102年度重上字第17號｜民事：返還價金等｜裁判日期：103 年 04 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度重上字第17號上　訴　人　耿達有限公司法定代理人　賴雅玲訴訟代理人　方文獻律師蕭宗民律師上　訴　人　家鄉事業股份有限公司法定代理人　李維仁訴訟代理人　林開福律師張宏銘律師羅豐胤律師蘇靜怡律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國101年 11月15日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第17號第一審判決各自提起上訴，本院於103年4月2日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決所命上訴人家鄉事業股份有限公司給付顏啟龍即嘉吉資源回收行超過新臺幣五百十八萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人耿達有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人家鄉事業股份有限公司之其餘上訴及上訴人耿達有限公司之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人家鄉事業股份有限公司負擔百分之二十五，餘由上訴人耿達有限公司負擔。事實及理由壹、程序方面按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。上訴人耿達有限公司（下稱耿達公司）主張其係代位第三人顏啟龍即嘉吉資源回收行（下稱嘉吉行）對上訴人家鄉事業股份有限公司（下稱家鄉公司）行使契約解除後買賣價金返還之債權及損害賠償請求權，嘉吉行與本件訴訟有利害關係，而聲請對嘉吉行告知訴訟，核無不合，本院爰依法將本件訴訟告知嘉吉行。貳、兩造主張一、耿達公司主張：㈠先位之訴部分： ⒈嘉吉行與家鄉公司於民國97年1月29日簽訂「家鄉事業股份有限公司機器設備出售案」合約【含附件一，總價新臺幣（下同）3,000萬元，後再於同年4月30日簽訂附註合約，去除PE線生產設備，不含其他五金材料，並減價為1, 880萬元，以下合稱系爭合約】，約定由家鄉公司出售其位於臺中市○○區○路00號廠區之機器設備（下稱系爭機器設備），嘉吉行已付價款1,080萬元。嗣嘉吉行於97年4月20日將其對家鄉公司買受之上開機器設備轉售予訴外人鎔誠營造有限公司（即為嘉吉行拆除上開設備之承包商，下稱鎔誠公司），並簽訂「家鄉事業股份有限公司機器設備出售案合約書」（總價1,880萬元），鎔誠公司復於97 年4月25日將其對嘉吉行之前揭合約書債權及基於該債權而生之其他權利讓與耿達公司，並簽訂債權讓與契約書，耿達公司並已付清1,880萬元予嘉吉行。惟因本件二手設備買賣，其中對清淨機有爭執，正在協議中，故全部設備雖已拆除但仍先保留在家鄉公司，迄今耿達公司尚未取得任何二手機器設備。但因耿達公司又於97年4月28日將該二手機器設備出售予玖佑環保有限公司（下稱玖佑公司）並簽訂整廠設備買賣契約書（總價3,080萬元，簽約金已付1,980萬元，約定於97年5月30日交付，若未能履約則沒收簽約金並須賠償1,000萬元），因無法於97年5月30日交付而違約已賠償1,000萬元。耿達公司基於上開已遭玖佑公司沒收簽約金及已賠償1,000萬元之情形，即要求遲未履行其契約內容之嘉吉行應返還上開買賣價款1,880萬元並賠償1,000萬元，乃向臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市潭子區）調解委員會聲請調解，嗣於99年4月28日成立調解，雙方合意解除契約，嘉吉行應於99年10月27日前返還耿達公司價金1,880萬元，並賠償耿達公司1,000萬元，惟嘉吉行迄今仍未為給付。 ⒉家鄉公司與嘉吉行間之契約標的應包括系爭清淨機在內：⑴依系爭合約第2條約定：「乙方（即嘉吉行）承包家鄉事業股份有限公司機器設備出售案，資料如附件㈠（包括一切運雜費等），但以實際現場設備現況為準」、附註合約中關於標的物亦有「依目前現場狀況點交（標的物不包含其他五金材料）」之約定可知，本件買賣之標的係以家鄉公司廠房內機器設備之現場實際狀況為主，系爭合約附件㈠僅係概括約定，故嘉吉行及家鄉公司在簽約前為確認實際買賣範圍，方派員於97年1月22日上午會同至上開廠房現場拍照，此觀證人劉元盛、徐安全於原審證述內容即明。而依現場照片所示，清淨機主機本為系爭標的之契約內容（上證2，照片顯示右下角之清淨機主機上方已有標明註釋，此標示即嘉吉行於97年1月22日至現場確認買賣標的所用）。再查，系爭合約出售之機器設備為生產飲料之用，水清淨過程為飲料製造中重要之製程，攸關飲料成品之品質，故清淨機乃係整套設備不可或缺之部分，嘉吉行與家鄉公司簽訂之系爭合約乃係整場買賣之約定，殊無缺少清淨機之理，此由證人劉元盛所述亦可得證。又系爭合約之附件上記載「＋周邊設備」等語，應可證附件所列僅為列舉項目，因飲料生產設備繁多，無法一一記載，故買賣標的除依上述約定以「實際現場設備」及「依目前現場狀況點交」為準外，復需配合上證2現場照片所示之設備，而依現場照片所示清淨機為當時之現場設備，是以清淨機應為系爭合約之標的，且為買賣效力所及。 ⑵再針對系爭清淨機是否屬系爭買賣合約範圍一節，經原審送請台北市機械技師公會鑑定，該公會於101年4月16日以101年北機技10字第194號鑑定報告回覆，而觀該鑑定意見第5頁鑑定說明第14至18點記載：「……故系爭合約書約定之買賣物件內容，包括系爭清淨機在內」等語，及依該技師公會101年5月30日101北機技10字第213號函所示：「附件資料中之『茶萃取設備』是由多項單一設備配置而形成一萃取流程，系爭清淨機屬『茶萃取設備』之一」等語，足認系爭合約約定之買賣物件內容，確實包括系爭清淨機在內。另依法學之解釋方法，例外應優先於原則適用，系爭合約第2條但書已明定：「 ……但以實際現場設備現況為準」，且家鄉公司除清淨機有爭執外，其餘均不爭執，則依二手設備係以整廠設備出售為買賣常態，若有特殊未出售之物，即應於契約中特別標明，並在售出前自現場拆除。然依兩造會同所拍之現場設備現況照片所示，清淨機與其他設備共同組成「茶萃取設備」，則清淨機自亦於該機器設備出售契約之範圍內。 ⑶至嘉吉行之代理人劉元盛雖於97年7月11日備忘錄中記載：「……清淨機：協議中。……加上須再購清淨機負擔很大……」等語。然證人劉元盛已到庭證稱其係因已將設備出賣與第三人，為顧及與第三人之合約履行，方不得已與家鄉公司協調並簽立系爭備忘錄，此係劉元盛表示若能順利完成契約所願意作成之讓步，實則系爭備忘錄內容與系爭買賣合約之範圍無關。 ⒊系爭清淨機既包含於本次機器設備出售契約範圍內，嘉吉行依約自得拆除搬運，惟嘉吉行於97年5月30日前往家鄉公司廠房欲進行清淨機設備拆除工作時，竟遭家鄉公司總經理徐安全阻止，嗣嘉吉行人員於97年6月上旬復至家鄉公司廠房處要求搬運清淨機設備，仍遭家鄉公司拒絕，嘉吉行於不得已情況下，遂於97年7月7日寄發存證信函，催告家鄉公司於函到後3日內履行交付清淨機及其餘設備之義務（嘉吉行亦同時給付價金尾款），惟家鄉公司仍不予理會，顯見係家鄉公司因可歸責於己之事由遲延給付。惟其後嘉吉行卻怠於行使其對家鄉公司之權利，而耿達公司為嘉吉行之債權人，已如上述，但因嘉吉行無資力可返還及賠償，耿達公司為保全債權，自得代位嘉吉行依民法第254條規定，以本件起訴狀繕本之送達，向家鄉公司為解除買賣契約之意思表示。 ⒋又系爭契約既已合法解除，家鄉公司即應將收取之買賣價金1,080萬元返還予嘉吉行，另因家鄉公司遲延給付，致使嘉吉行無法履行對耿達公司之合約，而需賠償耿達公司1,000萬元之損失，亦應由家鄉公司負責。耿達公司爰於先位之訴，代位嘉吉行依民法第259條、第260條，請求家鄉公司返還前開買賣價金並負損害賠償責任。至依證人即嘉吉行負責人劉元盛於原審到庭證述內容可知，嘉吉行之所以簽立系爭備忘錄，係為順利系爭機器設備買賣契約之履行，故系爭備忘錄中有關嘉吉行同意負擔永泉豐公司軟水設備及租金賠償共22萬元之約定，自應以系爭合約履行為其停止條件，即該負擔賠償之約定需於系爭合約履行時始發生效力。惟系爭合約既已遭耿達公司代位嘉吉行解除，嘉吉行即無須負擔前揭永泉豐公司軟水設備及租金之賠償金，家鄉公司亦無權主張互為抵銷。 ⒌嘉吉行固未於附註合約所約定之期限內給付價金尾款並清運機器，惟此係因家鄉公司先違約阻止嘉吉行拆卸搬遷系爭機械，乃可歸責於家鄉公司所致，該違約情事既不可歸責於嘉吉行，則要求家鄉公司嘉吉行仍應付清尾款實屬無理。家鄉公司自不得以嘉吉行未於期限內清運機器並給付尾款為由，據以終止（解除）契約，其主張沒收亦無理由。 ⒍退而言之，倘認家鄉公司及嘉吉行解除契約均不生效力，系爭賣賣契約仍然存在，則雙方即應依系爭契約履行。惟家鄉公司竟已將系爭機器設備轉賣予第三人並交付之，顯已陷於給付不能情形，並致嘉吉行無法履行其對鎔誠公司之上開買賣契約，因而損失因轉賣系爭機器設備所能獲取之價金1,880萬元，且因違約而另應賠償耿達公司1,000萬元。是依民法第226條及第216條第1項規定及最高法院83 年台上字第3243號判例意旨，家鄉公司自應負給付不能之損害賠償責任，賠償嘉吉行所受損失及所失利益共計2, 880萬元。㈡備位之訴部分： ⒈若認系爭合約不包括清淨機，則應屬契約未成立，家鄉公司應依不當得利之規定返還所受價金1,080萬元：按民法第345條規定，買賣契約需雙方就契約標的及價金均為一致之合意始得成立。而依證人劉元盛證稱，嘉吉行向家鄉公司購入系爭機械設備，係再想轉售他人從事生產之用；且依機械公會之鑑定報告，系爭機械乃一套飲料生產設備，則為生產產品之故，機械運作之整體性即非常重要（需完整一套設備始能生產），故自嘉吉行立場而言，其買賣之意思表示必定包含家鄉公司之整廠設備（包含清淨機），不可能有分割買受之意思，是系爭清淨機當為本件買賣契約之必要之點。今家鄉公司既主張其買賣意思表示不包含系爭清淨機，則雙方就本件契約標的之必要之點並未達成合意，參照上開法律規定，買賣契約應尚未成立，家鄉公司無受領嘉吉行給付1,080萬元價金之原因，自應依民法第179條不當得利之規定負返還責任。耿達公司就備位聲明部分，爰依法代位嘉吉行行使民法第179條不當得利返還請求權。 ⒉又若本院認家鄉公司已合法解除或終止其與嘉吉行間之系爭契約，其所主張之違約金額亦應酌減至零，家鄉公司即應依不當得利規定返還嘉吉行所給付之價金1,080萬元： ⑴縱如家鄉公司主張乃嘉吉行違約，且嘉吉行所支付價金業已依上開約定轉為違約金；然系爭合約標的係為二手機器，且契約之解除顯因雙方對於契約標的認知之差異所致，家鄉公司亦未舉證其因解除契約所受之損害為何，是參以本件違約程度、家鄉公司實際所受損害及依其他一般客觀事實、社會經濟狀況，其違約金約定數額（1,080萬元）與實際損害顯相差懸殊，爰依最高法院70 年度台上字第3796號、82年度台上字第2529號等判決意旨及民法第252條規定，請求本院依法將違約金酌予核減。 ⑵又縱如家鄉公司主張嘉吉行確有違約情事，依系爭附註合約所約定付款方式第3項約定，自97年5月30日後，系爭機器設備均為家鄉公司所有，其本可任意處分，然家鄉公司卻遲至99年2月後方陸續出售系爭機器設備，該機器設備或因時間流逝導致價值降低，或因家鄉公司保管不周、或長期未能運轉及放置於開放空間所造成之損耗，本應可歸責於家鄉公司自身，而與耿達公司或嘉吉行均無涉。再就家鄉公司主張其受有相當租金之損害部分，然其將系爭機器設備置於自己所有之廠房中保管，如何能謂其受有相當於租金之損害？其主張受有相當租金之損害，自無理由。另有關家鄉公司主張拆卸系爭機器設備時有造成損害，及因長期未能運轉及放置於開放空間造成損害等情事，家鄉公司並未依民事訴訟法第 277條規定舉證以實其說，自難認其主張以7,950,190元賣出機器設備而受有10,849,810元之跌價損失為嘉吉行所造成。 ⑶且就本件合約結果而言，嘉吉行支付1,080萬元價金卻未獲得任何機械，而家鄉公司不僅受領1,080萬元，另將系爭機械全數出售他人獲利，雙方權益明顯失衡，故家鄉公司主張之違約金額顯然過高而應予酌減，復參酌家鄉公司已出賣系爭機器而未受有任何損害，違約金應酌減為零。故家鄉公司持有嘉吉行所給付之訂金430萬元及價金650萬元，共計1,080萬元，即欠缺法律上之原因，耿達公司自得代位嘉吉行依民法第179條規定，向家鄉公司請求返還其所受之不當得利。㈢綜上所述，爰於原審聲明： ⒈先位聲明：⑴家鄉公司應給付嘉吉行2,080萬元，及自起訴狀繕本算達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領；⑵耿達公司願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉備位聲明：⑴家鄉公司應返還嘉吉行1,080萬元，及自起訴狀繕本算達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領；⑵耿達公司願供擔保，請准宣告假執行。二、家鄉公司則以：㈠系爭合約之標的並無包括系爭清淨機在內： ⒈家鄉公司與嘉吉行簽訂系爭合約時，雙方係合意契約標的物之機器設備以系爭合約之附件㈠所載之項目為據（見原審被證二）。但因該附件㈠之機器設備係為家鄉公司已使用之二手機器設備，故雙方合意該附件㈠之機器設備之實際狀況以現況為準（即以該機器設備現況交付），家鄉公司不負瑕疵擔保責任，方於系爭合約上載明「以實際現場設備現況為準」等語。 ⒉再耿達公司於原審提出之原證八現場照片上雖有清淨機，然系爭買賣之標的物係以上開合約附件㈠所載之項目為據，並非以該相片為據。然嘉吉行直至97年7月7日竟以存證信函指稱家鄉公司未將清淨機交付，屬違約云云。其後雙方於97年7月11日召開協調會，會中嘉吉行之代表人劉元盛於會議備忘錄親筆載明：「加上須再購清淨機，負擔很大，請公司酌情給予協助，完成交易」等語，益徵系爭合約並未將清淨機列於契約標的物。㈡家鄉公司否認耿達公司有交付1,880萬元予嘉吉行，耿達公司並無代位嘉吉行主張解除上開合約之適格： ⒈家鄉公司否認耿達公司所提上證三「給付明細表及單據影本」之真正，該付款明細表不能證明耿達公司確有給付1,880萬元之買賣價金予嘉吉行。按耿達公司曾於本院準備程序提出上開「給付明細表及單據影本」正本，然經本院將該正本與耿達公司於原審所提出之「給付明細表及單據影本」及上證三分別核對後，發現均有多處不符，其可信度顯然可議。又由耿達公司於原審所提嘉吉行與鎔誠公司轉售合約書可見，嘉吉行之簽約人為劉元盛、簽約日為97年4月20日，惟該合約書下方尚有見證人吳榮昌律師簽章，見證日期為97年4月21日；復見原證四之支付明細可知，於吳榮昌律師見證嘉吉行與鎔誠公司轉售合約之97年4 月21日當日，應到場參與見證之簽約人劉元盛卻猶能向耿達公司收受「第①次預付款」580萬元銀行支票及100萬元現金，且當日鎔誠公司尚未與耿達公司成立債權讓與合意（見原證三，其等於97年4月25日債權讓與），則嘉吉行何以能於鎔誠公司尚未債權讓與耿達公司之日，即收受耿達公司之「第①次預付款」680萬元？且嘉吉行於97年4月20日將系爭機器設備轉售鎔誠公司、鎔誠公司於97年4月 25日債權讓與耿達公司、耿達公司隨即於97年4月28日與玖佑公司成立整廠設備買賣契約書，事涉上千萬元之大型機器交易，且成立契約當時出賣人均尚未取得占有，各轉讓間卻多以現金交易，未留有現金流向供查，尤其玖佑公司於原審證稱簽約當時即交付1,980萬元鉅額現款，轉售過程竟如此緊湊輕率，實有違常理。 ⒉倘依耿達公司所稱歷次轉售過程，則於家鄉公司與嘉吉行之附註合約簽立97年4月30日當時，對家鄉公司有交付買賣標的物請求權者應變更為玖佑公司為是，何以劉元盛猶能代理已非請求權人之嘉吉行與家鄉公司訂定附註合約？尤甚者，未參與附註合約簽定之耿達公司，何能於97年4 月30日附註合約簽定前即知悉97年5月30日為嘉吉行與家鄉公司約定之最終運出日，而於97年4月28日與玖佑公司約定97年5月30日為最終運出日？是耿達公司之主張及其所提出之歷次債權轉讓文件及支出明細表，實存有諸多疑點並悖於常情，與經驗法則未合。則耿達公司自無代位嘉吉行對家鄉公司主張權利之法律上地位，遑論代位主張解除系爭合約。㈢縱認耿達公司有代位權，其主張家鄉公司應對嘉吉行負給付遲延責任，並代位解除系爭合約，請求家鄉公司返還價金及負損害賠償責任，亦無理由： ⒈家鄉公司就其與嘉吉行於97年1月29日簽訂系爭合約，約定由其出售位於臺中市○○區○路00號廠區之系爭機器設備之事實並不爭執。惟系爭合約之附註合約就付款方式已約定：「……當機械欲運出時須付清尾款新臺幣850萬元。3.最終運出所有機械日期不得超過97年5月30日，假若乙方（即嘉吉行）於97年5月30日未運出機械時全部物品視為甲方所有，前期所繳交之簽約訂金及價金由甲方沒收，乙方不得要求返還」。詎嘉吉行並未依約於97年5月30 日前給付買賣契約尾款及將機器設備運出，依約家鄉公司自得沒收嘉吉行所交付之訂金及價金共1,080萬元，系爭機器設備則仍屬家鄉公司所有，嘉吉行對之不得主張任何權利。 ⒉且嘉吉行係於上開履行期間屆滿2個月後，始於97年7月7 日發函予家鄉公司，主張家鄉公司有所謂同意拆運系爭設備及給付尾款之日期，延至97年6月14日及家鄉公司有拒絕交付其中之清淨機云云。惟家鄉公司與嘉吉行從未協商變更拆運、給付尾款之日期為97年6月14日，嘉吉行依約應於97年5月30日前付清尾款及運出機器設備。又揆諸上開存證信函，嘉吉行亦自承未於97年5月30日前付清尾款及運出機器設備；且嘉吉行於97年5月30日前從未提及清淨機之事，故其主張「早於97年5月30日即已違約、對系爭設備已無任何權利之事實」等語，應無理由。況系爭合約並未將清淨機主機列於出售明細內，故耿達公司代嘉吉行所發之存證信函，其主張之事實，均無理由，其催告自不生效力。 ⒊按嘉吉行與家鄉公司成立系爭合約當時並未取得標的物之現實占有，是嘉吉行所轉售予鎔誠公司、鎔誠公司讓與耿達公司者，為對家鄉公司請求交付買賣標的物之債權，受讓人自不得超出原債權之範圍而為請求。而家鄉公司與嘉吉行簽立之系爭合約買賣標的物為附件㈠所載之機器設備，並未包含清淨機；且嘉吉行與鎔誠公司之買賣標的物限於附件㈠所載之設備，已如前述；則受讓自鎔誠公司債權之耿達公司，自不得向家鄉公司為超出附件㈠所載設備（原債權範圍）之請求，是其以家鄉公司拒絕嘉吉行搬出本非系爭合約範圍內之系爭清淨機為由，主張解除系爭合約，自無理由。 ⒋再耿達公司主張嘉吉行於97年5月30日前往家鄉公司拆運機器設備，遭徐安全拒絕交付云云，應非事實。嘉吉行或因資金不足，未能於97年5月30日前完成拆除及付清尾款，故無法將系爭機器設備運離。然因家鄉公司已將系爭機器設備所在之廠房出售予永泉豐公司，不得不同意嘉吉行於97年6月中，先將拆除之機器設備暫存至家鄉公司另一廠房。從而，嘉吉行於97年6月中，係至家鄉公司處拆除Ａ廠機器設備，移置Ｂ廠存放，而非要將該機器設備運離（此係因嘉吉行並未支付尾款，依約即不得運離）。再嘉吉行之拆除人員於97年6月間至家鄉公司進行拆除作業，欲將系爭機器設備運至Ｂ廠時，竟表示系爭清淨機亦為系爭合約買賣標的，故徐安全即當場表示，清淨機並非系爭合約之標的。㈣又因嘉吉行遲未能依約將系爭機器設備運出，家鄉公司乃於98年1月20日委託律師發函催告嘉吉行儘速履行合約交付價金尾款（見原審被證19），並同意於嘉吉行交付應付款項時，無條件由嘉吉行運出系爭機器設備；惟嘉吉行仍置之不理，家鄉公司始於98年12月22日去函終止系爭買賣契約（見耿達公司所提之原審原證9）。而系爭合約為一次性買賣契約，家鄉公司之上開存證信函雖記載「終止」系爭買賣契約，然應為「解除」系爭買賣契約之意思表示。又系爭附註合約「付款方式」第3條已約定嘉吉行違約時須沒收定金、已支付之價金作為違約金，及不適用回復原狀；是系爭合約解除後，關於嘉吉行已給付之訂金430萬元及價金650萬元，家鄉公司仍得依民法第249條第2款、民法第250條，及民法第259條本文「契約另有約定」等規定，主張合法保有嘉吉行所給付之上開款項。㈤再查，本件家鄉公司沒收已收取之650萬元價金，並無過高之情，耿達公司主張應予酌減云云，洵屬無據： ⒈嘉吉行雖遲未能於97年5月30日前將系爭機器設備運出，然家鄉公司為顧及雙方利益及情誼，並未於嘉吉行97年5 月30日違約時，即逕依上開契約附註合約條款將系爭機器設備收歸家鄉公司所有，而係一再以催告、存證信函、聲請調解等方式，要求嘉吉行依約履行交付價金尾款，並運出系爭機器設備，以完成本件交易。且於97年6月中同意嘉吉行先將其所拆除之機器設備暫存至家鄉公司另一廠房，而未立即出售系爭設備。直至98年12月22日家鄉公司始去函終止契約，並於該日始執行沒入系爭機器設備之權利，並開始積極尋求買主，出售系爭機器設備。則依最高法院96年度台上字第106號判決之見解，家鄉公司終止契約前所生之機器設備跌價損失及嘉吉行放置系爭機器設備於家鄉公司另一廠房所生之相當於租金之損害等，均屬嘉吉行遲延給付所生之損害，係可歸責於嘉吉行，而得作為酌定違約金之標準。 ⒉次查，家鄉公司出售予嘉吉行之系爭生產線機器設備完整，且具有生產力，故嘉吉行始願以1,880萬元向家鄉公司購買。然嘉吉行人員於拆卸時，卻未審慎為之，造成系爭機器設備控制面版、零件等之損害，且胡亂剪斷電線，拆除後即隨便棄置，破壞系爭機器設備之價值。再者，家鄉公司於98年12月22日沒收系爭機器設備後，隨即於99年2 月間陸續出售系爭機器，並無任何延誤；然因嘉吉行拆除時之破壞，及嘉吉行未依約如期運出，機器長期放置於開放空間所造成之損耗，僅能以7,950,190元售出予第三人（詳下述）。因此，家鄉公司出售系爭機器設備確受有 10,849,810元之跌價損失（00000000－0000000＝00000000）。又家鄉公司前應嘉吉行之要求，不得已同意嘉吉行將上開其所拆卸之系爭機器設備暫存至家鄉公司另一廠房（按：嘉吉行當時仍表示願履約，參原審被證4之97年7月11日協調會記錄），致使家鄉公司受有相當於租金之損害。而自嘉吉行依約應於97年5月30日將機器設備運離之翌日起（97年6月1日）至家鄉公司終止契約並執行沒入機器設備止（98年12月22日），嘉吉行應依約運離之機器設備共計存放在家鄉公司另一廠房達16個月，造成該廠房無法出租他人使用之面積達2,077坪；參照家鄉公司將同一地點另一區廠房以每坪每月租金350元出租予第三人順天堂藥廠股份有限公司（參原審被證12），並以合理出租率50%計算，則家鄉公司所受相當租金之損害亦高達5,815,600元（2077×350×16×50%＝0000000）。綜上，家鄉公司因嘉吉行之違約，於終止契約前所受損害金額高達16,665,410元（00000000＋0000000＝00000000）。又依最高法院96年度台上字第106號判決見解，前開損失金額均得作為酌定違約金之標準，則家鄉公司沒收嘉吉行交付之1, 080萬元作為違約金，並無所謂過高之情形。原審判決認定家鄉公司應返還嘉吉行540萬元違約金云云，實屬於法未合。㈥退萬步言，縱認家鄉公司需返還嘉吉行違約金（按：家鄉公司否認之），惟因嘉吉行誤拆永泉豐公司軟水過濾設備及拆遷進度遲延，致使家鄉公司需分別賠償永泉豐公司10萬元及346,200元，家鄉公司並均已賠償給永泉豐公司；依嘉吉行與家鄉公司97年7月11日協議結果，嘉吉行應分攤其中22萬元部分（即軟水過濾設備5萬元及租金17萬元），然嘉吉行迄今仍尚未將其應分擔之22萬元給付予家鄉公司。又此部分亦與家鄉公司應給付之違約金無涉（按：縱嘉吉行依約履行，就此部分仍須給付予家鄉公司）。從而，家鄉公司就此部分，自得依民法第334條第1項規定主張抵銷。原審判決就此部分未予以審酌，亦有違誤之處等語，資為抗辯。並於原審聲明：耿達公司之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請求免予假執行。參、原審為耿達公司及家鄉公司各一部勝訴、一部敗訴之判決，耿達公司及家鄉公司均不服，分別提起上訴，各聲明：㈠耿達公司部分： ⒈上訴聲明：⑴原判決有關耿達公司敗訴之部分廢棄。⑵前項廢棄部分，先位聲明家鄉公司應給付嘉吉行2,080 萬元，及自起訴狀繕本送達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領；備位聲明家鄉公司應再返還嘉吉行540萬元，及自起訴狀繕本送達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領。⑶耿達公司願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉就家鄉公司之上訴部分，答辯聲明：家鄉公司之上訴駁回。㈡家鄉公司部分： ⒈上訴聲明：⑴原判決不利於家鄉公司部分廢棄。⑵上廢棄部分，耿達公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉就耿達公司之上訴部分，答辯聲明：耿達公司之上訴駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保，請求准予免為假執行。肆、本件經兩造於本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷㈠第12 3頁背面至第125頁）：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠家鄉公司與嘉吉行曾於97年1月29日簽訂「家鄉事業股份有限公司機器設備出售案」合約及附件（見原審卷㈠第3-5、 63頁），復於97年4月30日簽訂附註合約（見原審卷㈠第7頁），約定由家鄉公司出售其位於臺中市○○區○路00號廠區之機器設備，嘉吉行並已支付家鄉公司訂金430萬元及價金 650萬元，共1,080萬元。家鄉公司與嘉吉行嗣於99年7月11 日簽訂備忘錄，其上記載：「……事項：……②清淨機：協議中」等語，嘉吉行負責人劉元盛並於該備忘錄末段簽名表示：「……加上須再購清淨機，負擔很大，請公司（即家鄉公司）酌情給予協助，完成交易，謝謝」等語（見原審卷㈠第66頁之備忘錄影本）。㈡嘉吉行於97年4月20日將其向家鄉公司買受之上開機器設備轉售予鎔誠公司，已據嘉吉行與鎔誠公司簽立合約書及附件（見原審卷㈠第9-11頁）。而鎔誠公司復於97年4月25日將其對嘉吉行之前揭合約書之債權及基於該債權而生之其他權利讓與耿達公司，亦據鎔誠公司與耿達公司簽立債權讓與契約書（見原審卷㈠第12頁）。有關鎔誠公司與耿達公司間之上開債權讓與情事，耿達公司係以本件起訴狀繕本送達家鄉公司，而為通知。惟因嘉吉行遲未履行其契約內容，迄未將家鄉公司出售之系爭機器設備交付耿達公司，耿達公司遂向臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市潭子區）調解委員會申請調解，耿達公司與嘉吉行已於99年4月28日成立調解，雙方合意解除契約，嘉吉行並同意於99年10月27日前返還耿達公司價金1,880萬元，及賠償耿達公司1,000萬元（見原審卷㈠第17頁之調解書影本），然嘉吉行迄今仍未對耿達公司履行該調解書內容。㈢嘉吉行曾於97年7月7日以台中民權路郵局第227號存證信函，催告家鄉公司於函到三日內配合將系爭機器設備交付嘉吉行指定之劉元盛運離，家鄉公司已於97年7月8日收受該存證信函（見原審卷㈠第18-22頁之存證信函及掛號回執等影本）。㈣家鄉公司曾於97年7月14日以台中工業區郵局第00672號存證信函，回覆嘉吉行所發上開第三點之存證信函，稱系爭機器設備買賣合約內容並不包括清淨機，請嘉吉行於函到七日內聯繫處理（見原審卷㈠第35-38頁），嘉吉行已於97年7月15日收受該存證信函（見家鄉公司所提上證二）。㈤家鄉公司曾於98年12月12日以台中工業區郵局第000885號存證信函對嘉吉行主張終止雙方合約，嘉吉行已於98年12月23日收受該存證信函（見原審卷㈠第110-113頁之存證信函影本，及本院卷第72頁之掛號回執影本）。㈥耿達公司於本件起訴狀事實及理由第三大點，代位主張家鄉公司給付遲延，而以該起訴狀繕本之送達作為對家鄉公司解除其與嘉吉行之買賣合約之意思表示；而家鄉公司已於99年7月7日收受該起訴狀繕本（見原審卷㈠第1頁反面至第2頁及第29頁之起訴狀暨原審送達證書）。二、兩造爭執之事項：㈠家鄉公司與嘉吉行之契約有無包括系爭清淨機在內？耿達公司代位主張解除上開契約，是否有理由？㈡耿達公司是否有給付1,880萬元予嘉吉行？㈢家鄉公司以嘉吉行逾時未給付尾款及逾時未將系爭機械設備運出而終止雙方契約，是否有理由？㈣若認為嘉吉行與家鄉公司對於系爭契約是否包括清淨機在內意見不一致，則嘉吉行與家鄉公司間之系爭合約是否成立生效？㈤若認為嘉吉行與家鄉公司間之系爭合約成立生效，則家鄉公司得否逕行依雙方契約約定，將嘉吉行所支付之訂金及價金合計1,080萬元沒收？㈥若認為家鄉公司已合法解除或終止其與嘉吉行間之系爭契約，則耿達公司主張違約金過高是否有理？如認有理，合理違約金應為多少？伍、本院得心證之理由一、有關耿達公司依法得否代位嘉吉行提起本件訴訟部分：㈠耿達公司主張：其因對嘉吉行有債權，而嘉吉行怠於對家鄉公司行使權利，故其得代位嘉吉行提起本件訴訟等語；惟為家鄉公司所否認，並以前揭情詞置辯。㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。復按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。經查： ⒈嘉吉行於97年4月20日將其向家鄉公司買受之系爭機器設備轉售予鎔誠公司，已據嘉吉行與鎔誠公司簽立合約書及附件（見原審卷㈠第9-11頁）。而鎔誠公司復於97年4月 25日將其對嘉吉行之前揭合約書之債權及基於該債權而生之其他權利讓與耿達公司，亦據鎔誠公司與耿達公司簽立債權讓與契約書（見原審卷㈠第12頁）。有關鎔誠公司與耿達公司間之上開債權讓與情事，耿達公司係以本件起訴狀繕本送達家鄉公司，而為通知。惟因嘉吉行遲未履行其契約內容，迄未將家鄉公司出售之系爭機器設備交付耿達公司，耿達公司遂向臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市潭子區）調解委員會申請調解，耿達公司與嘉吉行已於99年4 月28日成立調解，雙方合意解除契約，嘉吉行並同意於99年10月27日前返還耿達公司價金1,880萬元，及賠償耿達公司1,000萬元（見原審卷㈠第17頁之調解書影本），然嘉吉行迄今仍未對耿達公司履行該調解書內容等情，已為兩造所不爭執（見上開爭點整理兩造不爭執之事實㈡），堪予認定。 ⒉再者，耿達公司曾陸續將臺中商業銀行烏日分行票號WHA1601810號、發票日97年4月21日、面額580萬元；票號WHA1601819號、發票日97年5月2日、面額500萬元；票號WHA1 601830號、發票日97年5月13日、面額200萬元之支票3紙，交付嘉吉行，並均獲兌現等情，有該銀行102年8月7日中烏日字第0000000000號函及所附該等支票正反面暨轉帳收入傳票等影本在卷可稽（見本院卷㈠第165-171頁），復為家鄉公司所不爭執（見本院卷㈠第180頁），可知耿達公司確於97年4、5月間共給付票款1,280萬元予嘉吉行。雖家鄉公司仍否認耿達公司另有給付現金予嘉吉行乙節，然耿達公司既已於97年4、5月間至少共給付票款1,280 萬元予嘉吉行，且雙方業於99年4月28日成立調解，合意解除契約，嘉吉行並同意於99年10月27日前返還耿達公司價金1,880萬元，及賠償耿達公司1,000萬元，而嘉吉行迄未履行，則耿達公司主張其對嘉吉行目前確實存有債權之事實，堪信為真。 ⒊又證人劉元盛於本院證稱：「因為嘉吉資源回收行已經停業，所以我們也沒有再向家鄉公司請求履約。而耿達公司有向我們表示要代位求償」等語（見本院卷㈠第97頁）；且嘉吉行已於101年9月24日經主管機關核准停業乙節，亦有經濟部商業司─商業登記資料查詢1紙在卷足憑（見本院卷㈠第101頁）。顯見嘉吉行確已陷於資力不足，且有怠於行使其對家鄉公司權利之情形，揆諸前開說明，耿達公司為保全其債權，自得代位嘉吉行對家鄉公司提起本件訴訟。二、有關耿達公司代位所提先位之訴部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件耿達公司主張嘉吉行與家鄉公司所簽訂系爭契約之買賣標的包含系爭清淨機在內，然此為家鄉公司所否認，並以上揭情詞置辯，則揆諸上開規定及判例意旨之說明，耿達公司就所主張前開有利於己之事實，自應負舉證之責。經查： ⒈嘉吉行與家鄉公司先於97年1月29日簽訂合約書，合約書第2條約定：「乙方（即嘉吉行）承包家鄉事業股份有限公司機器設備出售案，資料如附件㈠（包括一切運雜費等），但以實際現場設備現況為準」等語；復於同年4月30 日再簽定附註合約約定：「標的物：原97年1月29日簽訂機器設備出售合約之標的物，雙方同意去除PE線生產設備。並依目前現場狀況（標的物不包含其他五金材料）。契約價格：原97年1月29日簽訂機器設備出售合約之契約價金，雙方同意調為新台幣1,880萬元。付款方式：⒈原97 年1月29日簽訂機器設備出售合約之簽約訂金，雙方同意修訂為新台幣430萬元，乙方（即嘉吉行）須於97年5月2 日進廠拆線，拆線前須再繳交新台幣600萬元（機器不得運出）。當機械欲運出時須付清尾款新台幣850萬元。⒉ 若乙方於97年5月2日未執行付款或進廠執行拆除機械作業，視同違約，甲方（即家鄉公司）得沒收簽約金（新台幣430萬元），乙方不得異議並放棄抗告權。⒊最終運出所有機械日期不得超過97年5月30日，假若乙方於97年5月30日未運出機械時全部物品視為甲方所有，前期所繳交之簽約訂金及價金由甲方沒收，乙方不得要求返還」等語，並附有設備附表（詳原審被證二），此有上開合約書、附註合約及設備附表附卷可憑（見原審卷㈠第4-5、7、63頁），堪信為真實。 ⒉再者，本件經原審囑託臺北市機械技師公會鑑定，該公會之鑑定報告雖表示：系爭合約書約定之買賣物件內容，包含系爭清淨機在內，然亦認「系爭清淨機非EO350填充封罐機之『必要』週邊設備，可獨立買賣」，此有該公會 101年4月16日(101)北機技10字第194號返還價金鑑定報告、101年4月24日（101）北機技10字第196號函各1份附卷可稽（見原審卷㈡第19-20頁）。至經原審再度函詢該公會能否確定系爭清淨機為系爭合約書附表所載之茶萃取設備，已據該公會函覆原審謂：「『茶萃取設備』是由多項單一設備配置而形成一萃取流程，清淨機屬茶萃取設備之一，故清淨機無法認定即為茶萃取設備」，有該公會101 年5月30日（101）北機技10字第213號函附卷可憑（見原審卷㈡第37頁），仍難遽認系爭清淨機係屬系爭合約書附表所列之「茶萃取設備」。且系爭清淨機原為EO350充填封罐機+週邊設備+殺菌釜之一配備，然在附表EO350充填封罐機+週邊設備+殺菌釜欄項目中，並無清淨機之記載，而系爭合約書附表中茶萃取設備係列於EP充填機及週邊設備欄中，顯見該茶萃取設備並非系爭清淨機甚明。耿達公司雖主張嘉吉行與家鄉公司所簽訂系爭合約書之標的是全廠機械買賣，自包括清淨機在內云云，然從系爭合約書內容以觀，尚難認係全廠機械設備買賣，且既以設備附表為附件，則買賣之標的自應以該附表為限。 ⒊又證人即嘉吉行實際負責人劉元盛於原審證稱：系爭合約書之附件㈠文件其實未寫到清淨機等語（見原審卷㈠第99頁）。且嘉吉行於拆除系爭機械時誤拆水質過濾設備，因而負責賠償1/2之費用乙節，亦有劉元盛與家鄉公司於協商所簽立之系爭備忘錄及家鄉公司給付永泉豐公司之收據、本票等影本附卷可稽（見原審卷㈠第66、85、86頁），益見家鄉公司廠房內之機械並非全部為系爭合約書所包含之買賣標的，耿達公司主張系爭合約書所約定之標的應為廠房內所有之機械云云，洵不足採。耿達公司既未能舉證證明系爭合約書之標的，包括清淨機在內，參諸首揭說明，自難認系爭合約書所約定之標的包含系爭清淨機在內。⒋證人劉元盛雖於原審證稱：因現場機械設備有二、三百樣，無法一一記明，協調後就以拍照相片為準，後來因為清淨機的關係，就沒有依約於97年5月30日前運出機械設備，也沒有給付尾款等語（見原審卷㈠第99-100頁）；然經核與證人即家鄉公司公司員工徐安全於原審所證：系爭契約並沒有包括清淨機在內，當初在談的時候，伊有提出二廠的財產目錄，有註記哪些是要賣的，哪些是不要賣的，要賣的就如附表所記載的；嘉吉行有拆過頭，而且把清淨機給賣了，才會有協議記錄，劉元盛希望連清淨機也賣給他，伊當時開價70萬元，劉元盛希望便宜一點等語（見原審卷㈠第101-102頁），並不相符。且嘉吉行既與家鄉公司簽訂系爭契約並附有設備附表，則豈有另以不確定之拍照方式來決定買賣標的之理。再嘉吉行於發生清淨機爭議後，亦未有何積極向家鄉公司提出主張或訴訟之行為，此均有違常情。況證人劉元盛既為嘉吉行之實際負責人，與本件容有利害關係，其證詞難免偏頗，尚難遽採。 ⒌且依系爭契約之附註合約約定：「最終運出所有機械日期不得超過97年5月30日，假若乙方（即嘉吉行）於97年5月30日未運出機械時，全部物品視為甲方（即家鄉公司）所有，前期所繳交之簽約訂金及價金由甲方沒收，乙方不得要求返還」等語（見原審卷㈠第7頁），則嘉吉行至遲應於97年5月30日前將系爭機器設備自家鄉公司廠房運出甚明。而嘉吉行固曾於97年7月7日寄發存證信函予家鄉公司，主張家鄉公司未將清淨機交付，屬違約等語（見原審卷㈠第18-22頁）。惟嘉吉行嗣於97年7月11日與家鄉公司簽訂備忘錄，其上記載：「……事項：……②清淨機：協議中」等語，且嘉吉行實際負責人劉元盛並於該備忘錄末段簽名表示：「……加上須再購清淨機，負擔很大，請公司（即家鄉公司）酌情給予協助，完成交易，謝謝」等語（見原審卷㈠第66頁之備忘錄影本）。益徵，系爭契約並未將清淨機列於契約標的物甚明，否則嘉吉行應會持續要求家鄉公司交付清淨機，而非隨即改向家鄉公司表示再購買清淨機之理。㈡而依系爭合約書附註合約付款方式之約定，嘉吉行應於付清尾款850萬元後始得將機械設備運出家鄉公司廠房。而耿達公司亦陳稱：給付尾款及將機械設備運出應同時履行等語，然耿達公司既未舉證證明嘉吉行已付清或提出該尾款850萬元予家鄉公司乙節，則家鄉公司阻止嘉吉行將機械設備運出，尚非無據。則耿達公司尚難據此主張家鄉公司因有可歸責之事由遲延給付。準此，耿達公司主張家鄉公司因有可歸責之事由遲延給付，乃代位嘉吉行向家鄉公司解除契約，難謂有據，即未生解除契約之效力。是耿達公司代位嘉吉行依民法第259條、第260條等規定，請求家鄉公司依解除契約之法律關係返還價金1,080萬元及賠償嘉吉行所受損害1,000萬元，於法無據。㈢耿達公司復主張：倘認系爭契約仍有效存在，則家鄉公司及嘉吉行即應依系爭契約履行，然家鄉公司已將系爭機器設備再轉賣予第三人並交付之，顯已陷於給付不能情形，造成嘉吉行所受損失及所失利益共計2,880萬元，自應對嘉吉行負給付不能之損害賠償責任，故耿達公司應得代位嘉吉行依民法第226條及第216條第1項等規定，請求家鄉公司賠償2,880萬元等語。惟查，系爭契約業據家鄉公司於98年12月23日向嘉吉行合法解除，系爭契約已自始歸於消滅（理由容後於備位之訴說明），則耿達公司執此事由，主張代位嘉吉行依民法第226條及第216條第1項等規定，請求家鄉公司賠償2,880萬元，亦屬無據㈣綜上所述，耿達公司於先位之訴，代位嘉吉行請求家鄉公司應給付嘉吉行2,080萬元，及自起訴狀繕本算達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領，為無理由，不應准許。而耿達公司所提先位之訴既無理由，本院自應就耿達公司之備位之訴予以審理，附此敘明。三、有關耿達公司代位所提備位之訴部分：㈠耿達公司於備位之訴先係主張：因嘉吉行與家鄉公司就系爭契約標的是否包括清淨機在內意思表示不一致，則系爭契約並未成立，故家鄉公司受領嘉吉行所給付之1,080萬元價金，自無法律上原因等語；惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；再稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條、第345條分別定有明文。 ⒉本件嘉吉行與家鄉公司就系爭機器設備之買賣，已簽訂系爭合約書暨附件、附註合約及系爭備忘錄等文件為憑，已如前述，則當非由契約之一方事後任意主張意思表示不一致，即遽認契約不成立。而耿達公司既主張嘉吉行與家鄉公司間對於系爭買賣標的之意思表示不一致，故系爭契約應不成立等語，依首揭說明，自應負舉證責任。然耿達公司迄未能舉證證明系爭契約確有意思表示不一致之情況，其此部分主張難以採信。準此，耿達公司主張系爭契約並不成立，故家鄉公司受領嘉吉行所給付之1,080萬元價金，自無法律上原因云云，即非有據。 ⒊從而，耿達公司主張其代位嘉吉行依民法第179條規定，請求家鄉公司返還所受領之價金1,080萬元及自起訴狀繕本算達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領，為無理由，不應准許。㈡耿達公司復於備位之訴主張：縱認系爭契約成立，且家鄉公司嗣已合法解除或終止與嘉吉行間之系爭契約，然家鄉公司所主張之違約金額亦過高而應酌減，參酌家鄉公司已出賣系爭機器設備而未受任何損害，違約金應酌減為零，故家鄉公司自應返還其受領嘉吉行所給付之1,080萬元價金等語；惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。本件家鄉公司曾於98年12月12日寄發存證信函予嘉吉行，主張因嘉吉行未依約給付尾款及運出所有機器設備，故「終止」系爭契約等語；且嘉吉行已於98年12月23日收受該存證信函等情，有該存證信函及掛號回執等影本各1份在卷足憑（見原審卷㈠第110-113頁之存證信函影本，及本院卷㈠第72頁之掛號回執影本），復為兩造所不爭執，堪予認定。惟衡諸系爭契約之性質並非繼續性契約，而係一時性契約；且家鄉公司以上開存證信函對嘉吉行表示之真意係欲使系爭契約自始歸於消滅，故家鄉公司自係以上開存證信函對嘉吉行為解除契約之意思表示。再依前述，系爭契約之買賣標的確不包括清淨機在內；且嘉吉行並未依約於97年5月30日前給付尾款及運出所有機器設備，則嘉吉行之遲延給付顯有可歸責之事由。又家鄉公司先前曾於98年1月20日寄發台中民權郵局第0434號存證信函予嘉吉行表示：「……惟為維護商誼，本公司願再次融通，嘉吉行如能於文到後五日內付清尾款，本公司無條件同意交付系爭機械與嘉吉行；逾期，本公司不再寬限，除依約沒收嘉吉行已付訂金及價金全部，並將解除契約及請求賠償因此所受一切損害」等語；而嘉吉行已於98年1月21日收受該存證信函等節，亦有該存證信函及掛號回執等影本各1份附卷可參（見原審卷㈠第220-222頁之被證19存證信函影本，及本院卷㈡第38頁之掛號回執影本），復為兩造所不爭執，應可採信。衡諸家鄉公司於98年1月20日雖僅定五日期間供嘉吉行履約，然其後嘉吉行並未依限履約，家鄉公司係延至98年12月23日始向嘉吉行解除契約，堪認家鄉公司所定履行之期限，應屬相當。揆諸前開說明，家鄉公司既已定相當期限催告嘉吉行履約，而嘉吉行並未依約履行，則家鄉公司於98年12月23日對嘉吉行所為解除契約之意思表示，自已發生效力。準此，家鄉公司與嘉吉行間之系爭契約已生解除之效力，系爭契約自始歸於消滅。 ⒉次按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第249條、第250條、第252條分別定有明文。據查，系爭契約之附註合約付款方式第3點約定：「最終運出所有機械日期不得超過97年5月30日，假若乙方（即嘉吉行）於97年5月30日未運出機械時，全部物品視為甲方（即家鄉公司）所有，前期所繳交之簽約訂金及價金由甲方沒收，乙方不得要求返還」等語（見原審卷㈠第7頁）。本件既係因可歸責嘉吉行之事由，經家鄉公司解除系爭契約，則嘉吉行就所給付之定金430萬元，依前揭規定及系爭契約約定，自不得請求返還。耿達公司主張該筆定金430萬元亦係違約金，應酌減為零云云，尚屬無據。再者，嘉吉行給付650萬元價金部分，依前揭約定，自應視為違約金，如有過高之情形，依前揭規定，法院自得減至相當之數額。衡諸本件嘉吉行已給付家鄉公司定金430萬元、價金650萬元，合計1,080萬元，而系爭契約之總價款為1,880萬元，嘉吉行顯已給付超過總價款之 1/2，並且派工將系爭廠房機械拆卸，然並未將任何機械運離家鄉公司廠房。至家鄉公司雖辯稱：系爭機械後來出售價格遠低於與嘉吉行所簽系爭契約之價格，認係因嘉吉行之違約而受有損害，另系爭機器設備長期置放於家鄉公司另一廠房亦受有相當於租金之損害云云。然查，家鄉公司既主張因嘉吉行未能遵期將系爭機械設備運出，而依系爭契約之約定，系爭機械設備仍為家鄉公司所有，是家鄉公司放置其所有之系爭機械設備於其廠房，豈能歸責於嘉吉行而謂受有相當租金之損害；且家鄉公司遲至98年12月23日始去函解除系爭契約，並陸續將系爭契約標的之機器出售他人，縱因而受有價差之損失，亦難謂可歸責於嘉吉行。是家鄉公司主張因嘉吉行之違約，而受有前揭損害云云，洵無理由。是家鄉公司主張將嘉吉行所給付之價金 650萬元全部視為違約金沒收，顯有過高之情。本院參酌嘉吉行與家鄉公司之情況，爰酌減違約金為110萬元，較為公允。準此，耿達公司所得代位嘉吉行請求家鄉公司返還之金額僅為540萬元。㈢家鄉公司復辯稱：嘉吉行之代表人劉元盛於97年7月11日協調會議備忘錄親筆載明：「為配合本案……配合延遲房租 170,000元整及軟水設備恢復一半費用……」等語，係因嘉吉行誤拆永泉豐公司軟水過濾設備及拆遷進度遲延，致使家鄉公司須分別賠償永泉豐公司10萬元及346,200元，家鄉公司並均已賠償永泉豐公司，故嘉吉行應分攤5萬元，加上其所應分攤之租金17萬元，共計22萬元，嘉吉行迄未給付家鄉公司，家鄉公司自得依法主張抵銷等語。經查： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。 ⒉嘉吉行之代表人劉元盛確於系爭備忘錄下方載明：「為配合本案……配合延遲房租170,000元整及軟水設備恢復一半費用……」等語，有系爭備忘錄影本在卷足憑（見原審卷㈠第66頁）。足見嘉吉行已向家鄉公司承諾願分擔上開延遲房租170,000元及軟水設備恢復一半費用。再者，家鄉公司主張：其已分別賠償永泉豐公司10萬元及346,200 元等情，已據其提出相關收據及支票影本各1紙附卷可按（見原審卷㈠第85-86頁）。而證人劉元盛固於原審證稱：「（問：剛剛備忘錄提到你要負擔的軟水設備恢復的費用及補償永泉豐公司的租金，給付否？）答：我已經給付，我付了三十萬元的租金及購買了二十萬元的酒」、「（問：可否提出相關單據？）答：有人陪我去，也以現金交付酒的錢，我是直接交付給謝憲福，他們沒有給我收據」等語（見原審卷㈠第101頁）。惟證人即家鄉公司之員工謝憲福於原審證稱：「（問：剛剛劉元盛說，他有付了三十萬元現金給家鄉事業股份有限公司，是否有這回事？）答：三十萬元是第一份買賣合約的時候，遲延交這三十萬元是要給付延遲的租金，他付這三十萬元是在這份備忘錄之前，大約在97年4月份時」等語（見原審卷㈠第103頁反面）。衡諸嘉吉行已於系爭備忘錄表示願意分擔上開延遲房租17萬元及軟水設備恢復一半費用，亦未提出相關付款單據以證明嘉吉行已給付該等款項予家鄉公司；況嘉吉行縱曾給付30萬元延遲租金予家鄉公司，然家鄉公司已否認該30萬元係用係支付系爭備忘錄所載之17萬元租金，則難認嘉吉行已將系爭備忘錄所載願意分擔上開延遲房租17萬元及軟水設備恢復一半費用即5萬元交付家鄉公司。雖耿達公司辯稱：系爭備忘錄應以系爭買賣契約履行為其停止條件，而系爭買賣契約既經家鄉公司解除而不生效力，嘉吉行自無須負擔前揭永泉豐公司軟水設備及租金之賠償金，家鄉公司亦無權主張抵銷等語；然觀諸系爭備忘錄僅就清淨機記載「協議中」，餘均由嘉吉行明確表示願意分攤家鄉公司對他人之損害賠償責任，即難認該軟水設備恢復費用及租金賠償等項之分攤協議有何附停止條件之情事。故家鄉公司自得依系爭備忘錄之約定，請求嘉吉行給付該等款項共22萬元。且該等款項亦無不適於抵銷之情形，是家鄉公司依民法第334條第1項規定，於本件主張抵銷，於法有據。經抵銷後，耿達公司尚得請求家鄉公司給付之金額為518萬元（計算式：540萬－22萬元＝518萬）。㈣準此，耿達公司於備位之訴，依債權人行使代位請求之法律關係，代位嘉吉行依民法第179條規定，請求家鄉公司應返還嘉吉行518萬元，及自起訴狀繕本送達家鄉公司翌日即100年1月8日（送達證書誤載為99年1月7日，應予更正）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領，為有理由；逾此部分則無理由，應予駁回。四、綜上所述，耿達公司於先位之訴，代位嘉吉行請求家鄉公司應給付嘉吉行2,080萬元，及自起訴狀繕本算達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審就此部分為耿達公司敗訴之判決，應無不合；耿達公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至耿達公司於備位之訴，代位嘉吉行依民法第179條規定，請求家鄉公司應返還嘉吉行不當得利於518萬元範圍內，及自起訴狀繕本送達家鄉公司翌日即100年1月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領，為有理由；逾此部分則無理由，應予駁回，且其此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判命家鄉公司應給付嘉吉行540萬元本息，並由耿達公司代位受領，就超過上開518萬元本息部分，為家鄉公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。家鄉公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開518萬元本息應准許部分，原審判命家鄉公司給付，並依兩造陳明分別為准免假執行之宣告，核無違誤；家鄉公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。而耿達公司代位請求家鄉公司應再給付540萬元本息，為無理由，不應准許；原審就此部分為耿達公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合；耿達公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。六、據上論結，本件家鄉公司之上訴為一部有理由，一部無理由，耿達公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 103 年 4 月 23 日民事第八庭審判長法官陳滿賢法官宋國鎮法官許秀芬以上正本係照原本作成。兩造均得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官吳姁穗中華民國 103 年 4 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第17號

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