102年度重勞上字第6號｜民事：確認僱傭關係存在｜裁判日期：102 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度重勞上字第6號上訴人　　　○○國際開發股份有限公司法定代理人　林正雄訴訟代理人　鐘為盛律師被上訴人　　○○○ 訴訟代理人　羅豐胤律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國102 年9月10日臺灣臺中地方法院102年度重勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國102年12月25日言詞辯論終結，判決如下主文原判決主文第二項關於命上訴人給付自民國一０一年七月十日起至一０一年八月九日止之薪資新臺幣伍萬伍仟元本息部分，於超過新臺幣貳萬陸仟貳佰壹拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：㈠、⒈被上訴人於101年2月22日起任職於上訴人公司人力資源暨法務部經理在案，被上訴人服務期間並經上訴人於4月間公告代理總管理處長，惟上訴人竟於同年7月9日依勞動基準法第11條第1項第2款「虧損或業務緊縮」為由，片面通知被上訴人終止勞動契約。按解僱涉及勞工工作之喪失，係屬憲法保障工作權之核心領域，故學說均以解僱應為雇主終極、無其他選擇之不得已手段，即在適用上合乎「解僱之最後手段性」，始符比例原則下之必要性原則。上訴人並未舉證證明被上訴人應予解僱之情事，上訴人任意終止兩造間僱傭契約應不合法，自不生終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在。本件被上訴人於上訴人通知終止契約時，即當場表示反對意思，並表達願意繼續在上訴人處任職，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，且上訴人並無所稱之法定終止勞動契約之原因，拒絕受領後，應負受領遲延之責，有臺中市政府勞工局函及臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可稽。 ⒉上訴人並無勞動基準法第11條第1項第2款「虧損或業務緊縮」之情事，是本件上訴人並無理由任意解僱被上訴人，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應依勞動契約給付勞務報酬。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬，最高法院89年度台上字第1405號判決意旨已明示。上訴人不法解僱被經濟部，被上訴人自得依勞動契約請求上訴人給付勞務報酬，上訴人仍應依原僱傭契約之勞動條件給付月薪新臺幣（下同）55,000元，是上訴人應自101年7月10日起至被上訴人復職之前1日止，於每月10 日按月給付被上訴人每月55,000元及法定遲延利息。 ⒊次按上訴人片面解約後，於同年7月10日未經被上訴人同意擅自中斷被上訴人退休金之提撥，並將被上訴人退出勞工和全民健康等保險，致生被上訴人各項保險、退休金及老人年金等權益受損甚鉅，核其損害額應依上訴人原僱傭契約期間應提撥退休金、投保勞保保險及全民健康保險等費用為上訴人應賠償計算基準。又勞工退休金條例保險第14條規定雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，即按月以被上訴人每月薪資55,000元乘以百分之6計算合計3,300元。另依勞工保險條例第6條規定，雇主應按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，是被上訴人主張上訴人應自101年7月10日起，至被上訴人復職之前1日止，按月提繳3,300元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金專戶。 ⒋對上訴人答辯之陳述： ⑴上訴人辯稱其公司之房仲部門長期虧損而裁員，人員編制大幅減縮，人力資源部門自有相對裁減之必要，故資遺被上訴人部等語。然依上訴人於102年1月11日網路奇摩股市之股市公開資訊及經濟部提供公開資訊觀測站簡明損益表所示，上訴人101年間四季盈餘分別為0.18、0.58、1.03及1.81元，上訴人非但獲利情況逐季提高，並未達以商業會計法認定有虧損情形，且依上訴人公司刊印之101年7月26日公開說明書第9頁即明載上訴人之房仲部門「○○房屋仲介有限公司」，僅上訴人公司營造、不動產、建設開發等營業組織其中之一，並上訴人在雅虎奇摩網站之揭示資料，明載上訴人之營收比重「土地款收入76.27%、房屋款收入13.22%、代銷服務收入7.75%、仲介服務收入2.58%、其他0.18%」，其中仲介服務收入僅占上訴人營收之2.58%，是縱上訴人結束房屋仲介部門，於上訴人整體營業收入亦無明顯影響，顯見上訴人並無業務緊縮之情事。又原審證人卓詠玨證稱：因為不景氣關係，房仲部分都裁員，其他部門只有一個表現不好被資遣，上訴人公司房仲部門自101年8月1日至同年12月24日間仍有人員離職後就補業務人員之情形，另上訴人公司及關係企業寶鑫營造公司、也無人員縮編或擴編，亦無大量裁員情形，其他在桃園、新竹代銷公司人員很穩定，增減1、2人，這是正常的人員增減，沒有縮編或大量裁員情形，顯見上訴人所辯業務緊縮等情不實。 ⑵上訴人提出之桃園區101年8月損益表、臺北分公司101年10 月損益表、臺中分公司101年12月損益表、及臺北、臺中、桃園分公司100年12月損益表等共6紙，均未經上訴人簽章且無會計師簽認，縱令上訴人可以證明前開報表均為真正，亦無法證明事業單位近年來之經營狀況及獲利情形，上訴人作成資遣員工之決定，顯不合法。又上訴人所提出之資遣費計算報表，其中僅臺中分公司與臺北分公司－臺北仲介屬於仲介事業處員工，且上開計算報表亦無從證明資遣員工原因為何，況其中寶鑫營造股份有限公司、○○不動產股份有限公司、臺北代銷資遣費用計算報表中之離職員工名單並非仲介事業處之員工。 ⑶被上訴人係任職於上訴人總管理處人資兼法務部經理，總管理處直屬總經理與各事業處平行互不隸屬，總管理處下轄人資、法務部等七個部門，被上訴人於101年3月12日經上訴人公司任命代理代理總管理處處長，而被上訴人工作內容不限於仲介法律及人資問題，尚包括上訴人公司各事業處有關人力資源招募、薪資、離職管理及法律等問題，被上訴人並非仲介部門人資主管，上訴人片面指摘被上訴人主要業務為仲介部門人資主管，並主張因仲介業務緊縮而資遣，顯無理由。且上訴人於102年1至4月間透過網際網路方式，經由104及1111人力銀行對外招募人資行政人員、人資及總管理處主管等符合被上訴人專長或相同職務內容之工作，被上訴人雖辯稱係因人資專員卓詠玨於102年2月底提出辭呈，故上訴人人事部門始對外招募人資主管，然人資專員與人資主管職務內容原本迥異，且同時期上訴人就新增人資行政人員、人資及總管理處主管多達有三個職缺，其兩項職務間均有互有隸屬與報告之關係。縱如上訴人主張補足卓員所留職缺，至少有兩個符合被上訴人專長之工作。且上訴人於人力銀行新招募人資行政人員、人資主管及總管理處處長等工作時，即載明履歷應包括管理、法律、人資等科系等主要條件，反而並未發現包括營建、建設、土地開發等經驗或條件之必要，上訴人辯稱因被上訴人專長為法律及人力資源管理，上訴人公司其他部門如營建、建設、土地開發等，均非被上訴人專長，上訴人並無其他可安排被上訴人之適任職務等語，並不實在。 ⑷本件違法終止勞動契約事件發生於101年7月9日，依上訴人員工人數彙整表其公司6月底之人數為272人，略高於5月份之270人、4月份之250人及3月份之266人，顯見仲介事業處當時尚未進行人力縮減或業務緊縮計畫，且自101年7至9月間並未資遣任何仲介部門員工。另參以臺中分公司及臺北分公司－臺北仲介等資遣費計算明細表報表所示，上訴人臺中分公司資遣員工日期分別為102年1月3及14日，臺北分公司資遣員工日期分別為101年10月7及15日，且前開員工人數彙整表僅有上訴人之總公司及臺中分公司等4家分公司之員工，然並未包括寶鑫營造、○○房仲、○○不動產等五家子公司及建設事業處、代銷事業處等各案場之員工或跑單人員人數，是以並非上訴人真實人數。又被上訴人任職期間經常配合辦理仲介事業部因業務性質改變，將正職員工若移出至子公司擔任無底薪高專，即退出勞保加入團保改按件計酬計算高比例之獎金，有仲介事業處業務人員（高專）業績考核晉升標準可參照，亦容易造成員工流出之假象。前開報表又同年11月份編制上卻突然增加22人回流至133人，應屬人力調動之跡證，所謂7月份何以人力縮減100人，同年12月份編制上縮減至130人，上訴人並未提出相關證據，看數字說故事，但真正人數增加或減少原因恐有失真，是以上訴人單憑報表未附證據，僅以同年10月份到任之卓詠玨陳述說明第三季（7至9月）員工人數減少乃因仲介部門業務縮編100人所致，實不足採信。退步言，縱令報表得證明上訴人仲介部門得因經濟因素符合法定業務緊縮理由，上訴人亦另舉證總公司編制因仲介部門緊縮受到影響有裁減範圍及必要性，被上訴人應於臺中分公司資遣員工日期分別為102年1月3及14日，臺北分公司資遣員工日分別為101年10月7及15日資遣之。惟查被上訴人卻早已被資遣在先，亦即上訴人竟以未來3和6個月之後發生資遣之原因事實，作成資遣被上訴人決定之理由，顯不合法。 ⑸被上訴人擔任職務係隸屬於總公司總管理處之人資部，職務內容為彙總處理總公司及各分公司之人事業務，並非單獨、專職負責房仲部分之人事業務，是被上訴人任職之人資部與房仲部門是否裁員或是否結束營業，並無直接關聯。況上訴人於101年10月間結束房仲部門經營後，總公司之員工仍持續遞增，益見房仲部門之資遣作業與總公司無涉，則任職於直屬總公司人資部之被上訴人，自不該因與總公司無涉之房仲部門資遣作業遭到波及。且依原審證人卓詠玨證述證人卓詠玨之職務內容與被上訴人高度重疊，甚至被上訴人比原審證人卓詠玨之職務範圍更為擴大及於上訴人之法務部業務，又原審證人卓詠玨已證稱係因上訴人人力銀行看到徵才而至上訴人公司任職，以及上訴人於資遣被上訴人後除原審證人卓詠玨外，仍尚招募處理人資業務之員工1至2人及總管理處主管1人等職務，益明上訴人透過許多管道招募與被上訴人職務內容相同或類似之員工，其確實持續有人力資源管理之需要，被上訴人絕非多餘之人力，而且上訴人亦無業務緊縮之情事如上所述，則上訴人自無資遣被上訴人之合法理由。此外，又縱認上訴人有業務緊縮之情事，為保障勞工之工作權，於資遣勞工時，自應於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，此有臺灣高等法院94年度勞上易字第15號判決意旨參照。惟上訴人竟捨此不為，遽然採資遣被上訴人此種嚴重影響上訴人工作權之手段，已違依勞動基準法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約所應具備最後手段性之要件，其資遣被上訴人之行為當屬不法。 ⑹證人卓詠玨在原審雖證稱：「桃園、新竹代銷公司人員很穩定，增減1、2人，這是正常的人員增減。」等語。惟依上訴人提出2013年5月14日列印之員工人數彙整表，桃園、新竹代銷公司正職人員自101年7月均為9人並逐月增加至同年12 月均達14人，其中尚未包括代銷事業處等各案場之員工或跑單等承攬或臨時人員人數，又102年8月11日104人力銀行公告，上訴人所有25工作機會中代銷部門有12個職缺，佔所有工作機會之大半，足見證人卓詠玨不是有意曲解就是故意隱藏上訴人公司相關部門大舉擴張之事實。又上訴人公司董事長林正雄於102年7月1日接受媒體報導對外表示，建設事業部今年分別於桃園、新竹與臺中地區，合計推出9個建案，總銷金額逼近90億元，「103年至105年將是入帳高峰期，可望維持每年30億元以上的入帳案」。又上訴人自許是全國性建商，因此推案並未集中在臺中地區，土地開發事業處目前手握桃園大園工業區、高雄路竹工業區等數千坪土地，除了持續推案外，隨著工業區土地行情看俏，處分工業區土地，已成為上訴人獲利穩定的主要來源」，足資證明建設和土地開發事業處確實亦有擴張情形。且上訴人在行政院勞工委員會職業訓練局中彰投區就業服務中心102年7月24日公告徵才職缺包括有業務經理、副理、工管課主管、工地主任、副主任及工程師、採購發包專員，需求人數9，在建設事業大量推案情形之下，上訴人營造部門需人孔急辦理單一廠商徵才活動、擴張速度不在話下。並證交所重大訊息公告：上訴人公司調整臺中分公司業務項目專屬房屋仲介業，自99年7月2日起解任臺中分公司經理歐耀東，改聘任林正雄先生擔任臺中分公司經理，又經理歐耀東調整至總公司主要負責建設開發業務，上訴人公司包括臺中及總公司，確有人員互相流動之情形。而原審證人卓詠玨雖證稱係因其於102年2月遞辭呈，上訴人公司方刊登招募人資主管廣告，嗣於102年3月29日上訴人公司副總蔡文玲離職，上訴人公司慰留後才把廣告下架等語，然原審證人卓詠玨若逾102年2月份確實有遞辭呈，則上訴人應於2月間徵求人資一人補充卓員之職缺方屬合理，並非遲至3月25日副總確定要離職，才刊登人力資源主管職缺公告，並事後急於4月初下架，上訴人與原審證人卓詠玨之間離職說詞之所以前後矛盾、偏離事實，適足證明證人卓詠玨刻意掩蓋上訴人招募與被上訴人相同工作職缺之司馬昭之心。㈡、在本院補充陳述： ⒈上訴人公司房仲部門自101年8月1日起雇用林佩燁，至101年12月24日雇用李炎榮共增加62名員工，有上訴人公司員工名冊附卷可參。且上訴人公司於101年10月間仍透過媒體擴大招募房仲儲備幹部，故上訴人於101年7月9日主張係因業務緊縮而資遣被上訴人，與事實不符。上訴人亦於臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄自認：「公司考量勞方日後求職順利，故未經審慎考慮即以第11條第2款為由資遣勞方。」，更可佐證當時並無業務緊縮之情事。 ⒉上訴人公司縱使102年1月結束房仲部門之經營，102年1月至4月間仍對外公開招募人資行政人員、人資主管及總管理處主管等符合被上訴人專長或相同職務內容之工作。另上訴人公司其他部門仍正常營運，並持續增加總公司、代銷事業部、建設事業部及寶鑫營造員工，擴張公司整體業務，是上訴人並無業務緊縮之情形，確有人力資源管理之必要，被上訴人並非多餘人力，上訴人以勞動基準法第11條第2款資遣被上訴人顯屬違法。 ⒊被上訴人並未在「○○生物科技股份有限公司」擔任何職務，亦無任何薪資或報酬：上訴人公司指稱被上訴人與○○生物科技股份有限公司成立新勞動契約，與事實不符，被上訴人僅為該公司之名義負責人，並未在該公司任職，亦未領取該公司任何薪資或報酬，有被上訴人101年度綜合所得稅各類所得資料可證，上訴人公司主張應扣除被上訴人於○○生物科技股份有限公司領取之薪資或報酬，應無理由。二、上訴人則以：㈠、⒈被上訴人之房仲業部門因國內房市經濟之不景氣，房屋交易市場低迷，被上訴人不堪長期虧損之情形下，不得不結束房屋仲介部門，故而上訴人資遣房屋仲介之人員。被上訴人受雇於上訴人時之101年2月份，上訴人公司之總人數為314 人，至被上訴人資遣之同年7月止，上訴人公司之總人數減縮至179人，甚且房屋仲介部門臺中分公司於101年12月底僅有之54人，業於102年1月房仲部門直營店30家全部裁撤，全數資遣，是上訴人至102年1月份之員工人數縮減至105人（原證20記載上訴人公司之總人數為105人），可知上訴人確實在人員編制上即因此而大幅減縮，上訴人公司確實有「業務緊縮」，人力資源部門自有相對裁減之必要，此與其他部分是否有正常營運無關。 ⒉被上訴人於101年2月22日任職上訴人法務暨人力資源部經理，其工作之內容為：⑴人事資料彙整作業、人員異動、離職、到離的相關作業辦理。⑵員工缺勤、薪資資料建檔、維護、製表呈報作業。⑶員工之勞健保預估及校正。⑷員工勞、健保之加、退等異動及給付申請。⑸彙整年度薪資扣繳資料及申報等。人力資源部門之人員數與總公司之員工總數息息相關，公司員工總數裁減，人力資源部門之人力自相對有調整之必要，上訴人之房屋仲介部門均已結束營業，且總人數既然由被上訴人受雇時101年2月份之314人，至被上訴人資遣之同年7月止，減縮至179人，迄102年1月份止僅為105人左右，人力資源部門之人數顯有裁減之必要，是上訴人公司因結束房仲部分業務緊縮而資遣人力部門之人力，實據有據。證人卓詠玨在原審證述（法官問：之前有告知房仲部門要全部結束營業？答：沒有。我們被通知的時候就是已經確定要進行資遣了。）。可證房仲部門人員仍屬上訴人所管轄，其人員之薪資、訓練、資遣均屬上訴人人力資源部門之業務內容，被上訴人所稱「被上訴人任職之人資部與房仲部門是否結束營業，並無直接關聯」、「房仲部門之資遣作業與總公司無涉」等語，顯有誤會。 ⒊上訴人公司資遣被上訴人是否有必要，應以資遣時即101年7月份當時上訴人公司情形認定，而非以日後因其他因素有無再聘任人員為考量。本件被上訴人於101年7月9日為上訴人資遣前，上訴人之人力資源部門有被上訴人擔任經理一職，另有專員李易錫、蔡郁璇等3人。嗣專員蔡郁璇及李易錫分別於101年9月3日、同年9月10日相繼自上訴人公司離職，上訴人公司人力資源部門自101年10月起將面臨無人之情況，此為上訴人公司資遣被上訴人時所無法預測，上訴人因而於101年10月另聘任卓詠玨為專員，上訴人自101年10月起迄今人力資源部門均僅有專員卓詠玨及另一助理邱芳儀共二人。至於上訴人於102年3月底在104、1111人力銀行招募人力資源部門主管，係因上開人力資源部門現唯一之專員卓詠玨於102年2月底向上訴人提出辭呈，上訴人一再慰留，其乃同意於上訴人應徵到人力時始離職，上訴人之人事部門才於104 人力銀行招募人資主管，嗣後卓詠玨經慰留成功後，上訴人即撤下上開在104、1111人力銀行招募人力資源部門主管之求才廣告，上訴人公司嗣後於101年10月15日聘任卓詠玨為專員，與終止被上訴人之僱傭關係並無關連。 ⒋綜上，上訴人依勞動基準法第11條第2款「虧損或業務緊縮」為理由，終止與被上訴人間之勞動契約實屬合法。兩造間之僱傭關係既經上訴人合法終止，被上訴人本件請求，並無理由。㈡、在本院補充陳述： ⒈上訴人依勞基法第11條第2款業務緊縮為由終止與被上訴人間之僱傭關係，無須以公司有虧損為要件：依最高法院91年度台上字第787號判決要旨可知虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，此為勞動基準法第11條第2款規定之反面解釋，上訴人公司之房仲部分長期虧損而結束，雖上訴人公司總體營收未有虧損，然依前開見解，上訴人既有業務緊縮情形，則不論營業淨損是否該當於上開規定之虧損，上訴人均得終止與被上訴人間之僱傭關係。 ⒉上訴人依勞基法第11條第2款業務緊縮為由終止與被上訴人間之僱傭關係，無須以上訴人公司必須徵詢其調整職務為要件：依最高法院95年度台上字第1692號判決意旨所示，勞基法第11條第2款規定立法意旨，係慮及雇主於虧損及業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮，即得預告勞工終止勞動契約。再勞基法第11條第2款規定並無同條4款：「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」以無適當工作可供安置時才可終止勞動契約之規定，自無須應先徵詢被上訴人調整職務之意願後始得終止情形。況被上訴人之工作經驗均屬人力之相關類別，上訴人公司除人力資源部門外，其餘部門如總務、採購、企劃、營管、資訊及營造、建設、代銷等部門，亦無適合於被上訴人之學經歷而可安置被上訴人之適當工作，故上訴人公司因「業務緊縮」人力裁減而減縮人力資源部門之人力即資遣被上訴人，並無違誤。 ⒊被上訴人在終止僱傭關係後，任職「○○生物科技股份有限公司」（下稱○○公司）負責人之每月薪資75,000元，應予抵銷扣除：本件當初雖由上訴人發動終止權片面表示終止與被上人間之勞動契約並資遣被上訴人，惟被上訴人在離開上訴人公司後擔任「○○生物科技股份有限公司」之負責人，與「○○生物科技股份有限公司」成立新勞動契約，足認被上訴人有默示合意終止與上訴人間之勞動契約之意思表示。再被上訴人於98年3月迄99年5月間○○公司於尚未成立期間，及成立後由被上訴人擔任負責人期間，被上訴人每月均領取75,000元薪資，故被上訴人在經上訴人資遣後擔任○○公司負責人迄今，自亦可向○○公司至少領取每月75,000元薪資，被上訴人提出之101年度綜合所得稅各類所得資料清單中雖無○○公司薪資所得，應係因被上訴人為負責人，有權命公司會計部門不要申報之故，不能證明被上訴人無領取，反而足以證明被上訴人有怠於領取薪資情，依民法第487條但書規定，上訴人公司自得由被上訴人報酬額內扣除之。 ⒋上訴人已支付之28,783元資遣費應抵銷扣除：上訴人於101 年7 月9日資遣被上訴人後，以匯款之方式給付被上訴人資遣費28,783元，被上訴人並未返還，被上訴人如不同意資遣，何以迄今均未返還上開資遣費，是依被上訴人上開所為，足以間接推知其就該終止勞動契約之方式，意思表示已趨於一致，是被上訴人請求確認僱傭關係存在，顯無理由。退萬步言，如仍認定兩造之僱傭關係存在，上訴人支付之28,783元資遣費亦應予以抵銷扣除。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，兩造聲明如下：㈠、上訴人方面：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、被上訴人方面：上訴駁回。四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠、被上訴人於102年2月22日任職上訴人公司擔任人力資源暨法務部經理。㈡、上訴人在101年7月9日以勞動基準法第11條第1項第2款事由資遣被上訴人，並以匯款至被上訴人薪資帳戶方式，給付被上訴人資遣費28,783元（就被上訴人是否有同意收受兩造有爭執）。㈢、被上訴人於101年7月9日薪資為月薪55,000元。㈣、上訴人僅為被上訴人繳納勞工退休金僱主提撥部分至101年7月9日。五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年臺上字第1240號判例意旨可參。本件被上訴人主張上訴人公司片面終止兩造間勞動契約之行為，與勞動基準法第11條規定不合，自不生合法解僱之效力，兩造間僱傭契約法律關係仍繼續存在；而上訴人則抗辯其終止勞動契約係有理由，故兩造間是否有僱傭關係存在，即影響被上訴人法律上地位，而此不安狀態得以本件確認判決除去，揆諸前開判例要旨，被上訴人提起本件訴訟應有法律上之確認利益，合先敘明。六、被上訴人主張其自102年2月2日起受僱於上訴人公司擔任人力資源暨法務部經理，上訴人公司於101年7月9日以勞動基準法第11條第1項第2款為由資遣被上訴人，於法不合，請求確認兩造僱傭關係存在及給付薪資、提繳勞工退休金等語，上訴人則以前詞抗辯。是本件爭點為：㈠上訴人公司以虧損或業務緊縮為由，依勞動基準法第11條第2款規定資遣被上訴人，是否合法？㈡被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應按月給付薪資，及按月提繳3,300元至被上訴人勞保局勞工退休專戶，是否有理由？㈢上訴人抗辯以業務緊縮為由終止，無須公司有虧損，其終止自屬合法，且上訴人已匯資遣費28,783元至被上訴人帳戶，上訴人得以該金額與應支付之薪資抵銷，另本件僱傭關係終止後，被上訴人在新甲公司擔任負責人，每月薪資75,000元，應予扣除，縱被上訴人未領取亦有屬怠於領取，仍應予扣除，是否有理由？㈠、⒈按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：．．虧損或業務緊縮時。．．．」，勞動基準法第11條第3款定有明文。又「按勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘以一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由」（最高法75年度台上字第2456號、83年度台上字第2767號判決意旨參照）。再前開第2款雇主有虧損時，得預告勞工終止勞動契約規定，其立法意旨係慮及雇主於虧損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不安。故為保障雇主營業權，勞動契約之存續保障即應作適當之讓步。惟倘雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院102年度台上字第100號判決意旨參照），合先敍明。再按勞動基準法第11 條規定，賦予雇主在歇業、轉讓、虧損或業務緊縮等情狀，雇主有終止勞動契約權利，惟勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動基準法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用，應是對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，亦即，鑑於勞基法第11條第1至4款，同為雇主經營策略上需求而為解僱事由之類似性，解釋上勞基法第11條第1款至第3款，均應類推適用第4款規定，即限於「又無適當工作可供安置時」，方得解僱，始符合公平原則。 ⒉經查，上訴人自101年3月29日向臺北市政府地政局申請裁撤臺南崇學店營業處所，於101年4月23日向臺中市政府地政局申請裁撤臺北士林、仁愛、忠孝延吉、南港、師大新生、萬隆捷運、汐止湖前、中壢直營店營業處所，於101年5月28日申請裁撤臺中東興營業處所，於101年8月27日申請裁撤臺中一中學士營業處所，於101年7月25日申請裁撤臺北中正紀念堂營業處所，於101年8月1日申請裁撤臺北仁愛帝寶營業處所，於101年9月27日申請裁撤竹北光明莊敬營業處所，於101年11月13日申請裁撤臺北新莊中原營業處所，於101年10月11日申請裁撤臺中漢口、桃園中正店營業處所，於101年11 月16日申請裁撤臺北內湖及臺北捷運永安營業處所，於102 年2月20日申請裁撤光復信義營業處所，於102年3月4日申請裁撤臺中美術館營業處所，於102年3月19日及22日申請裁撤臺中逢甲、中科福華、臺中八期營業處所，並經臺北市政府地政局及臺中市政府地政局同意備查，上訴人因而與出租人終止房屋租賃契約等情，固有上訴人在本院提出之臺北市政府地政局、臺中市政府地政局函影本等件附在本院卷（見本院卷第59-72頁）、終止房屋租賃契約書影本等件在原審卷為證（見原審卷第51-67頁），且為被上訴人所不否認，固堪信為真。然查，依上訴人公司在原審提出之101年7月26日上訴人公司公開說明書（現金增資發行新股）記載關於上訴人公司之組織結構所示，人資部係隸屬於總管理處，與房仲事業處並無上下隸屬或直接隸屬之關係，主管業務並不相同，而仲介事業處僅為上訴人公司之其中一部門（見原審卷第112頁），依前述，上訴人自不得僅以上訴人公司其中部門之一之裁撤，遽認上訴人公司有業務緊縮情事。再查，參以證人卓詠玨在原審證稱略以：其在人力銀行看到徵才廣告，其就在104開求職廣告應徵人資專員，上訴人公司透過104在101年9月底通知其面試，面試完後在101年10月15日至上訴人公司任職擔任人資專員，上訴人公司台北房仲部門及臺中分公司房仲部門全部結束營業，房仲部門全部都裁員，其他部門只有一個表現不好被資遣，101年8月1日起至童年12月 24日止，上訴人公司房仲部門還是有陸續增聘人員，即有人員離職，就補一個業務進來，沒有擴編情形，其到上訴人公司時，房仲部門流動率很頻繁，．．．上訴人公司除房仲部門有縮編情形外，其他部門並無縮編或擴編情形，上訴人公司本身也無大量裁員情形等語（見原審卷第127、128、第131頁反面），益見上訴人公司房仲部門雖有裁撤歇業情形，然其他部門包括被上訴人所屬人資部門並未受影響，依然正常運作。況上訴人以勞基法第11條第2款為由，於102年7 月9日片面終止與被上訴人間勞動契約後，仍於同年9月間對外招募人資專員，並於同年10月15日僱用證人卓詠玨擔任與被上訴人同部門之人資部門職員，且在終止被上訴之僱傭契約後，其房仲部門仍陸續有招聘員工之情形，足徵被上訴人所屬之上訴人公司人資部門仍正常運作，且依前述，雖上訴人自101年起至102年2月份止陸續裁撤房仲營業處所，然在101年7月9日終止與被上訴人間之僱傭關係當時及其後不久仍因需用勞工而有對外招募人資及房仲部分員工，足認上訴人終止與被上訴人之僱傭關係當時，雖有部分房仲部門裁撤，然尚無達業務緊縮情況，而有終止與被上訴人間僱傭關係之必要甚明，否則何須再招募人資人員。上訴人抗辯在終止本件僱傭關係後，因101年9月3日及10日人資部專員李易錫、蔡郁璇二人相繼離職，上訴人始於101年10月份另聘卓詠玨為專員，此為資遣被上訴人之後發生之突發現象，與資遣被上訴人無關等語。若上訴人抗辯不虛，則可於101年9月3日及 10日人資部專員李易錫、蔡郁璇離職後通知被上訴人復職，或於被上訴人101年8月28日向臺中市政府勞工局聲請調解請求恢復僱傭關係，兩造經勞工局通知於101年10月3日在臺中市政府勞工局進行協調時（見原審卷第8頁臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄影本），接受被上訴人恢復僱傭關係之請求，惟上訴人並未如此處理，反於101年10月3日兩造在臺中市政府進行調解時拒絕被上訴人恢復僱傭關係之請求，並於101年10月份另聘卓詠玨為人資專員，足認上訴人僅係以勞基法第11條第2款規定之業務減縮或虧損為藉終止與被上訴人間之僱傭關係，實際上上訴人公司並無業務緊縮或虧損情形至明。上訴人此部分抗辯，並不合理，自無可採。末查，依前述公開說明書附件關於上訴人公司組織及業務表所載，被上訴人所任職之人資部門業務為：①人力資源發展之規劃、執行與人事行政事務之管理；②人力資源管理制度之訂定、流程合理化之建構、執行；③培育訓練計劃之規劃、執行；④員工福利之照顧與關懷，足認人力資源部門之業務並非僅限於管理房仲部門之人事，而於房仲營業處所裁撤後，上訴人公司業務即有緊縮情形，及有終止與被上訴人間僱傭關係必要。上訴人抗辯其房仲部分裁撤確有業務緊縮情形，自無可採。況依前開上訴人公司組織結構圖所示，上訴人公司部門繁多，為被上訴人安排其他適當之職務亦非絕無可能，上訴人未證明並無其他適當工作可供安置被上訴人，即遽予終止與被上訴人之勞動契約，是上訴人以業務緊縮為由，終止兩造間之契約，自不合法。 ⒊再查，依兩造所不爭執之上訴人公司發佈於證券交易所公開資訊觀測站之上訴人公司101年度簡明損益表（四季）所示，上訴人公司於101年度之損益，其中第一季稅後淨利24,547,000元、第二季稅後淨利78,677,000元、第三季稅後淨利 143,975,000元、第四季稅後淨利261,021元（見原審卷第87頁），均為獲利狀態，且第三季稅後淨利更達143,975,000 元，縱以上訴人所提出101年度8月份關於房仲部門之損益表所示房仲部門於101年1月至8月累積損益為虧損5,608,840元（見原審卷第45頁），認上訴人公司房仲部門有虧損情形存在不虛，惟上訴人公司整體營業仍屬於獲利狀態，且上訴人公司於101年7月26日即終止與被上訴人間之僱傭關係後，仍以現金增資2,000,000,000元一節，亦有上訴人公司公開說明書影本1份在原審卷可稽（見原審卷第108頁），足認上訴人公司在終止與被上訴人間之僱傭關係當時，公司整體並無虧損情形，是上訴人公司亦不得以虧損為由，終止與被上訴人間之僱傭關係至明。 ⒋上訴人在終止與被上訴人間之僱傭關係時，並無業務緊縮或虧損情形，已如前述。本院參以兩造於101年10月3日在臺中市政府勞工局勞資爭議調解會時，上訴人係主張：「勞方在任職期間未發揮其工作效果，公司考量勞方日後求職順利，故未經審慎考慮即以第11條第2款為由資遣勞方，公司已給付勞方資遣費。公司已無適當之職務提供勞方，故不同意勞方之訴求」等語，有101年8月28日臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄影本1份在本院卷為證（見原審卷第8頁），堪信上訴人終止與被上訴人間僱傭關係之真正理由並非業務緊縮或虧損。是上訴人於101年7月9日以勞動基準法第11條第2款規定終止與被上訴人間之僱傭關係，自不合法。上訴人抗辯本件被上訴人離職後，另任職○○公司之負責人，且未將上訴人匯給被上訴人之資遣費28,783元退回予上訴人，足認被上訴人已默示同意與上訴人終止僱傭關係等語，惟為被上訴人否認，並提出101年度綜合所得稅各類所得資料清單1份附在本院卷為佐（見本院卷第53頁），堪信被上訴人主張其由上訴人公司離職後並無在○○公司任職等語為真，此外，上訴人並未就被上訴人在離職後有任職在○○公司之事實舉證以實其說，再被上訴人未將前開匯款退回之原因並非僅有同意終止僱傭關係一途，被上訴人亦可將之視為其薪資之一部分而受領，是難因之即認被上訴人有默示同意終止僱傭關係之事實，上訴人此部分抗辯，並無足採。 ⒌綜上所述，本件上訴人公司房仲部門固有裁撤情形，惟其他部門包括被上訴人所任職之人資部門依然正常運作，仍有需要勞工提供勞務之必要，且上訴人就人資部門於解僱被上訴人後，因有其他員工離職而對外招募人資職員即證人卓詠玨，足認人資部門之業務並無因房仲部分裁撤而減縮情形，堪信上訴人在終止本件僱傭關係時並無業務緊縮情況，亦無虧損情形，是上訴人以公司有勞動基準法第11條第2款為由，片面終止與被上訴人間之僱傭關係，難認為有理由，被上訴人主張上訴人終止兩造間之僱傭關係，並不合法，兩造僱傭關係仍存在等語，自屬有據。㈡、再查： ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。本件上訴人非法終止兩造間勞動契約，並於交付被上訴人之離職證明書上記載解僱日期為101年7月9日（見原審卷第6頁），可見上訴人自101年7月9日起即已預示拒絕受領被上訴人提供勞務，揆諸上開規定，被上訴人並無補服勞務之義務，並得請求上訴人按月給付薪資。又被上訴人主張其薪資為每月55,000元，上訴人係於每月10日給付前一月份之薪資等語，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人自101年7月10日起至其准許上訴人復職之日止，按月於每月10日給付55,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。 ⒉上訴人主張抵銷部分： ⑴上訴人主張其已匯資遣費28,783元至被上訴人帳戶，並主張抵銷：上訴人主張已匯款28,783元至被上訴人帳戶，應予扣除一節，為被上訴人在本院所不爭（見本院卷第49頁），堪信為真，上訴人主張得與其應支付被上訴人之薪資抵銷，自屬有據，應予准許，並由第一次應給付薪資之月份扣除之，扣除後，上訴人第一次應給付之薪資即自101年7月10日起至同年8月9日止之薪資55,000元扣除，扣除後該月份應給付金額為26,722元（計算式：00000-00000=26722），其餘自101年8月10日起至復職前一日止，按月給付每月應給付之薪資仍為55,000元。 ⑵上訴人主張被上訴人離職後，另在○○公司任職，其在任職上訴人公司前於○○公司任職每月領取薪資75,000元計算，上訴人得主張扣除之，然為被上訴人否認，依被上訴人提出之101年度綜合所得稅各類所得資料清單所示，並無由○○ 公司受領之薪資，堪信被上訴人主張其未在○○公司任職等語為真。此外，上訴人亦未就此部分主張舉證證明之，其此部分主張，難信為真，是上訴人主張被上訴人離職後，另任職在○○公司之薪資或被上訴人得由○○公司領取怠於領取之薪資應予扣除等語，並無可採，不應准許。㈢、末「按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償」，勞工退休條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又損害賠償以回復原狀為原則，因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第213條第1項、第2項亦分別定有明文。本件上訴人對於其於101年7月9日終止兩造間之勞動契約，及被上訴人主張上訴人自101年7月10日起即未再為被上訴人提撥退休金至被上訴人勞工保險局之專戶一節，並未否認，堪信為真，是被上訴人請求上訴人補提撥自101年7月10日起算之勞工退休金暨其法定遲延至其勞工退休金專戶，核屬有據，應予准許。再上訴人每月薪資為55,000元一節，為兩造所不爭執，依被上訴人之已繳納勞工個人專戶明細資料所示（見原審卷第86頁），上訴人自101年3月起至同年6月止期間，為被上訴人每月提繳之勞工退休金金額為 3,324元，是被上訴人請求上訴人自101年7月10日起至其准許上訴人復職之日止，按月提繳3,300元及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息至上訴人之勞工退休金專戶，亦屬有據，應予准許。六、綜上所述，上訴人公司依勞動基準法第11條第2款為由，終止與被上訴人間之勞動契約，為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求：㈠上訴人公司自101年7月10日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人55,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡自101年7 月10日起至被上訴人復職之日起，按月匯入3,300元，按月提繳3,300元及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至被上訴人之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。上訴人主張以已匯款之28,783元抵銷，為有理由，應予准許，並由第一個月即101年7月10日起至同年8月9日止之薪資扣除，扣除後，被上訴人之請求於：㈠上訴人應給付第一個月即101年7月10日起至同年8月9日止之薪資26,217元（計算式：00000-00000=26217），及自101年8 月10日起至至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人55,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡自101年7月10日起至被上訴人復職之日起，按月提繳3,300元及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息至被上訴人之勞工退休金專戶部分，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，並無不合。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開上訴人在本院主張抵銷應予准許即被上訴人請求不應准許部分，原審不及審酌，為上訴人敗訴判決，即有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之請求及假執行之聲請。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 31 日民事第六庭審判長法官袁再興法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。上訴人得上訴。被上訴人不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官郭蕙瑜中華民國 102 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院102年度重勞上字第6號

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