102年度建上更㈢字第66號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 05 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度建上更㈢字第66號上　訴　人　日南紡織股份有限公司法定代理人　林進湖訴訟代理人　林銘德甘龍強律師被上訴人　　永祥營造股份有限公司法定代理人　鄧政昌訴訟代理人　林坤賢律師邱華南律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年12月20日臺灣臺中地方法院93年度建字第30號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於103年4月23日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決所命上訴人給付被上訴人超過新台幣七百九十二萬六千八百八十二元本息部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、兩造主張一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國90年12月19日以總價新台幣（下同）72,732,000元之價格承攬施作上訴人發包之「苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程」（下稱系爭工程），業已完工，並經上訴人於92年5月29日驗收合格。詎上訴人就第20期、第21期及完工驗收款，共5,303,440元竟未予給付。又上訴人於被上訴人施工中，三度變更及追加工程，亦有工程款3,557,279 元未付，經扣除該工程瑕疵修補費用224,700元後，尚應給付被上訴人工程款共8,636,019元。爰依承攬法律關係，訴請上訴人如數給付，及自訴狀繕本送達翌日即93年4月8日起加計法定遲延利息（被上訴人逾上開金額之請求，經原審判決其敗訴後，未據其聲明不服，該部分已告確定，茲不贅述）。㈡又由兩造公司登記事項卡予以比較，被上訴人顯非資本龐大，組織、人脈經驗豐富之公司。而兩造所立承攬契約書（下稱系爭契約）係上訴人事先擬訂後，再進行招標作業，承攬人無法事先就契約條款與上訴人進行磋商，且系爭契約亦無任何磋商、修改之痕跡；系爭契約既為上訴人一方為與不特定多數廠商訂立契約而預先擬定，上訴人決標後，被上訴人並無選擇之餘地，其為定型化契約應足以認定，故有民法第247條之1規定之適用。再系爭契約第7條第2款固約定：「如因天災、不可抗力之原因或可歸責於甲方（即上訴人，下同）之原因及變更設計而造成逾期者，乙方（即被上訴人，下同）應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後，始得延長完工日期」，惟天災、不可抗力，有誰可以事先預測，且事前提出申請？且可歸責於定作人原因及變更設計，亦非承攬人得事先預測，此完全取決於定作人片面因素。況符合前揭條件，承攬人除須以書面申請外，尚須經定作人書面核定同意，亦即同意與否，上訴人亦有片面操作之權利。基上所述，被上訴人並無法事先知悉上訴人是否要變更工程，亦無法知悉工期是否延誤，而無法依約事先申請延展工期；是前揭約定自符合上開規定顯失公平之要件，應屬無效。㈢關於本件三次變更工程，依法得展延多少工期之爭執： ⒈第一次變更工程為上訴人變更建築執照設計圖，此部分為建築面積之增加及界外擋土牆、圍牆之追加工程。茲建築執照之變更是在工程進行中為之，牽涉基礎工程施作問題，且工作量增加，工期亦應酌量延展，故因工程變更設計及額外或追加工作之數量增加之事由，被上訴人自得要求展延工期。按工程數量為影響工期之重要因素，故數量增加除影響工程成本外，亦影響工程期間。據此，上訴人於開工後變更建築執照，增加建築面積245.8平方公尺，約為原建築面積6.5%，而系爭契約約定之工程期間為392天（300日曆天加3個月），依最高法院85年度台上字第1820號判決要旨，此第一次變更工程增加建築面積得請求展延之工期為25.48天（392×0.065=25.48）。 ⒉第二次變更工程主要為材料之變更及細部工程之追加減，由原審卷起訴狀原證九工程變更追加減帳詳細表顯示，追加之金額高達1,200多萬元（占總工程款17%），追減之金額為1,000萬元，兩者合計約占總工程款31%，此為大範圍之變更、追加減，依通常經驗法則，當然影響工程之進行。又既然有追減，依誠信原則，似應予以縮短工期，惟此為上訴人咨意之行為，依法不得縮減。再則，第二次追加及追減工程牽涉到材料之變更，被上訴人已採購之材料必須辦理退貨，新增之材料必須重新購買，而材料之採購必須經過一定期間之選擇，運送、檢驗及施作，在在需要時間，據此，依前述比例原則，前揭追加金額佔總工程款之17%，是則本次變更，得請求展延之工期為66.64天（392 ×0.17=66.64）。 ⒊第三次變更工程則為D棟工程之變更。按此部分工程，被上訴人於91年6月26日前即已完成全部工程，惟上訴人於 91年6月26日指示應予變更，而上訴人公司經理於91年8月15日始完成變更設計圖，並交付被上訴人，被上訴人收受變更設計圖後，拆除原來之建築工程，並依新圖於91年10月2日趕工完成，就此延誤之時間即91年6月26日起至91年10月2日止，共98天，應為至少得以展延之天數。 ⒋綜上所陳，三次變更工程至少得請求展延190天（25.48＋66.64＋98＝190.12）。㈣本件其他得請求展延工期之事由： ⒈按期限利益應歸屬於承攬人，蓋依系爭契約第7條規定，被上訴人應於系爭契約簽立後300個日曆天完工及取得使用執照，惟由原審所認事實，被上訴人僅花費272個日曆天即於91年8月2日取得使用執照，此為加班趕工之結果，然加班趕工必須增加人力、機具或增加工作時數（例如24小時趕工），此額外增加之成本，縱使不能要求補償，至少基本之期限利益（工期不予扣除或酌給工期）也應給予被上訴人。而此增加工程成本反應於上訴人，就是上訴人受有提前完工之利益，如完全由承攬人承擔該成本，顯有失公允；是如鈞院認為本件有遲延，亦依民法第216條之1損益相抵規定，應予以抵扣，始符公平正義。 ⒉又本案構成給付遲延，為可歸責於上訴人事由，被上訴人除得請求展延工期外，並得請求損害賠償。如前述，第三次變更之D棟工程部分，工程原已全部完成，上訴人卻要求變更設計敲除重作，惟變更設計花費三個月時間，即因上訴人事由，致使被上訴人停工三個月，此三個月除了應不計工期外，被上訴人亦得請求三個月待工之損失。且依內政部87年12月23日87台內營字第0000000號函之說明，被上訴人得不依民法第507條規定解除契約，而僅主張損害賠償。再如歷審審認系爭契約為定型化契約，並有民法第247條之1規定之適用，則本件應可類推適用消費者保護法第12條第2項所定推定顯失公平之情況，其中所謂違反平等互惠原則者屬之；而系爭契約第20條僅約定承攬人給付遲延時應付違約金，反之定作人給付遲延（或受領遲延）並無規定，依前揭平等互惠原則規定，上訴人如構成給付遲延，亦應負相對應之違約罰。是上訴人變更D棟建築工程，致使被上訴人不能工作98天，被上訴人除得請求展延工期98天外，亦得請求98天之違約罰。如鈞院認為被上訴人構成遲延，被上訴人依民法第334條規定，以98天予以抵銷，被上訴人於101年10月17日所提準備書狀亦已為抵銷之意思表示。㈤再就上訴人於本件能否主張逾期罰款部分，查本案之估驗款，上訴人自第19期起即遲延給付，第20期估驗款僅給付一部分，其餘均拒絕給付，分列如下：⒈91年11月7日上訴人估驗完成第20期工程款1,697,080元，上訴人於92年2月19日僅給付515,120元，其餘款項至今仍未給付。⒉91年12月7日上訴人估驗完成第21期工程款646,507元，此估驗款上訴人全部未依約給付。⒊91年5月29日上訴人估驗完成第一次追加工程款2,441,320元，上訴人未依約給付。⒋91年6月27日上訴人估驗完成第二次追加工程款1,832,140元，上訴人亦未依約給付。⒌91年10月2日上訴人估驗完成第三次追加工程款1,120,101元，上訴人亦未依約給付。綜上五次上訴人估驗完成之工程款總計為7,222,028元，而系爭契約第6條付款辦法第1款及第24條第2款（就變更追加工程估驗款部分之特別約定）已明白表示「每月7日或22日估驗完成，甲方應立即付款」；是估驗後付款為上訴人之義務，既然上訴人有先行付款之義務，參照台灣高等法院台南分院85年度上字第 452號判決意旨，承攬人即被上訴人自得拒絕給付其餘未完成工程部分，故被上訴人於本件自無構成遲延違約之事由。㈥如鈞院認為前述答辯均無理由，並認被上訴人構成遲延違約事由，請鈞院斟酌下列理由，准予酌減違約金： ⒈如前審所認，本件違約金之性質為損害賠償額之預定，而違約金過高時，依民法第252條規定，法院得減至相當的數額。所謂違約金過高應以債務人若能如期履行債務，債權人可得享受的一切利益為衡量標準，至於是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形等因素綜合判斷（最高法院88年度台上字第337號判決、 87年度台上字第2563號判決、79年台上字第1915號判例、58年度台上字第701號判決、49年台上字第807號判例參照）。 ⒉次如前審確認之法律事實：⑴被上訴人已完成第20期及第21期估驗請款，並依約完成上開三次追加工程估驗請款，該等估驗款總計722萬餘元，上訴人卻未依系爭契約第6條第1款給付，此為可歸責於上訴人之事由，縱使被上訴人無同時履行抗辯權（或拒絕履行繼續工作之權利），上訴人亦無權就遲延之期間，對被上訴人請求給付違約金。⑵又期限利益歸屬於被上訴人，則被上訴人提前28天取得使用執照，及上開第一、二次變更追加工程提前完工之利益（92天），總計120天，應不能計算遲延違約金。⑶再第三次變更工程，為工程完工後，上訴人變更設計拆除重作，此非展延工程期間即可彌補被上訴人損失，依上所述，上訴人應補償被上訴人98天之待工損失，即亦有98天不得計算遲延違約金。 ⒊再查，第三次變更工程部分，依上訴人於91年8月15日交付之變更設計圖顯示，必須將建築完成之房屋拆除，重新施作，是故拆除之部分，原審委託鑑定之建築師於現場完全看不到，該第三次變更工程部分完全無法鑑定及估價。而既然無法鑑定及估價，當然造成被上訴人之損失，反之即構成上訴人受有利益，此受有利益，鈞院自亦得酌予減少違約金。末按台灣省建築師公會製作之鑑定報告書第6 頁第㈢點⒉明白指出，第一次變更建築執照之行為使系爭建築面積增加245.73平方公尺，市價至少增加520萬元左右，此增加之價值，自亦得為酌減違約金之理由。㈦另鈞院更二審判決第17頁判決謂：「本院認本件違約金應核減為最高年利率百分之二十，即工程總價每逾一日千分之零點20為當」等語，應為用語表達錯誤，並非計算錯誤；此觀鈞院更一審判決與鈞院更二審判決就酌減違約金之認定，其過程及理由依據均不相軒輊，惟鈞院更二審判決理由增加認定上訴人有未依約給付估驗款，即有債務不履行情事（依民法第230條規定被上訴人不負遲延責任）及期限利益應歸屬於被上訴人（依民法第316條規定），故認為得再為酌減，由原來鈞院更一審判決所認百分之二十五（千分之零點二五）遞減為百分之二十（千分之零點二）即明。然鈞院更二審判決誤載為「年息百分之二十」，此誤載應不影響鈞院更二審判決之結果。㈧又關於上開300個日曆天是否包括取得使用執照後三個月之施工期間乙節，參酌建築法第70、71、73條及土地登記規則第70條規定，及依系爭工程所申領之使用執照中間最下列註明：「90年11月23日開工，91年7月23日完工」，因使用執照為公文書，且申請使用執照應由起造人會同承造人及監造人申請，主管機關亦必須派員查驗完竣，始得核發使用執照等情；系爭契約第7條所謂之完工，應是指建築法第70條所定主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，上訴人謂此之完工應包括驗收合格云云，顯與契約條文約定意思不合。而完工為申請核發使用執照之前提要件，則依系爭契約第7條第1項規定，被上訴人只要在300個日曆天內取得使用執照交給上訴人，即屬依債務本旨履行。且系爭契約第24條1項但書係規定「取得使用執照後三個月內完成」，亦即起算時間是從取得使用執照後，此規定再與前開第7條第1項規定互相比較，即可明確看出兩者之起算時間不同；又第24條明文規定300天之結算屆止時間為「交付使用執照時」，三個月之結算屆止時間為「交付工程時」。是則，上訴人辯稱上開300個日曆天包括取得使用執照後三個月之施工期間云云，即顯然不成立。㈨上訴人雖辯稱被上訴人就變更工程，既未依系爭契約第11條第4款與第7條第2款約定，經上訴人書面確認核可，復未就變更設計，事前以書面申請展延工期，被上訴人自不得主張展延工期云云。惟查，上開三次變更工程除有變更建築執照有關之公文書可證外，兩造間之會議記錄、工程交辦單、簽核記錄等均可證明本件三次變更追加均為上訴人指示辦理，然上訴人竟謂被上訴人未依約履行契約義務，其主張如何謂有理由。又上訴人根本否認有追加工程之事實，被上訴人如何事前申請延展工期？再被上訴人縱使依約申請展延工期，定作人即上訴人亦應依合約約定及法律規定，核實認定；定作人所核准之展延天數，是否合於約定或法律規定，承攬人如有爭執，自應由法院或其他有權認定機構（例仲裁機關）為事後之審查，否則無異將定作人與承攬人間之權利義務關係，完全交由定作人片面認定，違背契約法係以雙方合意為基礎，任何一方無權就雙方權利義務事項強迫他方接受一方安排之根本原則。而本件為上訴人拒絕承認追加，並主張被上訴人遲延工期，被上訴人依法請求鈞院公平裁量，自屬依法有據。至於上訴人之主張顯為惡意的權利行使，依民法第148條規定自屬違法，無待被上訴人答辯，法院應依職權駁回上訴人之主張。㈩再由民法第316條立法理由謂：「許債務人為期前清償，其所以保護債務人較保護債權人為周至者，蓋為扶植經濟弱者起見也」等語可知，民法第316條規定是為保護債務人而設；然上訴人竟擴張解釋，謂期前清償等於拋棄權利云云，其主張顯無理由。反面言之，上訴人既謂「被上訴人拋棄期限利益而為給付，依民法第180條第2項規定，不得請求返還其給付」，即上訴人主張謂已經給付，依民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任」；則上訴人一方面主張被上訴人期前清償，其已受領給付，由此表示被上訴人並無遲延完工之事實，另一方面又謂被上訴人構成遲延之違約事由，其主張顯然矛盾。再如前揭法條規定得知，上訴人既已受領給付，則本件自無所謂遲延之問題。 上訴人復主張重作部分，已經於原審鑑定時計入追加帳部分，被上訴人再為上開主張，自屬重複云云。然由原審囑託建築師公會所製成之鑑定報告可知，鑑定人只能依現場狀況及建照圖契約書予以比照核對後估定之結果，至於現場看不到的部分，鑑定人無從估價；上訴人謂已經計入，顯無法律上之理由。 另有關估驗計價表是否應經上訴人簽認乙節： ⒈歷審兩造所爭執之爭點之一，即「上訴人有無依契約第6 條付款辦法第1款規定及第24條第2款特別約定給付估驗款及追加工程估驗款」，被上訴人主張上訴人未依約給付第20、21期估驗款及第一、二、三次追加工程估驗款；而上訴人最初答辯主張「被上訴人未依契約第6條第3款約定由建築師確認按圖施工無誤後請款，此有估驗計價表可證」（詳原審卷95年9月21日準備書16狀），嗣於原審95年11 月2日言詞辯論期日當庭撤回應經建築師簽認之答辯，並於歷審程序整理爭點時，均不再爭執第1期至第21期之請款不符合簽認之程序，由此可證，被上訴人依約給付第1 期至第21期之估驗計價表，上訴人至少於本案並不爭執。再依上訴人於原審具狀提出之估驗計價表（詳原審卷被證53、55、56），除第1期至第13期有建築師之簽章外，第 14期至第21期之估驗計價表僅有被上訴人之公司大小章，上訴人完全沒有簽章。據此，上訴人所稱「工程變更加減帳明細表為被上訴人單方製作，並無上訴人簽章」云云，如何謂有理由？。 ⒉又如前述，估驗計價表為兩造工地人員於現場估驗完成，由被上訴人製作後，依約向上訴人請款之資料，此估驗計價表並不須上訴人簽認始得請款。另被上訴人依約分別於91年5月31日、91年7月9日、91年10月2日以函文向上訴人請求上開三次變更追加工程款，上訴人於鈞院更一審99年11月2日準備書㈦狀中亦明白表示其已收受原證六、八、十請款函及追加工程估驗表；既已收受，又再主張追加工程估驗表中無上訴人之簽章，如何謂有理由？末由鈞院更一審99年9月30日準備程序中上訴人所為之陳述，亦可證明估驗計價表有無簽章，並非本案之爭點所在。蓋上訴人在該次期日筆錄中明白表示，第一次有變更建築執照，但對追加之工程款有意見，第二、三次沒有追加減工程；亦即上訴人主張雙方無主觀之合意及客觀之書面形式，所有之請款均不符合契約成立之要件。是本案追加工程款部分，被上訴人能否請求，請鈞院斟酌全部事實予以判斷。 綜上，爰於原審聲明：上訴人應給付被上訴人10,697,001元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5%計算之利息；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：㈠兩造於92年5月29日僅係就系爭工程進行初驗，同年8月14日會勘時，該工程仍有未按圖施工、偷工減料等缺失，經上訴人通知被上訴人改善，未獲置理，乃未再進行複驗、完工驗收程序，嗣上訴人於92年12月29日依系爭契約第21條第1項第4款約定終止契約，被上訴人已不得請求剩餘之工程款。再者，被上訴人未依系爭契約第11條第4項之約定，經上訴人書面同意變更及追加工程，亦不得請求此部分工程款。系爭工程既於91年8月2日領得使用執照，依系爭契約第20條約定，被上訴人應於三個月內完成所有工程項目，交上訴人驗收，惟迄上訴人終止契約為止，被上訴人仍未完工，且未經上訴人書面同意展期，上訴人更得依系爭契約第24條第1款但書約定，請求被上訴人給付逾期罰款30,765,636元，並以之與被上訴人請求之工程款抵銷，上訴人已無再給付任何款項之義務。㈡針對最高法院本次發回意旨之說明： ⒈被上訴人雖據最高法院此次發回意旨，主張第一、二次變更工程，分別得展延工期25.48天、66.46天云云。惟查，被上訴人就變更工程既未依系爭契約第11條第4款與第7條第2款約定，經上訴人書面確認核可，復未就變更設計，事前以書面申請展延工期，其自不得主張展延工期。最高法院發回意旨就系爭契約之上開約定，恝置不論，而援引工程採購契約範本內容為指摘，似與契約自由之私法自治原則有所不符，鈞院是否受其拘束，容有商榷餘地。縱認鈞院應受其拘束，則被上訴人既未舉證證明各該工程變更，如何影響進度網圖要徑作業之進行，其延展工期之主張，自非可採。況建築工程，於建築面積增加時，所需工期並非必然隨之增加，如有增加，亦非必然按增加之面積比率而為增加，被上訴人就所謂第一次變更工程，逕按增加建築面積之比率，計算應展延工期，自不可採。又建築工程，各品項所需施工期間之長短並非與其工程款金額之高低成正比，工程金額高而所需工期短或工程金額低而所需工期長者，所在多有；被上訴人就所謂第二次工程變更，主張依變更工程追加金額占總工程款金額比例，計算展延之工期，亦不足採。且其主張追加之工程款為1,200萬元，本難認屬實，另其主張追減工程款1,000萬元，卻未扣減工期，顯自相矛盾，是被上訴人此一主張為不可採甚明。 ⒉又按系爭契約第18條「工程驗收」第一款前段載明「工程全部完竣經甲方工程人員初驗合格後，再由甲方工程師或報請甲方派員複驗，認為合格，方作正式驗收；經正式驗收合格後，才視為驗收完成」等語可知，系爭契約關於驗收，係約定為初驗、複驗與正式驗收等三步驟。鈞院更二審判決所為系爭工程於92年3月14日為初驗（事實上，一部分於92年3月14日初驗，見原審卷一第22-26頁；另一部分於92年3月22日初驗，見原審卷一第27-29頁）、92年5 月29日複驗合格，即屬驗收完成之認定，與系爭契約前開約定顯然不符。則最高法院根據鈞院更二審判決所認定系爭工程經於92年5月29日驗收合格之事實所為論斷，自有商榷餘地。而按被上訴人於系爭工地之負責人賴芳林與上訴人於系爭工地之工地主任邱品芳於92年5月8日簽立協議書，載明「未修繕部分及未完成部分，永祥公司須儘速施作完竣」、「所謂完工必須處於隨時可交屋之狀態」（見原審卷四第102頁）；另被上訴人於92年10月間先後傳真「建築物結構安全保證書」二件至上訴人公司，該二件保證書第二點「保證標準」項下，均記載有未按圖施作之部分（見原審卷四第103、104頁）等情；被上訴人主張系爭工程於91年10月2日前已全部完工，於92年5月29日完成驗收云云，並不可採。又被上訴人於原審所提原證5初驗紀錄表第一張下方，雖經上訴人建設部主任梁金東填寫「六期缺失查驗完成」（見原審卷一第22頁），但該初驗紀錄表「處理結果」欄，則有打勾或寫OK或未作記號之情形，據梁金東於原審審證稱「OK部分是他們有改善，改善結果可以接受，打勾部分是他們有處理，但是處理方式有爭議，所以我才打勾」等語（見原審卷五第20頁），則梁金東於上揭初驗紀錄表所為記載，亦不得據以認定系爭工程已驗收合格。事實上，兩造於92年8月14日猶就系爭工程缺失部分進行查驗，而查驗結果，仍有諸多缺失尚未改善，此有工程查驗紀錄表4張在卷（見原審卷一第102-105頁）可稽，且該等查驗紀錄表均經被上訴人工地負責人賴芳林簽名確認。是直到92年8月14日，系爭工程仍未經驗收合格。據上說明，被上訴人主張系爭工程於92年5月29日已驗收合格云云，為不可採；如以該日期為完工日期而計算被上訴人逾期完工之日數，自有未合。 ⒊再系爭契約關於完工期限之約定，可分為二部分，其一為取得使用執照之期限，即依系爭契約第7條第1款約定，為契約簽訂後300個日曆天；其二為完成契約工程範圍內之所有工程項目並交給甲方驗收合格之期限，此依系爭契約第24條第1款約定，為取得使用執照後三個月內。第二個期限之起算點為取得使用執照之日，並非第一個期限屆滿之日。又所謂清償期之利益歸屬於債務人所有，係指民法第316條之規定而言。依該規定，債務人得拋棄其期限利益，於期前為清償；而債務人拋棄期限利益，於期前為清償者，依民法第180條第2款規定，不得請求返還其給付。本件被上訴人就上開第一個約定期限，拋棄期限利益，為期前清償，即在契約簽訂後未滿300個日曆天即取得使用執照，是無再為主張期限利益之理，自亦無就上揭約定之第二個期限，延至契約簽訂後300個日曆天屆滿始起算之理。最高法院發回意旨，顯然忽略民法第180條第2款關於債務人拋棄期限利益之規定，及系爭契約就上揭二個期間分別約定期間起算點之約定；是其發回意旨即有商榷餘地，鈞院倘受其拘束，將生與上開規定與約定不符之結論，自非適法。再者，上訴人上述所陳被上訴人期前清償，係就上開第一個約定期限而言，亦即指其取得使用執照而言，並非指全部工程之清償。被上訴人竟稱上訴人主張被上訴人期前清償，即屬已經受領給付，被上訴人並無遲延完工云云，其非可採，自不待言。 ⒋另查「凡工程變更設計加減帳及工程完工驗收，須經甲方書面確認，方為核可」，系爭契約第11條第4款約定甚明，被上訴人就上開變更，既未依上揭約定經上訴人書面確認核可，即不得請求變更之工程款。而被上訴人主張之重作部分，已於原審鑑定時計入追加帳部分，被上訴人再為主張，自屬重複。且被上訴人所提出之證據，不足證明其所主張有183萬餘元價差之事實，其主張自非可採。末按鈞院更二審判決，將系爭契約約定之違約金，核減為最高利率百分之二十，而年利率百分之二十，即每一日為千分之零點五五。按鈞院更二審判決所認定被上訴人遲延之日數，以每逾一日按工程總價千分之零點五五計算，其金額為5,840,380元，鈞院更二審判決計算為2,123,774元，確屬有誤。況系爭契約約定之違約金並無過高情事，無核減之必要。㈢關於系爭契約有無民法第247條之1之適用： ⒈按鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，民法第247條之1乃明定，對於依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之附合契約，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，該部分之約定為無效。又契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效？除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。本件最高法院前一次發回意旨，闡述甚明。 ⒉系爭工程係公開招標，經被上訴人投標得標，而與上訴人簽訂系爭契約。上訴人招標時，於投標須知載明「廠商資格：甲級營造廠及甲級水電承裝業，最近三年累計營業額拾伍億元」，可見被上訴人符合該廠商資格，始能得標。又被上訴人之資本總額為1億5千8百萬元，且該資本總額全數為實收資本，有其公司基本資料查詢網頁（見鈞院更㈡審卷上訴人102年4月9日辯論意旨狀證4）可稽，被上訴人陳稱其資本總額為7千5百萬元云云，與事實不符。而依兩造簽訂系爭契約當時有效之營造業管理規則（見前揭 102年4月9日書狀證6）第5條第1項、第8條第1項及第9條第1項規定，被上訴人既為甲等營造業者，自難認係經濟上之弱勢者，其訂約能力，亦難認為微弱。再按日南紡織大將軍第五期新建工程承攬契約書（見前揭102年4月9日書狀證3），其契約條款內容，雖與系爭契約內容大致相同，但其第6條付款辦法之第2款，兩份契約內容則有所不同，此即因雙方磋商所致；被上訴人主張不能磋商云云，非為可採。準此，系爭契約條款並無被上訴人所不及知或無磋商變更餘地之可言，依最高法院97年度台上字第1154號、101年度台聲字第363號判決意旨，自不得認其契約條款為無效。 ⒊另查，被上訴人向上訴人承攬系爭工程後，將其中之油漆工程發包予易昌油漆塗裝商行施作，被上訴人與之簽訂工程合約書，其第6點載明「工程期限：乙方應於定約後，自甲方通知日起三個月內正式開工。如因工程數量增加或甲方之實際情形核定之，乙方對甲方核定之期限不得異議」（見鈞院更㈠審卷第88頁）。又被上訴人將系爭工程中之水電工程發包予泓信工程行施作，與之簽訂之工程合約書第6點，亦為相同之約定（見鈞院更㈠審卷第96頁）；可見就工程承攬契約中，關於展延工期，須由承攬人以書面申請，並經定作人核定之條款，被上訴人亦視為理所當然，否則，豈有將該條款訂入上揭工程合約之理？則就系爭契約第7條第2款以及第20條後段等條款，被上訴人於簽約時視為理所當然而無所異議，絕非被上訴人無所磋商而不得已接受。被上訴人於本件復主張該條款屬定型化契約，因顯失公平而無效云云，非為可採。再系爭契約第10條約定「甲方得為本工程辦理變更設計，乙方應須配合之，如變更設計造成乙方承攬數量有增減時，以合約之單價計算增減工程款。若有新增單價時，則須經雙方書面同意議定後施工」，參照最高法院101年度台聲字第363號判決意旨，系爭契約關於工程變更之條款，其不得認之為顯失公平而無效。 ⒋又按債務人就其故意或過失之行為應負責任，固為民法第220條第1項所規定，惟當事人間定有特約，債務人就事變亦應負責任者，仍應從其特約辦理。最高法院著有28年滬上字第246號判例可參。因此，不得以約定應就事變負責，即指其約定顯失公平。至系爭契約第7條第2款雖就因天災、不可抗力之原因與因可歸責於甲方之原因，及變更設計而造成逾期等情形，均約定乙方應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面同意後，始得延長完工日期；但在實際適用時，如係因天災、不可抗力原因造成逾期，則因無法事先預知，當然得於事後申請展延工期。該條款約定用語，有所不周，但此為當然之解釋。被上訴人據該條款關於事變之約定主張其約定顯失公平云云，自非可採。㈣另就上訴人主張被上訴人應給付遲延違約金，是否有理由部分，依系爭契約第6條第1款約定，僅係兩造約定按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。被上訴人主張依上開約定，上訴人有先為給付之義務，上訴人既遲延給付估驗款，被上訴人得為同時履行抗辯，拒絕修補瑕疵，因此被上訴人不負遲延責任云云，非為可採。又被上訴人於原審起訴前，向上訴人請求給付系爭工程款，上訴人即表明被上訴人施作系爭工程有未按圖施工，故意偷工減料情事，而拒絕給付（見原審卷84頁存證信函）。被上訴人於原審起訴後，上訴人於首次提出之答辯狀中，再度表明上開意旨（見原審卷一第78-81頁答辯狀）。上訴人於上揭存證信函及答辯狀中，雖同時表明終止系爭契約，但上訴人既以被上訴人施作系爭工程有未按圖施工及故意偷工減料情事，為拒絕給付工程款之理由，自應認上訴人已經行使同時履行抗辯權。上訴人並於原審援引最高法院94年度台上字第93號判決意旨，陳明本件僅定作人即上訴人得依法行同時履行抗辯（見原審卷四第96、97頁），是上訴人已行使同時履行抗辯權甚明。縱認上訴人有負欠被上訴人工程款，惟上訴人既已為同時履行抗辯，自得拒絕給付工程款。㈤系爭契約條款，並無民法第247條之1之適用，已如前述。被上訴人就變更工程，既未依系爭契約第11條第4款與第7條第2款約定經上訴人書面確認核可，復未就變更設計，事前以書面申請展延工期，被上訴人不得主張展延工期，乃當然之結果。被上訴人陳稱上訴人為上開主張，有違誠信，屬權利濫用云云，自非可採。事實上，唯有在被上訴人依約以書面申請時，上訴人審核有所不當，始有違背誠信及權利濫用之問題；被上訴人既未依約辦理，自不得主張上訴人違反誠信及權利濫用。又被上訴人就上訴人援引最高法院99年度台上字第1944號判決意旨主張系爭契約關於驗收，與該判決之案例相同乙節，雖稱該最高法院判決發回後，二審法院更審判決為不利定作人之判決，上訴後經最高法院判決駁回，故該最高法院判決不得作為本件參考云云。惟查該更審判決，並未否定該工程需經初驗、複驗與正式驗收，始為完工，只是因該案未經正式驗收部分屬二次施工部分，因而為不利定作人之判決。然而，本件被上訴人未完成施作者，並非僅二次施工部分，因此，上揭最高法院99年度台上字第1944號判決意旨足為本件參照，被上訴人上開主張為不可採。㈥再被上訴人雖援引建築法第70條規定，主張系爭契約第7條第1款規定之300個日曆天完工，僅止於主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，取得使用執照而已，並非指完成契約工程範圍內之所有工程項目云云。然倘若系爭契約第7條第1款約定之完工，係指合於取得使用執照之狀態而言，則大可直接約定被上訴人應負責取得使用執照即可，何必將完工與取得使用執照並列。事實上，該款約定之完工，係指除了二次施工部分（一般均於取得使用執照後施作）以外之約定工程項目，均應施作完成而言。至於系爭契約第24條第1款約定「但乙方應於取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交甲方驗收合格」，所稱本契約工程範圍內之所有工程項目，則包括二次施工部分。而被上訴人先援引建築法第70條規定，主張系爭契約第7條第1款規定之300個日曆天完工，並非指完成契約工程範圍內之所有工程項目云云，後則主張系爭建物使用執照載明完工日期為91年7月23日，因此系爭工程於91年7月23日已全面完工云云，其前後主張自相矛盾，自非可採。㈦又被上訴人準備書㈢狀證物四之會議記錄，其中被上訴人據以主張兩造合意變更工程之「5、D區室內隔間完成，老董認為不恰當，指示經理處理變更」，其筆跡及字體顏色，與該會議記錄之其他部分，明顯不同，難認屬實。且被上訴人應同時提出變更前後之設計圖以供比對，方能證明變更，但被上訴人僅提出變更後之設計圖，自不足以證明變更；況被上訴人於該書狀證物五所提之設計圖，並非設計監造之建築師所繪製，該設計圖自難認屬實。另被上訴人於該書狀證物八之上訴人92年9月4日函，其主旨載明「再次提請貴公司依約完成苗栗大將軍第六期工程範圍之所有工程項目，並交本公司驗收」，即足證明92年9月4日當時，系爭工程未經完工驗收。原審及鈞院前審判決認定系爭工程已於92年5月29日經上訴人驗收合格云云，與實情尚有未合。再倘被上訴人主張之工程變更確係經兩造合意，則上訴人豈有於該函中提及「除貴公司九十一年五月三十日祥營自第○五三一號、九十一年十月二日祥營字第○七○九號函未取具合理變更理由亦無建築師認可，本公司無法同意外……」等語之理？上訴人該函中上開說明已足證被上訴人主張之工程變更確實未經兩造合意，而為被上訴人所片面決定。㈧而按被上訴人向上訴人承攬系爭工程，必須依據上訴人之設計圖說施工（系爭契約第9條參閱），因此，雖被上訴人之請款於無關結構體工程部分，可不經建築師簽認，但其施作仍須依建築師之設計圖而施作，並無不同。職是，上訴人於103年2月17日準備狀㈢提及被上訴人用以證明兩造合意工程變更之設計圖，並非系爭工程設計監造之建築師所繪製，上訴人因此否認設計圖之真正。上訴人此一抗辯，與上訴人於原審撤回關於被上訴人請款須經建築師簽認之抗辯，核屬二事，前後並無兩相矛盾可言。被上訴人主張上訴人於原審已撤回關於被上訴人請款須經建築師簽認之抗辯，不得再主張變更工程之設計圖未經建築師簽章云云，自非可採。㈨上訴人就被上訴人所主張之工程變更未經兩造合意乙節，於原審所提準備書（16）狀已陳明「兩造就原告所主張之追加工程，並未有任何書面或口頭之合意，更況依契約書第9條第3款約定『如甲方工程師以口頭給予指示或解釋時，乙方應於三日內以書面送請甲方確認』，第10條後段約定『若有新增單價時則經雙方書面同意議定後施工』，第11條第4款『凡工程變更設計加減帳及工程完工驗收須經甲方書面確認，方為核可』，上開乃所謂『約定之要式行為』，原告雖主張有追加之情事，但其所謂追加全然未有上開約定要式行為之書面，而原告所舉證人林泉湧乃原告經營團隊成員之一，兩者互為勾串，渠等證詞及主張均無可採」等語（見原審卷四第61頁）。因此，上訴人並非以所謂變更工程部分之請款單未經上訴人簽章，據為否認工程變更經合意之依據。被上訴人於103年2月26日準備㈣狀主張上訴人已收受被上訴人請求變更工程工程款之函，上訴人亦經承認收受該等請求給付變更工程工程款之函以及該部分工程估驗單，故應認工程已經兩造合意云云；乃以一方收受他方之意思表示內容，推斷為雙方就該意思表示內容，已有合意云云，其推論違背論理法則，並非可採等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決除已確定部分外廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審判決被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍。】參、本件經兩造於本院更二審審理時，整理並協議簡化爭點如下：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠兩造於90年12月19日簽定承攬契約書，由被上訴人承攬上訴人發包系爭工程，承攬報酬（含稅）總價為72,732,000元。㈡系爭工程已於91年7月23日申報完工，於91年8月2日取得使用執照，上訴人並於91年9月17日完成保存登記，上訴人亦於91年11月8日在工地現場舉行酒會。㈢上訴人於92年6月25日及同年8月27日將其中兩戶建物所有權移轉登記予第三人，並完成點交。㈣上訴人曾於92年12月29日以台中大全郵局第1571號存證信函通知被上訴人，以被上訴人有故意偷工減料、未按圖施工、逾期完工之情事為由，終止兩造間之承攬合約。被上訴人於同年12月30日收受該存證信函。㈤被上訴人進場施工後，依系爭契約第6條第1款分期向上訴人請領工程款，上訴人已依約給付第1期至第19期之承攬工程款，兩造對上開19期工程款之估驗計價及核發金額均不爭執。㈥上訴人已給付被上訴人第20期工程款之部分款項515,120元。㈦系爭承攬契約書原約定之工程內容及工程報酬，上訴人已給付工程款總額為67,428,560元。二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人得否向上訴人請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款？金額為何？㈡系爭工程有無變更或追加工程？被上訴人是否得請求追加或變更之工程款？金額為何？㈢上訴人主張以被上訴人有偷工減料、未按圖施工、逾期完工等事由而終止契約，有無理由？如能終止契約，其效力為何？㈣系爭工程有無抵扣承攬報酬之內容及理由？金額為何？肆、本院得心證之理由一、被上訴人得否向上訴人請領剩餘之工程款？金額為何？㈠被上訴人主張：系爭工程業已完工驗收，上訴人即應依約給付全部工程款等語；上訴人則抗辯：系爭工程並未依系爭契約書第18條規定踐行複驗、完工驗收程序，且系爭工程尚有諸多「未施作」及瑕疵情形存在，被上訴人尚未完成一定工作，當無報酬請求權等語。㈡系爭工程契約書第6條付款辦法第1項約定：「開工後乙方依工程款明細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天期票支付乙方」；第2項約定：「本約全部工程完成經甲方驗收合格後，以總工程費10％之履約保固本票作為本工程之保固金，於所有房屋保固期滿後依付款辦法退還乙方」；第8條保固期限約定：「乙方同意以甲方驗收完成交屋日開始起算保固期限，保固期限為貳年」；第21條契約期限約定：「本契約及其附件，自簽定之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期限，惟如有下列情形之一者，甲方隨時將本契約終止……」，有系爭工程契約書影本附卷可參（見原審卷一第8至12頁）。是依系爭工程契約書第6條第1項約定，被上訴人申請各期估驗款，僅須上訴人估驗審核無誤後，即應支付；此有別於同條第2項保固金之約定及第8條保固期限之起算，係以全部工程完成經上訴人驗收合格為據。是上訴人抗辯系爭工程未依系爭契約書第18條規定踐行初驗、複驗、正式完工驗收之程序，被上訴人不得請求工程款，為不可採。㈢被上訴人主張系爭原承攬工程業已於92年5月29日完工驗收等情，業據其提出92年3月14日初驗紀錄表、油漆工程合約書、水電工程合約書、估驗表、統一發票為證（見原審卷一第22至29頁、原審卷二第95至99頁、本院更㈠審卷一第84至101頁）。而上開初驗紀錄表係上訴人當時之建設部主任梁金東負責查驗，其會同該公司副理戴文綜、工務部呂英杰查驗，依施工圖面，逐戶逐層載明各項施工缺失，認已改善至可接受程度者打「ok」，打勾部分則有經被上訴人處理，但伊認有爭議等情，固據證人梁金東證述明確（見原審卷五第19頁）。但上開92年3月14日之初驗紀錄表中就系爭工程之查驗缺失，詳細列明，且多為施作不良之瑕疵或未清除雜物等，復經被上訴人派員改善處理後，再由梁金東於同年5月 22日、29日逐項查驗，並於同年5月29日於前揭紀錄表上下方載明「缺失查驗完成」，並簽名及記載日期（5月29日），故被上訴人所稱於92年5月29日已完成複驗合格，並由承辦人員簽章一節，即堪採信。㈣系爭工程經兩造合意聲請囑託台灣省建築師公會鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），雖認：「⑴系爭工程及追加工程在施工方面是具有某種程度之瑕疵，但均屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項，應由廠商改善。⑵惟據原告（即被上訴人）稱：工程完工後，被告（即上訴人）即不准其進場施工改善，致仍存在部分瑕疵，無法改善。⑶因此將瑕疵修復所需費用計算詳如附件⑹，其金額為224,700元」等語，有系爭鑑定報告在卷足憑。是被上訴人施工後，既經上訴人指派梁金東到場查驗缺失，制有初驗紀錄表，嗣由被上訴人改善處理完成所載查驗缺失內容等，並經梁金東於92年5月22日再驗，同月29日到場查驗載明缺失查驗完成，已如上述。再參諸兩造所不爭執之曾於92年5月8日簽認之協議書載明兩造協議未完成及未修繕部分儘速完工、未按圖施作部分減帳、依約經上訴人同意追加部分加帳等情（見原審卷四第102頁）及前揭鑑定報告亦認為承攬工程瑕疵均屬完工驗收階段之清潔及改善事項，足認系爭承攬工程應係兩造於92年5月8日協議初驗結果後尚待驗收內容，方有92年5月22日再複驗及同年5月29日之驗收，故系爭工程業已完工，並經上訴人於92 年5月29日驗收完成無訛。㈤上訴人雖抗辯：被上訴人未依投標須知完成送水、電、電信等申請及簽證，依鑑定時，施作金額與原承攬總金額相較，尚有款項14.71％工程未施作；且於92年8月14日兩造派員會同勘驗系爭工程，仍發現有瑕疵；另依上訴人於92年9月4日所發予被上訴人之函文，其主旨載明「再次提請貴公司依約完成苗栗大將軍第六期工程範圍之所有工程項目，並交本公司驗收」，即足證明於92年9月4日當時，系爭工程未經完工驗收等語，並提出工程查驗紀錄表及92年9月4日函等影本為證。惟上訴人受領承攬工作物後，縱使發現有瑕疵，乃屬承攬人是否應負瑕疵擔保責任之問題，並無妨礙於上訴人前揭驗收完成之效力。而92年8月14日之查驗紀錄表亦僅為施工瑕疵保固之查驗（見原審卷一第102至105頁）。再者，上訴人固曾於92年9月4日發函予被上訴人，其主旨載明「再次提請貴公司依約完成苗栗大將軍第六期工程範圍之所有工程項目，並交本公司驗收」等語（見本院更㈢審卷第87頁），惟該函文乃上訴人所發予被上訴人，而兩造既對系爭工程是否已驗收完成乙節，爭執甚烈，即難僅憑該函文即遽為有利於上訴人之認定。至系爭鑑定報告認未施作部分之追減金額達10,697,005元，然施作金額與本件工程總價金額不符，此乃因系爭工程經三次變更追加所致（認系爭工程經兩造合意變更追加理由如下述），不能遽認工程未完工。另送水、送電、瓦斯、電信等申請手續究係以起造之上訴人或承購戶之名義申請，仍待上訴人提出相關資料，苟上訴人已提出相關文件供被上訴人申請水、電、電信，上訴人所屬梁金東於92年5月29日當無於初驗單下方載明驗收完成之理，故上訴人抗辯系爭原承攬工程尚未完工，亦未經驗收云云，即不足採信。則被上訴人就已完成而未受領報酬部分，自得請求給付。而兩造所約定之系爭原承攬工程款為72,732,000元，上訴人已依約給付承攬工程款67,428,560元，是系爭承攬工程款尚餘5,303,404元；則被上訴人請求上訴人如數給付剩餘工程款項，即有理由，應予准許（至被上訴人未依圖說施作之複式壁、B棟戶外梯等部分，既經鑑定報告列入附件五、七追減帳項下，為兩造所自認，且係經上訴人同意不施作，自應於後述之請求追加或變更工程款之追加減帳中扣除）。二、被上訴人主張系爭承攬工程有變更、追加之情事，第一次變更工程是關於建築面積增加部分，依被上訴人合約之建築執照圖所核准之面積為3784.24平方公尺，嗣上訴人申請變更施工完成請領之使用執照面積為4030.07平方公尺，兩者面積相差245.73平方公尺，金額為2,441,320元；第二次變更工程內容：a.材料變更、b.入口大門變更、c.主臥浴室門變更、d.B棟浴室變更、e.A、C棟浴室變更、f.D棟基礎加深、及g.其他環境變更，追加金額為12,492,618元，追減金額為10,660,528元，兩者互抵後，金額為1,832,140元；第三次變更工程內容為D棟1戶，1至3F室內隔間，追加金額為1,120,101元等語；上訴人則否認有同意變更工程，辯稱：被上訴人追加、變更之工程，未依系爭工程契約書第11條第4項約定，經上訴人書面同意，被上訴人不得請求此部分工程款，並據此主張被上訴人未按圖施工等語。經查：㈠被上訴人主張工程變更部分，業據其提出建築執照、使用執照、竣工圖、工程變更加減帳詳細表、材料送審表、會議紀錄、91年3月29日上訴人公司工程交辦單、91年2月19日、91年5月29日及91年6月26日上訴人公司會議紀錄與變更圖說為證（見原審卷二第74、75、81至83、88至91頁及更審前本院卷一第216頁）。上訴人亦自承就第二次變更部分同意追加 45萬元，承認曾變更建造執照等情（見本院更㈠審卷二第5 頁、卷一第174頁）。再觀諸：⑴上開上訴人公司91年2月19日第3次六期工務會議議題③磁磚材料確認執行，記錄內容：「3月7日老董選樣完成，定3月20日永祥賴副理及日紡林經理將至花蓮挑選A、B、C、D區客廳石材」磁磚材料確認執行」（見更審前本院卷一第216頁），91年4月11日及同月12日，分別經上訴人工地主任巫健銘、經理林泉湧簽認之材料送審表上註記：「依業務會議老董選樣施做。變更加減帳於結算時另議」等字（見原審卷一第174頁、卷二第81頁）。⑵91年3月29日上訴人公司工程交辦單上載明：「奉老董指示將六期新建工程作室內變更A1、A2區1F浴廁取消、2F公共浴廁取消、2F老人房浴廁隔間內推改為公共浴廁，B1-B5區2F公共浴廁移至次主臥室位置，C1、C2區2F公共浴廁取消，佣人房1／2B磚取消，以上變更依附件圖面進行追加減工程，簽核後，工務歸檔辦理」，並經上訴人工地主任、經理、協理、總經理，依序上簽至董事長。⑶91年月5月29日上訴人公司會議紀錄內容記載：「④浴廁變更A區1-2F、B區-2F、C區-2F陸續完成變更施作」、⑷91年6月26日上訴人公司會議紀錄內容記載：「5、D區室內隔間完成，老董認為不恰當，指示經理處理變更」、「永祥：A、B、C區1F廁所變更已施作完成」等情；且出席上開會議之上訴人人員除工務主任巫健銘、建設部經理林泉湧外，尚包括上訴人公司協理林銘洲（見原審卷一第173頁、卷二第82頁）。另有載明變更之設計圖附卷可按（見原審卷二第104至112頁），足認系爭變更、追加工程，確實經上訴人以上開工程交辦單、工務會議紀錄、材料送審表等書面形式指示後，被上訴人始進行施作。㈡又證人即原任職上訴人建設部經理林泉湧亦證稱：伊任職於上訴人公司，職務為工務管理執行、土地產品開發，系爭工程期間，董事長每星期四都會至工地開會，包括重大事項基本上伊會向董事長報告並作成會議紀錄，董事長有授權伊可與建築師商量變更設計，但在變更設計前須向董事長報告，伊會先向董事長報告才決定變更設計事項，被證十第一、二、四、八、九、十二、十三、十五項（指上訴人所提謂未按圖施工部分）、被證十二第一、二、三頁照片所示之變更有經過伊及董事長同意，其餘各項必須要比對圖面或到現場勘察才知是否有經伊同意，……工程變更一般是由業務單位先反應，多數非由被上訴人提出，……被上訴人所提出之附圖一至十（見原審卷二第104至112頁）變更圖說均由伊交付被上訴人之工地人員施作，上訴人指被上訴人變更施工都以口頭告知或公司內部會議紀錄或伊在被上訴人施工資料例如變更圖說上面簽名等語（見原審卷二第152至153頁、卷五第7 至9頁）。所稱核與上開上訴人公司工程交辦單、變更圖說及會議紀錄之記載，尚屬相符，堪予採信。且林泉湧當時任職上訴人建設部經理，由上訴人委以負責系爭工地相關事務之重責，若非經上訴人同意，林泉湧當無擅自指示變更或追加工程內容之可能。且上訴人之員工林銘洲亦於前揭所述之會議紀錄上簽名，堪認有變更追加之合意。至證人即上訴人董事長林進湖證稱：伊未授權林泉湧可以決定系爭工程何處不必施工，亦未口頭指示林泉湧變更或追加工程，係林泉湧未經公司授權擅自指示變更云云，核屬避重就輕，不足採信。況系爭鑑定報告第6頁第㈢點結論亦謂：「本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得使用執照在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再施工」等語，有系爭鑑定報告在卷足憑。衡諸被上訴人所施作之變更、追加工程既經工程變更設計程序並經主管機關核准竣工圖，並核發使用執照，而前揭建造執照之變更或使用執照之申請，均需經上訴人提出申請，故上訴人抗辯未同意變更、追加及未授權予工地經理林泉湧云云，顯不足採信。足認系爭變更、追加工程確實經上訴人同意，被上訴人始進行施作。至被上訴人未依圖說施作之複式壁、B棟戶外梯部分，在第二次變更有載明（見原審卷一第51頁），亦可證明經上訴人同意變更不施作。況經本院更二審履勘現場，上訴人所指未施作室外梯部分，其非但幾近垂直，且增加侵入之危險，更影響觀瞻；上訴人祇要提供該四戶門前道路與社區之解除管制，即可輕易與所謂休憩公園聯絡，此有本院更二審勘驗筆錄及現場相片在卷足憑（見本院更㈡審卷第115至123頁），故上訴人指示被上訴人不予施作，尚屬合理。是以，上訴人事後再指被上訴人未依圖施工，益見其違反誠信原則，委無可採。㈢另系爭變更、追加工程內容，經鑑定人鑑定認定：「系爭工程及追加工程經由原合約圖說與工程變更設計後核准竣工圖說比對及現場丈量計算結果，總追加金額為14,254,284元，總追減金額為10,697,005元，合計加減帳之結果，除原合約金額外，應再增加3,557,279元，詳如附件⑺第2頁」等情，有系爭鑑定報告足憑。且鑑定人即王文芳建築師證稱：鑑定報告係依上訴人所主張被上訴人未按圖施工的部分實際鑑定，且認定被上訴人確實有未按圖施工部分作成如附件五所示之報告，並依照附件八所示追加減之數量，如果這些項目是合約有約定的單價就依照合約之單價計算，如果合約未約定而屬於新增之項目，就依照附件九新增項目單價分析表去計價，作成附件七所示應該追加減之金額等語（見原審卷四第225至228頁），是鑑定人王文芳既以兩造原承攬工程項目單價計算工程款，如有新增項目則另行訪價製作單價分析表計價而為，故其估算之價格應屬客觀可採。則被上訴人就系爭變更、追加工程，所得請求上訴人給付之工程款應為3,557,279元。㈣上訴人雖再抗辯：鑑定報告內對未施作者，未予計入，且未針對個別項目之「未施作」所能影響交易價格逐一檢討，另有未以原合約項目單價分析、採用之單價顯不相當等缺失，顯有偏頗之情等語。惟原鑑定單位台灣省建築師公會台中市辦事處已敘明係本於專業素養、公平公正之原則，依契約書圖、會勘中雙方確認之變更設計前、後增減數額及市場調查工料價格分析計算，才完成系爭鑑定報告，並無偏頗或有違常情、與事實不符之陳述。復就上訴人指稱詳為說明：⑴影響建物交易價格因素，本件除標的物土地及建物面積大小可以計算外，其他難以量化，既已修繕，常理上不影響交易價格。⑵本件之擋土牆設計與地下室外牆不同，擋土牆設置後設置洩水孔排放積水，與地下室外牆透水管之排水功能有異。⑶擋土牆在大地地層作用之下，會自然產生不同沈陷與裂痕。⑷依契約書圖、水塔均設計於屋頂頂蓋內，而非於露台處等，⑸除非設計圖為防水插座，否則無依工程實例施作為防水插座之理等情，有上開辦事處函附卷足稽（見本院更㈠審卷二第55頁），本件鑑定既係由兩造合意選任學有專精建築師為之，並無不當之處，上訴人前揭所辯，自非足取。㈤系爭工程既已於92年5月29日驗收合格，應認追加、變更工程亦同時驗收完畢。上訴人於本件訴訟中，始終否認有變更、追加工程；然系爭變更、追加工程均已完成，已有前揭鑑定報告可證，堪認被上訴人得請領前揭變更、追加工程款。至上訴人另辯稱：工程之追加、變更依契約第10條、第9條第3款後段約定，須經雙方書面同意定後施工、本件並無任何上訴人同意之書面等語。惟系爭工程既已經苗栗縣政府建設局核准變更設計，並領得91栗建管苗字第0129號使用執照在案，客觀上應認現況已得承攬人及定作人之同意再施工，復如前揭所述，上訴人公司之會議記錄、材料送審表、圖說均已有工程追加、變更之記載，則上訴人事後再抗辯須依書面方可追加、變更工程，顯有違誠信原則，不足取信。㈥被上訴人復主張：第三次變更係就D棟1戶，1至3F室內隔間拆除已完工之隔間再為施作，而鑑定報告係謂依原合約圖說與竣工圖說比對及現場丈量結果，兩者完全不同，即鑑定結果完全反應不出拆除及重作費用，應有183萬餘元之差價等語（見本院更㈡審卷第179頁），已為上訴人所否認。而依被上訴人所提91年6月26日上訴人公司會議紀錄、變更之設計圖及鑑定報告等，堪認被上訴人確有將D區室內隔間完成後，再經上訴人指示拆除重作之情形。惟被上訴人就此部分室內隔間拆除重作，原主張追加金額為1,120,101元等語，其後復稱拆除及重作費用亦有183萬餘元之差價等語，前後已有不符，尚難遽採。又依系爭鑑定報告所載：「系爭工程及追加工程經由原合約圖說與工程變更設計後核准竣工圖說比對及現場丈量計算結果，總追加金額為14,254,284元，總追減金額為10,697,005元，合計加減帳之結果，除原合約金額外，應再增加3,557,279元，詳如附件⑺第2頁」等情，顯見被上訴人就此部分室內隔間拆除重作，系爭鑑定報告已將此變更重作部分計入追加帳內，然看不出已另將此部分原來已施作完成及拆除等費用予以追減，故被上訴人另請求此部分原來已施作完成及拆除等費用之差價，尚屬無據，難以准許。三、關於上訴人主張被上訴人雖依約於90年12月19日系爭契約簽訂後300個日曆天內，於91年8月2日取得使用執照，但未依系爭契約第24條第1款約定，於取得使用執照後三個月內（即91年11月2日前）完工並交付驗收合格，依系爭契約第20 條約定，自91年11月3日起每逾一日按工程承攬總價千分之一計算金額72,732元至上訴人終止契約日（即92年12月30日）止，給付賠償金30,765,636元，並以上開金額抵銷應付工程款等情。被上訴人則辯稱：上訴人未依約給付第20、21期估驗款，故主張同時履行抗辯，不予施工，就變更工程部分亦應准予展延工期，依系爭契約第7條第2款不負遲延責任；且上訴人申請執照3個月期間，伊無法施工，應予扣除等語。經查，上訴人應於91年11月7日給付之第20期估驗款未全部給付，第21期估驗款則未完成估驗給付等情，已為兩造所不爭執（見本院更㈠審卷二第31頁反面），是本院自應審酌者乃：⒈承攬人得否就估驗款主張同時履行抗辯？⒉若不得主張同時履行抗辯，可否主張延展工期若干？⒊上訴人得主張之賠償金若干？說明如下：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490 條、第505條第1項分別定有明文。復按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」（最高法院50年台上字第2705號判例要旨參照）。而上訴人就被上訴人所稱遲延給付第20、21期工程款之事實雖不爭執，惟參酌前述判例意旨，俟承攬人即被上訴人將工作完成後，上訴人方有給付報酬義務，是縱有同時履行抗辯問題亦係指交付完成物及給付報酬二者而言，非指報酬之於部分完成工作二者而言。另民法第505條第2項雖規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，惟此項之適用以工作係分部交付者，始有適用，本件非屬工作分部交付，蓋工作交付與工作完成之義務不同，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之續行。至於系爭契約第6條所訂付款辦法，僅係兩造就報酬給付之約定，仍不得排斥前揭法律上之明確及契約之約定，故系爭契約第6 條之約定非謂本件工作係分部交付；是以上訴人固有遲延給付第20、21期款項，被上訴人仍不得拒絕施工及主張同時履行抗辯。㈡至被上訴人主張伊就三次變更得延展工期分別為二、四、五個月，合約要求須上訴人同意才可展延工期，有民法第247 條之1第1、2、4款之適用等語；上訴人則辯稱依系爭契約第20條後段、第7條第2款，工程變更、追加及延展工期均需經上訴人書面同意，此係為杜絕爭議，無違公平原則等語。按鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，民法第247條之1乃明定，對於依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之附合契約，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，該部分之約定為無效。又契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效？除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。查本件兩造均屬法人，被上訴人為甲級營造公司，資本龐大、經驗豐富，並無地位不平等情況，且觀系爭契約內容，乃逐條具體約明權利義務而為，顯非附合契約，是以被上訴人主張有民法第247 條之1第1、2、4款之適用云云，委無足採。惟被上訴人主張：兩造於90年12月19日簽定系爭承攬契約，被上訴人於91年8月2日取得使用執照，上訴人於91年9月17日完成第1次保存登記等情，已為上訴人所不爭執，應可採信。而系爭契約第24條第1項計算工期之標準，兩造自簽署系爭工程契約至上訴人取得使用執照為止，僅有227日，並未逾契約所定之300日工程期限。是上訴人主張被上訴人有系爭契約第21條第1 項第2、4款之終止事由，即不可採。而系爭契約第24條第1 項既約定「本契約第7條及第20條工程期限之計算標準，以乙方取得建築使用執照交給甲方為認定標準。但乙方於應於取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交甲方驗收合格。如有進度緩慢或第21條各款情事者，依本契約第22條辦理」、第18條第4項約定「自取得建築使用執照日起9個月內，甲方需就當時當未銷售之餘屋與乙方驗收點交，但乙方若有工程瑕疵，則甲方不受此限制」，足認當無變更、追加工程時，被上訴人應於取得使用執照後三個月內將工作物交付上訴人驗收合格，至第18條第4項係約定定作人即上訴人受領期間，而非約定被上訴人之交付驗收期間。衡諸清償期之利益歸屬於債務人所有，則被上訴人於未變更、追加工程或其他情事時，就系爭工程應有390個日曆天期限（即自90年12月19日起至92年1月12日止）。㈢又得否工期展延應以施工網圖之要徑作業是否有受延誤之事實為斷，而承攬之被上訴人應負工期之要徑有受延誤之舉證責任。本件被上訴人主張變更工程得展延之期限，為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，固難認其主張三次變更工程得分別展延二、四、五個月為可採。惟依前述，本件工程既確有變更、追加之情事，本院認第一次變更係變更建築執照施工面積，但既已如期取得使用執照，被上訴人並於91年5月31日提出追加減明細請求上訴人付款，有被上訴人公司91年5月31日（91）祥營字第0531號函及工程追加減詳細表附卷足稽（見原審卷一第30至41頁），顯見第一次變更設計工程，尚未造成被上訴人施工網圖之要徑作業受有延誤，並未使被上訴人承攬之工期受實質之衝擊，自無需因該次變更而展延工期。至第二次變更工程內容係上訴人於91年3月29日提出工程交辦單、於91年4月12日簽認材料送審表，同年5月29日會議記錄載明已施作，被上訴人則於91年7月9 日發函檢具91年6月27日之追加減明細表請款，此有工程交辦單、材料送審表、函等附卷足稽（見原審卷一第42至59頁、81至83頁），顯見其完成亦在91年8月2日取得使用執照之前，應亦未造成被上訴人施工網圖之要徑作業受有延誤，亦未使被上訴人承攬之工期受實質之衝擊，亦應認此次變更不影響工期之進行，自不得展延工期。另第三次變更工程係依上訴人91年6月26日會議記錄所載之指示變更，且於91年8月15日始提出變更設計圖，被上訴人則於91年10月2日檢具追加減明細表去函上訴人請求第三次變更追加金額1,127,483 元等情，有會議紀錄、設計圖、函、追加減明細表等附卷足稽（見原審卷一第197頁、第54至65頁、卷二第88至90頁），而其係於施工完畢、取得使用執照後拆除已完工之隔間再為施工，與第二次變更係於使用執照領得前之狀況不同，顯會影響工程驗收之進度，而得展延工期。雖系爭工程契約第57條第2款約定，被上訴人應事先以書面申請展延工期，並經上訴人書面核可，始得展延工期。然第三次變更工程，依會議記錄所載已完成施作，再由上訴人指示拆除已完成部分並於取得使用執照後交付變更設計圖，衡情當認係以書面同意變更並展延工期。審酌被上訴人所提出之第三次變更工程之隔間圖面（見原審卷二第88至91頁），圖面日期分別為91年8月7日、同年月11日，顯見均屬使用執照核發後所為之變更工程，且依工程經驗，建物完工後之變更隔間施作，必須先敲除原隔間、清除搬運，再重新施作隔間，工程費時費工，故上訴人於使用執照申領完成後，始指示被上訴人變更隔間施作工程，此一變更勢必影響被上訴人依系爭契約第24條第1項但書期間，而兩造既約定3個月，依被上訴人自91年6 月26日取得變更指令至91年10月2日施工完成，共計98日，應不計入遲延工期。準此，被上訴人就本件工程之工期應得展延至92年4月20日。而自92年4月21日起迄92年5月29日驗收完畢，被上訴人應負遲延責任期間為39日。㈣按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。另違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，亦有最高法院49年度台上字第807號判例可資參照。系爭契約第20條約定：「乙方倘未依照本契約第7條第1項所規定工程期限取得使用執照，或者依照本契約第24條第1項但書規定之工程期限完成所有工程項目時，均應依照每逾一日曆天按工程承攬總價千分之一計算作為賠償甲方損失……」（見原審卷一第10頁反面），此違約金屬於賠償預定總額性質，為兩造所不爭；該約定對於不依合約規定完工期限完工，課以逾期罰款者，雖凡遲延一經發生，不論被上訴人於完工期限屆至時，實際工程進度如何，抑或遲延原因發生於何時，均應一體適用。是本件被上訴人遲延完工，固須依約受罰，惟如依上訴人之計算方式，其違約金達2,836,548元（計算式：72,732,000×1/1000×39＝2,836,548），幾為總工程款之百分之3.9，而經鑑定工程瑕疵之修補費用僅為224,700元，上訴人自承實際自行支出修繕金額僅為1,279,483元，有上訴人所提出修繕扣款明細附卷足稽（見原審卷三第42至46頁），其違約金顯然過高。縱系爭鑑定報告所載未完工金額高達10,618,872元，惟此係工程變更追加減所致，且系爭工程已依合約規定之時間取得使用執照，被上訴人復於91年5月31日、91年7月9日、91年10月2日去函上訴人，表示變更、追加部分完成而請求核款，自有請求驗收該部分工程之意思，其後工程縱有延誤，亦非甚鉅。而上訴人復未依約給付估驗款，有債務不履行情事；上訴人復自承有於92年7月、9月交付售屋予買受人之事實（見原審卷二第205頁）等情，本院認本件違約金應核減至工程總價每逾一日千分之零點二五即709,137元計為當（計算式：72,732,000×0.25/1000× 39＝709,137）。故上訴人主張有逾期罰款30,765,636元之請求權可供抵扣被上訴人之工程款請求權，即非可取。㈤上訴人再抗辯：系爭房屋因被上訴人未按圖施作及施做不良，導致功能、效用大受影響，部分房地雖已出售，但其交易價值嚴重減損，該部分所減損之價值亦應予扣除云云。惟經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果認為:「系爭工程瑕疪如經修復後，不會影響交易價格。至於未依合約施工是否影響交易價格部分：依據苗栗縣建設局建造執照90栗建管苗字第089號之變更內容記事，鑑定標的物現況之總樓地板面積比原合約面積增加了245.73平方公尺（74.33坪），如依建物坪數（不含土地部分）售價7萬元／坪核算（實際售價以買賣雙方合約為準），其總銷售價格（9戶）應會增加520萬元左右，即交易價格會增加」等情，此有上開鑑定報告在卷可參。足認系爭工程，被上訴人縱有未按圖施作或施作有瑕疵之情事，但未影響交易價格。至上訴人提出其出售系爭房地售價一覽表（見更審前本院卷二第144頁），其中已售出之七戶，雖實際售價均低於原定銷售底價（均包括土地及房屋），且其差額，少者為54萬元，多者達1,551萬元；惟一般房屋銷售市場，實際售價均低於原定銷售底價，且其中於系爭房屋甫完工時即92年5月16日及92年8月28日所售出之價格，低於原定銷售底價各81萬元、54萬元，均屬合理銷售價格；其餘戶數均係在95年、96年間所售出，已在系爭房屋完工3、4年之後；且於95年3月至5月間約同時期出售之價格，其差價少者為180萬元，多者竟達1,551萬元，相差如此懸殊，顯與系爭房屋之施作品質無關。若單就房屋售價觀之，建坪同為160.06坪之A1，房屋售價為7,267,500元，A2之房屋售價則高達10,780,000元；再細繹實際售價與原定銷售底價差額較大之A1乙戶之土地實際售價為每坪約40,609元、A2乙戶之土地實際售價為每坪約36,051元、D1乙戶之土地實際售價則僅為25,248元；此與其餘戶數土地實際售價為每坪約近5萬元觀之，足徵上訴人所售出系爭房地之實際售價低於原定銷售底價之主要因素，在於土地價格之差異，與系爭房屋之施作品質無關。是上訴人所提出之系爭房地售價一覽表，實不足為系爭房屋因被上訴人有未按圖施作及施作有瑕疵，致其交易價值嚴重減損之證明。故上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。四、末查，除上開違約金709,137元外，關於系爭承攬報酬上訴人得主張抵扣之內容及其金額若干？上訴人固主張被上訴人未按圖施作部分之金額為10,697,005元，施工瑕疵部分，上訴人自行雇工修繕支付1,279,483元，鑑定報告所稱瑕疵部分修補費用224,700元不足以完全修補工程缺失等語。惟查：台灣省建築師公會於95年4月20日鑑定報告完成送交原審後，上訴人已自承被上訴人施工有瑕疵部分、未施作部分均已在鑑定報告書中，並同意不再做其他主張等語（見原審卷四第223頁），被上訴人則同意扣除224,700元（見原審卷四第188頁）。故本件上訴人受領系爭承攬工作物後，系爭承攬工作物確實有如鑑定報告所示之瑕疵，上開瑕疵修補之合理費用應為224,700元等情，已有鑑定報告在卷足憑，上訴人雖辯稱上開鑑定報告有偏頗之虞，但此係上訴人之認知，而非事實，已如前述，則上訴人主張被上訴人應給付上訴人自行修補瑕疵之費用，於224,700元範圍並據此抵銷工程款即有理由，應予准許。至逾此金額，難謂有據。至未完工部分則列入鑑定報告之追加減帳中，不再扣除。五、綜上所述，被上訴人主張上訴人應給付系爭原承攬工程之剩餘工程款5,303,440元及變更、追加工程款3,557,279元，為可採信；上訴人主張以被上訴人應給付上訴人之瑕疵修補費用224,700元、逾期罰款709,137元抵銷前揭工程款，亦有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付7,926,882元（計算式：5,303,440＋3,557,279－224,700－709,137＝7,926,882 ），及自起訴狀繕本送達之翌日即93年4月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人給付上開金額部分及依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而原審判命給付超過上開金額部分，即無理由，上訴人求予廢棄，即屬有據，自應由本院改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 103 年 5 月 14 日民事第八庭審判長法官陳滿賢法官宋國鎮法官許秀芬以上正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官呂安茹中華民國 103 年 5 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院102年度建上更㈢字第66號

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