴人　　周文忠
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月22日臺灣南投地方法院第一審判決（101年度訴字第349號）提起上訴，並為訴之減縮，本院於102年12月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾萬壹仟肆佰捌拾元及自中華民國101年8月30日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用，除減縮部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定甚明。查上訴人
於原審原先位聲明請求被上訴人給付新台幣（下同）791,831元本息，經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後
，基於同一基礎事實及相同之請求權基礎，改為先位聲明請求被上訴人給付301,480元本息，核屬減縮應受判決事項之
聲明，符合上述法文規定，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）於民國98年間公開招標「石鼓盤溪、蛟龍溪災後清疏工程」，兩造與訴外人緯鉅營造有限公司（下稱緯鉅公司）之實際負責人李政學評估後，由緯鉅公司出面標得該工程，兩造則約定以合夥或類似合夥之法律關係共同承攬該工程之實際施工，伊派三部挖土機並擔任工地負責人暨合夥事業對外負責人，被上訴人則派二部挖土機，其他傾卸車輛則外僱，以總工程款 10%作為緯鉅公司之費用，盈虧各負擔一半，緯鉅公司取得工程款後，先統一給付予伊，再由兩造內部分配工程款。嗣系爭工程完工後，伊與伊配偶張○○、被上訴人與其同居人王○○協同李政學，於99年4月
間於緯鉅公司對帳清算，兩造再次口頭協議確認對系爭工程應各負一半之虧損。(二)核本件總工程款為814萬元，是兩
造合夥可得收入為7,326,000元（814萬×90%）；而系爭工
程已支出施作費用9,580,683元（包含雇車費用5,190,687元、雜項費用353,046元、拖車頭與子車輪胎費用181,200元、挖土機工錢3,577,000元、年後整修費用278,750元），復為請求緯鉅公司給付工程款而於臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）起訴而支出訴訟費用234,545元，合計9,815,228元，故虧損2,489,228元，即兩造應各分擔1,244,614元。又被上訴人因提供二部挖土機尚得向合夥事業領取作業費用943,134 元，經扣減後，被上訴人尚應給付伊301,480元。退步言
之，倘認兩造間並無上開清算協議，然，因系爭工程已完工，合夥目的事業已完成，伊亦得請求被上訴人協同就合夥財產進行清算。(三)又合夥契約不以有書面為必要，兩造確為共同承攬系爭工程之施作而有合夥或類似合夥之法律關係，此有上開99年4月間對帳之錄音及譯文可稽，尤其，依其中2：58：13處被上訴人之同居人王○○所稱「但我們沒放棄」等語，足證被上訴人從未放棄共同承攬。兩造間若無合夥，王○○豈有權於緯鉅公司之文件簽名確認？何必對帳？兩造開予緯鉅公司之發票金額為何相同？況被上訴人自認伊於開始工作時說大家一起，而伊從未同意終止合夥關係。再者，於上開給付工程款之前案訴訟中，緯鉅公司及其實際負責人李政學亦稱兩造係共同承攬、為合作關係，張○○亦證稱兩造為共同承攬，被上訴人與王佳蕙於其中101年5月31日言詞辯論期日均坦承兩造有共同承攬約定（參見該前案一審卷第2 宗第4頁背面、第5頁背面）。又於被上訴人對伊所提詐欺告訴之刑案偵查中，李政學亦證稱請款由兩造會同、成本由兩造共同吸收，另因李政學任實際負責人之緯鉅公司與伊間有上開給付工程款之訟爭，故其於該刑案偵查中所為不利於伊之供述即值深思。此外，伊既為工地負責人，故相關派工單自僅需由伊簽認；且伊既為兩造契約關係之代表人，上開給付工程款之前案訴訟自係由伊出面即可等情，爰提起本件訴訟，先位依兩造間合夥之法律關係及99年4月間清算之協
議，聲明求為命被上訴人應給付伊301,480元，及自支付命
令送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決(上訴人於原審起訴原請求791,831元本息，上訴本院後減縮如上)；備位依民法第692條、第698條之規定，聲明求為
命被上訴人應協同伊就兩造共同承作系爭工程之合夥財產進行清算之判決。
二、被上訴人則以：(一)系爭工程係由緯鉅公司得標後，再轉包予上訴人承作。上訴人起初雖有提議由兩造合夥，但，伊考慮約 1星期後即予以回絕，僅同意受僱於上訴人。伊除派出二部挖土機外，還幫忙聯絡砂石車載運，實則上訴人尚欠伊1,511,260元之工資。是上訴人提起本訴，實無理由。(二)
又若兩造確係合夥，以本件金額之鉅，依上訴人承包工程之經歷，何以竟無書面契約或其他憑證？何以訴請緯鉅公司給付工程款係由上訴人以其自己名義、未將伊同列為該前案原告？何以上訴人未將於該案勝訴所得利益通知伊？再者，觀諸緯鉅公司之付款對象均係上訴人，所有帳戶亦係由上訴人單獨記帳；且伊派出之挖土機派工單均由上訴人簽名，伊則從未在上訴人派出之挖土機派工單簽名等情，亦足佐證兩造並非合夥。至伊開出同額發票予緯鉅公司，係因伊本來要開發票給上訴人、而上訴人要開發票給該公司，遂由伊直接開發票予該公司；而兩造對帳係因伊連同伊代叫車輛之工資總和為數不小，實難以此即認兩造有合夥關係。另上訴人提出之錄音譯文，係經剪接或變造，無法證明兩造有合夥關係，況其中末段亦有錄到伊向上訴人之妻張○○表明伊於約1星
期即告知上訴人伊不要合夥等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人並未與被上訴人就系爭工程成立合夥關係，故上訴人依合夥清算協議請求被上訴人給付虧損額，先位聲明：被上訴人應給付上訴人791,831元，及自支付命令送達翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息；另依合夥法定解散事由請求清算合夥財產，備位聲明：被上訴人應協同上訴人就兩造共同承作系爭工程之合夥財產進行清算，均為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，經為上開減縮後，聲明求為判決：(一)先位部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人301,480元，及自支付命令
送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。(二)備位部分：⒈被上訴人應協同上訴人就兩造所共同承作行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處(98)嘉治字第33號石鼓盤溪、蛟龍溪災後清疏工程之合夥財產進行清算。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造於原審102年3月26日準備程序期日，經承審法官協同行爭點整理程序，確認兩造不爭執之事實如下：
㈠、被上訴人為明強工程行負責人，上訴人為鎮隆重機工程行負責人。
㈡、緯鉅公司於98年間承攬嘉義林管處「石鼓盤溪、蛟龍溪災後清疏工程」，於98年12月9日簽訂工程契約，契約價金金額
為834萬元。99年1月29日申報竣工，99年3月31日完成驗收
。
㈢、系爭工程由緯鉅公司出具名義標得，但工地施工由兩造出具挖土機進行系爭工程，上訴人提供三部挖土機，被上訴人提供二部挖土機（型號分別為PC300、PC200）。由上訴人擔任工地負責人。
㈣、系爭工程之款項係由嘉義林管處撥付緯鉅公司，再由緯鉅公司給付予上訴人。
㈤、兩造分別於98年12月各開725,000元之土方工程工資發票予
緯鉅公司。
㈥、兩造於99年2月12日一同前往緯鉅公司領取268萬元後由上訴人保管，其中再由被上訴人向上訴人領取590,872元。
㈦、被上訴人曾對上訴人提起詐欺告訴，經臺灣雲林地方法院地檢署以100年度偵字第2426號為不起訴處分。
㈧、上訴人向緯鉅公司提起給付工程款案件，現由臺灣高等法院臺南分院以101年度建上易字第13號給付工程款案件繫屬中
（按本件原審判決後，該另案二審已判決。於該另案：本件上訴人林侯瑩起訴請求緯鉅公司給付1,868,058元，及自100年5月5日起至清償日止，按年息5%計算利息；經臺灣雲林地方法院於101年11月15日以100年度訴字第462號判決命緯鉅
公司應給付林侯瑩1,868,058元，及自100年12月2日起至清
償日止，按年息5%之利息，而駁回林侯瑩其餘之請求；嗣緯鉅公司就其受敗訴判決中逾1,189,225元部分，提起上訴，
經臺灣高等法院臺南分院於102年6月25日以101年度建上易
字第13號判決駁回緯鉅公司之上訴。參見本院卷第16頁至第23頁所附該另案二審判決影本）。
㈨、被上訴人於99年2月12日簽立590,872元之請款單，包含欲付予車牌號碼000-00、000-00二輛卡車之運費。被上訴人於99年2月27日至同年3月7日間簽署元益工程行之簽單、於99 年2月27日至同年3月14日間簽署林嘉南所駕PC200型挖土機之2張工作日報表（附原審卷第79至81頁）。兩造對此部分單據形式上之真正，並不爭執。
㈩、上訴人於99年1月間共匯款131,284元予被上訴人。被上訴人因系爭工程已向上訴人收取234,116元。
、被上訴人所提經上訴人簽認之出車單（附原審卷第91至106
頁），兩造對其形式上之真正，並不爭執。
、被上訴人、王佳蕙分別簽署之支出證明單（附原審卷第82頁），兩造對其形式上之真正，並不爭執。
、王佳蕙於99年5月14日至緯鉅公司簽名確認緯鉅公司尚須給
付656,961元予上訴人，該表格由緯鉅公司製作（附原審卷
第83頁），兩造對其形式上之真正，並不爭執。
五、本院之判斷：
查上訴人主張兩造共同邀請訴外人緯鉅公司實際負責人李政學於98年12月9日出面以緯鉅公司名義以834萬元標得嘉義林管處發包之「石鼓盤溪、蛟龍溪災後清疏工程」後，以支付緯鉅公司總工程款10%之佣金（費用）之方式，交由兩造為
工程之實際施工，兩造應各分擔施工費用（成本）各二分之一，並可分配應支付予緯鉅公司10%費用外之工程款（即嘉
義林管處應給付緯鉅公司之工程款）各二分之一，兩造為共同施作（承攬）緯鉅公司所標得系爭工程之「合作共同體」，由上訴人為工地負責人，並代表該「合作共同體」與緯鉅公司接觸，該工程已於99年1月29日申報竣工，並於99年3月31日完成驗收，緯鉅公司並已受取工程款，惟與「合作共同體」間有工程款計算之糾紛訴訟中。據上，核本件總工程款為814萬元，是兩造可得收入為7,326,000元（814萬×90%）
；而系爭工程已支出施作費用9,580,683元（包含雇車費用
5,190,687元、雜項費用353,046元、拖車頭與子車輪胎費用181,200元、挖土機工錢3,577,000元、年後整修費用278,750元），復為請求緯鉅公司給付工程款而於雲林地院起訴而
支出訴訟費用234,545元，合計9,815,228元，故虧損2,489,228元，即兩造應各分擔1,244,614元。又被上訴人因提供二部挖土機尚得向合作共同體領取作業費用943,134元，經扣
減後，被上訴人尚應給付伊301,480元等情，業據上訴人提
出由被上訴人支付之工程費用「竹泰加油站銷售期間明細表、被上訴人簽名之請款單、元益工程行簽收單、被上訴人簽名之訴外人林嘉南挖土機工作日報表、王○○簽名之支出證明單、緯鉅公司製作之應付上訴人之工程款明細表等件（見原審卷第76至77頁、第79-83頁）及兩造各自交予緯鉅公司
報帳金額均為72萬5千元之發票各乙紙（見原審卷第78頁）
、被上訴人之配偶王○○在緯鉅公司對帳時經其簽名之緯鉅公司應付款明細表（見原審卷第83頁）、「合作共同體」施作系爭工程之全部成本及營收資料（見本院卷第1宗第82-228 頁）、雲林地檢署100年度偵字第2426號不起訴處分書（
見原審卷第9-10頁）、上訴人與緯鉅公司間訴訟案件之判決（見上列不爭執事項第8項）等在卷為證，並聲請本院調取
上開民刑事案卷到院提供由兩造為攻防調查，經本院查核屬實。被上訴人雖以上情置辯，惟被上訴人自原審以還，即不諱言：「開始工作的時候，原告說大家一起『公家（台語）』，動工之後我看不行，我就說我不要跟他公家」等語，而上訴人所主張之「合作共同體」，乃為共同支付費用以實際施作緯鉅公司標得之系爭工程以收取10%緯鉅公司佣金外之
工程款為目的，兩造縱未明確依合夥之方式為之，而僅以口頭為此協議獲致合意，即可形成兩造共同合作關係之無名契約，被上訴人既自承因「開始工作的時候，原告（即上訴人）說大家一起公家（即合作共同工作賺錢之意）」而同意一起合作達一星期（被上訴人所辯）或二星期以上（緯鉅公司實際負責人李政學在雲林地檢偵查時之證詞），始認不可行而表示不「公家」，足見被上訴人於系爭工程剛開始時確與上訴人已達成由兩造共同支付費用實際施作系爭工程以收取付緯鉅公司佣金（10%費用）外之工程款之合意，否則豈有
一、二週外始聲稱「不再公家」之可言？雖被上訴人抗辯伊於工程開始後一週即對上訴人表示伊不再「公家」，其表示其已為終止與上訴人合作之意思表示，但為上訴人所否認，參以：被上訴人確亦於系爭工程開始後，亦與上訴人各提供72 5,000元之發票予緯鉅公司資為報帳之用，核與緯鉅公司實際負責人李政學在雲林地檢作證時所供：「我有找明強（即被上訴人行號）及鎮隆工程行（即上訴人行號）共同施作」等語及該處分書亦認兩造為共同承攬關係，不涉詐取被上訴人工資之刑責之認定相符，且被上訴人於工程進行中，確有上述代該「合作共同體」先墊付費用，再由上訴人依所主張上揭兩造合作關係（即各負成本二分之一及收取工程款按各二分之一分配）分取590,872元之事實（見本院卷第2宗第19 -21頁本院準備程序中兩造攻防中之陳述）。再者，於工程竣工時，上訴人赴緯鉅公司對帳時，被上訴人亦委其配偶王○○同赴緯鉅公司對帳，並於緯鉅公司所具之明細表上簽名，茍被上訴人確於開工後一週即有效終止兩造之合作關係，使其僅為受僱用而單純領取工資之地位，則其何庸提出與上訴人等額之725,000元發票予緯鉅公司報帳之用？如其只
賺取工資，又何須先替上訴人墊付鉅額之工程施工費用，並何能於上訴人按工程進度領取268萬元部分工程時，即按上
訴人主張之「合作共同體分配工程款之方式」而分取相當之59 0,872元？如被上訴人僅係只得向上訴人主張請求給付工資，又何須於上訴人到緯鉅公司請領工程款時一同前往，並在緯鉅公司之明細表上共同簽名負責？以上情形，均發生於系爭工程迄竣工驗收時之漫長期間內，與「共同合作」關係相符，而與單純受僱工作以賺取工資之社會經驗有悖，益可認被上訴人未於系爭工程開工後一週後即有效終止兩造之合作關係，而變更為上訴人僱用其工作之關係，反可證被上訴人各該所為仍居於共同合作之關係，是以上訴人所為兩造迄系爭工程驗收付款之日時，仍為共同合作之關係之主張為可採。而依上訴人所提出之上揭合作共同支付費用以分配工程款關係之全部成本資料統計之結果：系爭總工程款為814萬
元，兩造合作關係可得收入為7,326,000元（814萬×90%）
；而系爭工程已支出施作費用9,580,683元（包含雇車費用
5,1 90,687元、雜項費用353,046元、拖車頭與子車輪胎費
用181 ,200元、挖土機工錢3,577,000元、年後整修費用
278,750元），訴訟費用234,545元，合計9,815,228元，故
虧損2,489, 228元，即兩造應各分擔1,244,614元。又被上
訴人因提供二部挖土機可領取之報酬為943,134元，經扣取
後，被上訴人尚應給付上訴人301,480元，有上開成本資料
等件在卷可憑，被上訴人僅單純否認兩造有合作關係，而未能舉證證明其有何不符之處，自以上訴人之主張為可取。從而，上訴人依兩造合作關係之無名契約之法律關係請求被上訴人給付該30 1,480元及自支付命令送達翌日即101年8月30日起，至清償日止按年息5%計算之遲延利息，核有理由，自應准許。原審法院不察，徒囿於兩造之合作關係顯與典型之「合夥」要件不合，而未能就上訴人所陳兩造之合作關係為詳細之勾稽，上訴人上訴本院後，已再為完整之陳述及修正其請求權之依據，自應認其上訴為有理由，而由本院將原判決除減縮部分外，均廢棄改判如上。上訴人之先位之訴既為有理由而獲勝訴之判決，其備位之訴，即無庸再予審究，並此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條
，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 曾煜智

中 華 民 國 102 年 12 月 18 日